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LVwG-AV-14/005-2012•LVwG N LVwG-AV-14/005-2012
LVwG-AV-14/005-2012Tribunal Administrativo Regional16 de dez. de 2020
Apothekenrecht; Konzession; Errichtung; Betrieb; Bedarfsprüfung; Versorgungspotential; Touristen; Zweitwohnsitz;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Sonja Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerden
-der A OG (nunmehr: B OG), ***, ***, vertreten durch die
Konzessionärin C
(nunmehr: D), und
-der E KG, ***, ***, vertreten durch die Konzessionärin F,
beide vertreten durch G, Rechtsanwalt, ***, ***,
gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt *** vom 30.10.2012, ***, mit dem dieser Frau H, nunmehr vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei I Rechtsanwälte GmbH, ***, , die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit dem Standort „, (KG ***)“ und der voraus-sichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, Gst. Nr. ***, erteilt hat, zu Recht:
1. Der hinsichtlich der Lage der Betriebsstätte abgeänderte Antrag von Frau H auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit dem Standort „***, (KG ***)“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, Gst. Nr. *** und Grst. Nr. ***, wird abgewiesen.
2. Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens wird abgewiesen.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 28 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 33/2013 i.d.g.F.)
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
§ 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 17 VwGVG
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Aus dem vom Magistrat der Stadt *** vorgelegten Verfahrensakt ergibt sich Folgendes:
Mit Schreiben vom 29.06.2011 hat die Konzessionswerberin die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort „KG ***“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, *** beantragt.
Den Standort hat sie im Antrag wie folgt umschrieben:
„Der Standort umfasst:
in der KG *** ausgehend von der Kreuzung / verlaufend entlang des *** (***, ***, ***, ***, ***, ***, ***) bis zur ***. Von der Ecke / in gedachter Linie bis /, verlaufend bis ***, weiter in gedachter Linie bis zur / und über den *** zum Ausgangspunkt /“.
Weiters wurde dazu auf eine Planbeilage verwiesen.
Die Konzessionswerberin hat mit dem Antrag sämtliche Unterlagen für die persönliche und fachliche Eignung sowie ein Schreiben des Grundstückseigentümers, in dem dieser bestätigt, dass er bereit wäre, der Konzessionswerberin Räumlichkeiten zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke am ***, ***, zu vermieten, vorgelegt.
Auf Grund dieses Ansuchens wurde der Antrag in der Wochenzeitung *** vom 26.07.2011, in der Wochenzeitung „***“ vom 28.07.2011, in den Amtlichen Nachrichten des Landes Niederösterreich vom *** sowie am *** an der Amtstafel des Rathauses der Stadt *** mit folgendem Text kundgemacht:
„Gemäß § 48 Abs. 1 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 i.d.g.F.
BGBl. I Nr. 135/2009 wird verlautbart, dass Frau H, wh. in ***, *** nach den Bestimmungen des § 46 Apothekengesetz die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der KG ***, *** (voraussichtlicher Standort ***, ***) und dem nachstehend angeführten Standort beantragt hat.
Im Ortsteil *** ausgehend von der Kreuzung / verlaufend entlang des *** bis zur ***. Von der Ecke / in gedachter Linie bis /, verlaufend bis ***, weiter in gedachter Linie bis zur / und über den *** zum Ausgangspunkt /.
Dem Konzessionsantrag ist ein Katasterplanauszug mit Darstellung des beantragten Standortes angeschlossen und liegt dieser Plan im Akt zur Einsichtnahme
(Magistrat der Stadt ***, *** Stock, Zimmer ***) auf.“
Mit Schreiben vom 22.08.2011 haben die A und die E durch ihre Rechtsvertretung Einspruch erhoben. Begründend haben sie ausgeführt, dass für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession die Versorgungspotentiale ihrer öffentlichen Apotheken jeweils weit unter 5.500 zu versorgende Personen absinken würden. Sie haben dargestellt, dass und in welcher Anzahl Einwohner aus näher genannten Gebieten bei Errichtung der beantragten Apotheke den bestehenden Apotheken als Versorgungspotential wegfallen würden.
Mit Schreiben vom 12.06.2012 hat die Österreichische Apothekerkammer ein Bedarfsgutachten erstattet. Diese ist, unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohnsitz, sowie Einwohnern, die aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** anteilig zu berücksichtigen seien, für die A von einem Versorgungspotential von 5.612 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke der bestehenden öffentlichen A verbleiben würden, ausgegangen. Weiters ist sie unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohnsitz, sowie Einwohnern, die aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** anteilig zu berücksichtigen seien, sowie unter Berücksichtigung von Einwohnergleichwerten aus Bauvorhaben, ambulant im Landesklinikum *** behandelten Personen und Beschäftigten für die E-Apotheke von einem Versorgungspotential von 4.825 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke der bestehenden öffentlichen E-Apotheke verbleiben würden, ausgegangen.
Sie führt zusammenfassend aus, dass der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** nicht gegeben sei, da sich die Zahl der von der Betriebsstätte der E-Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen infolge der Neuerrichtung der beantragten Apotheke verringern und unter 5.500 betragen würde.
Diesem Gutachten waren 11 Anlagen angeschlossen. In der Anlage 1 sind die Hauptwohnsitzdaten und Nebenwohnsitzdaten der Statistik Austria und in den Anlagen 2-7 die Polygone der A und der E-Apotheke dargestellt. In der Anlage 8 sind Ambulanzfrequenzen des Landesklinikums ***, in der Anlage 9 Neubauten und Unterlagen über den durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor, in der Anlage 10 Unterlagen über Frequenzberechnung für Einkaufszentren und in der Anlage 11 Unterlagen über Mitarbeiteranzahlen näher genannter Unternehmen dargestellt. Weiters waren dem Gutachten eine Studie des J GmbH über die Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen, Studiennr. ***, eine Studie der Österreichischen Apothekerkammer zur Berücksichtigung von Personen, die ihren Wohnsitz näher zu ärztlichen Hausapotheken haben als zu öffentlichen Apotheken, bei der Ermittlung des Versorgungspotentials der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke („Anonymisierte Hausapothekenstudie“) aus dem Jahr 2001, eine Studie der K aus den Jahr 2009 „Ergebnisbericht Apothekennutzung in der Nähe des Arbeitsplatzes“, eine Studie der K aus den Jahr 2010 „Ergebnisbericht Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben“ („Ambulanzstudie“) angeschlossen.
In ihrer gemeinsamen Stellungnahme vom 18.07.2012 der A und der E-Apotheke kritisierten diese das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer in Bezug auf die Schlussfolgerungen aus der Ambulanzstudie. Näher genannte Wohnbauten seien bereits in den Meldedaten berücksichtigt gewesen. Überdies wurde die Berücksichtigung von Beschäftigten des Landesklinikums *** und des Therapiezentrums *** kritisiert. Diese würden die Medikamente aus der Spitalapotheke bzw. aus dem Großhandel beziehen.
In ihrer Stellungnahme vom 23.07.2012 führte die Konzessionswerberin aus, dass ein konkreter Bedarf für die Errichtung und für den Betrieb der geplanten Apotheke am beantragten Standort bestehe.
Sie legte eine Studie der WKNÖ zur Kaufkraft in *** vor. Die E-Apotheke befinde sich in einem Einkaufszentrum und ziehe viele Kunden aus dem Umland an.
Die Anzahl der Hauptwohnsitzdaten sei wesentlich höher. Die Konzessionswerberin beantragte die Erhebung der ständigen Einwohnerzahlen durch die Stadtgemeinde *** in näher genannten Polygonen. Es seien auch die Daten der Ambulanzpatienten des Landesklinikums *** zu aktualisieren. Die E-Apotheke befinde sich in einem Einkaufszentrum. Es seien überdies die Kunden des Einkaufszentrums anteilig zu berücksichtigen. Dazu legte die Konzessionswerberin eine Studie der L OG vom Juli 2012, StudienNr. ***, vor und brachte dazu vor, dass sich daraus ergebe, dass die E-Apotheke zahlreiche Kunden infolge des Einkaufszentrums lukriere, die aus den Umlandgemeinden kämen und zusätzlich zu berücksichtigen seien. Das Mindestversorgungspotential beider bestehenden Apotheken würde jedenfalls weit über 5.500 Personen liegen.
In der beigelegten „Frequenzanalyse E-Apotheke“, Studien-Nr. *** vom Juli 2012 der L OG ***. ***, ist Folgendes ausgeführt (Anmerkung des NÖ LVwG: Grafiken wurden hier nicht dargestellt:)
„1.Einleitung und Vorgehensweise
Die M KG beauftragte das Institut L OG mit der Erstellung einer Kundenfrequenzanalyse der E-Apotheke. Die E-Apotheke wird in einem Einkaufszentrum (***) in der *** von Frau F betrieben. Die Apotheke hat laut Homepage ca. 6.500 Arzneimittel lagernd und bietet weiters Beratung und Produkte im Bereich „Schüssler Salze“, „Homöopathie" und „Kosmetik“ an. Weiters arbeitet die Apotheke mit einer Stammkundenkarte, in der alle Einkäufe des Stammkunden erfasst werden. Der Kunde erhält dafür im Gegenzug eine Geburtstagsüberraschung, 10 % Jahresbonus auf 15 rabattfähige Artikel und eine
Körperparametermessung.
Ziel der Kundenfrequenzanalyse ist es. die durchschnittliche Besucherfrequenz der Apotheke festzustellen. Zu diesem Zweck wurden über zwölf Tage hinweg die Kunden erfasst. Diese Erhebung wurde durch den Auftraggeber durchgeführt und die entsprechenden Daten an das L weitergeleitet. Ein Teil der Erhebung wurde in der Ferienzeit und ein weiterer Teil in der Nicht-Ferienzeit abgewickelt (26. Juni bis 10. Juli). Erfasst wurden dabei die Anzahl, das augenscheinliche Alter sowie Tag und Uhrzeit der Kunden. Auf Basis dieser Daten wurden entsprechende Auszahlungen und Berechnungen durchgeführt, die quantitative Ergebnisse produzierten. Außerdem wurde vom Auftraggeber auch die Herkunft der Besucher
vereinzelt mit einer Befragung mittels eines hellblauen Polygone auf einer Karte (Unterteilung in /Nicht-) erfasst. Gemeinsam mit weiteren, qualitativen Daten wurde durch das L ein prognostizierter Jahresschnitt ermittelt. In weiterer Folge werden all diese Daten und Erkenntnisse dargestellt.
Die durchschnittliche Besucheranzahl in der E-Apotheke liegt im Erhebungszeitraum bei 300 Kunden pro Tag, dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass dabei auch zwei Samstage mit verkürzter Öffnungszeit in den Erhebungszeitraum gefallen sind. Eine differenzierte Betrachtung macht hier deutlich, dass im Schnitt 326 Kunden pro Wochentag die Apotheke aufsuchen und weiters im Schnitt 170 Kunden am Samstag in die Apotheke kommen.
Wenn man die durchschnittliche Kundenfrequenz pro Stunde betrachtet, stellt man fest, dass diese am Samstag spürbar höher (41,8 bis 43,3) ist als unter der Woche (31.3 bis 34.5). Dies liegt vor allem auch daran, dass die eher schwache Zeit mittags bzw. der frühe Nachmittag unter der Woche zum Tragen kommt. Für viele Berufstätige stellt der Samstag oftmals die einzige zeitliche Möglichkeit dar das Angebot der Apotheke außerhalb der Sonderöffnungszeiten (Wochenenddienste) zu nutzen.
Bei der Betrachtung der Altersgruppen ist festzustellen, dass es bis Ferienbeginn zwar (bereits) Schwankungen im Altersbereich gegeben hat, diese aber mit Ferienbeginn stark zugenommen haben. Vor allem die Jungen bis 25 nutzen die Zeit vermehrt um die Apotheke aufzusuchen. Grundsätzlich sind diese Schwankungen insgesamt gesehen allerdings zu vernachlässigen. Es ist jedoch festzustellen, dass es vor allem die über 25-Jährigen sind, die die E-Apotheke besuchen. Gemeinsam macht diese große Gruppe 80 bis 95 Prozent der Kunden aus, wobei die über 50-Jährigen noch etwas öfter als Kunden in Erscheinung treten.
Durch den Standort im Einkaufszentrum (***, in den Grafiken als EKZ bezeichnet) ist es natürlich besonders von Relevanz zu betrachten. inwieweit diese Konstellation Auswirkungen auf die Kundenfrequenz der Apotheke hat. Grundsätzlich ist festzustellen, dass es sowohl bei den Besucherzahlen des EKZ als auch bei den Zahlen in der Apotheke eine gewisse Konstante gibt und sich diese auch im prozentuellen Verhältnis zueinander ausdrückt.
Interpretativ ist es auch wahrscheinlich. dass Kunden den Einkauf im EKZ auch mit dem Einkauf in der Apotheke verbinden. Ein besonderes Indiz dafür ist das sich kaum verändernde prozentuelle Verhältnis der beiden Kundengruppen. Es ist somit eine Abhängigkeit zu erkennen, die darlegt, dass bei sinkender, oder steigender Anzahl an EKZ-Besucher auch die Apotheken-Besucher im ähnlichen Verhältnis sinken oder steigen. In welche Richtung dieser Zusammenhang wirkt kann auf Basis der Daten allerdings nicht festgestellt werden.
Die Gegenüberstellung der durchschnittlichen Werte der einzelnen Tage bezogen auf die Uhrzeit zeigt stark erkennbare Unterschiede. Mittag ist ein genereller Tiefpunkt bei den Besucherzahlen feststellbar. Montag, Dienstag und Freitag ist der Vormittag besonders stark. Mittwoch und Donnerstag sind grundsätzlich die schwächeren Tage in der Gesamtbetrachtung. Die stärkste Abendzeit findet sich am Montag. Weiters wurde die stärkste Kundendichte in der Gesamtbetrachtung am Vormittag registriert. Der Samstag ist grundlegend stark, jedoch erst ab 9 Uhr.
4. Resumee und qualitative Prognose:
Insgesamt ist festzustellen, dass die E-Apotheke eine konstante Kunden-Frequenz (300 Kunden pro Öffnungstag. inkl. Samstag) aufzuweisen hat, wobei die Standortkombination mit dem EKZ keine nachweisbaren statistischen Verbindungen auf Basis der erhobenen Daten darlegen kann. Grundsätzlich ist jedoch anzunehmen, dass gewisse Synergieeffekte der Kunden durchaus genutzt werden. Dies wird auch durch die sich im Gleichklang entwickelnden Frequenzen deutlich.
Die kundenstärksten Zeiten sind die Mitte des Vormittags bzw. der späte Nachmittag. Zur Mittagszeit bis zum frühen Nachmittag lässt die Frequenz deutlich nach. Bei den Kunden handelt es sich in erste Linie um Menschen über 25 Jahre - Jüngere besuchen die Apotheke kaum.
Expertengespräche (qualitativ, unstrukturiert) bzw. eine Vor-Ort-Begehung durch einen Mitarbeiter des Instituts bestätigten die quantitativen Eindrücke. Kombiniert mit den daraus gewonnen Information, dass es sich bei den Apotheken-Kunden zu 2/3 um Kunden handelt, die mit dem Auto anreisen (und davon wiederum etwa 50 Prozent aus angrenzenden Bezirken [***‚ ***, ***. ***])‚ kann weiters geschlossen werden, dass diese Kunden eine relativ hohe Mobilität aufweisen. Auch die Polygon-Kartenbefragung durch den Auftraggeber ergab, dass nahezu ein Drittel aller Kunden nicht aus dem hellblauen Polygon kommt. Alles weitere Aspekte, die dafürsprechen, dass hier die Synergien zwischen EKZ und Apotheke ein wesentlicher Faktor für den Apothekenbesuch sind.
Ausgehend von der aktuell durchgeführten Frequenzzählung kann - ergänzt mit den bereits erwähnten qualitativen Elementen - davon ausgegangen werden. dass diese Frequenz auf das Jahr gerechnet jedenfalls über 300 Kunden liegen wird. Im Erhebungszeitraum war keine Form von relevanter Erkrankung (z.B.: Sommergrippewelle udgl.) bekannt, die einen größeren Kreis von Personen betroffen hätte. Wenn man bedenkt. dass vor allem in der kalten Jahreszeit und bei Grippewellen die Kunden stärker zum Kauf von Mitteln aus der Apotheke greifen, wird klar, dass von einer Kundenfrequenz von 320 bis 345 Kunden durchschnittlich pro Tag ausgegangen werden kann. Durch die Realisierung Umbaus des Einkaufszentrums (geplante Eröffnung im Oktober 2012) mit der Schaffung von mehr Verkaufsfläche und mehr Parkmöglichkeiten wird eine Erhöhung der angegebenen Kundenfrequenz noch wahrscheinlicher.“
Die Stadtgemeinde *** hat die von der Österreichischen Apothekerkammer angeführten Einwohnerzahlen mit den aktuellen Meldezahlen in Bezug näher genannte Polygone verglichen und Differenzen festgestellt. Überdies hat sie bei der Niederösterreichischen Landeskliniken Holding die aktuellen Patientenzahlen des Krankenhauses *** erfragt. Die erhobenen Zahlen wurden anschließend der Apothekerkammer mit dem Ersuchen, das Gutachten dementsprechend zu adaptieren, übermittelt.
Mit E-Mail vom 14.09.2012 hat die Österreichische Apothekerkammer ein neuerliches Bedarfsgutachten erstattet. Diese ist, unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohnsitz, sowie Einwohnern, die aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** anteilig zu berücksichtigen seien, für die A von einem Versorgungspotential von 5.613 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke der bestehenden öffentlichen A verbleiben würden, ausgegangen. Weiters ist sie unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohnsitz, sowie Einwohnern, die aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** anteilig zu berücksichtigen seien, sowie unter Berücksichtigung von Einwohnergleichwerten aus Bauvorhaben, ambulant im Landesklinikum *** behandelten Personen und Beschäftigten für die E-Apotheke von einem Versorgungspotential von 4.823 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke der bestehenden öffentlichen E-Apotheke verbleiben würden, ausgegangen.
Kunden des Einkaufszentrums *** wurden nicht berücksichtigt, da es dazu derzeit keine vom Verwaltungsgerichtshof anerkannte Studie gäbe. Es waren im Wesentlichen dieselben Anlagen angeschlossen, wie beim ersten Gutachten.
In ihrer Stellungnahme dazu haben die A und die E-Apotheke ausgeführt, dass keine Verfügungsbefugnis über die Betriebsstätte *** mehr vorliege.
In weiterer Folge hat der Bürgermeister der Stadt *** am 20.09.2012 unter Beiziehung eines Vertreters der Österreichischen Apothekerkammer als Sachverständigen eine mündliche Verhandlung durchgeführt.
Der Sachverständige hat bezüglich der Einwohnerzahlen ausgeführt, dass die Werte des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer von der Statistik Austria mit Stand 01.01.2012 stammen würden. Seitens der Apothekerkammer wurde angeboten, die Straßenzüge aller blauen und grünen Polygone beider Apotheken erheben und auswerten zu lassen. Diese würden der Behörde zum Abgleich mit den amtswegigen Erhebungen übermittelt werden. Weiters wurde dazu ausgeführt, dass seitens der Apothekerkammer eine neue Berechnungsmethode betreffend Einkaufszentren in Ausarbeitung sei, die in nächster Zeit zur Verfügung stehen dürfte. Zu den Werten der Zählung des Marktforschungsinstitutes dürfe erwähnt werden, dass aus der Feststellung der durchschnittlichen Kundenfrequenz allein kein Referenzwert festgestellt werden könne.
Die Konzessionswerberin führte aus, dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 14.09.2012 ergänzungsbedürftig sei, da es Kunden, welche derzeit in das Einkaufszentrum kommen, in welchem sich die A befinde, gar nicht berücksichtige. Das Einkaufszentrum sei sehr wohl eine Einrichtung, bei der die Einwohner auch der umliegenden Gemeinden ihre Bedarfsgüter besorgen könnten.
In der Stellungnahme der A sowie der E-Apotheke wurde ausgeführt, dass es sich beim gegenständlichen Einkaufszentrum um keines im Sinne der Definition eines Einkaufszehntrums handle, weil die Verkaufsfläche zu klein sei. Die Frequenzzählung sei nur über einen Zeitraum von 4 Stunden erfolgt und damit nicht repräsentativ. Betreffend die Ambulanzstudie wiesen die A und die E-Apotheke auf eine nicht aufklärbare Diskrepanz zwischen der Studie und der Rezeptzählung hin.
Mit Schreiben vom 26.09.2012 hat die Österreichische Apothekerkammer
Adresslisten für die einzelnen Polygone zur Aufklärung der Diskrepanz zu den vom Magistrat *** erhobenen Einwohnerdaten übermittelt.
Mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 30. Oktober 2012, ***, hat der Bürgermeister der Stadt ***, Frau H, nunmehr vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei I Rechtsanwälte GmbH, ***, , die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit dem Standort „, KG ***“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, Gst. Nr. ***, erteilt.
Begründend wurde ausgeführt, dass das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen der Konzessionswerberin zur Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund der vorgelegten Unterlagen ausreichend nachgewiesen sei. Im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sei die Kundenfrequenz des betreffenden Einkaufszentrums, in welchem sich die E-Apotheke befinde, nicht berücksichtigt worden. Da die Österreichische Apothekerkammer keine Berechnungsmethode für die Frequenz eines Einkaufszentrums verwende bzw. zur Verfügung habe, sei dieses zusätzliche Versorgungspotential der E–Apotheke in Ergänzung zum Gutachten behördlich erhoben worden.
Konkret wurde in angefochtenen Bescheid dazu Folgendes angeführt (S 20f):
„Ausgegangen wird hier von den Zahlen der Frequenzberechnung in Bezug auf das gegenständliche Einkaufszentrum durch die N GmbH, ***, ***, welche im Rahmen der Erstellung des Gutachtens durch die Apothekerkammer erhoben und als Anlage 10 dieses Gutachtens der Behörde vorgelegt wurde. Grundlage für die Berechnung der Kundenfrequenz in diesem Einkaufszentrum ist das anerkannte Modell zur Berechnung der Verkehrserzeugung von RR (siehe RR, Verfahren zur Abschätzung der Verkehrserzeugung durch Vorhaben der Bauleitplanung, Tagungsband AMUS 2000 –Stadt Region Land - Heft 69, S. 81 ff). Insgesamt ergibt sich aufgrund dieser Berechnung eine Kundenfrequenz von etwa 1.900 bis 2.300 Kunden pro Tag. Die Behörde geht hier für die Berechnung der Einwohnergleichwerte von einer Kundenfrequenz von durchschnittlich 2.100 Personen pro Tag aus, was pro Jahr (246 Einkaufstage; abzüglich der Sonn-und gesetzlichen Feiertage, ausgenommen der 8.12. und der 31.12., da hier die Geschäfte geöffnet sind) eine Kundenfrequenz von 516.600 ergibt.
Da die Österreichische Apothekerkammer keine Berechnungsmethode für die Frequenz eines Einkaufszentrums verwendet bzw. zur Verfügung hat, geht die Behörde davon aus, dass die Berechnungsmethode bzw. die verwendeten statistischen Zahlen in Bezug auf die Patientenkontakte eines Krankenhauses analog herangezogen werden können. Hier geht die Apothekerkammer in ihrem Gutachten davon aus, dass die Ambulanz des ansässigen Krankenhauses 3,35 Mal/Jahr von den Ambulanzbesuchern frequentiert wird. Da hier für das Einkaufszentrum keine exakten Zahlen vorliegen, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung aber davon ausgegangen werden kann, dass ein durchschnittlicher Österreicher mindestens 2 Mal/Woche ein Einkaufszentrum dieser Art mit Supermarkt, Schuhgeschäft, Trafik, Blumengeschäft, Friseur, Apotheke und einem Bistro besuchen wird, wird hier angenommen, dass dieses Einkaufszentrum mindestens 26 Mal/Jahr vom Kunden durchschnittlich frequentiert wird. Somit ergeben sich 19.869 Kunden pro Jahr in diesem Einkaufszentrum.
Laut Gutachten der Apothekerkammer sucht jeder Österreicher und jede Österreicherin pro Jahr im Durchschnitt 12,25 Mal eine Apotheke auf.
Weiters wird in Analogie zum Ambulanzbesucher davon ausgegangen, dass die Kunden des Einkaufszentrums in Vergleich zu einem Krankenhaus, wo sich die Apotheke nicht direkt im Gebäude befindet, auch mindestens 1,54 Mal pro Jahr eine Apotheke in diesem Einkaufszentrum besuchen, die nicht die wohnsitznächste ist.
Aufgrund der Erhebungen des L OG, ***, ***, welche von der Konsenswerberin mit der Erstellung einer Kundenfrequenzanalyse der E-Apotheke beauftragt und der Behörde im Zuge der Stellungnahme zum betreffenden Gutachten der Apothekerkammer vorgelegt wurde ist festgehalten, dass 66,6 % der Kunden dieses Einkaufszentrums mit dem Auto anreisen und 50 % davon aufgrund der Kennzeichen aus angrenzenden Bezirken kommen. Diese Zahlen lassen den Schluss zu, dass für 33,3 % der Kunden des Einkaufszentrums die E-Apotheke nicht die Wohnsitznächste ist.
Unter Heranziehung dieser Zahlen auf den gegenständlichen Fall, entsprechen die genannten 19.869 Kunden 832 „Einwohnergleichwerten“. Zählt man diese 832 Einwohnergleichwerte zum - durch die Apothekerkammer - erhobenen Versorgungspotential der E-Apotheke hinzu, ergibt sich insgesamt ein Versorgungspotential von 5.655 Personen.“
Es sei daher der Bedarf einer neu zu errichtenden Apotheke in ***, ***, gegeben. Weiters habe eine amtswegige Erhebung der ständigen Einwohner der vom hellblauen Polygon betroffenen Straßenzüge über das Zentrale Melderegister eine nicht unerhebliche Abweichung von den Zahlen laut Gutachten ergeben. Da mit den anteilig zu berücksichtigenden Kunden aus Einkaufszentren aber bereits 5.500 zu versorgende Einwohnergleichwerte verbleiben würden, wurde diese Differenz nicht mehr aufgeklärt. Allenfalls käme es noch zu einer Erhöhung der von der E-Apotheke zu versorgenden Personen.
Gegen diesen Bescheid haben die A sowie die E-Apotheke Berufungen (die nunmehr als Beschwerden zu werten sind) eingebracht.
In der Berufung (nunmehr Beschwerde) wurde kritisiert, dass das der E-Apotheke verbleibende Versorgungspotential, ausgehend vom Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, höchstens 3.690 Personen betragen würde, also fast 2.000 weniger als das öffentlichen Apotheken auch weiterhin nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG garantierte Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen. Die von der Konzessionswerberin vorgelegte Studie betreffend Einkaufszentren sei mangels Plausibilität nicht anzuwenden gewesen. Weiters haben die Beschwerdeführerinnen die Anwendung der Ambulanzstudie kritisiert und ausgeführt, dass eine näher angeführte durchgeführte Rezeptzählung nicht ergeben hätte, dass Ambulanzbesucher die E-Apotheke derart in Anspruch nehmen, wie dies in der „Ambulanzstudie“ ausgeführt werde.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
In ihrer Stellungnahme vom 19.12.2012 zu den Berufungen führte die Konzessions-werberin aus, der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich
(UVS NÖ) möge im gegenständlichen Verfahren nach Vorliegen der neuen Studie, die nach Rücksprache mit der Österreichischen Apothekerkammer voraussichtlich in Kürze fertiggestellt werde, zur Berechnung der Einwohnergleichwerte in einem Einkaufszentrum diese auf das konkrete Verfahren anwenden.
Mit Schreiben vom 08.01.2013 hat der UVS NÖ die Österreichische Apothekerkammer ersucht, ein aktualisiertes Bedarfsgutachten im Sinne des Apothekengesetzes zu erstellen.
Mit Schreiben vom 12.07.2013 hat die Österreichische Apothekerkammer ein neuerliches Gutachten erstattet. Diese ist, unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohnsitz, sowie Einwohnern, die aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** anteilig zu berücksichtigen seien, für die A von einem Versorgungspotential von 5.594 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke der bestehenden öffentlichen A verbleiben würden, ausgegangen. Weiters ist sie unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohnsitz, sowie Einwohnern, die aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** anteilig zu berücksichtigen seien, sowie unter Berücksichtigung von Einwohnergleichwerten aus Bauvorhaben, ambulant im Landesklinikum *** behandelten Personen und Besuchern des Einkaufszentrums *** für die E-Apotheke von einem Versorgungspotential von 5.834 Einwohnergleichwerten, die trotz Errichtung der beantragten Apotheke der bestehenden öffentlichen E-Apotheke verbleiben würden, ausgegangen.
Diesem Gutachten waren 9 Anlagen angeschlossen. In der Anlage 1 sind die Hauptwohnsitzdaten und Nebenwohnsitzdaten der Statistik Austria per Jänner 2012 und in den Anlagen 2-6 die Polygone der A und der E-Apotheke dargestellt. In der Anlage 7 sind Ambulanzfrequenzen des Landesklinikums ***, in der Anlage 8 die Kundenfrequenz des ***, in der Anlage 9 Neubauten und Unterlagen über den durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor, dargestellt. Weiters waren dem Gutachten eine Studie des J GmbH über die Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen, Studiennr. ***, eine Studie der Österreichischen Apothekerkammer zur Berücksichtigung von Personen, die ihren Wohnsitz näher zu ärztlichen Hausapotheken haben als zu öffentlichen Apotheken, bei der Ermittlung des Versorgungspotentials der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke („Anonymisierte Hausapothekenstudie“) aus dem Jahr 2001, eine Studie der K aus den Jahr 2013 „Ergebnisbericht Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben“ („Ambulanzstudie“) und eine Studie der K aus den Jahr 2013 „Ergebnisbericht Apothekennutzung durch Besucher von Einkaufs- oder Fachmarktzentren“ angeschlossen.
Mit Schreiben vom 19.08.2013 teilte die Konzessionswerberin mit, dass die ursprünglich beantragte Betriebsstätte an der Adresse ***, ***, an die Adresse KG ***, EZ ***, GSt.-Nr. *** und GSt.-Nr. ***, mit der Liegenschaftsadresse *** in *** verlegt werde. Mit Schreiben vom 16.09.2013 hat die Konzessionswerberin den Kaufvertrag übermittelt, mit Schreiben vom 25.10.2013 einen Grundbuchs-auszug.
Per 01.01.2014 wurde das Verfahren vom Landesverwaltungsgericht NÖ fortgeführt.
Auf Anfrage des Landesverwaltungsgerichts NÖ hat das Landesklinikum *** mitgeteilt, dass es im Jahr 2012 49.439 und im Jahr 2013 53.210 Ambulanzbesucher waren.
In einer Stellungnahme zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 10.04.2014 führten die A sowie der E-Apotheke aus, dass dieses nunmehr bereits neun Monate alt sei. Die entsprechenden Einwohnerzahlen seien daher entsprechend zu aktualisieren. Beantragt wurde die Einvernahme einer näher genannten Zeugin zur Definition des Begriffes eines Einkaufszentrums, allenfalls die Durchführung eines Lokalaugenscheines. Die Beschwerdeführerinnen haben die Verwendung der Einkaufszentrenstudie und der Ambulanzstudie kritisiert und dazu zahlreiche Unterlagen vorgelegt.
In ihrer Stellungnahme zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 10.04.2014 verteidigte die Konzessionswerberin die beiden Studien („Ambulanzstudie“ und „Einkaufszentrenstudie“).
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (NÖ LVwG) hat am 28.04.2014 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der auch die Studienleiterin der Ambulanz- und Einkaufszentrenstudie sowie ein Vertreter des Unternehmens, das für die Konzessionswerberin eine Studie zur Berücksichtigung von Kunden des Einkaufszentrums erstellt hatte, vernommen wurden. Die Studienleiterin der Ambulanz- und Einkaufszentrenstudie hat die Hintergründe und Ansatzpunkte der Studien sowie deren Repräsentativität erläutert und zu in der Ladung näher genannten Fragen Stellung genommen. Der Geschäftsführer (O) des Marktforschungsinstitutes, das die Frequenzzählung für die Konzessionswerberin vorgenommen hatte (L), wurde ebenfalls zu näher genannten Punkten als Zeuge befragt. Die Konzessionärin der E-Apotheke wurde auf deren Antrag als Zeugin zur Zählung des Marktforschungsinstitutes befragt.
O hat bei seiner Einvernahme Folgendes angegeben:
„Ich bin Geschäftsführer der P E.U., ich bin Magister der Soziologie. Im Unternehmen bin ich seit Bestehen des Unternehmens, seit 2006. Wir sind ein Marktforschungsinstitut und erheben sowohl im quantitativen als auch im qualitativen Bereich. Wenn wir Befragungen durchführen funktioniert das im Wesentlichen so, dass wir entweder selbst Personen angestellt haben, die für ein konkretes Projekt die Befragungen durchführen, oder wir arbeiten mit anderen Unternehmen zusammen, die diese Befragungen durchführen. Dies ist im Wesentlichen eine Recourcen- und Ablauffrage. Wir selbst führen nur Kontrollgänge bzw. Stichproben durch. Im vorliegenden Fall wurden die Interviews von der M KG ausgeführt. Auf Vorhalt der Formulierung im zweiten Absatz auf Seite 4 der Frequenzanalyse: Konkret war es so, dass die Daten von der M KG erhoben wurden und ich nehme an, dass die Rechnung an die Konzessionswerberin übermittelt wurde. Insofern findet sich deshalb der Ausdruck „Auftraggeber“. Damit ist aber nicht gemeint, dass die Daten von der Konzessionswerberin selbst erhoben wurden. Welche Personen die Interviews durchgeführt haben, weiß ich nicht. Dies weiß jedenfalls Q von der M KG.
Ich weiß nur wo diese Personen positioniert wurden, da es zunächst Schwierigkeiten gegeben hat, dass die Interviewer nicht direkt vor der Apotheke positioniert werden durften. Ich weiß aus Eigenem nicht, ob die Firma R gefragt wurde, ob Apothekenkunden gezählt werden dürfen. Ich nehme aber an, dass nicht gefragt wurde, sonst hätte es in weiterer Folge nicht die besagten Schwierigkeiten gegeben. Ich weiß nur, dass von R die Zählung untersagt wurde und dann in weiterer Folge unauffällige Orte ausgesucht wurden, um die Zählung durchzuführen. Es hat im R zwei Lokale gegeben, ein Bistro und ein Kaffeehaus, dort waren die Zähler positioniert. Meines Erachtens waren die Räumlichkeiten überschaubar. Es war eine Person von uns vor Ort und hat sich die Lage angesehen und für passend empfunden. Es hat bei der Erstellung der Daten keine Befragung von Kunden stattgefunden, es hat lediglich eine Zählung der Personen und augenscheinliche Einordnung in Alterskategorien gegeben. Ich habe von der M KG ein fertiges Datenpaket bekommen und die Erstellung dieser Daten, insbesondere, was wann gezählt wurde, nicht überprüft. Die Parameter wurden vom Q in Zusammenarbeit mit S erstellt. Bei S handelt es sich um einen Mitarbeiter des Institutes für angewandte Tiefenpsychologie. Gleiches gilt auch für die Befragungszeiten, wobei dies abhängig war von den Öffnungszeiten. Hinsichtlich der Zuordnung zu den Polygonen hat es meines Wissens nach noch zwei weitere Interviewer gegeben, die die Personen bzw. die Kunden gefragt haben, woher sie kommen. Wie diese Fragestellung genau vorgenommen wurde, weiß ich nicht, dies müsste ebenfalls jemand von der M KG sagen können.“
Die Konzessionswerberin beantragte, das Landesverwaltungsgericht möge das Magistrat der Stadt *** auffordern, die aktuellen Zahlen mit Meldedaten für sämtliche Polygone über das ZMR beibringen. Überdies würden für beide Apotheken die Erhebung der Beschäftigten und der Neubauten beantragt. Der Vertreter der Beschwerdeführerinnen schloss sich diesem Antrag an.
Die Verhandlungsleiterin ersuchte die Österreichische Apothekerkammer um Ergänzung des Gutachtens für beide Apotheken mit einem Abgleich der Meldedaten der Stadtgemeinde *** bzw. der umliegenden Gemeinden in den Polygonen und um Ergänzung des Gutachtens hinsichtlich der Neubauten und Beschäftigten für beide Apotheken.
Die Österreichische Apothekerkammer hat in weiterer Folge dem Bürgermeister der Stadt *** Adresslisten übermittelt. Dieser hat dann aufgrund dieser Listen Einwohnerzahlen zu den einzelnen Polygonen an die Österreichische Apothekerkammer zu den einzelnen Polygonen übermittelt.
Mit Schreiben vom 13.08.2014 übermittelte die Konzessionswerberin Unterlagen einzelner Unternehmen über Arbeitnehmer in den Polygonen.
Die Österreichische Apothekerkammer hat in ihrem Schreiben vom 27.08.2014 dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aktualisierte Daten übermittelt. Danach seien für die A 4.309 ständige Einwohner im 4-km-Polygon, 937 zu versorgende Personen im Polygon 4km sowie 96 Einwohnergleichwerte aus dem Hausapotheken-Polygon zu berücksichtigen. Weiters würden sich 120 Einwohnergleichwerte auf Grund der Personen mit Zweitwohnsitz sowie 149 Einwohnergleichwerte auf Grund der Beschäftigten im Versorgungsgebiet der A ergeben.
Hinsichtlich der E-Apotheke würden sich 1.798 ständige Einwohner im 4 km –Polygon ergeben, 178 im Polygon 4km zu versorgende Personen sowie aus dem Hausapotheken-Polygon 879 Einwohnergleichwerte. Aus den Zweitwohnsitzen würden 44 Einwohnergleichwerte und aus den Beschäftigten im Versorgungspolygon der E-Apotheke würden sich 122 Einwohnergleichwerte ergeben. Die Werte würden auf den aktuellsten von Statistik Austria verfügbaren Daten beruhen.
Aus den Bauvorhaben würden sich für die A 19 Einwohnergleich-werte und für die E-Apotheke 42 Einwohnergleichwerte ergeben.
Mit Schreiben vom 09.10.2014 hat das Landesverwaltungsgericht NÖ den Verfahrensparteien mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, aufgrund der letzten Zahlen der Österreichischen Apothekerkammer (unter Berücksichtigung der genannten Einwohnerzahlen des Magistrates der Stadt ***) unter Berücksichtigung von Zweitwohnsitzern, Beschäftigten, Neubauten, Einwohnergleichwerten aus der Ambulanz- und der Einkaufszentrenstudie, der Konzessionswerberin die Konzession zu erteilen. Die Zahlen, die insbesondere nunmehr auch für die E-Apotheke ein weiterhin verbleibendes Versorgungspotential von 5.500 Einwohnern aufgewiesen hätte, sowie die Berechnungsweise wurde vom Landesverwaltungsgericht NÖ näher dargestellt.
In ihrer Stellungnahme vom 12.11.2014 führten die Beschwerdeführerinnen dazu aus, dass der beantragte Standort nicht dem im angefochtenen Bescheid mit der Konzession erteilten Standort entspreche. Bei der KG *** handle es sich in Anbetracht der in *** bestehenden Katastralgemeinden um kein bestimmtes Gebiet im Sinne des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz, da es in *** zwei Katastralgemeinden mit der Bezeichnung „“ gäbe, nämlich „“ und „***“. Aus dem angefochtenen Bescheid ergäbe sich nicht, welche der beiden gemeint sei. Es sei nicht ersichtlich, dass der ursprünglich beantragte Standort geändert worden sei, dazu gäbe es auch keine neue Kundmachung. Eine solche wäre aber erforderlich gewesen. Bei den beantragten Standortgrenzen sei kein konsistenter Verlauf erkennbar. Der mit dem angefochtenen Bescheid zugesprochene Standort sei nicht nur ein völliges Aliud, sondern umfasse zum Teil andere Gebietsteile als der ursprünglich beantragte Standort. Der beantragte Standort sei nicht mit geografisch eindeutigen Grenzen definiert:
Eine Kreuzung der *** mit der *** gäbe es nicht. Die *** gehe nämlich nach Google-Maps zunächst in den *** über und erst dieser habe eine Kreuzung mit der . Weiters ändere sich der Name der *** (jedenfalls nach dem Detailauszug aus Google-Maps) nach der Kreuzung mit der *** in „“, nach dem Katastralgemeindegrenzenplan von T in „“, sodass die *** nicht bis zum *** reiche und damit schon dort jedenfalls geografische Lücken bestehen würden. Eine unmittelbare Kreuzung des *** mit der *** existiere ebenfalls nicht, weil die *** am *** in die *** münde und keine Verbindung zum *** habe. Die *** würde sich an der Kreuzung mit „“ gabeln und aus der beantragten Standortbegrenzung gehe nicht klar hervor, von welchem dieser Äste der *** die gedachte Linie zur Kreuzung der *** mit dem *** zu ziehen sei. Weiters habe die *** offensichtlich keine Kreuzung mit dem ***, sondern lediglich mit dem ***.
Bereits diese Inkonsistenz des beantragten Standortes hätte die Behörde dazu veranlassen müssen, dies der Konzessionswerberin vorzuhalten und ihr den Auftrag zu erteilen, den Antrag zu verbessern. Der verbesserte Antrag wäre dann jedenfalls neu kundzumachen gewesen. Nachdem die Behörde diese Problematik erkannt habe, habe sie im angefochtenen Bescheid der Konzessionswerberin nicht den beantragten Standort zugesprochen, sondern die gesamte Katastralgemeinde (welche?) ***. Der angefochtene Bescheid sei schon aus diesem Grunde aufzuheben und zumindest zur neuerlichen Kundmachung des Antrages an die Behörde zurückzuverweisen.
Weiters wurden die vom Magistrat bekanntgegebenen Einwohnerzahlen kritisiert. Die Differenzen zwischen diesen Einwohnerzahlen und den von der Statistik Austria bekanntgegeben Zahlen seien nicht nachvollziehbar. Dies werde auch von der zuständigen Mitarbeiterin der Statistik Austria bestätigt.
Die Beschwerdeführerinnen haben die „Ambulanzstudie“ und die „Einkaufszentren-studie“ kritisiert und insbesondere in Bezug auf die „Ambulanzstudie“ die Ermittlung der Koeffizienten infrage gestellt. Einzelfallbezogenen Feststellungen sei, solange sie objektive Ergebnisse ermöglichen würden, der Vorrang vor repräsentativen Studien zu geben.
Unter Berücksichtigung der Kritikpunkte der Beschwerdeführerinnen würde der E-Apotheke ein Versorgungspotential von nur 4.756 Einwohnern verbleiben.
Die Beschwerdeführerinnen haben ihrem Schreiben Unterlagen aus dem Amtskalender, einen Plan von T GmbH, Auszüge aus google-maps samt Fotodokumentation betreffend den Standort vorgelegt. Betreffend der nicht aufklärbaren Differenzen bei den Einwohnerzahlen wurde die Vernehmung der Mitarbeiterin der Statistik Austria beantragt und eine Darstellung der Statistik Austria, wie bei der Erstellung der Einwohnerzahlen von der Statistik Austria vorgegangen wird, vorgelegt.
Diese Stellungnahme wurde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich der Österreichischen Apothekerkammer zur Erstattung eines ergänzenden Gutachtens in näher angeführten Punkten sowie der Konzessionswerberin und dem Bürgermeister der Stadt *** zur Kenntnisnahme übermittelt.
Der Bürgermeister der Stadt *** hat mit Schreiben vom 05.12.2014 angeführt, dass die Konzessionswerberin den beantragten Standort straßenzugmäßig abgegrenzt habe und dabei den Ortsteil ***, welcher ident mit den Grenzen der KG *** sei und sich auf die KG *** sowie KG *** aufteile, umschrieben habe. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen gründe sich wohl auf mangelnde genaue Ortskenntnisse. Die *** münde nämlich unübersehbar (sowohl in der Natur, im Grundbuch als auch im Flächenwidmungsplan ersichtlich) im Bereich des *** in die ***. Die Adresse *** sei nur für das dortige *** vergeben worden und betreffe nur den ***. Sie unterbreche nicht die *** in ihrem Verlauf Richtung ***. Die untere *** unterbreche namensmäßig nicht die ***. Die *** und im weiteren Verlauf die *** verlaufe entlang des ***, weshalb die Standortgrenze eindeutig beschrieben sei. Die beantragte Umschreibung des Standortes umfasse den sogenannten Ortsteil ***, welcher mit den KG Grenzen der KG *** und der KG *** ident sei. Um einer gesetzeskonformen Bewilligung im Sinne des § 9 Apothekengesetz zu entsprechen, sei im Konzessionsbescheid als Standort der Ortsteil *** (umschrieben mit den Grenzen der gesamten KG ***) bewilligt worden. Eine neuerliche Kundmachung des Standortes sei daher nicht erforderlich.
Weiters wurde detailliert zur Erhebung der Einwohnerzahlen Stellung genommen und die Berücksichtigung von zusätzlichen Einwohnergleichwerten im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz näher dargestellt.
Mit Schreiben vom 29.01.2015 hat das Landesverwaltungsgericht NÖ den
Bürgermeister der Stadt *** ersucht, zu näher genannten Fragen zur Abklärung der Einwohnerdifferenzen zwischen den Angaben der Stadt *** und der Statistik Austria Stellung zu nehmen bzw. näher genannte detaillierte Informationen zu geben, die einen Vergleich bzw. eine Kontrolle der Abweichungen möglich machen würden. Der Bürgermeister der Stadt *** hat mitgeteilt, dass dies aufgrund der Dateiformate nicht möglich sei.
Mit Schreiben vom 05.03.2015 hat das Landesverwaltungsgericht NÖ die Österreichische Apothekerkammer ersucht, zu näheren Fragen der Ambulanzstudie Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben vom 11.03.2015 hat die Konzessionswerberin Unterlagen über Beschäftigte in den Polygonen vorgelegt, bei deren Berücksichtigung die E-Apotheke ein höheres Versorgungspotential lukrieren könne. Mit Schreiben vom 17.03.2015 sowie 19.03.2015 hat die Konzessionswerberin vorgebracht, dass Einwohner an näher angeführten Adressen in *** in der ***, in der *** und der ***, in der *** und in der ***, die bisher nicht berücksichtigt wurden, zum Versorgungspolygon der E-Apotheke hinzuzurechnen wären. Dazu hat sie auch Planunterlagen vorgelegt.
Mit Schreiben vom 24.03.2015 hat die Statistik Austria dem Landesverwaltungs-gericht NÖ und der Österreichischen Apothekerkammer die Adresslisten für die jeweiligen Polygone vorgelegt.
Mit Schreiben vom 26.03.2015 hat das Landesverwaltungsgericht NÖ die Österreichische Apothekerkammer ersucht, eine Stellungnahme zu den von der Konzessionswerberin angeführten Straßenzügen sowie zu den von ihr genannten Betrieben mit der jeweiligen Beschäftigtenzahl abzugeben. Ebenso wurde die Statistik Austria zu den genannten Straßenzügen um Stellungnahme ersucht. Mit Schreiben vom 26.03.2016 hat die Statistik Austria mitgeteilt, dass sämtliche Gebäude in den Polygonen mit Geokoordinaten erfasst seien. Weiters wurden Adressen bzw. Gebäude mit zwei Adressen zwecks Abgleich der Unstimmigkeiten mit den Einwohnerzahlen des Magistrates der Stadt *** angeführt.
Mit Schreiben vom 22.05.2015 haben die Beschwerdeführerinnen unter Vorlage des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.04.2015, Ro 2015/10/0004-6, in dem dieser die Ambulanzstudie der Österreichischen Apothekerkammer als keine taugliche Grundlage zur Feststellung von Einwohnergleichwerten bezeichnet hat, die Abweisung des Konzessionsantrages beantragt.
In ihrer Stellungnahme vom 02.06.2015 dazu führte die Konzessionswerberin aus, dass bei einer Bedarfserhebung sämtliche verfügbare Daten einzubeziehen seien. Dazu würden einerseits auch Umsatzdaten gehören, die der Österreichischen Apothekerkammer bekannt seien. Überdies würde die E-Apotheke 14 Mitarbeiter beschäftigen, wie sich aus deren Homepage ergäbe. Dies bedeute, dass sie aber jedenfalls einen Umsatz, der über den Medianumsatz hinausgehe, erwirtschaften müsse. Aus der von der Konzessionswerberin vorgelegten Studie zur Frequenzanalyse ergäbe sich, dass im Schnitt 326 Kunden pro Wochentag (ohne Samstag) die Apotheke im Einkaufszentrum aufsuchen würden. Die Studie stelle fest, dass es sowohl bei den Besucherzahlen des Einkaufszentrums als auch der Apotheke eine gewisse Konstante gäbe. Im Jahr 2013 habe es einen großen Umbau im Einkaufszentrum gegeben. Daraus würde eine erhöhte Kundenfrequenz des Einkaufszentrums resultieren, was sich auch in einer Erhöhung der Kundenfrequenz der Apotheke niederschlage.
Mit weiterem Schreiben vom 17.06.2015 führte die Konzessionswerberin aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH jedes, im Rahmen seiner Zuständigkeiten angerufene nationale Gericht, als Organ eines Mitgliedstaates verpflichtet sei, in Anwendung des in Art 4 Abs. 3 EUV normierten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es dem einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewandt lässt. In Hinblick auf den in Art. 49 AEUV verankerten Grundsatz der Niederlassungsfreiheit, sei § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz nicht anzuwenden. In einem Vortrag des Österreichischen Apothekerverbandes habe ein Steuerberater erläutert, dass für jeden vollzeitbeschäftigten Pharmazeuten in etwa ein Umsatz von 900.000 € kalkuliert werden müsse. Dazu waren Unterlagen angeschlossen.
Mit Schreiben vom 06.07.2016 übermittelte die Konzessionswerberin den Beschluss des EuGH vom 30.06.2016, C-634/15, in der Sache Sokoll-Seebacher 2 und wies darauf hin, dass die im § 10 Apothekengesetz vorgesehene Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen als starre Grenze ab sofort nicht mehr Anwendung finden dürfe, da diese nicht EU-rechtskonform sei. Konkret bedeutet dies, dass im gegenständlichen Konzessionsverfahren eine weitere Prüfung der für die umliegenden Apotheken zu versorgenden Personen zu unterbleiben habe. Es werde die umgehende Konzessionserteilung beantragt.
Mit Schreiben vom 04.10.2016 wiesen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die bisherigen Ermittlungsergebnisse veraltet seien. Der VwGH habe in der Zwischenzeit zwei Erkenntnisse erlassen, aus denen sich ergäbe, dass die „Ambulanzstudie“ und die „Einkaufszentrenstudie“ nicht zur Erfassung von Einwohnergleichwerten herangezogen werden könnten. Überdies werde die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung beantragt.
Die Österreichische Apothekerkammer komme in ihrem Gutachten vom 12.07.2013 nur dadurch zu einem für die E-Apotheke 5.500 zu versorgende Personen übersteigenden Versorgungspotential, indem sie Einwohnergleichwerte für ambulant behandelte Patienten des Landesklinikums *** und Einwohnergleichwerte für Kunden des ***-Markts dem Versorgungspotential der E-Apotheke sowie Einwohnergleichwerte für Personen mit Zweitwohnsitz zurechne. Der VwGH habe mit Erkenntnis vom 22.04.2015, Zl. Ro 2015110/0004-6, die Studien von K Austria Health Care über die Umrechnung derartiger Kundenpotentiale in Einwohnergleichwerte als untauglich beurteilt. Die Studie sei daher nicht anwendbar und diese Einwohnergleichwerte könnten nicht zugerechnet werden. Damit reduziere sich aber das Versorgungspotential der E-Apotheke auf unter 5.500 Personen.
Der A seien 120 Personen mit Zweitwohnsitz auf Basis der Zweitwohnsitzstudie zugerechnet worden. Diese Studie baue auf den gleichen Prinzipien auf, wie die Ambulanzstudie und die Einkaufszentrenstudie. Die Beurteilungskriterien des VwGH in seinen Erkenntnissen vom 18.04.2012, Zl. 2010/10/0254, vom 30.09.2015, Zl. 2013/10/0147 und vom 22.04.2015, Ro 2015/10/0004) müssten auch hier gelten. Eine Zurechnung von Zweitwohnsitzern auf Basis der genannten Zweitwohnsitzstudie sei daher unzulässig. Damit liege aber auch das Versorgungspotential der A auf unter 5.500 Personen.
Es sei im vorliegenden Fall zumindest eine Abwägung durchzuführen, ob das Interesse an der Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke durch die Konzessionswerberin an der von ihr angegebenen Anschrift geeignet sei, einen derart dringenden Bedarf nach Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke im Verhältnis zu dem damit verbundenen Verlust an Existenzgrundlage der E-Apotheke zu rechtfertigen. Die Entfernung zwischen der beantragten Apotheke zu der in der Innenstadt von *** gelegenen A betrage lediglich 600m. Durch die Errichtung der beantragten Apotheke gäbe es keine derart gravierende Wegersparnis, die eine derart starke Beeinträchtigung der Existenzfähigkeit der E-Apotheke rechtfertigen würde.
Mit Erkenntnis vom 31.10.2016, LVwG-AV-14/001-2012, hat das LVwG NÖ H die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit dem Standort „ausgehend von der Kreuzung / verlaufend entlang des *** (***, ***, ***, ***, ***, ***, ***) bis zur ***, von der Ecke / in gedachter Linie bis /, verlaufend bis ***, weiter in gedachter Linie bis zur / und über den *** zum Ausgangspunkt /, (KG *** und KG ***)“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, KG ***, EZ ***, GSt.-Nr. *** und GSt.-Nr. ***, mit der Liegenschaftsadresse ***, erteilt. Das LVwG NÖ hat in Hinblick auf den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 30.06.2016, C-634/15, keine Bedarfsprüfung mehr durchgeführt.
Mit Erkenntnis vom 23.05.2017, ***, hat der VwGH das Erkenntnis des LVwG NÖ vom 31.10.2016, LVwG-AV-14/001-2012, behoben. Das LVwG NÖ hatte daher nochmals über die Berufungen (Beschwerden) der A und der E–Apotheke gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt *** vom 30.10.2012, ***, zu entscheiden.
Das NÖ LVwG hat mit Schreiben vom 06.03.2018 die Österreichische Apothekerkammer um Erstattung eines Gutachtens gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz auf Basis der neuen TU-Studie ersucht.
Mit Schreiben vom 20.03.2019 hat die Österreichische Apothekerkammer ihr Bedarfsgutachten erstattet. Nach Darstellung der rechtlichen Rahmenbedingungen hat sie Folgendes ausgeführt:
„III. Methode
Das gegenständliche Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/
StreetMap Address, Datenstand September 2018). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von W angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools
des Programmpaketes ArcView Version 10.4.1. Dazu gehören unter anderem Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Dieses Programm ermöglicht jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen
auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung). Standardmäßig erstellt dieses Computerprogramm den Halbierungspunkt auf der kürzesten Verbindung zwischen Start- und Endpunkt. Zur Darstellung der Versorgungspolygone ist es notwendig neben der kürzesten Route auch die
Nebenstrecken zu halbieren. Mittels händisch gesetzten Stopppunkten ist es möglich jede beliebige Route zwischen den Betriebsstätten streckenmäßig zu halbieren. Zur Ermittlung des Halbierungspunktes wird sowohl auf den Hin- als auch Rückweg Bedacht genommen und die aus beiden Strecken gebildete Summe halbiert. Die Versorgungspolygone entstehen durch Verbindung der ermittelten Halbierungspunkte. Dabei sind Straßenstücke, welche sogenannte Stichstraßen darstellen und nur eine einzige Einmündung in eine andere Straße haben und welche sich innerhalb des jeweiligen Polygons befinden, diesem jeweiligen
Versorgungsgebiet zuzuordnen. Einbahnstraßen werden der räumlich näheren und leichter erreichbaren Apotheke zugeordnet. Gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090). Auf Basis dieser Versorgungspolygone erfolgt die Zurechnung der zu versorgenden Personen.
Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.
Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2018, die der Zweitwohnsitze dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2018.Die Beschäftigtenzahlen entstammen der Arbeitsstättenzählung vom 31.Oktober 2016.
Zur Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß
§ 10 Abs. 5 ApG hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) wiederholt ausgesprochen, dass es dann, wenn die dafür erforderlichen einzelfallbezogenen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf
diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen“ (VwGH vom 4. Juli 2005,
Zl. 2003/10/0295 u.a.).
Die in den von der Österreichischen Apothekerkammer bislang verwendeten Studien zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Ambulanzpatienten, Beschäftigten und Besuchern von Einkaufs- und Fachmarktzentren herangezogene Methodik wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit der Begründung verworfen, dass eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode sei, um den zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch "alle verfügbaren Daten einzusetzen" (VwGH 22.04.2015, Zl. Ro 2015/10/0004).
Dementsprechend hat die Österreichische Apothekerkammer die Technische Universität *** mit der Erstellung einer neuen, auf einem methodisch anderweitigen Zugang basierenden Studie beauftragt, um durch Einsatz aller verfügbaren Daten ein realitätsnahes Ergebnis zu erzielen.
Das Projekt der Technischen Universität *** zum Versorgungspotential von Apothekenstandorten in Österreich hat ein Standardverfahren zur Ermittlung des Beitrags sogenannter Einflutungserreger im Rahmen der Bedarfsermittlung gemäß Apothekengesetz zum Ziel. Dabei steht die Abschätzung des Kundenpotentials bestehender Apotheken im Fokus, welche für jeden Apothekenstandort eine kleinräumig differenzierte Beurteilungsgrundlage des Potentials aufgrund ständiger Einwohner und weiterer zusätzlich zu versorgender Personen an den jeweils bestehenden Standorten schafft. Um die oben genannte Inanspruchnahme der Apotheken in einem Modell abbilden zu können, wurde ein multiples Regressionsmodell erarbeitet, welches die Umsatzbeiträge von anderen Nachfragekategorien als den ständigen Einwohnern in Österreich erfasst.
Ausgangspunkt der multiplen linearen Regressionsrechnung ist, dass ein Sachverhalt (die abhängige Variable) durch mehrere erklärende Sachverhalte (die unabhängigen Variablen) erklärt werden soll. Das grundlegende Ziel einer multiplen Regressionsanalyse liegt also darin, die Streuung einer abhängigen Variable Y möglichst gut (zu einem möglichst großen Anteil) durch unabhängige Variablen X1, X2‚...,XN zu erklären. In der vorliegenden Studie ist die abhängige Variable der (bereinigte) Umsatz der Apothekenstandorte in Österreich, die unabhängigen Variablen sind die ständigen Einwohner sowie die Einflutungserreger.
Wesentliches Element der Analyse ist dabei, dass mit Hilfe eines Interaktionsmodells die Anziehungskraft von Apotheken und somit eine distanzabhängige Komponente der Nachfrage und Inanspruchnahme von einzelnen Apotheken durch Nachfrager in das Modell integriert ist. Die Technische Universität hat in Zusammenarbeit mit W basierend auf ihrer Expertise ein Einwohnergleichwerte-Tool entwickelt,
welches die Österreichische Apothekerkammer im Begutachtungsverfahren einsetzt (siehe beiliegende Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten der Technischen Universität *** vom 3.8.2018).
Die von der Technischen Universität *** erstellte Studie ist eine Grundlagenstudie, im Zuge derer mittels statistischer Standardverfahren Versorgungsäquivalente erhoben wurden. Bei diesen handelt es sich um allgemein gültige Faktoren, die für die Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) als Basis dienen, um eine Umrechnung von zusätzlich zu versorgenden Personen in Einwohnergleichwerte - die sich an der Maßstabsfigur des ständigen Einwohners orientiert – zu ermöglichen (siehe Seite 6 ff. der Studie).
IV. Befund
1. Neu zu errichtende öffentliche ***
Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach
§ 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in
Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
2. Bestehende öffentliche E - Apotheke in ***
2.1. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** 1.716 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 1.716 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1) des dunkelblauen Polygons (vgl. Anlagen 2, 5, 6 und 7) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden
öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
2.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:
2.2.1. Hier sind zunächst die 184 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1) des mittelblauen Polygons (vgl. Anlagen 2, 5 und 6) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche E-Apotheke in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.
Weiters sind die 3.885 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1) des hellblauen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche E-Apotheke in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons – die nächstgelegenen öffentliche Apotheke ist
Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können.“ (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).
Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, hat die Österreichische Apothekerkammer diesbezüglich eine empirische repräsentative Studie durchgeführt (vgl. Beilage).
Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:
Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.
Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.
Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.
Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.
Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.
Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.
Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.
Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten
Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.
Die 3.885 ständigen Einwohner des hellblauen Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** – zu 22 % (= 855 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen E -Apotheke in *** zuzurechnen.
2.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** relevant.
Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 353 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelblaues Polygon = 194 Personen mit Nebenwohnsitz; mittelblaues Polygon = 30 Personen mit Nebenwohnsitz (hier wurde aus datenschutzrechtlichen Gründen von einem „Maximalwert“ von 30 Personen ausgegangen, da Statistik Austria Werte, die kleiner oder gleich 30 Personen sind, nicht bekannt geben darf) hellblaues Polygon: = 129 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** werden die 588 Personen mit Nebenwohnsitz im hellblauen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1).
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich
am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
NWS X Anzahl der Tage am NWS (47,1)xRK nicht ständige Einwohner (1,671)
Einwohnergleichwerte NWS = ---------------------------------------------------------------------------------------------------------
RK ständige Einwohner (175,734)
Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 353Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 158 zusätzlich zu versorgende Personen.
353 x 47,1 x 1,671
-------------------------- = 158,094… = 158 Einwohnergleichwerte
175,734
Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 2.717 Beschäftigten (dunkelblaues Polygon: = 2.408 beschäftigte Personen; mittelblaues Polygon: = 42 beschäftigte Personen; hellblaues Polygon: = 267 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** werden die 1.214 Beschäftigten im hellblauen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität *** ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
Anzahl der Arbeitnehmer x 0.5 x RK Beschäftigte (101,161)
Einwohnergleichwerte Beschäftigte=---------------------------------------------------------------------------------------------
RK ständige Einwohner (175,734)
Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 2.717 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 782 „Einwohnergleichwerten“.
--------------------------------------- = 782,018… = 782 Einwohnergleichwerte
175,734
In die Bedarfsermittlung sind die ambulant behandelten Personen einer Krankenanstalt, die von keiner Anstaltsapotheke versorgt werden, im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz auf Grund der Inanspruchnahme von Einrichtungen in diesem Gebiet als zu versorgende Personen zu berücksichtigen. Die Bedeutung von
Spitalsambulanzen in Österreich, welche Rückschlüsse auf das Ausmaß der Inanspruchnahme der Apotheke durch Ambulanzpatienten im Verhältnis zu jener der ständigen Einwohner geben, hat die Technische Universität *** in ihrer Studie erhoben.
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Einflutungserreger Ambulanzen basiert auf den vom Bundesministerium für Gesundheit und Frauen (BMGF) der Technischen Universität *** für die Erstellung der Studie exklusiv zur Verfügung gestellten Patientenfrequenzen. Unter Zugrundelegung dieser Daten wurde jeder einzelnen Krankenanstalt in Österreich die Anzahl der ambulanten Kontakte zugeordnet (siehe Seite 25 der Studie).
Die Erfahrungen haben gezeigt, dass sich Patienten einer Ambulanz, welche sich nach dem Besuch in einer öffentlichen Apotheke mit Arzneimittel versorgen, nicht immer nur die nächstgelegene Apotheke aufsuchen. Um ein möglichst realitätsnahes Bild darzustellen, wurde anstelle eines einfachen entfernungsbasierten Modells ein - in der Regionalwissenschaft üblicher - auf Wahrscheinlichkeiten beruhender, gravitationsbasierter Ansatz gewählt. Hierbei werden die ambulanten Patienten (Patientenfrequenz) einer Ambulanz aufgrund der entfernungsgewichteten Attraktivität auf die umliegenden öffentlichen Apotheken bzw. das Neukonzessionsansuchen nach den in der Studie beschriebenen Verfahren (Interaktionsmodell, siehe Seite 9 ff.) aufgeteilt.
Im konkreten Fall ist festzustellen, dass aufgrund der Ausführungen in der Studie der Technischen Universität *** das Landesklinikum *** einen versorgungsrelevanten Einfluss auf die E-Apotheke in *** hat.
Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Patientenfrequenz ein Regressionskoeffizient (RK, siehe Studie Seite 31) von 31.737,016. Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners
herangezogen.
VPF x RK Patientenfrequenz (31.737,016)
Einwohnergleichwert PF=---------------------------------------------------------------------------------------------
RK ständige Einwohner (175.734)
Das ergibt aufgrund der ermittelten Werte in der Studie der Technischen Universität *** und der Entfernung der E-Apotheke in *** zu den Ambulanzen im Landesklinikum *** ein Versorgungsäquivalent Patientenfrequenz (VPF) in der Höhe von 4,0537. Der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** sind daher weitere 732 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.
4,0537 x 31.737,016
--------------------------------------- = 732,085… = 732 Einwohnergleichwerte
175,734
2.3. Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** stellt sich somit wie folgt dar:
dunkelblaues Polygon1.716
ständige Einwohner
mittelblaues Polygon 184
ständige Einwohner
hellblaues Polygon 855
(aufgrund der bestehen bleibenden
ärztlichen Hausapotheken in
*** und *** zu
22 % berücksichtigt)
ständige Einwohner
Personen mit Nebenwohnsitz 158
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
Beschäftigte 782
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
Ambulanzen
(Landesklinikum ***) 732
Einwohnergleichwerte
Summe 4.427
3. Bestehende öffentliche A in ***
3.1. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen A in *** 4.398 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 4.398 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2, 3, 4, 5 und 7) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden
öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
3.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen A in *** verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:
3.2.1. Hier sind zunächst die 646 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1) des orangefarbigen Polygons (vgl. Anlagen 2, 3, 4 und 5) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche A in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.
Weiters sind die 683 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1) des gelben Polygons (vgl. Anlagen 2, 3 und 5) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche E-Apotheke in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.
(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von zusätzlichen Einwohnergleichwerten aus Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, siehe dazu oben, S 28f)
Die 683 ständigen Einwohner des gelben Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** – zu 22 % (= 150 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A in *** zuzurechnen.
3.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A in *** relevant.
Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 837 Personen ihren Nebenwohnsitz (rotes Polygon = 772 Personen mit Nebenwohnsitz; orange-farbiges Polygon = 48 Personen mit Nebenwohnsitz; gelbes Polygon: = 17 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** werden die 77 Personen mit Nebenwohnsitz im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1).
(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von Einwohnergleichwerten aufgrund von Nebenwohnsitzen, siehe dazu oben, S 30)
Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 837Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 375 zusätzlich zu versorgende Personen.
837 x 47,1 x 1,671
-------------------------- = 374,858… = 375 Einwohnergleichwerte
175,734
Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 3.325 Beschäftigten (rotes Polygon: = 2.663 beschäftigte Personen; orange-farbiges Polygon: = 590 beschäftigte Personen; gelbes Polygon: = 72 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, *** und *** werden die 327 Beschäftigten im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.
(Anmerkung NÖ LVwG: es erfolgen allgemeine Ausführungen zur Berücksichtigung von Beschäftigten, siehe dazu oben, S 31)
Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 3.325 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 957 „Einwohnergleichwerten“.
--------------------------------------- = 957,015… = 957 Einwohnergleichwerte
175,734
3.3. Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A in *** stellt sich somit wie folgt dar:
rotes Polygon4.398
ständige Einwohner
orangefarbiges Polygon 646
ständige Einwohner
gelbes Polygon 150
(aufgrund der bestehen bleibenden
ärztlichen Hausapotheken in
***, *** und *** zu
22 % berücksichtigt)
ständige Einwohner
Personen mit Nebenwohnsitz 375
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
Beschäftigte 957
(im o.a. Versorgungsgebiet)
Einwohnergleichwerte
Summe 6.526*
*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 6.526 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.
4. Besondere örtliche Verhältnisse gemäß § 10 Abs. 6a ApG
Gemäß § 10 Abs. 6a ApG ist die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztliche Hausapotheken geboten ist.
Da im konkreten Fall das Versorgungspotential von 5.500 zu versorgende Personen der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** unterschritten wird, ist hier weiter zu prüfen, ob besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die ein Unterschreiten dieser Grenze rechtfertigen. Solche besonderen örtlichen Verhältnisse können beispielsweise bei einer besseren Erreichbarkeit, einer erheblichen Verkürzung der Wegstrecke für die örtliche Wohnbevölkerung, wenn die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in einem sich nachhaltig und stetig entwickelnden Siedlungsgebiet, bei einem bedeutenden Verkehrsknotenpunkt und/oder bei einer im Umkreis befindlichen größeren medizinischen Einrichtung liegt, gegeben sein.
Das Ausmaß des Vorteils durch eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist in Relation zu den aus der Neuerrichtung resultierenden Nachteilen für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden gefährdeten öffentlichen Apotheken zu setzen. Reduziert sich nämlich die von einer bestehenden Apotheke aus zu versorgende Personenzahl infolge der Neuerrichtung so erheblich, dass dieser ein wirtschaftlicher Weiterbestand nicht möglich ist oder diese ihr Leistungsspektrum im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten erheblich einschränken muss, trifft dieser Umstand die Wohnbevölkerung in jenem Gebiet, das bisher von der bestehenden öffentlichen Apotheke versorgt wurde.
Die angesuchte Apotheke liegt weder in einem sich stetig entwickelnden Siedlungsgebiet, noch in der Nähe einer größeren medizinischen Einrichtung oder eines bedeutenden Verkehrsknotenpunktes. Im Falle der Bewilligung der neuen öffentlichen Apotheke in *** hätte diese lediglich 2.148 ständige Einwohner (lt. Statistik Austria vom 8. April 2019; vgl. Anlage 1a) im Sinne des § 10 Abs. 4 ApG zu versorgen. Die nächstgelegene bestehende öffentliche Apotheke befindet sich in einer Entfernung von rund 1 km.
Darüber hinaus liegen auch sonst keine besonderen örtlichen Verhältnisse vor, die ein Unterschreiten der im Apothekengesetz festgelegten Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen für die umliegenden betroffenen öffentlichen Apotheken gebieten.
V. Gutachten
Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachtlich Stellung:
1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in ***
Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
2. Bestehende öffentliche E-Apotheke in ***
Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche E-Apotheke in *** im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** weniger als über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 1.716 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 2.711 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
3. Bestehende öffentliche A in ***
Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche A in *** im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 4.398 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 2.128 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
4. Besondere örtliche Verhältnisse gemäß § 10 Abs. 6a ApG
Aufgrund des o.a. Befundes ist im konkreten Einzelfall eine Unterschreitung der Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztliche Hausapotheken nicht geboten.
VI. Zusammenfassung
Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf unter Bedachtnahme auf § 10 Abs. 6a ApG an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** (***) nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen E-Apotheke in *** aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird. Eine Unterschreitung der Zahl der weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG ist nicht geboten.“
Diesem Gutachten waren 7 Anlagen angeschlossen. In der Anlage 1 sind die Hauptwohnsitz-, Nebenwohnsitz- und Beschäftigtendaten der Statistik Austria angeführt. In der Anlage 1a ist das Verlustpolygon der beiden bestehenden Apotheken dargestellt. In der Anlage 2, 3 und 5 sind die örtlichen Naheverhältnisse zu anderen bestehenden Apotheken und Hausapotheken sowie zu der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der beantragten Apotheke ersichtlich. Die Anlagen 4 und 6 stellen die örtlichen Verhältnisse in einem größeren Maßstab und unter Berücksichtigung der Einbahnsituation im Verhältnis zu den bestehenden öffentlichen Apotheken dar.
Weiters war dem Gutachten eine Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten der TU ***, Fachbereich Stadt- und Regionalforschung (Erläuterungsbericht, 03.08.2018), angeschlossen. Im Erläuterungsbericht sind die Ausgangslage und Problemhintergrund, die Anforderungen an die Studie, Ziele der Studie und Anwendung der Studienergebnisse, methodische Grundlagen des Regressionsmodells und des Interaktionsmodells, die Distanzermittlung Quell/Zielstandorte erläutert. Weiters sind die Einflutungserreger samt Datenquellen dargestellt, mit den Bezugspunkten ständige Einwohner, Zweit-/Nebenwohnsitze, Beschäftigte, Tourismus, Konzentration des Einzelhandels, Knotenpunkte des öffentlichen Verkehrs, Spitalsambulanzen, Ärzte und Kaufkraft. Das Regressionsmodell zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten mit Darstellung der erklärenden Variablen im Regressionsmodell, der Qualitätssicherung und Plausibilitätsprüfung, der Ergebnisse des Regressionsmodells, der Umrechnung in Einwohnergleichwerten und der Diskussion und Zusammenfassung der Ergebnisse ist näher dargestellt. Überdies sind die Verfasser der Studie sowie ein Abbildungsverzeichnis und ein Literaturverzeichnis angeführt.
Dem Gutachten war eine Studie der Österreichischen Apothekerkammer, Wien 2001, zur Berücksichtigung von Personen, die ihren Wohnsitz näher zu ärztlichen Hausapotheken haben als zu öffentlichen Apotheken („Anonymisierte Hausapothekenstudie“) angeschlossen.
Mit Schreiben vom 15.07.2019 hat das NÖ LVwG für den 16.09.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt. Mit diesem Schreiben wurden den Verfahrensparteien das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 01.07.2019 samt Plänen sowie der Erläuterungsbericht „Ermittlung von Einwohnergleichwerten“ und der „Anonymisierten Hausapothekenstudie“ und das Gutachtensersuchen des LVwG NÖ an die Österreichische Apothekerkammer übermittelt. Die Verfahrensparteien wurden aufgefordert, bis spätestens 02.09.2019 bekanntzugeben, welche Fragen zu welchen Beweisthemen gestellt werden.
Mit Schreiben vom 13.08.2019 hat die Konzessionswerberin einen Antrag auf Fristerstreckung zur Einreichung der Stellungnahme sowie auf Verlegung der Verhandlung gestellt. Aufgrund der umfassend übermittelten Unterlagen und der Tatsache, dass im Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer im Vergleich zu den im selben Konzessionsverfahren bereits vorliegenden ursprünglichen Bedarfsgutachten (siehe Gutachten vom 12.06.2012, vom 14.09.2012, vom 12.07.2013, und die ergänzende Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 27.08.2014) doch deutlich abweichende Ergebnisse im nunmehr vorliegenden Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 01.07.2019 gegeben sind, weiters sich aufgrund der geringfügigen Verschiebung durch die Verlegung der Betriebsstätte von der Adresse *** zur Adresse *** die Versorgungspolygone doch deutlich verschoben haben, sei eine Überprüfung der gutachterlichen Grundlagen in dieser kurzen Zeit nicht angemessen möglich. Es werde daher die Verschiebung der Verhandlung um mindestens zwei Monate beantragt und eine entsprechend verlängerte Frist zur Stellungnahme beantragt.
Die Stadtgemeinde *** hat mit Schreiben vom 29.08.2019 folgende Stellungnahme abgegeben:
„die belangte Behörde hat ihre erstinstanzliche Entscheidung auf Basis eines Sachverständigengutachtens der Apothekerkammer vom 14.09.2012 getroffen. Im Vergleich dazu – aber auch zu jenem vom 12.07.2013 - weicht das nunmehr vorliegende Gutachten der Apothekerkammer erheblich von den, diesen beiden Gutachten zugrunde gelegten, Zahlen ab. Dazu stellen sich aus Sicht der belangten Behörde für die anberaumte mündliche Verhandlung am 16. September 2019 folgende Fragen zu folgenden Beweisthemen:
Bestehende öffentliche E-Apotheke in ***
1. Ständige Einwohner im Umkreis von 4 Straßenkilometer:
Im Befund des Gutachtens der Apothekerkammer ist erwähnt, dass die Versorgungspolygone im Bedarfsfall derart vergrößert werden können, damit eine exakte Dokumentation des jeweiligen Polygons möglich ist. Gegebenenfalls ist sogar eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen.
Aus diesem Grund darf um Veranschaulichung des „4-km-Polygons“ der E-Apotheke und gleichzeitig um Bekanntgabe der exakten Straßenzüge mit allen in diesem Polygon liegenden Wohnadressen (Häuser) ersucht werden um seitens der Behörde einen Abgleich mit den aktuellen Meldedaten laut Zentralem Melderegister durchführen zu können.
Waren es in den Gutachten sowohl vom 14.09.2012 als auch vom 12.07.2013 noch 2.155 ständige Einwohner in diesem Polygon, sind es im nunmehrigen Gutachten lediglich 1.716. Dieser eklatante Rückgang der ständigen Einwohner von ca. 20% lässt sich mit der Bevölkerungsstatistik/-entwicklung (offene Daten Ö) – welche für *** einen Bevölkerungsrückgang von unter 1% dokumentiert - nicht erklären.
Der Magistrat der Stadt *** kann dazu – nach Bekanntgabe der im Detail betroffenen Wohnadressen durch die Apothekenkammer – die Daten aus dem zentralem Melderegister zur Verfügung stellen.
2. Einwohnergleichwerte von Personen mit Nebenwohnsitz:
Für diese Zahlen gilt selbiges. Auch hier darf um Bekanntgabe der exakten Straßenzüge mit allen in den 3 Polygonen liegenden Wohnadressen (Häuser) ersucht werden, um seitens der Behörde einen Abgleich mit den aktuellen Meldedaten laut Zentralem Melderegister durchführen zu können.
3. Inanspruchnahme von Einrichtungen im Gebiet der E-Apotheke:
Das vorliegende Gutachten weicht in diesem Punkt erheblich von den Zahlen der beiden anderen Gutachten ab. 2013 wurden für derartige Einrichtungen noch insg. 2.318 Einwohnergleichwerte (ohne Beschäftige) berücksichtigt, so sind es im aktuellen Befund nur mehr 732 (ohne Beschäftige).
Der belangten Behörde ist nicht klar, warum trotz gesetzlicher Grundlage und einschlägiger – in einer Stellungnahme vom 05.12.2014 bereits erwähnten – Rechtsprechung lediglich die Krankenanstalt und keine weiteren Einrichtungen in den Polygonen berücksichtigt worden sind.
4. Besondere örtliche Verhältnisse gem. § 10 Abs. 6a ApG
Bei der Prüfung der besonderen örtlichen Verhältnisse im Rahmen des vorliegenden Gutachtens ist auf S. 20 im 2. Absatz erwähnt, dass die angesuchte Apotheke (U Apotheke) weder in einem sich stetig entwickelnden Siedlungsgebiet, noch in der Nähe einer größeren medizinischen Einrichtung liegt.
Dazu ist festzuhalten, dass am *** gegenüber der neu zu errichtenden Apotheke eine größere medizinische Einrichtung ansässig ist. Das Gesundheitszentrum *** ist eine Einrichtung mit mehreren AllgemeinmedizinerInnen, KinderärztInnen, FachärztInnen und Physiotherapeuten, welches durchaus sehr bedeutende Patientenzahlen aufweist.
Abgesehen davon befindet sich im Bereich des *** () bereits ein Wohnbauprojekt mit geplanten 90 Wohneinheiten vor der Umsetzung. Der Abbruch des alten Gebäudes wurde bereits behördlich bewilligt und mit den Bauarbeiten begonnen. Auch weitere Wohnbauten im Umkreis der U Apotheke () wurden während des anhängigen Konzessions- Verfahrens bereits errichtet bzw. sind in Umsetzung.“
Mit Schreiben vom 30.08.2019 teilte die Konzessionswerberin mit, dass die bisherige Rückmeldung von V von der Fa. W zeige, dass die Polygone offensichtlich tatsächlich voneinander abweichen würden. Eine ergänzende Darstellung vor der Verhandlung sei daher notwendig. Daher sei eine Verschiebung der Verhandlung erforderlich.
Mit Schreiben vom 04.09.2019 hat das NÖ LVwG den Bürgermeister der Stadt *** um Bekanntgabe ersucht, wie viele Wohneinheiten und welche (Anzahl und Bauträger bzw. Bewilligungswerber) auf dem Gemeindegebiet von *** im dunkelblauen bzw. mittelblauen Polygon laut Plan Anlage 2, 5, 6 und 7 des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 01.07.2019 neu gebaut wurden bzw. werden (baubewilligt samt Baubeginnsanzeige seit 01.02.2018 bzw. 01.02.2019).
Mit Schreiben vom 06.09.2019 hat das NÖ LVwG den Parteien Folgendes mitgeteilt:
„Vor dem aktuellen Gutachten vom 01.07.2019 erfolgte die letzte Polygondarstellung in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2019 (Anmerkung: richtig: 2014). Die damalige Polygondarstellung ging schon von einer Betriebsstätte an der Adresse *** aus.
Datenstand war damals in Bezug auf die Einwohner Jänner 2014, in Bezug auf die Straßendaten Dezember 2011. Mit Schreiben vom 27.08.2014 hat die Österreichische Apothekerkammer damals nochmals die Daten aktualisiert. Ein Vergleich der Daten in Bezug auf die E-Apotheke zeigt Folgendes:
Stellungnahme vom 27.08.2014Gutachten vom 01.07.2019
4 km Polygon 1.798 1.716
4 km Polygon 178 184
Hapo Polygon 879 855
Nebenwohnsitze 44 158
(aus allen drei Polygonen)
Das aktuelle Gutachten geht vom Bevölkerungsstand Jänner 2018 aus, in Bezug auf die Straßendaten September 2018 und in Bezug auf die Beschäftigten vom Datenstand Arbeitsstättenzählung 31.10.2016.
In einem Schreiben vom 14.10.2014 an G, dass dieser im Verfahren vorgelegt hat, hat Frau X von der Statistik Austria die „Entstehung“ der Einwohnerdaten erklärt (siehe Beilage):
Diese Methode hat der Bürgermeister der Stadt *** im Schreiben vom 05.12.2014 kritisiert (siehe Beilage).
Die Konzessionswerberin hat mit Schreiben vom 17.03.2015, 19.03.2015 und 24.03.2015 vorgebracht, dass Einwohner in *** in der ***, in der *** und der *** in der *** und in der ***, die bisher von der Statistik Austria nicht berücksichtigt waren, hinzuzurechnen wären.
X von der Statistik Austria hat mit Schreiben vom 26.03.2015 dazu die in der Beilage angeschlossene Stellungnahme abgegeben.“
Die im Text genannten Beilagen waren angeschlossen.
X von der Statistik Austria hat die „Entstehung“ der Einwohnerdaten in einem Schreiben vom 14.10.2014 wie folgt erklärt:
„Für die standardmäßigen Einwohnerauswertungen nehmen wir die Einwohnerzahl aus der Statistik des Bevölkerungsstandes (aus der bevölkerungsstatistischen Datenbank POPREG bei Statistik Austria). Diese basiert zwar auf den Hauptwohnsitzmeldungen des Zentralen Melderegisters (ZMR), unterscheidet sich aber durch einschränkende Definitionen sowie zusätzliche Plausibilitätsprüfungen und Kontrollen von der Anzahl der tatsächlich gemeldeten Hauptwohnsitze zum Teil erheblich. Im Wesentlichen ergeben sich Unterschiede zwischen den Hauptwohnsitz-Zahlen des ZMR und den Bevölkerungsständen von Statistik Austria durch folgende Faktoren:
Statistik Austria zählt - gemäß Empfehlungen der UN - nur Personen zur Bevölkerung, die mindestens 90 Tage ununterbrochen einen Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet haben. Personen mit einer kürzeren Meldedauer werden nicht zum Bevölkerungsstand gezählt, da sie gemäß den UN-Empfehlungen als Touristen gelten.
lm Gegenzug werden jedoch auch jene Personen zur Bevölkerung Österreichs gezählt, die rund um den Zählungsstichtag eine kurze Meldeunterbrechung von weniger als 90 Tagen aufweisen, danach aber wieder einen Hauptwohnsitz angemeldet haben.
Abgleiche mit anderen Datenquellen (zB. Verstorbenen-Daten des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger) führen dazu, dass Personen, die bereits verstorben sind, nicht mehr zum Bevölkerungsstand gezählt werden, auch wenn ihr Hauptwohnsitz im Zentralen Melderegister noch nicht abgemeldet wurde.
Außerdem führen regelmäßige statistische Analysen (zB. Wohnsitzanalyse im Rahmen der Registerzählung) dazu, dass „Karteileichen“ (das sind Personen, die aus Österreich fortgezogen sind, ohne ihren Hauptwohnsitz abgemeldet zu haben) im Zentralen Melderegister identifiziert werden und von der Zählung in der Statistik des Bevölkerungsstandes ausgeschlossen werden.
Die für diese spezielle Auswertung verwendete Datenquelle GWR übernimmt monatlich die Einwohnerdaten des ZMR.
Um die Einwohnerdaten für diese Auswertungen heranziehen zu können, müssen die Personen zumindest auf Gebäudeebene dem Gebäude- und Wohnungsregister
(GWR) zugeordnet sein. Das ist in allen betroffenen Gemeinden zu 100% der Fall.
Weiters muss das Gebäude georeferenziert sein, d.h. eine x,y Koordinate aufweisen. In den betroffenen Gemeinden sind 100% der Einwohner in georeferenzierten Gebäuden, d.h. alle Einwohner werden bei der Auswertung berücksichtigt.
Die Koordinate sollte innerhalb des Gebäudes liegen, die Lage wird aber von
uns nicht geprüft. lm Idealfall liegt die Gebäudekoordinate beim Gebäudeeingang. Aus der Lage der Koordinaten ergibt sich die Zuordnung des zugehörigen Gebäudes und der darin gemeldeten Einwohner (HWS und NWS) zu dem entsprechenden Polygon. Somit ist die Lagerichtigkeit der Koordinate für die Qualität der Auswertung entscheidend.“
Der Bürgermeister der Stadt *** hat damals mit Schreiben vom 05.12.2014 diese Methode wie folgt kritisiert:
„Zur inhaltlichen Thematik in Bezug auf die Einwohnerzahlen darf auf die Erläuterungen der Apothekengesetznovelle 1990, 1336 der Beilagen XVll. GP,
verwiesen werden. Darin ist festgehalten, dass für die Feststellung der zu
versorgenden Personen der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich ist.
Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit
Sicherheit vorherzusagen sind. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum die ÖSTAT
laut dem Schreiben von Frau X nur Personen zur Bevölkerung zählt,
welche mindesten 90 Tage ununterbrochen einen Hauptwohnsitz gemeldet haben.
Es kann doch nicht mit Sicherheit vorhergesagt werden, dass sich eine Person, welche sich mit Hauptwohnsitz im betroffenen Polygon gemeldet hat, sich binnen 90 Tagen wieder abmeldet.
Abgesehen davon ist in Bezug auf den diesbezüglichen Grund, dass diese Personen
welche unter 90 Tage gemeldet sind - gemäß den UN-Empfehlungen als Touristen
gelten und nicht zur Bevölkerung gezählt werden, festzuhalten, dass Touristen im
ZMR überhaupt nicht erfasst werden und schon gar nicht mit Hauptwohnsitz. Hier
würde schon die Definition des Hauptwohnsitzes dagegensprechen und wäre eine
Meldung eines Touristen als Hauptwohnsitz somit melderechtlich unzulässig.
Touristen werden deshalb der Meldebehörde lediglich mit einem Gästeblatt
bekanntgegeben und in einer eigenen Fremdenstatistik registriert. Dies ist auch so im
Meldegesetz geregelt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass Personen mit Hauptwohnsitz (auch wenn sie keine 90 Tage gemeldet waren) Touristen sind und nicht zur Bevölkerung zählen. Wären sie nämlich tatsächlich welche, wären sie im ZMR gar nicht ersichtlich. Die genannten Erläuterungen sprechen hier davon, dass die Fremdennächtigungen ohnehin bei der Bedarfsbeurteilung grundsätzlich nicht heranzuziehen sind. Ausgenommen wären jene Fälle, in denen es sich um ausgesprochene Fremdenverkehrszentren handelt und wäre hier im Einzelfall genau zu prüfen sein, in welchem Ausmaß die Fremden im Hinblick auf ihre Aufenthaltsdauer und ihre besonderen Lebensgewohnheiten eine
Arzneimittelversorgung in Anspruch nehmen. Die Touristen wären also höchsten den
ZMR Zahlen noch hinzuzuzählen und nicht schon vorher von den Hauptwohnsitzen
abzuziehen (was dann übrigens ein doppelter Abzug wäre und die Differenz erklären
könnte, denn bei den Zahlen laut Melderegister sind Touristen ohnehin nicht
enthalten und die ÖSTAT zieht diese dann auch noch zusätzlich ab).
Was die Struktur des zu versorgenden Personenkreises anlangt, soll laut den
genannten Erläuterungen durch die Erwähnung der ständigen Einwohner bewirkt
werden, dass sich die Bedarfsbeurteilung primär an der Wohnbevölkerung - den
ständigen Einwohner - orientiert und kann damit nur die Meldung als Hauptwohnsitz
verstanden werden. Die Einwohnerzahlen aus der Statistik des Bevölkerungsstandes - wie sie die ÖSTAT verwendet und im genannten Schreiben sogar erwähnt wird, dass sich diese Zahlen aufgrund der einschränkenden Definition von der Anzahl der
Hauptwohnsitze erheblich unterscheidet - eigenen sich somit wohl nicht für die
Bedarfsbeurteilung im Sinne des Apothekengesetzes.“
X von der Statistik Austria hat mit Schreiben vom 26.03.2015 folgende Ergänzung bezüglich Ermittlung der Daten übermittelt:
„Ich habe mir die Sachlage nochmals genau angeschaut und schicke ihnen auch Bilderausschnitte des umstrittenen Bereiches mit.
Ein paar Worte zur Projektgebietsauswertung allgemein. Wir werten hier Kundenpolygone aus, die uns von den Kunden in georeferenzierter Form übermittelt werden. In diesem Fall ist es die Apothekerkammer, die das Polygon erstellt und
dieses an uns übermittelt hat.
Mithilfe unserer Software (GiS-Systeme) können wir dann die Gebäude über ihre Koordinaten auswählen, die in dieses Polygon fallen. Die Geokoordinaten werden von uns aus dem Gebäude- und Wohnungsregister für diese Auswertungen
entnommen, die Verortung der Koordinaten wird darin ganz allein von der jeweils zuständigen Gemeinde für ihren Wirkungsbereich vorgenommen.
Die Polygone stammen also nicht von uns, sondern werden von der Apothekerkammer nach einem gewissen Verfahren erstellt. Dabei wird darauf geachtet, dass die Einwohner jeweils der nächstgelegenen Apotheke zugeordnet werden, wobei hier zum Teil auch Fußwege und Einbahnen berücksichtigt werden. Falls sie dazu Fragen haben, bitte ich Sie aber diese direkt mit der Apothekerkammer zu klären.
Die Zuordnung der Gebäude und darin liegenden Einwohner erfolgt wie oben erwähnt über die Geokoordinate, die in den Grafiken durch rote Punkte dargestellt sind. Die Lage dieser Geokoordinaten ist natürlich für die Zuordnung (ob innerhalb
oder außerhalb des Polygons) entscheidend.
Wie den Grafiken zu entnehmen ist, sind die Gebäude in dem Ausschnitt vorbildhaft geokodiert, sodass jedes Gebäude eine Koordinate hat und diese auch im Eingangsbereich des Gebäudes liegt.
Warum die angesprochenen Gebäude in der ***, ***, ***, *** und *** somit nicht gezählt wurden ist aus der Lage der Koordinaten und dem Polygon erklärbar.
Vermutlich werden diese der „neu zu errichtenden Apotheke“ zugerechnet, da sie diese über die nördliche Brücke (*** in der Abbildung großer
Ausschnitt .. .) schneller erreichen als die F-Apotheke. Aber wie erwähnt ist
die Abgrenzung Sache der Apothekerkammer.
Ich hoffe, dass sich durch die nochmalige Lieferung der Adresslisten auch die Gebäudeunterscheidung von Gebäuden mit gleichlautender Adresse geklärt hat. Wir haben jedenfalls bei der Auswertung diese Einwohner nicht mehrfach gezählt, da
diese ja nur einem Gebäude zugeordnet sind.
Folgende Adressen sind nicht in der Adressliste enthalten, da diese Identadressen einer anderen Adresse sind und daher nur die Hauptadresse angeführt wurde.
***, ***
***, ***
***, ***
***, ***“
Die genannten Pläne waren angeschlossen.
Mit Schreiben vom 29.08.2019 haben die Beschwerdeführerinnen eine Stellungnahme abgegeben. Sie haben sich gegen die Vertagungsbitte der Konzessionswerberin ausgesprochen. Der auch vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen immer wieder in Anspruch genommene V von der Fa. W sei bei zeitgerechter Auftragserteilung in der Lage, Gutachten und Analysen innerhalb von 10 Tagen zu übermitteln. Die Konzessionswerberin habe ab Übermittlung des Gutachtens 6 Wochen Zeit gehabt, die ihr notwendig scheinenden Umstände und Formulierungen der Fragen zur Vorbereitung der Verhandlung vorzubringen. Die Vertagungsbitte könne daher nur als Versuch gewertet werden, eine zügige Beendigung des Verfahrens vor dem Hintergrund des für die Konzessionswerberin negativen Ergebnisses zu verhindern.
Die zuletzt von der Österreichischen Apothekerkammer erstatteten Gutachten seien bereits 5 – 6 Jahre alt. Die örtlichen Verhältnisse in *** haben sich seither insbesondere deshalb geändert, weil mittlerweile dem in *** niedergelassenen Arzt für Allgemeinmedizin die Errichtung einer ärztlichen Hausapotheke bewilligt wurde. Überdies sei es infolge laufender Wartung und Verbesserung zur Aktualisierung der von der Österreichischen Apothekerkammer zur Erstellung der Versorgungspolygone verwendeten Software gekommen, sodass sich daraus die als teilweise geringfügig zu beurteilende Verschiebung der Polygongrenzen erklären lasse. Das vorliegende Ergebnis sei von der Wirtschaftsabteilung der Österreichischen Apothekerkammer mehrmals überprüft worden. Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, die auf Grundlage der Studie der technischen Universität *** erstattet worden sind, seien bereits mehrfach Gegenstand vom Beschwerdeverfahren gewesen. Dazu wurde auf den Beschluss des VwGH vom 30.01.2019, Ra 2019/10,0004-0005-3, wo dieser die Revisionen gegen ein Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes zurückgewiesen hat; maßgeblich sei damals auch die TU-Studie gewesen.
Eine nochmalige Erhebung der Einwohnerdaten durch die Stadtgemeinde *** erscheine nicht erforderlich, da das von der Österreichischen Apothekerkammer erstattete Gutachten auf den Daten der Statistik Austria basiere, die auf die Meldedaten der Stadtgemeinde *** zurückgreife. Die Erhebungen der Stadtgemeinde *** im ersten Rechtsgang hätten (unerklärlicherweise) zu einer wesentlich höheren Anzahl von ständigen Einwohnern geführt.
Besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a Apothekengesetzes würden hier nicht vorliegen. Beim Gesundheitszentrum *** handelt es sich nicht um eine größere medizinische Einrichtung, sondern um Ordinationen von zwei Ärzten für Allgemeinmedizin (Kassenplanstellen). Darüber hinaus würden mehrere Kinderärzte gemeinsam eine Ordination mit wechselnder Anwesenheit betreiben. Die selbstständig niedergelassenen Ärzte würden nicht einmal eine gemeinsame Gruppenpraxis betreiben, sondern selbstständige Ordinationen, wenn auch mit aufeinander abgestimmten Ordinationszeiten. Die Entfernung der beantragten Apotheke von der Betriebsstätte der A betrage lediglich 600 m, die zur E-Apotheke 1, 7 km. Dies sei gemessen an ländlichen Verhältnissen auch eine für die Bevölkerung durchaus zumutbarer Entfernung. Das Versorgungsgebiet der Apotheke der Konzessionswerberin umfasse im wesentlichen lediglich die ständigen Einwohner der Zählsprengel von *** mit 1079 Einwohnern und 030 mit 920 Einwohnern und Teile des Zählsprengels ***. Die südöstlichen Teile dieses Zählsprengels würden aber näher zur Betriebsstätte der F-Apotheke liegen. Die Österreichische Apothekerkammer habe daher auch in ihrem Gutachten vom 01.07.2019 die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a Apothekengesetzes ausdrücklich verneint mit der Begründung, dass das Versorgungspotential der von der Konzessionswerberin errichteten Apotheke lediglich 2148 ständige Einwohner umfasse. Es ergäbe sich daher unter Berücksichtigung von Verkehrspublikum bestenfalls ein Versorgungspotential von rund 2500 Einwohnern für eine in *** neu zu errichtende öffentliche Apotheke. Nach der Rechtsprechung des VwGH liegen daher keine besonderen örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6 Apothekengesetzes vor. Selbst bei Annahme des Vorhandenseins eines einer Primärversorgungseinrichtung wäre die Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke nicht zulässig. Weiters wurde auf zwei Erkenntnisse des LVwG Steiermark verwiesen, wo sich dieses mit der TU-Studie auseinandergesetzt hat (LVwG 48.21-22/2014-195, 48.2-1219/2017-90, LVwG 48.25-384/2018-27).
Mit Schreiben vom 09.09.2019 hat der Bürgermeister der Stadt *** mitgeteilt, dass im angefragten Zeitraum keine neuen Wohneinheiten in *** hergestellt worden seien.
In ihrer Stellungnahme vom 06.09.2020 hat die Konzessionswerberin ausgeführt, dass die Anwendbarkeit der TU-Studie österreichweit von einem großen Teil der Rechtsanwender wie der Entscheidungsorgane stark in Zweifel gezogen werde. Grundlegende Kritik habe z. B. das Magistrat Wien in seinem Bescheid vom 31.10.2017, Zahl MA40-GR-1-1138/2007, geübt. Die Studie berücksichtige den durchschnittlichen Arzneimittelbedarf eines Einwohners nicht. Darüber hinaus sei sie nicht nachvollziehbar. Wenn das Gericht dem Gutachten bzw. dessen Grundlage, der TU- Studie, nicht folgen könne, bzw. diese nicht selbst erklären und nachvollziehen könne, dürfe dieser Sachverständigenbeweis nicht verwendet werden. Selbst Personen, die an der Erstellung der TU- Studie mitgewirkt haben, könnten beispielsweise die Berechnung der Ambulanzzahlen nicht nachvollziehen. Wenn sich die TU-Studie auf das Newtonsche Gravitationsgesetz berufe, sei Kritik angebracht. Man könne kein Physiker sein müssen, um die Grundlagen einer Bedarfserhebung berechnen und nachvollziehen zu können. Aufgrund der Tatsache, dass die Ergebnisse der alten und der neuen Studie eklatant unterschiedlich sein, der VwGH jedoch die ursprüngliche Studie als nicht geeignet beurteilt habe, müsse geprüft werden, ob die TU-Studie nachvollziehbar sei. Für einen Juristen als Rechtsanwender genauso wie für die entscheidungsberufenen Richter sei unklar, wie es zur Berechnung der Faktoren und deren Gewichtung gekommen sei. Insofern sei die TU-Studie nicht schlüssig. Schlüssigkeit bedeute, dass der Sachverständige die entscheidungswesentlichen Tatsachen klarstelle und aufgrund seiner eigenen Sachkenntnis deren Ursache und Wirkung zu beschreiben habe. Aus den vom Sachverständigen ermittelten Tatsachen müssten Schlüsse gezogen werden können und so zwischen den vom Sachverständigen ermittelten Tatsachen, dem Sachverhalt und dem im Gesetz geregelten Tatbestand einer Norm ein Zusammenhang hergestellt werden. Diese Schlüsse müssten auch für den Rechtsanwender verständlich nachvollziehbar sein.
Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung (VwGH 27.04.2016, Ra 2015/10/0076, mwN) müsse ein Sachverständigengutachten, das vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt werde, den Befund und das Gutachten im engeren Sinn enthalten sowie ausreichend begründet sein
(VwGH 24.01.1983, 83/10/0160; 26.09.2002 2001/06/003; 20.02.2003, 2001/06/0055; 27.02.2015, 2012/06/0063; 16.02.2017, Ra 2016/05/0026; 22.03.2017, Ra 2016/ 19/0350). Der Befund bestehe in der Angabe der tatsächlichen Grundlagen, auf denen das Gutachten (im engeren Sinn) aufbaue, und der Art, wie sie beschafft worden seien. Während somit der Befund die vom Sachverständigen vorgenommenen Tatsachenfeststellungen enthalte, würden die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine
besonderen Fachkenntnisse und Fähigkeiten benötige, das Gutachten im engeren Sinn bilden (VwGH 27.04.2016, Ra 201 5/10/0076, mwN). Die TU-Studie, auf die sich das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer stütze, lasse weder die Tatsachen selbst, noch die Art, wie die Tatsachen ermittelt worden seien, nachvollziehbar erkennen. Es sei daher mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel absolut untauglich.
In der TU-Studie würden für die zu berücksichtigenden Personengruppen bestimmte „Faktoren“ angegeben. Wie diese Faktoren entstanden seien, wie sie sich errechnen, gebe die Studie nicht bekannt und könne von den Rechtsanwendern und teilweise sogar von den Studienerstellern selbst nicht nachvollzogen werden. Das Bedarfsgutachten übernehme diese Faktoren kommentarlos und erkläre deren Herleitung bzw. Entstehung nicht. Diese rechnerische Überprüfung sei aber dringend notwendig für die Nachvollziehbarkeit des Gutachtens.
Der Studie würden zwar sämtliche offensichtlich der Österreichischen Apothekerkammer bekannten Umsatzzahlen zugrunde liegen, fraglich sei aber, warum diese Umsatzzahlen nicht zur Bewertung der angeblich direkt betroffenen Apotheken verwendet würden. Denkbar wäre hier die Möglichkeit, diese Umsatzzahlen nur einem begrenzten Personenkreis, nämlich den entscheidungsrelevanten Organen und einem Sachverständigen im Verfahren zur Verfügung zu stellen. Die F-Apotheke stocke Personal auf, was ein wirtschaftlich vernünftig denkender Apothekeneigentümer nur bei ordentlicher Auslastung machen werde. Umgekehrt habe diese Apotheke, die in einem Einkaufszentrum zu liegen komme, aber angeblich nicht mehr als 4400 zu versorgende Personen.
Die TU-Studie erkläre nur ca. 50 % des Umsatzes einer durchschnittlichen Apotheke in Österreich. Dabei gebe es sechs erklärende Variablen, nämlich ständige Einwohner, Verkehrsknotenpunkte, Ambulanzpatienten, Beschäftigte und Einzelhandelsdichte, nicht ständige Einwohner, Kaufkraftindex. Da das Modell jedoch andere Einflussfaktoren auf den Apothekenumsatz aufgrund angeblich fehlender valider Daten nicht berücksichtigen könne, bleibe fast die Hälfte der bekannten Apothekenumsätze unerklärbar. Die Studie widerspräche damit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des Determinierungsgebotes nach Art. 18 B-VG. Es könne bei der Tatsache, dass die Studie nur ca. 50 % des Umsatzes einer Apotheke erkläre, nicht von repräsentativen Untersuchungsergebnissen, die flächendeckend für das gesamte Bundesgebiet gelten sollten, gesprochen werden. Der VwGH verlange in seinem Erkenntnis vom 28.04.2015, dass alle verfügbaren Daten eingesetzt werden müssen. Daraus ergebe sich, dass die Studie keine taugliche Grundlage zur Prüfung der Existenzgefährdung einer Apotheke sei.
Ein Gutachten, dessen Beurteilungsmaßstäbe und Begründung dem das zur Entscheidung berufene Organ nicht folgen könne, dürfe der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Zudem werde ein Gericht, das seiner Entscheidung ein solches Gutachten zugrunde lege, seiner Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH 26.09.2002, 2001/06/0030 mwN; 27.02.2015, 2012/06/0063).
Die TU-Studie lasse die Gewichtung eines Einkaufszentrums wie die Nähe einer Apotheke zu einer Ambulanz fast zur Gänze außer Acht. Warum nicht entsprechend den Vorgaben des VwGH konkret vorliegende Zahlen und Fakten zur Berechnung herangezogen worden seien, bleibe fraglich. Nach wie vor den ständigen Einwohner als Maßstabfigur über ganz Österreich verbreitet als Grundgröße bei der Prüfung der Existenzgefährdung einer bestehenden öffentlichen Apotheke zu verwenden, entspreche nicht dem heutigen Zugang der Österreichischen Apothekerkammer zu Daten und Zahlen der betroffenen Apotheke. Gemäß VwGH vom 22.04.2015,
Zl Ro 2015/10/0004, sollen der durchschnittliche Medikamentenverbrauch, der Arzneimittelumsatz und dergleichen nicht außer Acht gelassen werden.
Die Österreichische Apothekerkammer wäre in der Lage, aus den ihr vorliegenden Umsatzzahlen der betroffenen Apotheken verbunden mit dem durchschnittlichen Medikamentenverbrauch des Österreichers und sonstigen relevanten Unternehmenskennzahlen, die der Österreichischen Apothekerkammer bekannt sind, die Beurteilung der Existenzgefährdung der beteiligten öffentlichen Apotheken ohne TU-Studie zu begutachten.
Fraglich sei auch, ob in der TU-Studie tatsächlich auch alle verfügbaren Daten berücksichtigt worden seien. Fraglich sei, warum der Einzelhandel nur dann zu berücksichtigen sei, wenn es sich um Geschäftsansammlungen handle, die als Einflutungserreger zu qualifizieren seien. Es erscheine lebensfremd, anzunehmen, dass in einer ländlichen Umgebung ein ausgebauter *** nicht als Einflutungserreger mit Sogwirkung zu werten sei. Nicht anders sei der enorme Ausbau des *** in *** in den letzten Jahren zu erklären. Richtigerweise dürfe man davon ausgehen, dass bei einem Einkaufszentrum, in dem sich auch eine Apotheke befinde, Personen, die in dieses Einkaufszentrum einfluten, auch tatsächlich ihren Arzneimittelbedarf anlässlich ihres Einflutens in diese Apotheke decken würden. Liege die untersuchte Apotheke in einem Einkaufszentrum, dürfe man berechtigterweise davon ausgehen, dass Kunden des Einkaufszentrums ihren Heilmittelbedarf auch in dieser Apotheke decken würden. Ähnliche Bedenken würden hinsichtlich der Berücksichtigung von Beschäftigten bestehen. Bisher seien die Beschäftigten einzelnen Firmen und Betrieben zugeordnet worden. Nunmehr würden die Zahlen für das von der Kammer ermittelte Versorgungsgebiet elektronisch von der Statistik Austria bekannt gegeben.
Auf Grundlage der TU -Studie habe die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten 782 Einwohnergleichwerte für Beschäftigte ermittelt. Aufgrund der TU-Studie würden die Einwohnergleichwerte für Apotheken in Einkaufszentren deutlich auffällig weniger ausfallen als zuvor. Davor sei zwischen Beschäftigten aus den einzelnen Betrieben und den Kunden eines Einkaufszentrums unterschieden worden und es sei nicht durch die Beschäftigten des Einzelhandels ein Rückschluss auf die Kundenzahl erfolgt. Dieser Rückschluss könne nicht den Tatsachen entsprechen, da damit nicht die besondere Anziehungskraft von Märkten abgedeckt werde.
Die enorme Kundenfrequenz des Einkaufszentrums, in dem sich auch die F-Apotheke befinde, sei im Gutachten unberücksichtigt geblieben. In diesem Einkaufszentrum befinde sich ein sehr großer *** mit überregionaler Bedeutung, der wegen der angebotenen Produktvielfalt und der perfekten Parkmöglichkeiten auch von Kunden aus anderen Regionen, somit echten Einflutern, frequentiert werde. Die Methode der TU-Studie, über die Beschäftigten die Kundenfrequenz eines Einkaufszentrums auszuwerten, müsse scheitern. Es sei dann nicht erklärbar, dass die Kundenfrequenz des Einkaufszentrums stark angestiegen sei, sodass dieses auch ausgebaut worden sei, aber der laut TU-Studie errechnete Einwohnergleichwert deutlich unter dem Wert von 2014 zu liegen komme. 2014 seien der damals bestehenden F-Apotheke 891 Einwohnergleichwerte aufgrund des Einkaufszentrums zugerechnet worden, ausgehend von einer damaligen Grundfrequenz von 450.000 Besuchern jährlich. Seit damals habe sich das Einkaufszentrum flächenmäßig vergrößert und das Parkplatzangebot sei erweitert worden. Die Besucherfrequenz sei verglichen zum Jahr 2014 um ca. 15 % gestiegen.
Würde man der TU-Studie folgen, würde dies bedeuten, dass künftig Apotheken in Einkaufszentren jedes neue Ansuchen in einem Stadtgebiet oder benachbarten Gebiet verhindern könnten.
Die Studie selbst beschreibe auf Seite 20 auch, dass sie bei der Bewertung der Konzentration des Einzelhandels von einer signifikanten Häufung von Einzelhandelsbeschäftigten und daher von großen Einkaufszentren wie auch Einkaufsstraßen ausgehe. Diesem Kriterium entspreche der *** in *** nicht, daher sei auch klar, dass die Studie keine angemessene Anwendungsgrundlage für die Berechnung von Einwohnergleichwerten aus Einkaufszentren wie dem *** sein könne. Vor Ort gebe es gerade keine hohe Standortdichte von Einzelhandelsunternehmen, dennoch sei der *** samt seinen umliegenden Geschäften von überregionaler Bedeutung und entfalte eine überregionale Sogwirkung. Es seien daher zumindest die ursprünglich errechneten 891 Einwohnergleichwerte der F-Apotheke zuzurechnen. Hierin sei das Plus der Besucherfrequenz noch nicht eingerechnet.
Die Bedarfsbeurteilung orientiere sich primär an der Wohnbevölkerung, im Übrigen sei jedoch auch ein durch andere Umstände als den Wohnsitz begründeter Bedarf an einer öffentlichen Apotheke einzubeziehen. In die Bedarfsermittlung seien daher unter anderem auch die ambulant behandelten Personen einer Krankenanstalt, die von keiner Anstaltsapotheke versorgt werden, im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG aufgrund der Inanspruchnahme von Einrichtungen in diesem Gebiet als zu versorgende Personen zu berücksichtigen; auch diese seien als zusätzlich zu versorgendes Kundenpotential im Sinne von § 10 Abs. 5 ApG zu qualifizieren (VwGH 27.03.2014, 2013/10/0209; 12.08.2014, 2012/10/0181).
Die Bedeutung von Spitalsambulanzen sei in Österreich sehr groß. Das Verhältnis für das Ausmaß der Inanspruchnahme der Apotheke durch Ambulanzpatienten im Verhältnis zu jener der ständigen Einwohner habe die Studie der TU *** miterhoben. Gemäß der Aussage von V (W) und Herrn Y (TU ***), beide Herren hätten an der Erstellung der TU-Studie maßgeblich mitgewirkt, sei angedacht gewesen, ein bewegliches System, insbesondere hinsichtlich der Ambulanzzahlen darzustellen. Es sei nicht angedacht gewesen, hier den starren Faktor, der in der Studie (Seite 31) zur Anwendung komme, dauerhaft zu verwenden, sondern diesen konkret zu prüfen und gegebenenfalls jährlich anzupassen. Es entstehe der Eindruck, dass exakt dies nicht geschehen sei.
Das Landesklinikum *** habe im Jahr 2018 über 59.000 Patientenkontakte gehabt; diese seien aber im Bedarfsgutachten nicht entsprechend berücksichtigt worden. Insofern sei auch das aktuelle Bedarfsgutachten vom 01.07.2019 unrichtig, da es vom Grundsatz der TU-Studie, exakt diese Werte jährlich anzupassen, nicht Gebrauch mache. Auch ist dem Gutachten nicht zu entnehmen, welche tatsächliche Ambulanzzahl hinter dem Einwohnergleichwert in Höhe von 732 Einwohnern stehe.
2013 seien es bei ca. 53.210 Patientenkontakten 1473 Einwohnergleichwerte und bei 34.675 behandelten Personen sogar 3.187 Einwohnergleichwerte aus Spitalsambulanzen gewesen. Die Patienten der Ambulanz hätten sich um ein Vielfaches vermehrt (laut Bericht des Klinikums zum 31.12.2018 59.000 Ambulanzpatienten). Dieser deutlich angestiegene Wert führe aber nach der Berechnung nach der TU-Studie zu nur 732 Einwohnergleichwerten des Landesklinikum ***, somit weniger als die Hälfte des ursprünglichen Wertes. Die TU-Studie unterscheide unerklärlicherweise nicht zwischen Patientenkontakten und behandelten Personen. Es sei auch nicht erklärbar, warum es zu einem Absinken der Einwohnergleichwerte gekommen sei.
Es komme zu einer sprunghaften Erhöhung der Ambulanzzahlen und dort ausgestellter Rezepte insbesondere an Wochenenden, da seit Juli 2019 die Wochenenddienste der Allgemeinmediziner auf freiwilliger Basis erfolgen würden. Das bedeute, dass die Ärzte entweder gar nicht oder nur Kurzdienst (Sa/So/Feiertag von 8.00-14.00) machen würden. Für sämtliche umliegenden Einwohner sei die F-Apotheke die nächstgelegene öffentliche Apotheke mit der verkehrstechnisch besten Erreichbarkeit. Sie liege nämlich nur 600 Meter vom Landesklinikum entfernt.
Beim *** handle es sich um eine Einrichtung im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz. Es sei vergleichbar mit einer Ambulanz zu werten und liege nur 700 m entfernt von der F-Apotheke. Es habe im Jahr 2018 ca. 51.000 Übernachtungen gegeben, die als Einfluter der F-Apotheke zuzurechnen seien.
Weiters herrsche rege Bautätigkeit in den relevanten Versorgungspolygonen. Geplant sei das Wohnbauprojekt *** (***) auf den Gründen rund um die ehemalige *** sollen 76 Wohnungen sowie 180 Pkw-Abstellplätze errichtet werden wie auch das Betriebsgebiet *** (9 ha Betriebsgebiet). Dies sei im Gutachten nicht berücksichtigt worden.
Unverständlich sei, dass laut Bedarfsgutachten angeblich 700 Einwohner des dunkelblauen Polygons weggefallen seien. Da *** einwohnerzahlmäßig konstant geblieben sei, könne sich hier nur um einen Fehler handeln. Es entstehe auch der Eindruck, dass die Polygonziehung von jener, die den Plänen 2014 zugrunde gelegen sei, abweiche, obwohl damals auch schon von der Adresse *** ausgemessen worden sei. Die Konzessionswerberin beantrage daher, dass das NÖ LVwG das Magistrat der Stadt *** auffordern solle, die aktuellen Zahlen mit Meldedaten für sämtliche Polygone über das ZMR beizubringen.
Gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz seien Einrichtungen zu berücksichtigen. Das vorliegende Bedarfsgutachten komme den Anforderungen des Gesetzes nicht nach; es seien weder die aktuellen Betriebe ausgewiesen, noch das Landesklinikum ausreichend berücksichtigt, ebenso wenig wie der *** als Einkaufszentrum. Auch die anderen, im Versorgungsgebiet der F-Apotheke liegenden Einrichtungen wie zum Beispiel die HTL *** (120 Angestellte und rund 750 Schüler) und das *** (51.000 Nächtigungen jährlich, 172 Mitarbeiter) seien im Gutachten nicht erfasst. Aufgrund der enorm großen Mitarbeiterzahl (fünf Pharmazeuten sechs PKA) der F-Apotheke und der Tatsache, dass diese eine Beteiligungsapotheke des Z Konzerns sei, welcher bei seinen Beteiligungsapotheken keine höheren Personalkosten als maximal 12 % des Nettojahresumsatz zulasse, zeige sich, dass die Apotheke über einen enormen Nettojahresansatz verfügen müsse. Ansonsten hätte sie keinen derart hohen Personalstand.
Die TU-Studie stelle selbst auf Seite 20 fest, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen Kundenfrequenz und Beschäftigtenzahlen im Einzelhandel bestehe. Der auf der Homepage der F-Apotheke ersichtliche Personalstand lasse die Schlussfolgerung zu, dass die Kundenfrequenz der F-Apotheke dieses Vollbeschäftigungsausmaß auch rechtfertige. Die Apotheke habe in den letzten Jahren auch ständig Personal aufgestockt. Eine Apotheke, die sich bewusst in ein Einkaufszentrum setze, um hier aus dem Potenzial der Kunden des Einkaufszentrums zu schöpfen, der also von Anfang an die fehlenden ständigen Einwohner klar waren, könne das Argument des fehlenden ständigen Einwohners dann nicht behaupten. Auch zeige die TU-Studie selbst, dass die größte Unsicherheit der Studie im Rahmen der Bewertung der Ambulanzzahlen liege.
Die Einflussfaktoren Tourismus, Konzentration des Einzelhandels und Knotenpunkte des öffentlichen Verkehrs würden im vorliegenden Versorgungsgebiet der F-Apotheke keine bzw. nur eine untergeordnete Rolle spielen. Insofern müsse der Erklärungsgehalt der Studie auf die vorliegende Bedarfsbeurteilung und auf die vorliegende Beurteilung der Versorgungssituation der F-Apotheke nochmals auf maximal 20 % angepasst werden und könne daher nicht Rechtsgrundlage zur Beurteilung der Frage, ob die F-Apotheke in ihrer Existenz gefährdet sei, sein.
Die Studie selbst führe aus, dass sie keine brauchbare empirische Basis für die Festlegung von Einwohnergleichwerten in besonderen regionalen Gebieten darstelle. Die gesamte Studie sei vermutlich für den Großraum Wien und andere Ballungszentren anwendbar, aber nicht für die vor Ort gegebene Situation. Sie sei für den vorliegenden Fall eine absolut untaugliche Grundlage zur Bewertung des Versorgungspotentials der F-Apotheke. Es sei auch fraglich, warum die angeblich vorliegende existenzielle Bedrohung der F-Apotheke nicht auf andere Weise überprüft werde. In allen Kartellverfahren in Österreich sei es üblich, einem beschränkten Personenkreis, nämlich den entscheidenden Organen wie auch Sachverständigen, den Umsatz eines betroffenen Unternehmens offen zu legen. Warum diese Vorgehensweise, wie sie sich im Kartellrecht sehr erprobt erwiesen habe, nicht für die Bewertung der Existenzbedrohung einer öffentlichen Apotheke in Österreich verwendet werde, bleibe offen.
Weiters stellte die Konzessionswerberin den Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 38 AVG bis zur Entscheidung des VwGH, ob die TU-Studie ein zulässiges Mittel zur Berechnung der Einwohnergleichwerte sei. Begründend führte sie aus, dass die Frage, ob die TU-Studie als Grundlage für die Berechnung der Einwohnergleichwerten, wie sie im vorliegenden Bedarfsgutachten von der Österreichischen Apothekerkammer verwendet werde, eine entsprechend taugliche Grundlage sei, österreichweit stark bestritten werde. Es seien auch bereits Verfahren aus Wien und Burgenland, die im Ergebnis durch Anwendung der TU-Studie zu einem negativen Gutachten und somit zu einem negativen Bescheid kommen würden, beim Verwaltungsgerichtshof anhängig. Da die Frage, ob die TU- Studie ein taugliches und adäquates Mittel zur Berechnung der Einwohnergleichwerte darstelle, sei als Vorfrage für das vorliegende Verfahren zu qualifizieren, zumal auch im vorliegenden Fall vor der Verwendung dieser Studie das Versorgungspotenzial der F-Apotheke als ausreichend vorhanden qualifiziert wurde. Die Beantwortung der Vorfrage falle allerdings nicht in die Zuständigkeit des entscheidungsbefugten Landesverwaltungsgerichts im Rahmen des Verfahrens, sondern sei vom Verwaltungsgerichtshof zu beurteilen.
Am 16.09.2019 hat das NÖ LVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
Den Verfahrensparteien wurde eine Stellungnahme von Z von der TU *** vom 06.05.2019 sowie die Anfrage des NÖ LVWG vom 26.03.2019 übergeben. Das NÖ LVwG hatte damals an die TU *** folgende Frage gerichtet:
„Beim Landesverwaltungsgericht NÖ sind mehrere Beschwerdeverfahren in Apothekenangelegenheiten anhängig, in denen die Grundlagen der Studie „Ermittlung von Einwohnergleichwerten“ vom 03.08.2018 maßgebend für die Frage sind, ob bestehenden Apotheken bei Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheken ein jeweiliges Mindestversorgungspotential von 5.500 Einwohnergleichwerten verbleibt.
In diesem Zusammenhang ist die Frage aufgetaucht, ob es nach dem TU-Modell ausgeschlossen werden kann, dass es zu Doppelzählungen kommt. In den Verhandlungen vom 26.09.2018 bzw. 19.03.2018 vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark (die Verhandlungsschriften liegen dem NÖ LVwG vor) haben Sie ausgeführt, dass eine Doppelzählung (z. B. dass Beschäftigte nicht auch als Einfluter im Rahmen der Einzelhandelskonzentration gewertet wurden) innerhalb des Modells nicht erfolgt. Ungeklärt ist für das LVwG NÖ die Frage, ob es nach dem Modell ausgeschlossen werden kann, dass Personen, die im Polygon ihren Hauptwohnsitz haben (und somit schon mit dem Faktor 1 bewertet werden) nicht auch (zusätzlich) anteilig als Beschäftigte gewertet werden. Fraglich ist, ob und wie das Modell z. B. bei den Beschäftigten oder in Bezug auf die Einzelhandelskonzentration oder Ambulanzen die ständigen Einwohner, die ohnehin der nächstgelegenen Apotheke zugerechnet werden, herausfiltern kann.
Das NÖ LVwG ersucht dazu um schriftliche Stellungnahme bzw. Erläuterung. Die Sachverständige der Österreichischen Apothekerkammer konnte diese Frage in einer mündlichen Verhandlung nicht abschließend klären.“
Mit Schreiben vom 06.05.2019 teilte Y Folgendes mit:
„Bzgl. ihres Ersuchens um Erläuterung im Zusammenhang mit der Frage evtl. bestehender Doppelzählungen im Rahmen der Ermittlung der Einwohnergleichwerte in der Studie der TU *** kann ich Ihnen – hier auf kurzem Weg – folgende Information übermitteln:
In einer Stellungnahme zu einer fast gleichlautenden Frage in einem anderen Verfahren haben wir zu dem Punkt bereits Stellung genommen und auf zwei Punkte hingewiesen:
„Im Unterschied zu der im Begutachtungsverfahren angewandten Methode auf der Grundlage der J-Studie vermeidet das der TU-Studie zugrundeliegende Regressionsverfahren Doppelzählungen im oben beschriebenen Sinn. Durch die additive Form der Regressionsgleichung trägt jede Person in mehreren Funktionen/Rollen zum Apothekenumsatz bei: am Wohnort, am Nebenwohnsitz, am Arbeitsort, beim Ambulanzbesuch, beim Umsteigen im ÖV, etc.
Es werden also potenzielle Apothekenkunden (i.e. Nachfrager) mehrfach gezählt, ihre Gesamtnachfrage wird aber entsprechend der jeweiligen Rolle auf die verschiedenen, in der Studie behandelten, Nachfragesegmente verteilt. Diese Verteilung erfolgt nicht willkürlich, sondern unterliegt den in der Studie beschriebenen Regeln, die von den Faktoren „Attraktivität der Apotheke“ und „Distanz zwischen Nachfrage und Apothekenstandort“ bestimmt werden. Im Idealfall – i.e. einem in der Praxis nicht erreichbaren Regressionskoeffizienten von 1 – wäre damit der Gesamtumsatz der österreichischen Apotheken aus der Summe aller rollenspezifischen Nachfragekomponenten exakt abbildbar.“
Ich hoffe damit diesen möglichen Kritikpunkt recht kurz und knapp entschärfen zu können.“
Als Replik auf den letzten Schriftsatz der Konzessionswerberin brachten die Beschwerdeführerinnen ergänzend vor, dass es sich bei den Einwohnergleichwerten für Ambulanzpatienten einerseits schon auf Grund der dem Gutachten der Kammer zugrundeliegenden Studie der TU, andererseits auf Grund des Umstandes, dass von den Ambulanzen des Landesklinikums *** keine Kassenrezepte ausgestellt werden, eine absolute Höchstzahl darstellt. Dazu wurde ein E-Mail der NÖ Landeskliniken-Holding vom 13.09.2019 vorgelegt, indem diese bestätigt, dass in den NÖ Landeskliniken keine Rezeptausstellungen von Kassenrezepten durch Spitalsambulanzen erfolgen. Es würden lediglich Privatrezepte ausgestellt, vor allem an Wochenenden und Feiertagen, wenn kein praktischer Arzt erreicht werden könne. Die an den Wochenenden und Feiertagen ausgestellten Rezepte würden nur zum Teil in der F-Apotheke eingelöst, weil in diesem Teil des *** ein Viererturnus für Bereitschaft und Nachtdienste der Apotheken ***, *** bestehe. Dies bedeute, dass jedes Wochenende eine andere Apotheke Dienst im Vierwochenrhythmus habe.
Der Betreiber des Therapiezentrums *** (BVA) habe Bezugsverträge von Medikamenten mit anderen Lieferanten, als den Apotheken der Beschwerdeführerinnen.
Die Vertreterin der Konzessionswerberin brachte dazu vor, dass bekannt sei, dass es sich bei Ambulanzrezepten immer um Privatrezepte handle; es gehöre zur Serviceleistung jeder Apotheke, derartige Privatrezepte umschreiben zu lassen, sodass diese wie Kassenrezepte eingereicht werden können. Diese Vorgehensweise entspreche jener, die mit Privatrezepten von Wahlärzten vollzogen werde.
Die F-Apotheke sei die Konziliarapotheke des Therapiezentrums ***. Es würden zwei Mal täglich Rezepte vom Therapiezentrum zur F-Apotheke gebracht und dort eingelöst. Damit werde der gesamte anfallende Tagesbedarf durch die F-Apotheke gedeckt. Da der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung am 28.04.2018 entschieden habe, dass alle relevanten Daten bei der Berechnung der Versorgungssituation anzuwenden seien, sei auch dieser Aspekt hinsichtlich der Versorgungssituation der F-Apotheke zu berücksichtigen.
Die Hausapotheke in *** liege 11,9 km entfernt von der F-Apotheke. Weder die AA-Apotheke noch die Beschwerdeführerinnen hätten damals gegen die Bewilligung der Hausapotheke Einspruch erhoben. Die Hausapotheke in *** bedeute keinerlei Kundenverlust für die Beschwerdeführerinnen.
Angesichts einer möglichen Änderung der gesetzlichen Grundlage bei Bedarfserhebung, insbesondere des § 10 Apothekengesetz und der Absicht des Ministeriums für Gesundheit, das Versorgungspotential auf 4.200 zu versorgende Einwohner zu senken, und den Anwendungsbereich des Abs. 5 neu zu regeln, werde die Einvernahme des Nationalratsabgeordneten BB, pA CC KG, ***, ***, beantragt.
Der Vertreter der Beschwerdeführerinnen beantragte für den Fall, dass das Vorbringen der Konzessionswerberinnen betreffend das *** als relevant angesehen würde, die Vernehmung des Pflegedienstleiters DD, MSc, pA Therapiezentrum ***, ***.
Die geplante Apothekengesetznovelle sei schon seit 2017 im Gespräch. Die Zahl von 4.200 zu versorgenden Personen sei nur auf ständige Einwohner zugeschnitten ist, ohne jegliches Verkehrspublikum. Im konkreten Fall würde das bedeuten, dass bei den Apotheken der Beschwerdeführerinnen das Versorgungspotential nach dem Gutachten der Apothekerkammer weit darunterliegen würde.
Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer übergab zu den Polygonänderungen Pläne (1 bis 4).
Die Sachverständige der Österreichischen Apothekerkammer führte dazu aus:
„Die Änderungen der Polygonziehung haben sich dadurch ergeben, dass die Qualität der Orthofotos sich verbessert hat und dadurch eine bessere Verortung der Apotheken möglich ist. Aus dem aktuellsten Orthofoto ergibt sich, dass die Apotheke im neuen *** gelegen ist, der sich etwas westlicher befindet. Dort wo die alte Verortung war, befindet sich nun der Parkplatz. Gemessen haben wir die 500 m ausgehend vom Eingang des *** über die *** in Richtung Nord-Osten. Davor wurde über die *** gemessen. Ausgegangen sind wir vom Haupteingang des ***.“
Die Vertreterin der Konzessionswerberin brachte vor, dass die Österreichische Apothekerkammer den 500 m Fußweg unrichtig bemessen habe. Der kürzeste Fußweg, der der Bemessung zugrunde gelegt werden müsse, führe schräg über den Parkplatz des *** zu einer öffentlich benutzbaren Treppe, die auf die *** führt, diese *** folgend nach Nord-Westen bis zum Steg. Dazu legte sie Fotos vor, denen die Lage der Treppe, die Werbetafel des *** und der Parkplatz ersichtlich waren. Daraus ergäbe sich, dass sich das fußläufige Polygon um mindestens 65 m verschiebe, sodass Grundstück Nr. *** (***) der KG ***, auf dem bereits zahlreiche Mehrfamilienwohnhäuser errichtet wurden, auch im Polygon der F-Apotheke enthalten ist. Weiters würden die vorgelegten Fotos zeigen, dass das Orthofoto Beilage 3 nicht aktuell sei, da hier die fragliche Fläche nach wie vor unbebaut sei, in der Realität jedoch eine sehr große Wohnhausanlage bereits errichtet und auch bezogen sei.
Die Konzessionswerberin legte ein Schreiben von V, Fa. W vom 10.09.2019 vor.
Dort hat V von der Fa. W Folgendes ausgeführt:
„In den „fehlenden” 82 Einwohnern ist die fragliche Adresse *** inkludiert. Die Frage ist nur: Haben dort anno 2014 schon Menschen gewohnt?
Die Situation nochmal verdeutlicht:
Das Gst *** (Details siehe ganz unten) wird/wurde seit 2014 vermutlich bebaut.
Das gesamte Gst in der Abgrenzung 2014 der F-Apotheke zugewiesen (violette Grenze). Im aktuellen Gutachten (rote Grenze) geht die Grenze meiner Meinung nach aber durch das Gst - das ist auf Grund der gescannten Pläne schwer genau einzuzeichnen, da die Beschriftung „F-Apotheke" immer drübersteht.
Das heißt, dass 2014 das Gst (möglicherweise noch unbebaut) bei der
F-Apotheke war, 2019 jedoch nur mehr Teile des Gst.
Genau dort wo heute gemäß Luftbild und Adressregister die *** steht aber auch ein zweiter Baublock von dem ich noch keine Adresse zugewiesen habe müssen also „Differenzeinwohner” leben. Dieser 2. Baublock ist möglicherweise die ***, auch wenn diese Hnr auf dem Luftbild zwischen *** und *** eingetragen ist. Solche Hnr werden meist „provisorisch” auf dem Gst verteilt - die endgültigen Koordinaten gibt es meist erst nach Baufertigstellungsanzeige.
Seit Sommer 2019 sind auf dem Gst übrigens auch die Blöcke , und *** als „Bauvorhaben“ eingetragen.
Fazit: Wenn 2014 auf der Adresse *** EW gezählt wurden, dann waren Sie damals bei der F-Apotheke und sind 2019 bei der U-Apotheke.
Sollten dort 2014 jedoch noch keine EW gezählt worden sein, und erst 2019 - dann sind diese jetzt U Apotheke. Als Teil der „fehlenden” 82 können Sie aber nicht herangezogen werden.“
Die Konzessionswerberin stellte den Antrag, das NÖ LVwG möge einen unabhängigen Geometer mit der Vermessung der beiden in Frage stehenden Fußwege zur Abgrenzung des 500 m Polygons beauftragen.
Diese Darstellung (die den Umstand der Stiege noch nicht berücksichtigt) zeige, dass der nordöstliche Bereich des *** zu Unrecht noch nicht im Gutachten enthalten sei. Hier befänden sich jedoch zumindest 470 Hauptwohnsitze, die dem Versorgungspotential der F-Apotheke hinzuzurechnen seien. (Die Auswertung der Differenzfläche ohne Stiege wurde als Beilage 10 zur VH-Schrift genommen. Die Auswertung der Adressenliste wurde als Beilage 11 zur VH-Schrift genommen.)
Die Beschwerdeführerinnen brachten vor, dass die Stiege im Winter nicht geräumt werde, damit ganzjährig nicht benützbar sei und darüber hinaus nach Auffassung der Kunden des *** nur einen erschwerten Zugang zum Gebäude ermögliche und damit in aller Regel von mit Einkäufen bepackten Kunden nicht angenommen werde. Darüber hinaus erscheine es auf den ersten Blick anhand der vorgelegten Pläne so zu sein, dass der Weg über die *** zum nordöstlichen Ende des Stegs gleich lang zu sein scheine. Weiters werde auch noch ein Bedarfsgutachten der Firma W, ebenfalls erstellt von V aus dem Jahr 2016 vorgelegt, auf dessen Seite 11 er zu einem der F-Apotheke verbleibenden Versorgungspotential gelangt, de facto ident um wenige Personen differierend als die im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer von heuer, nämlich 2.728 Einwohner inkl. Inhabern von Nebenwohnsitzen innerhalb von 4 km und 200 in einer Entfernung von mehr als 4 km. D.h., dass diesem Gutachten bereits die richtige Verortung der F-Apotheke zugrunde gelegt sein musste. (Dieses Gutachten wurde als Beilage 12 zur VH-Schrift genommen).
Der Vertreter der Stadt *** führte aus, dass er nicht wisse, ob die Stiege geräumt werde. Sie sei öffentlich benutzbar. Wenn es Privatgrund wäre, könnte sie gesperrt werden. Er habe für die Gemeinde das 500 m fußläufige Polygon mit einem Geo Office-Programm, das der Gemeinde *** zur Verfügung stehe, nachgemessen und habe bemerkt, dass die Grenzen anders seien. Die Grenze bei der *** verlaufe im Bereich von ca. 200 m.
Die Konzessionärin der F-Apotheke brachte vor:
„Vom *** wird der Kundenparkplatz geräumt, im hinteren Bereich, d.h., im Bereich des Lieferanten-Zugangs bzw. der Lieferanten- und Mitarbeiterzufahrt wird nicht in gleichem Ausmaße geräumt, wie am Kundenparkplatz. Gleiches gilt auch für die Stiege, das heißt, von einer ordnungsgemäßen Räumung kann man bei der Stiege Fotos Beilage 6 und 7 nicht ausgehen.“
Der Vertreter der Stadt *** führte aus, dass es sich bei dem Programm der Stadt *** um ein Programm handle, das in jedem beliebigen Maßstab messen könne. Er habe im Maßstab ca. 1 : 2.500 gemessen, es würden die Wege quasi mit dem elektronischen Lineal gezogen und nachgemessen. Die Methode sei natürlich nicht so exakt, aber bei diesem eklatanten Unterschied habe er dies erwähnenswert gefunden. Der Vertreter der Stadt *** sagte zu, bis Ende der Woche derartige Messungen vorzulegen.
Der Vertreter der Beschwerdeführerinnen brachte vor, dass die Stiege nicht öffentlich benützbar sei, sondern nur für die Mitarbeiter der Firma EE. Bei der Stiege handle es sich um eine Stiege der Firma EE, beim Eingang der Stiege finde sich der Zusatz „Nur für Mitarbeiter der Firma EE, Begehen auf eigene Gefahr, kein Winterdienst!“. Die Vertreterin der F-Apotheke legte dazu Fotos vor und brachte dazu vor, dass diese Fotos heute aufgenommen worden seien.
Die Sachverständige der Österreichischen Apothekerkammer führte dazu aus, dass erfahrungsgemäß die Unterschiede gering sein würden. Um genaue Zahlen sagen zu können, wäre eine Messung erforderlich. Diese Messung wäre mit dem Programm auch leicht technisch möglich.
Die Vertreterin der Konzessionswerberin brachte vor, dass alleine der Umstand, dass die Firma R die Stiege gepachtet habe, beweise, dass diese der Öffentlichkeit zugänglich sei und von dieser auch benutzt werde.
Die Sachverständige der Österreichischen Apothekerkammer ergänzte das Gutachten das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer wie folgt:
„Die Polygongrenzen im Verhältnis zum letzten Gutachten 2014 ergeben sich einerseits aus den aktuellen Daten, das heißt sowohl Straßendaten als auch Einwohnerdaten und aus der Berücksichtigung der Hausapotheke und dem anderen Ausgangspunkt wie oben ausgeführt wurde.
Bei den Daten, die für die Polygongrenzen herangezogen werden, handelt es sich um Daten der Firma W, d.h., wir beziehen die Daten auch von W. Soweit wir wissen, lässt W die Daten automatisch erstellen. Wir, das heißt, die Österreichische Apothekerkammer kontrollieren bzw. messen die Straßen nach und ziehen bei der Abgrenzung Orthofotos heran. Das heißt, im bewohnten Gebiet schauen wir uns mit Google-Maps die Orthofotos an und insbesondere werden bei Wohnhausanlagen anhand von 3D-Fotos die Eingänge überprüft und anhand dieser Überprüfung dem jeweiligen Polygon zugeordnet.“
Die Vertreterin der Konzessionswerberin legte ein E-Mail von V vom 10.09.2019 samt Orthofoto mit Erklärung vor und führte dazu aus, dass es sich dabei um das Grundstück handle, auf dem die Wohnblöcke, wie in Beilage 8 und 9 ersichtlich, errichtet seien. Auch hier sei die Polygonziehung durch das Grundstück erfolgt. Es handle sich dabei um das Grundstück Nr. ***, in der ***.
Die Vertreterin der österreichischen Apothekerkammer teilte dazu mit, dass eine größere Darstellung des Grenzbereichs des Polygons zwischen F-Apotheke und U-Apotheke übermittelt werde.
Die Konzessionärin der F-Apotheke legt ein Schreiben der R AG vom heutigen Tage vor, in dem die R-AG mitteilte, dass zwischen R und der Firma EE eine Vereinbarung über die Nutzung des Parkplatzes und der Stiege abgeschlossen worden sei. Die Stiege sei für die Mitarbeiter der Firma EE errichtet worden und es werde kein Winterdienst durchgeführt.
Die Vertreterin der österreichischen Apothekerkammer legte einen Ausdruck der Statistik-Austria vor, aus dem die Bevölkerungszahlen Stand Jänner 2019 zu sehen sind und ergänzte das bisherige Gutachten wie folgt:
„Nach den neuen Daten mit Datenstand vom 12. September 2019 ergibt sich folgendes:
Dunkelblaues Polygon (ständige Einwohner): 1.697
Mittelblaues Polygon (ständige Einwohner): 182
Hellblaues Polygon (aufgrund der bestehenden bleibenden ärztlichen Hausapotheken in *** und *** zu 22% berücksichtigt; ständige Einwohner): 833
Personen mit Nebenwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet; Einwohnergleichwerte): 162
Beschäftigte (im o.a. Versorgungsgebiet; Einwohnergleichwerte): 787
Ambulanzen (Landesklinikum ***; Einwohnergleichwerte): 732
Summe:4.393
Aktuelle Straßendaten im Verhältnis zum Gutachten vom 01.07.2019 gibt es nicht, daher waren diesbezüglich keine Änderungen vorzunehmen.
Zur Berechnung der Ambulanzpatienten wird nur die Studie der technischen Universität herangezogen. Im Rahmen der Studie wurden dabei Daten des Ministeriums aus dem Jahr 2014/15 verwendet. Bei Vorliegen aktuellerer Zahlen können die Ambulanzwerte neu berechnet werden. Benötigt werden dazu die Daten der Patientenfrequenz.
Anhand der aktuellen Daten könnte dann der Ambulanzwert adaptiert werden.“
Die Vertreterin der Konzessionswerberin beantragte die Einholung der aktuellen Patientenfrequenzdaten für das Jahr 2018. Üblicherweise würden diese Daten Ende Oktober im Jahresbericht der Holding veröffentlicht.
Die Konzessionärin der F-Apotheke brachte vor, dass der Pflegedienstleiter des *** angeführt habe, dass die Patienten des *** die Medikamente, die sie während des Aufenthaltes benötigen würden, selbst mitbringen müssten. Die Konzessionärin der F-Apotheke sei die Konziliarapothekerin des ***. Von der F-Apotheke würden nur Suchtgifte und magistrale Rezepte entgegengenommen. Eine sonstige vertragliche Vereinbarung bezüglich Lieferungen der F-Apotheke bestehe nicht. Das dortige Arzneimittellager, das für die Therapie der Patienten des *** erforderlich sei, werde nicht von der F-Apotheke bestückt.
Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer führte zur Berechnung des *** folgendes aus:
„Unter Heranziehung des Umrechnungsfaktors für Touristen ergibt sich bei einer Nächtigungszahl von 51.000 eine Zahl von 485 Einwohnergleichwerten. Der Umrechnungsfaktor beträgt 1,671 laut der TU-Studie. Empfehlenswert wäre dazu eine Befragung von Y von der TU-***.“
Die Konzessionswerberin brachte vor, dass die durchschnittliche Aufenthaltsdauer eines Patienten im Therapiezentrum zwischen 4 bis 6 Wochen liege und dementsprechend der Vergleichswert der TU-Studie für Zweitwohnungsbesitzer und nicht nur für Touristen, die üblicherweise kürzere Zeit aufhältig sind, heranzuziehen sei.
Der Vertreter der Beschwerdeführerinnen brachte vor, dass diese Belieferungspraxis bereits seit 10 Jahren bestehe.
Die Sachverständige der Österreichischen Apothekerkammer führte ergänzend aus, dass laut Statistik Austria keine Person unter die 90-Tage-Regelung falle. Dazu legte sie einen Auszug von Statistik Austria vor. Daraus ergäbe sich keine Änderung im Hinblick auf die 90-Tage-Regelung.
Die Vertreterin der Konzessionswerberin beantragte die Bekanntgabe der Beschäftigtenanzahl des *** Einkaufszentrums zur Frage, inwiefern dadurch der Sogwirkung des *** Rechnung getragen werde und entsprechend der Kundenfrequenz adäquat beurteilt worden sei.
Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer führte dazu aus, dass nach der neuen TU-Studie die Kundenfrequenz eines Einkaufszentrums unberücksichtigt bleibe. Hergeleitet würden die Zahlen der EWG aus der Einzelhandelskonzentration nur anhand der Einzelhandelsbeschäftigten und der Einzelhandelsunternehmen. Die Ermittlung der Konzentrationen erfolge im Rahmen der Studie.
Die Vertreterin der Konzessionswerberin beantragte dazu die Einvernahme von Y.
Die Vertreterin der Konzessionswerberin brachte vor, dass derzeit von der Errichtung eines Gebäudes bis zur Aufnahme in das Geoinformationssystem teilweise ein Zeitraum von bis zu einem Jahr vergehe. Das bedeute, dass nach der Statistik Austria die Georeferenz nicht vorhanden sei, da die Daten nicht aktuell seien.
Mit Schreiben vom 19.09.2019 hat die Stadt *** zwei planliche Darstellungen betreffend „Fußweg über Stiege und Fußweg über ***“ und hat dazu ausgeführt:
„wie vereinbart, darf ich Ihnen in der Beilage die manuelle Messung der Fußwege des 500m-Polygons der F-Apotheke übermitteln.
Als Varianten habe ich beide Wege und zwar sowohl über die *** als auch über die angesprochene Stiege messen lassen.
Im Vergleich zu den Polygongrenzen aus dem aktuellen Gutachten dürften es über die *** und den *** bis zur *** also ca. 340m sein.
Der weitere Weg bis zu den Polygongrenzen lt. Gutachten im nordöstlichen Siedlungsgebiet beträgt nochmal ca. 90m. Die Apothekerkammer soll am besten vergleichen, ob dieses Wege bzw. Grenzen mit dem Gutachten übereinstimmen oder nicht.“
Mit Schreiben vom 26.11.2019 haben die Beschwerdeführerinnen ein Vermessungsgutachten von FF, über die Entfernung zwischen der F-Apotheke, ***, *** bis zur Kreuzung *** mit der ***, *** vom 17.11.2019 vorgelegt. Daraus ergäbe sich, dass der Fußweg (Variante I im genannten Gutachten) mit 375 m festgestellt worden sei. Die vom Magistrat *** mit E-Mail vom 19.09.2019 bekanntgegebenen Entfernungen seien daher nicht richtig, weil die Entfernungen nicht vom Apothekeneingang weg gemessen worden seien, darüber hinaus auch der Eingang zum *** nicht richtig angenommen worden sei und die gemessene Strecke offensichtlich auch nicht über den Fußgängerübergang beim , der von der *** stadteinwärts führe, gemessen worden sei, obwohl die Benützung des Fußgängerüberganges dort gemäß § 76 Abs. 6 StVO verpflichtend vorgeschrieben sei. Der Vermessungstechniker habe der Vollständigkeit halber den Weg über den Parkplatz des „“ - *** – *** - *** (Variante IIl) vermessen; über diesen Steg ergäbe sich sogar eine längere Entfernung von
380 m. Daraus folge, dass die Polyongrenzen von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem letzten Ergänzungsgutachten offensichtlich durchaus richtig ermittelt worden seien.
Auf Anfrage des NÖ LVwG hat das Landesklinikum *** am 18.10.2019 für das Jahr 2018 51.008 ambulante Kontakte, bzw. 26.595 ambulante Patienten bekanntgegeben.
Mit Schreiben vom 16.10.2019 hat das NÖ LVwG die TU ***, Y um Stellungnahme zu folgenden Fragen ersucht:
„Im Polygon einer bestehenden Apotheke befindet sich das Therapiezentrum *** (Sonderkrankenanstalt der BVA für neurologische Erkrankungen, für Stoffwechselrehabilitation, siehe auch ***). Die Aufenthaltsdauer kann variieren, beträgt aber zumeist mehrere Wochen.
In diesem Zusammenhang ist die Frage aufgetaucht, ob und in welcher Form
Patienten dieser Einrichtung anteilig als Einwohnergleichwerte mitzuberücksichtigen
sind.
Sie werden daher um Stellungnahme zu folgenden Fragen ersucht:
-Sind bisher in der Studie Patienten derartiger Rehabilitationseinrichtungen berücksichtigt?
-Können diese analog als Touristen mitberücksichtigt werden (sie halten sich über mehrere Wochen im Heim auf)?
-Oder wären andere Gesichtspunkte für eine anteilige Berücksichtigung heranzuziehen? Welche?“
Y hat dazu mit Schreiben vom 18.10.2019 folgende Stellungnahme übermittelt:
„Ich denke, zum Einstieg versuche ich kurz die Rolle der sog. „TU Studie“ zu skizzieren. Diese Studie aus dem Jahr 2015/2016 beschäftigt sich mit der Frage der Ermittlung von belastbaren Einwohnergleichwerten für die „weiteren Einflutungserreger“ auf der Grundlage eines vollständigen Datensatzes der Apotheken (also keine Stichprobenerhebung) und auf Basis möglichst
-flächendeckend verfügbarer
-räumlich ausreichend differenzierter
-aktueller
Daten zu potenziellen Einflutungserregern und eines statistischen Ansatzes (Regressionsmodell).
Sie ist damit nicht Teil des Begutachtungsverfahrens der Apothekerkammer, sondern stellt eine von mehreren Grundlagen für dieses Verfahren dar, indem sie die potenziellen Beiträge zur Arzneimittelnachfrage, die von ständigen Einwohnern einerseits und anderen Einflutungserregen (im Sinn von Einwohnergleichwerten) anderseits, zueinander in Beziehung setzt. Sie liefert damit allgemein gültige Durchschnittswerte für Österreich.
Nun zu Ihrer Frage:
Im Rahmen der Studie wurden die zum Zeitpunkt der Erstellung verfügbaren Informationen zu Ambulanzstandorten einbezogen. D.h. die Aussagen zu Einwohnergleichwerten beziehen sich auch auf dieses Segment der medizinischen Versorgung in Österreich.
Inwiefern das von ihnen genannte Therapiezentrum die Charakteristika eines Ambulanzstandorts aufweist, kann ich mangels konkreter Kenntnis der Einrichtung nicht beurteilen. jedenfalls wurden Ambulanzen in die Studie einbezogen, weil die ständige Rechtsprechung mehrfach auf die besondere Situation in der Umgebung von Ambulanzstandorten Bezug genommen hat. Diese besteht u.a. darin, dass – abhängig von der Patientinnen-frequenz - eine erhebliche lokale Konzentration von potenziellen Apothekenkundinnen besteht. ob dieses Spezifikum auch in Ihrem speziellen Fall besteht, wäre meines Wissens von Seiten der begutachtenden Stelle – also der Apothekerkammer – im Einzelfall zu klären und zu begründen.
Bzgl. ihrer Frage zum Tourismus:
das ist ein kniffliger Punkt!
In der Studie wurden Nächtigungen in Beherbergungsbetrieben berücksichtigt. Damit sollte der potenzielle Beitrag des Tourismus einbezogen werden (tagestouristische Aktivitäten und -konzentrationserscheinungen konnten übrigens mangels entsprechender flächendeckender und homogener Datengrundlagen überhaupt nicht mitberücksichtigt werden.)
Die Einbeziehung des Nächtigungstourismus erfolgte unter der Annahme, dass bei einem Aufenthalt von mehreren Tagen an einem Ort fernab des individuellen Wohnstandorts ein gewisses Nachfragepotenzial nach Arzneimitteln besteht, das nicht durch andere „medizinische Einrichtungen“ am Urlaubsort gedeckt wird.
Ich gehe davon aus, dass Patientinnen einer Einrichtung, die primär der Rehabilitation zu dienen scheint, in der Nächtigungsstatistik nicht erfasst sind – zumal es sich bei deren Aufenthalt nicht im eigentlichen Sinn um eine touristische Aktivität handelt. Weiters gehe ich davon aus, dass ein evtl. bestehender Bedarf an Arzneimitteln durch diese Gruppe nicht ortsansässigen temporären Bewohnerinnen innerhalb der Sonderkrankenanstalt gedeckt wird und sich daher kaum zusätzliches Nachfragepotenzial ergibt.
Aber auch diese Frage ist Gegenstand der Begutachtung und damit nicht unmittelbar in meinem eigenen Tätigkeitsfeld angesiedelt.“
Mit Schreiben vom 16.10. 2019 hat das NÖ LVwG die Stadtgemeinde *** noch um Mitteilung ersucht,
„
-für welche Wohnblöcke auf Grst. Nr. *** (siehe Beilage 8a der Verhandlungsschrift vom 09.09.2019) es schon Baufertigstellungsanzeigen gibt (wie viele Wohneinheiten und wann war die Baufertigstellungsanzeige)
-für welche es Baubeginnsanzeigen gibt (wie viele Wohneinheiten)
-wenn es dazu Baupläne gibt, die die Verortung auf dem Grundstück zeigen, wird dazu um Übermittlung ersucht.“
Mit Schreiben vom 19.09.2019 hat die die Stadtgemeinde *** dazu einen Teilfertigstellungsbescheid vom 06.09.2010 betreffend die Stiege 1 (***, 15 Wohneinheiten), einen Benützungsbewilligungsbescheid vom 19.12.2016 betreffend die Stiege 3 (15 Wohneinheiten, *** sowie einen Plan dazu), einen Bescheid vom 29.11.2017, mit dem die Bauvollendungsfrist für die Wohnhausanlage auf Grst. Nr. ***, EZ ***, KG *** (66 Wohneinheiten) bis 29.12.2019 verlängert wurde, vorgelegt.
Mit Schreiben vom 16.10.2019 hat das NÖ LVwG die Österreichische Apothekerkammer wie folgt um Ergänzung ihres Gutachtens ersucht:
„
-In der Anlage übermittle ich das E-Mail von GG vom Magistrat der Stadt *** samt Plänen mit dem Ersuchen um Vergleich bzw. genaue Darstellung des Fußweg-Polygons und der Polygon-Abgrenzung zur beantragten Apotheke. Wo gibt es Differenzen und wie sind diese aus Ihrer Sicht begründbar?
-Es wird um Berechnung und Darstellung des Polygons in den Varianten mit/ohne Stiege (siehe Beilage 6, 7, 13, 14 der Verhandlungsschrift vom 09.09.2019) ersucht. Welche Unterschiede in den Einwohnerzahlen würden sich ergeben?
-Es wird um Darstellung der Polygonabgrenzung (bitte großer Maßstab) zwischen F-Apotheke und beantragter Apotheke insbesondere im Bereich der *** ersucht (ich habe dazu noch die Stadtgemeinde *** um genaue Lokalisierung bzw. Übermittlung der Baupläne des Grst. Nr. *** ersucht und werde diese übermitteln, sobald ich sie habe)“
Die Baubescheide und das Vermessungsgutachten sowie die Ambulanzdaten wurden der Apothekerkammer nachgeschickt und um Berücksichtigung ersucht.
Die Österreichische Apothekerkammer hat mit Schreiben vom 03.12.2019 folgende ergänzende Stellungnahme abgegeben:
„Unter Berücksichtigung der übermittelten, aktualisierten Ambulanzdaten (48.500 lt. Pressemitteilung vom 28.05.2018) ergibt sich aufgrund der ermittelten Werte in der Studie der Technischen Universität *** und der Entfernung der F-Apotheke in *** zu den Ambulanzen im Landesklinikum *** ein Versorgungsäquivalent Patientenfrequenz (VPF) in der Höhe von 4,0353.
Der bestehenden öffentlichen F-Apotheke in *** sind daher weitere 729 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.
4,0353 × 31.737,016 = 728,762 … = 729 Einwohnergleichwerte
175,734
Demnach ergibt sich keine wesentliche Veränderung im Hinblick auf die Einwohnergleichwerte.
Betreffend das *** ergeben sich bei analoger Anwendung des Regressionskoeffizienten für Fremdennächtigungen von 1,671 (siehe Studie der TU ***, Seite 31) aus den angegebenen 51.700 Nächtigungen im *** (siehe Schreiben der Vertreterin von H vom 5.11.2015) 492 zusätzlich zu versorgende Personen.
51. 700 × 1,671= 491,599 … = 492 Einwohnergleichwerte
175,734
Zu den Entfernungsmessungen des Magistrats der Stadt *** ist auszuführen, dass diese nicht die Entfernungsmessungen der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) entkräften. Diese Messungen bilden lediglich die Entfernungen – gemessen in zwei verschieden Varianten – bis zum Ende des *** ab. Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) beachtet bei der Ermittlung der Fußwege die Regelungen der StVO und die realen Gegebenheiten. Bei der Messung sind daher insbesondere vorhandene Fußwege, Fußgängerübergänge und die konkrete Entfernung bis zum Eingang der Betriebsstätte der Apotheke zu berücksichtigen. Diese Umstände sind offenbar in die vorliegende Messung des Magistrats der Stadt *** nicht eingeflossen. So wurde zum Beispiel bei dem Abschnitt auf der *** die Messung in gerader Linie unter Außerachtlassung von Grundstücksgrenzen und des Straßenverlaufs durchgeführt. Daraus resultieren geringfügige Differenzen in den Entfernungsangaben.
In dem Vermessungsgutachten von HH OG wurden die oben angeführten Umstände zwar berücksichtigt, allerdings wurde hier ebenso nur die Entfernung bis zum Ende des *** gemessen und nicht wie von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) ein Fußweg von 500m.
Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) hat erhoben, inwiefern sich das Versorgungsgebiet der F-Apotheke unter Berücksichtigung des vorgebrachten Fußweges über die Stiege verändern würde. Aus datenschutzrechtlichen Gründen (Statistik Austria darf Werte, die kleiner
oder gleich 30 Personen sind, nicht bekannt geben; lt. Statistik Austria vom 13. November 2019, vgl. Anlage 1) wurde die Anzahl der ständigen Einwohner in diesem Gebiet von Statistik Austria nicht bekannt gegeben. Aus diesem Grund wurde von einem „Maximalwert“ von 30 Personen ausgegangen. Das Versorgungspotential würde sich demnach um maximal 30 Personen erhöhen. Personen mit Nebenwohnsitz und beschäftigte Personen sind in diesem Gebiet keine vorhanden.
Hinsichtlich der Neubauten bzw. Bauvorhaben an den Adressen *** und *** ist festzustellen, dass diese sich nicht im Versorgungsgebiet der F-Apotheke befinden, sondern aufgrund der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit dem Versorgungsgebiet der beantragten Apotheke von H zuzurechnen sind (vgl. Anlage 3 und Anlage 1 Gebäudedarstellung).
Als Anlage 2 wird eine größere Darstellung der Polygonabgrenzung zwischen F-Apotheke und beantragter Apotheke übermittelt.“
Der ergänzenden Stellungnahme waren die drei genannten Planunterlagen angeschlossen.
Mit Schreiben vom 19.12.2019 übermittelte die Konzessionswerberin Luftbilder des relevanten Versorgungsgebietes und führte dazu folgendes aus:
„Luftbild 1:
Hier ist das gesamte Siedlungsgebiet, dessen Grenzen strittig sind, dargestellt. Die relevanten teilweise neu entstandenen Gebäudekomplexe, die zum Versorgungsgebiet der F-Apotheke zählen, sind ausreichend beschildert und bezeichnet. Konkret zeigt sich, dass sämtliche Gebäudekomplexe, die mit der Nummer 7a bis 7d bezeichnet sind, aufgrund der herrschenden Verkehrssituation (Fahrverbotsschilder, siehe folgende Luftbilder) der F-Apotheke zuzurechnen sind. Die kürzeste Wegstrecke zur nächstgelegenen Apotheke ist für die Gebäudekomplexe 7a bis 7d der Weg über die ***.
Die Adressen dieser Objekte („7“) lauten wie folgt:
Gebäudekomplex 7a: *** und ***.
Neubau 7b: hier ging unseres Erachtens unrichtigerweise die Polygongrenze durch: *** mit mehreren Steigen.
Reihenhäuser 7c: *** bis *** und *** bis ***.
Neubauten 7d: ***, *** und ***.
In dem als Nr. 8 bezeichneten *** entstehen weitere 106 Wohneinheiten. Sobald der Spatenstich stattgefunden hat, werden wir diese Information umgehend dem zuständigen Landesverwaltungsgericht übermitteln.
Foto „***“:
Dies zeigt deutlich das Fahrverbotsschild „Ausgenommen Anrainer und Radfahrer“ für die ***.
Foto ***:
Dies zeigt deutlich das Fahrverbotsschild „Ausgenommen Anrainer, Radfahrer und Linienbusse“ für die ***.
Luftbild 2:
Dieses zeigt nochmals den Überblick über das Fahrverbot ***, ***.
Luftbild 3:
Übersicht
Luftbild 4:
Dieses Luftbild zeigt die bisherige Polygonziehung, die nach Ansicht der Konzessionswerberin unrichtig ist und auch nicht mit der Polygonziehung des ursprünglichen Gutachtens (Beilagen 3 und 4 aus 2014) übereinstimmt.
Das hg. Gericht wird ersucht, gegenständliche Urkunden der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, mit der Bitte um Ergänzung des Gutachtens anhand der vorliegenden Luftbilder zu übermitteln.“
Dem Schreiben waren die genannten Luftbilder angeschlossen.
Mit Schreiben vom 09.01.2020 wurde den Verfahrensparteien die ergänzenden Fragen des NÖ LVwG und der eingelangten Stellungnahmen seit der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis übermittelt.
Mit Schreiben vom 09.01.2020 hat das NÖ LVwG die Österreichische Apothekerkammer nochmals um Ergänzung ihrer Stellungnahme wie folgt ersucht:
„In der Anlage übersende ich das Schreiben der Konzessionswerberin vom
19.12. 2019 samt Beilagen. Bezugnehmend auf Ihre ergänzende Stellungnahme vom
03.12. 2019 ersuche ich nochmals um Stellungnahme, nunmehr zum Schreiben der
Konzessionswerberin vom 19.12.2019, insbesondere zu folgenden Punkten:
1. Wurden die Fahrverbote in der *** bzw. *** bei der Polygonerstellung berücksichtigt?
2. Sind die in den Punkten 7a bis d angeführten Gebäudekomplexe im Polygon der F–Apotheke zur berücksichtigen?
3. Wäre ein allfälliger Neubau auf dem als Nr. 8 bezeichneten *** im Polygon der F-Apotheke zu berücksichtigen?“
Die Österreichische Apothekerkammer hat dazu mit Schreiben vom 05.02.2020 folgende ergänzende Stellungnahme abgegeben:
„Unter Bezugnahme auf das Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 09.01.2020 nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) wie folgt ergänzend Stellung:
1. Die Fahrverbote in der *** bzw. *** wurden bei der Polygonerstellung berücksichtigt. Diese Straßen sind in den Planbeilagen als blaue – nicht ganzjährig befahrbare – Straßen gekennzeichnet.
2. Zu den angeführten Gebäudekomplexen:
Die Adressen *** und *** konnten von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) nicht eindeutig zugeordnet werden. Möglicherweise waren die Adressen *** und *** gemeint. Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) stellt fest, dass sich diese Adressen sowohl in der *** als auch in der *** nicht im Versorgungsgebiet der F-Apotheke befinden.
Die angeführten Reihenhäuser in der *** waren bei der Gutachtenserstellung noch nicht in den Kartenmaterialen ersichtlich. Bei der Polygonziehung konnten diese demnach noch nicht konkret berücksichtigt werden. Diese Wohnbauten sind nur dann dem Versorgungsgebiet der F-Apotheke zuzurechnen, wenn sich deren Eingang auf der *** (südöstlicher vom Gebäude gelegen; siehe Anlage 1a, grüne Markierung) befindet, da das Versorgungspolygon der „F-Apotheke“ bei dem Schnittpunkt der *** mit der *** „endet“ (siehe Anlage 3 unserer ergänzenden Stellungnahme vom 03.12.2019). Liegt der Eingang auf der anderen (westlichen) Seite des Gebäudes – wovon aufgrund der vorgelegten Luftbilder 3 und 4 auszugehen ist (siehe gelbe Gebäude auf der rechten Seite der Luftbilder) – sind diese Reihenhäuser der öffentlichen Apotheke von H zuzurechnen.
Betreffend die angeführten Neubauten in der ***, *** und *** ist auszuführen, dass diese Adressen dem Versorgungsgebiet der F-Apotheke zuzuordnen sind.
3. Der allfällige Neubau von 106 Wohneinheiten auf dem als Nr. 8 bezeichneten *** wäre dem Versorgungsgebiet der F-Apotheke zuzurechnen. Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) übermittelt eine Planbeilage, wo nochmals ersichtlich ist, von welchem Grundstück sie bei dem angegebenen „***“ ausgegangen ist (siehe Anlagen 2a und 2b). Unter Heranziehung des gültigen Wohnungsbelegungsfaktors für Niederösterreich von 2,25 pro Wohneinheit würden sich daraus weitere 239 zu versorgende Personen ergeben.
Dazu hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) fest, dass die grundsätzliche Berücksichtigung von in Errichtung befindlichen Wohneinheiten sich auf den Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85 stützt. Darin wird Folgendes ausgeführt: „Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (§ 56 AVG 1950). Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (z.B. in Errichtung begriffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan).“
Anbei übermitteln wir nochmals die Planbeilage 1 aus unserer ergänzenden Stellungnahme vom 03.12.2019 (Anlage 1). Des Weiteren legen wir auch einen Planausschnitt von dem „digitalen Niederösterreich Atlas“ vor, wo die Nummern der Gebäude besser lesbar sind (Anlage 1a).“
Mit Schreiben vom 02.03.2020 hat das NÖ LVwG der Stadtgemeinde *** die Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 02.03.2020 samt Plananlagen zur Kenntnis übermittelt und ersucht,
„
-Unterlagen über die Reihenhäuser in der *** vorzulegen (konkret: Baubeginns- und Bauvollendungsanzeige, Baubeschreibung und Pläne, aus denen der Zugang zu den einzelnen Reihenhäusern ersichtlich ist.) Es wird auch um Bekanntgabe ersucht, wie viele Personen in den Reihenhäusern seit wann gemeldet sind. (Allenfalls, sofern technisch möglich, wäre die Übermittlung von ZMR-Auszügen zweckmäßig).
-Betreffend der Neubauten in der , und *** wird um Übermittlung der Baubeginns- und Bauvollendungsanzeigen ersucht. Es wird auch um Bekanntgabe ersucht, wie viele Personen seit wann dort gemeldet sind. (Allenfalls, sofern technisch möglich, wäre die Übermittlung von ZMR-Auszügen zweckmäßig).
-Weiters wird um Bekanntgabe ersucht, ob es für die Wohneinheiten auf dem *** schon eine Baubeginnsanzeige gibt.“
Mit Schreiben vom 05.03.2020 hat die Stadt *** die ZMR Auszüge zu den Adressen *** – ***, *** – *** und *** – *** übermittelt.
Das NÖ LVwG hat auf der Homepage der Stadt *** unter der Rubrik Kommunikation „Bürgermeister vor Ort Sprengel 6, 2. April 2019, Restaurant ***“ Folgenden Eintrag gefunden:
„2017 wurde ein Entwicklungskonzept für die ganze Stadt erarbeitet und
verabschiedet - mögliche Flächen für weitere Entwicklung bzw. Bebauung
wurden genau gekennzeichnet.
*** - eine dieser Flächen; wurde aufgrund geologischer Probleme vom GR
immer wieder abgelehnt. 2017 wurde seitens des Grundbesitzers wieder Kontakt
aufgenommen; Aufschließungskosten wären gewaltig – die Stadt wird diese
nicht übernehmen. Der Grundbesitzer muss die Geologie genau abklären, dann
wird die mögliche Erschließung des Gebietes unter Einbeziehung eines klaren
Bebauungsplanes festgelegt. Momentan laufen noch die Vorbereitungen, d.h. der
Grundbesitzer muss auf eigene Kosten einen Geologen und in weiterer Folge
eine Landschaftsplanerin einbinden – für öffentliche Plätze und Grünräume.
Laut Amt der NÖ Landesregierung sind umfassende geotechnische
Untersuchungen notwendig und wurden bereits in die Wege geleitet.“
• Wird am *** eher hoch oder flach bebaut?
Bürgermeister II: „Jetzt muss es mal einen Gesamtplan geben. Das
Gebiet umfasst 4 ha bebaubare Fläche – das kann man zu diesem Zeitpunkt
noch nicht sagen. Wie gesagt zuerst muss die Geologie abgeklärt werden und dann schaut man sich das Stadtbild an. Hier wird Gestaltungsbeirat,
Landschaftsplaner etc. eingebunden um ein stimmiges Gesamtbild zu
erhalten.“
Mit Schreiben vom 08.04.2020 hat das NÖ LVwG den Verfahrensparteien Folgendes mitgeteilt:
„Bezugnehmend auf die Anfrage des NÖ LVwG vom 02.03.2020 hat der
Bürgermeister der Stadt *** die Meldedaten (ZMR-Auszüge) für
die Adressen
übermittelt.
Daraus ergibt sich Folgendes:
In der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2019 hat die Österreichische
Apothekerkammer aktuelle Daten (per Datenstand 12.09.2019) zur Verfügung
gestellt. Die Daten betreffend Haupt- und Nebenwohnsitz stammen dazu von Jänner
2019 (Siehe Beilage 16 der Verhandlungsschrift).
Folgende nach dem 01.01.2019 als Hauptwohnsitzer zugezogene Personen wären
im Versorgungspolygon der F–Apotheke noch zur berücksichtigen:
*** 6 Personen
*** 2 Personen
*** 0 Personen
*** 9 Personen
*** 4 Personen
Somit wären für diese Neubauten maximal 21 Personen zusätzlich zu
berücksichtigen, wobei zu der Zugangssituation keine Angaben vorliegen (allenfalls
wären die 13 Personen der *** und *** nicht zu berücksichtigen). Je nach Zugangssituation wären insgesamt für die Häuser *** und *** insgesamt 23 Personen zu berücksichtigen. Die ZMR-Auszüge sind in der Anlage anschlossen, wobei aus Datenschutzgründen die Registernummer, der Name und das Geburtsdatum der jeweiligen Person geschwärzt wurde. Die Originale liegen im Akt des NÖ LVwG zur Einsicht auf.
Für die F- Apotheke ergeben sich also folgende maximal zu versorgende
Personen:
Dunkelblaues Polygon 1.697
Mittelblaues Polygon 182
Hellblaues Polygon 833
Zweitwohnsitzer in den drei Polygonen 162
Beschäftigte 787
Ambulanzen 729
*** 492
*** neu 8
(*** 23)
„***“ (maximal) 30
Summe 4.943
Die Wohnsitzdaten stammen aus den von der Österreichischen Apothekerkammer in
der mündlichen Verhandlung am 16.09.2019 bekanntgegeben Zahlen (Datenstand
Jänner 2019). Der Datenstand betreffend die Beschäftigten stammt aus der
Arbeitsstättenzählung 31.10.2017 (laut Verhandlungsschrift vom 16.09.2019). Die
Ambulanzdaten (lt. Pressemitteilung vom 28.05.2018) und die Daten betreffend des
*** ergeben sich aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 03.12.2019.
Betreffend die Siedlung *** wurde von der Gemeinde noch kein Baubeginn
gemeldet. Dazu wird auf die Beilage „Stadt ***, Kommunikation,
Bürgermeister vor Ort Sprengel 6, 2. April 2019, Restaurant ***“
hingewiesen, Seite 2, unten, wonach vor der Aufschließung die geologischen
Verhältnisse abzuklären wären. Selbst wenn man von 106 Wohneinheiten
(entsprechend nach dem für NÖ derzeit geltenden durchschnittlichen
Wohnungsbelegungsfaktor) 239 Personen hinzurechnen würde, würde das der
F-Apotheke verbleibende Versorgungspotential maximal 5.182 Personen
betragen und käme somit unter 5.500 zu liegen.
Es ist daher beabsichtigt, den Konzessionsantrag von Frau H abzuweisen. Sie haben die Möglichkeit, dazu bis 15.05.2020 (einlangend beim LVwG NÖ) Stellung zu nehmen.“
Mit Schreiben vom 16.04.2020 hat die Stadt *** mitgeteilt, dass es für „*** – ***“ noch keine Baubewilligungen und dementsprechend keine Baubeginnsmeldungen gäbe.
Für den Bereich *** gäbe es folgende (anstehende) aktuellen Baubewilligungen:
-*** (***), Grst. Nr. ***, KG *** – Neubau von 12 Wohneinheiten – Baubewilligungsbescheid werde in der KW 17/2020 ergehen
-*** Grst. Nr. ***, ***, ***, ***, KG *** (Grundstücke wurden zwischenzeitlich zusammengelegt) – Neubau von 5 Zweifamilienhäuser, somit 10 Wohneinheiten – Vorprüfung soweit positiv abgeschlossen – Baubewilligungsbescheid werde ca. mit Mitte/Ende Mai 2020 erfolgen.
Weiters waren ein Schreiben vom 19.01.2017 über die Benutzungsbewilligung der Wohnhausanlage mit 108 Wohneinheiten der JJ Gen.m.b.H. in der *** -***, *** sowie eine Mitteilung über die Baufertigstellung von 10 Reihenhäusern in der *** und *** angeschlossen.
Mit Schreiben vom 14.05.2020 hat die Stadt *** zum Verfahrensergebnis eine Stellungnahme abgegeben.
Darin hat sie ausgeführt, dass sich der Ortsteil *** rund um den Standort der gegenständlichen Apotheke aber auch im weiteren Umfeld (Errichtung von 12 Wohneinheiten in der *** bzw. 10 Wohneinheiten in der *** lt. Mitteilung der Baubehörde der Stadt *** vom 16.04.2020) kontinuierlich entwickle. Besonders die Entwicklung des ehemaligen Industrieareals der Fa. KK (***, ***, ) stelle den gesamten Ortsteil nicht zuletzt auch verkehrstechnisch vor neue Herausforderungen. Dazu stehe ein Architektur–Wettbewerbsverfahren kurz vor dem Abschluss. Bereits seit dem Jahr 2016 gäbe es Überlegungen betreffend entsprechender Verkehrslenkungsmaßnahmen. Auf Grundlage der ersten Stufe dieses Wettbewerbes und eines nunmehr weiteren geplanten Wohnbauprojekts (baurechtliche Vorprüfung bereits im Laufen) eines privaten Investors () in einer Entfernung von rund 200 Meter zum genannten KK-Areal (siehe Stadterneuerung , Beilage A), sei kürzlich das LL GmbH () mit der Erstellung einer Analyse der neuen Situation und eines darauf aufbauenden Verkehrskonzeptes beauftragt (siehe Verfügung des Bürgermeisters der Stadt *** vom 24.03.2020, GZ. ***, Beilage B) worden. Das Ergebnis liege – Covid 19 bedingt - derzeit noch nicht vor, da während des Zeitraumes der Schulschließungen bzw. des reduzierten Berufsverkehrs eine - als Grundlage für die Verkehrsplanung erforderliche - Verkehrszählung bis dato nicht sinnvoll durchgeführt werden konnte. Erwartet werden könne das Ergebnis – je nachdem wie sich die derzeitige Situation entwickle – voraussichtlich im Herbst 2020.
Es sei nicht auszuschließen, dass das angesprochene Verkehrskonzept umfangreiche Änderungen der Verkehrsführung im Ortsteil *** vorsehe, um das Nadelöhr rund um den *** verkehrstechnisch zu entlasten. Möglicherweise könnten diese Verkehrslenkungsmaßnahmen aber jedenfalls Einfluss auf das aktuelle Polygon haben. Es werde daher angeregt, das Ergebnis dieses Verkehrskonzeptes und die daraus resultierenden, geänderten Verkehrsregelungen abzuwarten, um erforderlichenfalls das Polygon und somit das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer entsprechend aktualisieren zu können.
Abgesehen davon könnten diese Gegebenheiten durchaus auch eine Prüfung der besonderen örtlichen Verhältnisse gem. § 10 Abs. 6a ApG erforderlich machen. Nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. dazu die Begründung des Antrages 1863/A BlgNR XXV. GP) solle die Behörde gemäß § 10 Abs. 6a ApG 1907 idF BGBl. I Nr. 103/2016 im Einzelfall prüfen, ob besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5 500 zu versorgenden Personen rechtfertigen und ihre Entscheidung - gestützt auf geeignete Feststellungen - entsprechend begründen. Der VwGH gehe davon aus, dass mit dieser Novelle die in den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen C-367/12 und C-634/15 geforderte Flexibilität der der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zugrundeliegenden nationalen Regelung hergestellt sei. Der VfGH habe sich dieser Rechtsprechung des VwGH angeschlossen (VfGH 28.9.2017, E 2666/2016-16).
Für die in § 10 Apothekengesetz 1907 vorgesehene Bedarfsprüfung ergäbe sich daraus:
Zunächst habe die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz - auf der Grundlage eines Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer – zu prüfen, ob die Zahl der von einer umliegenden Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Errichtung der neuen Apotheke verringern und weniger als 5.500 betragen wird (vgl. VwGH 29.3.2017, Ra 2016/10/0141). Bejahendenfalls sei weiters zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall besondere örtliche Verhältnisse iSd § 10 Abs. 6a Apothekengesetz vorlägen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen würden. Sei dies der Fall, bestehe ein Anspruch auf Erteilung der Konzession (argum "ist zu unterschreiten"), auch wenn sich dadurch das Versorgungspotenzial einer umliegenden Apotheke auf weniger als 5.500 Personen verringere.
In einer Stellungnahme des Bürgermeisters der Stadt *** vom 29.08.2019 sei ausgeführt worden, dass am *** gegenüber der neu zu errichtenden Apotheke eine größere medizinische Einrichtung ansässig ist. Das Gesundheitszentrum *** sei eine Einrichtung mit mehreren AllgemeinmedizinerInnen, KinderärztInnen, FachärztInnen und Physiotherapeuten, welches durchaus sehr bedeutende Patientenzahlen aufweise.
Das Ergebnis einer Prüfung der besonderen örtlichen Verhältnisse gem. § 10 Abs. 6a Apothekengesetz durch das Landesverwaltungsgericht sei der belangten Behörde bis dato nicht bekannt bzw. es sei auch im Gutachten der Apothekerkammer im Wesentlichen nicht darauf eingegangen worden.
Erfahrungsgemäß sei auch bekannt, dass Bewohner aus den ehemaligen Ortsteilen *** und *** die verfahrensgegenständliche Apotheke frequentieren würden, da von diesen Ortsteilen eine einfachere und raschere Erreichbarkeit (kürzeste Wegstrecke) gegeben sei (siehe Einwohnerstatistik vom 11.05.2020, Beilage C sowie Lageplan Beilage D).
*** sei eine Stadt mit eigenem Statut, Bezirkszentrum mit Bezirksgericht, Arbeitsamt, Bezirksbauernkammer, entsprechendes Schulzentrum mit Volkschulen, Hauptschulen, Bundesrealgymnasium, Höhere technische Lehr- und Versuchsanstalt, Handelsschule, Handelsakademie, Volkshochschule sowie Sitz eines regionalen Innovationszentrums, welches ebenfalls einen entsprechenden Bedarf von zu versorgenden Personen an Medikamenten abverlange.
Es werde darauf hingewiesen, dass nach Ansicht der belangten Behörde auch im Vergleich mit anderen Bezirksstädten eine ausgezeichnete Ausstattung mit Gesundheitseinrichtungen vorhanden sei. In den letzten Jahren hätten sich einige Fachärzte (z.B. Facharzt für Dermatologie und Venerologie, Fachärzte für Kieferchirurgie, sowie Facharzt für Hals-, Nasen-, Ohrenkrankheiten) zusätzlich angesiedelt und daraus resultierend sei auch ein vermehrter Bedarf an Medikamenten zur Versorgung sowohl der heimischen Bevölkerung, als auch der Umgebung, gegeben (siehe beiliegende Ärzteliste des Gesundheitsamtes der Stadt ***).
Durch die Stadt *** sei der Architekt MM beauftragt worden, einen Masterplan für den Gewerbepark der „***“ zu entwickeln, welcher eine Betriebsfläche von ca. 46.886m² aufweise. In diesem Bereich sollten auch Unternehmungen mit einer entsprechenden Beschäftigungsanzahl angesiedelt werden. Nach Bekanntgabe des städtischen Bauamtes herrsche um gegenständliche Betriebsgründe eine rege Nachfrage.
Von 7 Firmen sei mitgeteilt, dass sie 106 Mitarbeiter auf dieser Fläche beschäftigen würden. Weiters entstehe in diesem Bereich ein Wirtschaftshof (Bauhof, Wasserwerk, Sondermüllsammelstelle, Verein ***, Forst) mit rd. 50
Mitarbeitern. Derzeit würden entsprechende Verkehrsplanungen durchgeführt, bzw. liege eine entsprechende Flächenwidmungsplanung vor (siehe Masterplan „Gewerbepark ***“, Beilage E). Es sei daher davon auszugehen, dass nach Realisierung des Gewerbeparks mit einer hohen Beschäftigungsanzahl und entsprechender Besucherfrequenz ein zusätzlicher Bedarf an Medikamenten im Versorgungsbereich der F-Apotheke (und somit eine höhere Zahl an Einwohnergleichwerten) gegeben sein werde und würden erste Betriebsansiedelungen im Herbst 2020/Frühjahr 2021 erfolgen.
Weiters seit im Stadtprojekt auch beabsichtigt, auf dem ehemaligen ***-Gelände ein Gesundheitszentrum mit einem entsprechenden *** zu schaffen. Dieses beinhalte auch ein Seniorenheim/Pflegeheim auf dem Bauplatz der , betreutes Wohnen, etc. bzw. solle auch eine Aufwertung des Verbindungsweges von der *** („“) zum Gesundheitszentrum erfolgen, was ebenfalls zu einer erhöhten Frequenz (und somit zu einer höheren Zahl an Einwohnergleichwerten) der F-Apotheke führen werde (Stadtprojekt 2.0, Beilage F).
Es sei das Ergebnis der von der Stadt *** beauftragten Verkehrsstudie von LL GmbH abzuwarten, weil es nicht auszuschließen sei, dass sich aufgrund der daraus resultierenden (vor allem verkehrstechnischen) Maßnahmen die Versorgungspotentiale beider Polygone ändern würden bzw. wäre auch das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer dahingehend zu ergänzen. In diesem Zusammenhang möge auch der Umstand geprüft werden, ob die Versorgung der umliegenden ehemaligen Landgemeinden (*** und ***) im Sinne des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz unter Berücksichtigung der besonderen örtlichen Verhältnisse ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 weiterhin zu versorgenden Personen rechtfertigen würde.
Die genannten Unterlagen waren der Stellungnahme angeschlossen.
Mit Schreiben vom 15.05.2020 hat die Konzessionswerberin ihre Stellungnahme abgegeben.
Sie verwies auf die Studie des Marktforschungsinstituts L OG vom Juli 2012: Kundenfrequenzanalyse der F-Apotheke, Beobachtungszeitraum 2 Wochen, durchschnittliche Kundenanzahl der F-Apotheke: 326 Kunden. Diese Studie war der Stellungnahme angeschlossen. Die Studie sei als Privatgutachten zu werten. Dort werde festgehalten, dass 66,6 % der Kunden des Einkaufszentrums, in dem sich die F-Apotheke befinde, mit dem Auto anreisen würden und 50 % davon aufgrund des Kennzeichens aus angrenzenden Bezirken kommen würden. Daraus ergäbe sich, dass für 33,3 % der Kunden des Einkaufszentrums die F-Apotheke nicht die wohnsitznächste Apotheke sei. Herr O, Autor dieser Studie, sei auch in der Verhandlung am 28.04.2014 vor dem LvwG als Zeuge einvernommen worden. Diese Tatsache findet in der derzeitigen TU-Studie keinen Niederschlag.
Weiters habe die L-Studie gezeigt, dass circa 50 % aus den an *** angrenzenden Bezirken und Umlandgemeinden (Autokennzeichen ***, ***, ***, ***) kommen würden, dass nahezu ein Drittel der Kunden der F-Apotheke nicht aus dem (im damaligen Bedarfsgutachten hellblau dargestellten) 4-Kilometer-Polygon kommen würden, sondern weiter entfernt wohnen würden und nicht in den Einwohnerzahlen der Bedarfsgutachten enthalten seien, somit zusätzliches Versorgungspotential darstellen würden.
Zur Kundenfrequenz des Einkaufszentrums, in dem sich die F-Apotheke befinde (Stand 2012!) werde auf das Privatgutachten zur Frequenzberechnung der N GmbH verwiesen: Durchschnittlich 1.900 bis 2.300, sohin umgerechnet auf ein Geschäftsjahr mit 246 Einkaufstagen: Kundenfrequenz von 516.600 pro Jahr. Dieses Gutachten war der Stellungnahme angeschlossen. Weiters war eine Darstellung der Kaufkraftzuflüsse für *** angeschlossen.
In ihrem Bescheid vom 30.12.2012 sei die Stadt *** von 5.655 zu versorgenden Personen für die F-Apotheke ausgegangen. In ihrem Gutachten vom 12.07.2013 sei die Österreichische Apothekerkammer von einem Versorgungspotential der F-Apotheke von 5.834 Einwohnern ausgegangen (als Mindestversorgungspotential, ohne hier die Werte nach § 10 Abs. 5 Apothekengesetz einzurechnen). In einer Mitteilung vom 09.10.2014 sei das NÖ LVwG von einem Mindestversorgungspotential für die F-Apotheke von 5.686 zu versorgende Personen ausgegangen.
In ihrem Gutachten vom 01.07.2019 sei die Österreichische Apothekerkammer (nunmehr unter Anwendung der TU-Studie) von einem Versorgungspotential der F-Apotheke von 4.427 Einwohnergleichwerten (d.h. ein Minus von 1.407 Personen, obwohl sich die Bevölkerung nicht geändert habe), ausgegangen.
Das NÖ LVWG sei in seinem Schreiben vom 08.04.2020 von einem maximalen Versorgungspotential der F-Apotheke von 4.943 Einwohnergleichwerten, (wenn man die Siedlung *** mit geplanten 106 Wohneinheiten hinzurechne: von 5.182 zu versorgende Personen) ausgegangen.
Die TU-Studie sei keine taugliche Grundlage zur Berechnung der Einwohnergleichwerte. Sie lasse die Sogwirkung eines Einkaufszentrums vollkommen außer Acht. Sie sei in weiten Teilen unrichtig und könne nicht als Berechnungsgrundlage einer Versorgungssituation einer Apotheke angewandt werden. Die Studie entspreche mit einem Erklärungswert von knapp 50 % nicht dem Legalitätsprinzip des Artikel 18 B-VG.
Die F-Apotheke sei 1991 bewilligt worden. Nach der damaligen Rechtslage habe auch eine neue Apotheke noch ein Mindestversorgungspotential von 5.500 Einwohnern aufweisen müssen. Bei der Bewilligung sei man damals von 3.000 ständigen Einwohnern und von über 19.000 zu versorgenden Personen für die F-Apotheke und die A ausgegangen. Die Kaufkraft sei seither enorm angestiegen.
Im damaligen Konzessionsverfahrens habe es eine Standort-Markt-Analyse der R-AG, vom Jänner 1989 gegeben, nach der man davon ausgegangen, dass vor allem der südöstliche Teil von *** sowie der Osten und Südosten der Umgebung der Stadt *** vom neuen Einkaufszentrum aus mit Gütern des täglichen Bedarfs versorgt werden werde.
Der damalige Konzessionswerber habe im Konzessionsverfahren ausgeführt, dass die Apotheken im Zentrum für PKWs schwer zu erreichen seien (Fußgängerzone, komplizierte Einbahnsysteme), weshalb viele Kunden die Betriebsstätte im Einkaufszentrum bevorzugen würden. Über Umsatzzahlen habe das damals zuständige Bundesministerium für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz in seinem Bescheid vom Juli 1991 festgestellt, dass die F-Apotheke im Einkaufszentrum vor allem für Benützer von PKWs interessant sein werde, dass *** als Anziehungspunkt für das ganze Umland gelte, was auch aus den Umsätzen der damals bestehenden A abzulesen gewesen sei, die circa 19.500 Personen mit Medikamenten versorgt habe, obwohl *** damals auch etwa die gleiche Einwohnerzahl, nämlich 11.500 Einwohner, gehabt habe. Es werde der Antrag auf Beischaffung des Aktes zur Bewilligung der F-Apotheke, (ursprünglich Konzessionswerber: NN, Bescheid des BMGSK vom Juli 1991, GZ:***) gestellt.
Die TU-Studie übersehe, dass eine Einkaufszentrumsapotheke nicht von ständigen Einwohnern lebe, sondern von den Besuchern eines Einkaufszentrums. Diese Studie könne nicht als taugliche Grundlage zur Bewertung einer Existenzgefährdung einer betroffenen Apotheke dienen.
Die Sogwirkung eines Einkaufszentrums liegt auch in der Natur eines Einkaufszentrums. Die Kundenfrequenz eines Einkaufszentrums ausschließlich über Einzelhandelsbeschäftigte hochzurechnen, spiegle nicht die tatsächlich gegebene Situation wieder. Ein Einkaufszentrum, das meist in der Peripherie bzw. am Stadtrand liege, könne nicht mit einer Einkaufssituation in der Stadt, bei der sich mehrere Einzelhandelsgeschäfte anhäufen (z.B. ***, ***) verglichen werden. Die überregionale Anziehungskraft eines Einkaufszentrums wird nicht durch Umrechnung der im EKZ Beschäftigten Rechnung getragen. Es gäbe keine unterschiedliche Bewertung für Beschäftigte, je nachdem, ob sie Kunden außerhalb oder innerhalb des eigenen Versorgungspolygons der Apotheke bedienen würden. Die Umrechnung in Einwohnergleichwerte durch das Heranziehen eines Faktors, der auf die Beschäftigtenanzahl basiere, könne niemals den Unterschied, woher der Kunde komme, widerspiegeln.
Weiters bringt die TU-Studie die nicht bedachte Folge mit sich, dass eine Apotheke „auf der grünen Wiese" bzw. in einem EKZ am Stadtrand, die von vorn herein niemals 5.500 Einwohner bzw. zu versorgende Personen gehabt habe, nicht haben werde und auch nicht brauche, immer eine Neugründung in einer Stadt bzw. einem dichter besiedelten Gebiet verhindern werde. Dies könne nicht das Ergebnis einer objektiven Berechnungsgrundlage zur Prüfung einer Existenzgefährdung einer mitbeteiligten Partei in einem Konzessionsverfahren sein. Auf diese Art werde eine Neukonzession in einem Stadtgebiet, das sich stetig entwickle und daher für die Wohnbevölkerung ein dringender Versorgungsbedarf gegeben sei, verhindert. Eine Einkaufszentrumsapotheke lebe nie von ständigen Einwohnern; die TU-Studie berücksichtige aber die Sogwirkung nicht.
Die Konzessionswerberin habe OO, Apothekenberatung, um seine Meinung betreffend Apotheken in EKZs befragt. Dieser sei selbst Miteigentümer einer Apotheke in einem EKZ und jahrzehntelang als Apothekenberater tätig. Er komme in seiner Stellungnahme vom 14.05.2020 zum Ergebnis, dass die Sogwirkung jedenfalls eine höheren Einwohnergleichwert für eine Apotheke in einem EKZ rechtfertige, da EKZ-Apotheken vorrangig von der Frequenz eines EKZs leben würden. Die zitierte Stellungnahme von OO war angeschlossen. Dazu wurde auch die Einvernahme von OO beantragt.
OO führt in seiner angeschlossenen Stellungnahme vom 15.05.2020 aus, dass am Apothekenmarkt eine grobe Zweiteilung der wirtschaftlichen Entwicklung hinsichtlich Kundenfrequenz und Umsatz ersichtlich sei. Wohnortnahe Apotheken würden signifikant profitieren. Innerstädtisch gelegene Apotheken (ohne direkte Einwohner in Apothekennähe) und Apotheken in Einkaufszentren oder Fachmarktzentren seien mit massiven Kundenfrequenzrückgängen konfrontiert. Die derzeitigen Rahmenbedingungen (Corona-Krise) hätten gezeigt, dass die Nähe einer Apotheke zu einem Einkaufs- oder Fachmarktzentrum oder einer Einkaufsstraße einen beträchtlichen Einfluss auf die Frequenzzahlen und damit den Umsatz habe. In seiner Apotheke (Apotheke im Einkaufszentrum *** in ***) sei die Sogwirkung des defacto geschlossenen Einkaufszentrums massiv spürbar gewesen (Rückgänge in der Kundenfrequenz von rund 60%). Die Bandbreite der Kundenfrequenzrückgänge anderer ähnlich situierter Apotheken sei bei mindestens 40 % bis hin zu 90 % gelegen. Vor diesem Hintergrund sei die Praktikabilität und praktische Anwendbarkeit der TU-Studie zur Ermittlung der Einwohnergleichwerte sehr kritisch zu sehen.
Das geltende Regime der Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz verfolgte das grundsätzliche Ziel, eine sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen. Insbesondere werde mit der Bedarfsprüfung sichergestellt, dass neue Apotheken dort errichtet werde, wo ein entsprechender Versorgungsbedarf gegeben ist und dass die einer flächendeckenden Versorgung abträgliche Einrichtung von Strukturen einer Doppelversorgung vermieden werde, sodass insgesamt eine Gesundheitsversorgung gewährleistet sei, die den Bedürfnissen der Bevölkerung angepasst sei.
Die TU-Studie samt die der Studie zugrundeliegenden Methoden würden stark in Zweifel gezogen. Richtig sei zwar grundsätzlich, dass sich der Sachverständige bei der Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes jener Hilfsmittel zu bedienen habe, die seine Wissenschaft entwickelt habe, um ein verlässliches Gutachten abzugeben und würden Umfang, als auch Methode der Befundaufnahme ausschließlich von objektiven, fachlichen Gesichtspunkten abhängen, die primär einmal der Sachverständige anhand seiner Fachkunde zu beurteilen habe (siehe VwGH amZI.06.2017, Ra 20l7103/0016). Den Parteien stehe es aber frei, die Art der Befundaufnahme wie auch die Methodenwahl zu kritisieren. Die Konzessionswerberin habe während dieses lang andauernden Konzessionsverfahrens keine Chance ausgelassen, durch Privatgutachten darauf hinzuweisen, dass die Methoden der Gutachtenerstattung nicht stimmen. Die TU-Studie vernachlässige zur Gänze die Einbeziehung der Einwohnergleichwerte, die sich aufgrund der Sogwirkung in einem Einkaufszentrum ergeben würden. Die Ambulanzwerte seien halbiert. Hier scheine fraglich, welche Grundlage eine tauglichere und richtigere Grundlage war, die Studie der K und die Ambulanzstudie einerseits, oder die heutige TU-Studie andererseits.
Die Konzessionswerberin habe PP, einen Experten, der sich entsprechend mit der fachlichen Methode der Befundaufnahme auseinandergesetzt habe, zur Richtigkeit der TU-Studie bzw. zu den Unterschieden in der Bewertung von Einwohnergleichwerten zwischen K Studie und TU-Studie befragten. Er komme zum Ergebnis, dass die derzeit angewandte TU-Studie nicht die Frequenzen eines Einkaufszentrums, die sich umsatzsteigernd für jede EKZ-Apotheke auswirken, widerspiegle.
Die Konzessionswerberin hat die Stellungnahme von PP, QQ, vom 14.05.2020 als Privatgutachten angeschlossen. Dieser führt in seiner Stellungnahme aus, dass in Österreich im Jahre 2018 ein Gesamtumsatz von € 4,3 Milliarden gemacht worden sei (Quelle: Apotheke in Zahlen 2019). Dividiere man diesen Wert mit der Einwohnerzahl von 8 Millionen, so gebe ein Österreicher im Schnitt € 539 im Jahr in einer Apotheke aus. Wenn man davon ausgehe, dass die F-Apotheke den Umsatz ausschließlich durch die Hauptwohnsitze in der Umgebung generiere, hätte die Apotheke einen Gesamtumsatz von maximal € 1.566.000. Die Realität zeige jedoch ein vollkommen anderes Bild. Dieser Wert würde implizieren, dass externe Faktoren keine Rolle spielen würden. Die Verschreibungen der Ärzte würden im vorliegenden Fall sich nicht signifikant umsatzsteigernd auf das Potenzial der F-Apotheke auswirken.
Zur Verkehrs- und Passantenfrequenz bzw. zur Verkehrsanbindung führte PP folgendes aus:
„Ganz allgemein ist für den Erfolg einer Apotheke von entscheidender Bedeutung wie eine Apotheke an das Straßennetz und an den öffentlichen Verkehr angebunden ist. Gerade im ländlichen Raum ist dabei die Verfügbarkeit von Parkplätzen essenziell. Die Praxis zeigt, dass durch komfortable Parkmöglichkeiten Apotheken am Stadtrand - meist in kleinen bis mittleren Einkaufs- und Fachmarkzentren - das Einwohnerpotenzial von Innenstadt-Apotheken abziehen. Also obwohl die Innenstadt Apotheke näherliegt, wird die weiter entfernte Apotheke am Stadtrand gewählt, weil hier komfortable Parkmöglichkeiten und weitere Einkaufsmöglichkeiten vorliegen. Bei der F-Apotheke ist dies ganz klar der Fall - vor dem *** sind mehr aus ausreichend Parkplätze vorhanden und neben dem hochmodernen, im Jahr 2012 komplett neu gestalteten Supermarkt mit 1.800m2 befinden sich noch weitere fünf Frequenzbringer im Einkaufszentrum (***-Bistro, ***, die *** Friseure, eine Trafik und Blumen ***). Der mit Abstand größte Faktor für die Passantenfrequenz ist jedoch klarer Weise der *** selbst. Schauen wir uns die Zahlen einmal im Detail an.
Im Gutachten der Apothekerkammer vom 17.12.2013 führt die Apothekerkammer an: „Von den jährlich 501.000 Besuchern des *** - Marktes werde jener Teil der Frequenz ausgeschieden, welcher durch Kinder verursacht wurde. Die verbleibende Besucherzahl von 427.002 wurde durch die durchschnittliche Besuchsfrequenz von 36,45 dividiert, um die Anzahl der Personen zu ermitteln, die beiden Einkaufszentren aufsuchen. Die gemäß der obigen (Anm: nicht mehr gültige K - Studie) Studie erhobene Personenzahl von 11.715 frequentiert eine Apotheke in der Nähe eines Einkaufs- und Fachmarkzentrums, welche nicht gleichzeitig die wohnsitznächste ist,... ”. Unabhängig davon, dass die Zahlen bereits veraltet und heute höher sind und unabhängig von der Tatsache, dass die damals existierende K Studie heute nicht mehr anwendbar ist, zeigt diese Zahl jedoch deutlich welchen positiven Einfluss die Passantenfrequenz auf eine Apotheke hat. Zum Potenzial werden über 11.000
Personen hinzugezählt. Natürlich haben diese Besucher nicht die gleiche Gewichtung wie ständiger Einwohner, aber ohne Zweifel steht fest, dass diese Frequenz das Potenzial einer Apotheke erhöht. In der Studie der TU *** wird diesem Faktum so gut wie keine Beachtung geschenkt. Die im Gutachten fälschlicher Weise nicht erwähnte Einzelhandelskonzentration deckt nur einen minimalen Teil des Gesamtpotenzials ab. Die 231 Beschäftigten im Einzelhandel würden einen Einwohnergleichwert von 132 Personen ergeben.
Die Realität sieht deutlich anders aus. Die realen Umsätze der F-Apotheke zeigen wie sehr die Apotheke vom *** profitiert. Ein Äquivalent von 132 Einwohnern, die nicht im Gutachten vom 01.07.2019 erwähnt werden, spiegelt in keiner Weise die realen Vorteile eines Einkaufzentrums wider. Selbst die im Gutachten vom 17.12.2013 berechneten 891 Einwohnergleichwerte sind ein Bruchteil des tatsächlichen Wertes eines Einkaufzentrums für eine Apotheke. Die Anziehungskraft eines *** für die Umgebung ist um ein Vielfaches höher - nämlich in diesem Fall über 11.000 zusätzliche Personen.
Wenn man sich die Umsatzzahlen von Apotheken während der COVID19 Krise ansieht, bekommt man ein Gefühl für die Wichtigkeit der Passantenfrequenz für Apotheken. Jene Apotheken, die sich in Wohngegenden befinden, haben durch die weiterhin notwendige Arzneimittelgrundversorgung die Umsatzzahlen gehalten oder sogar gesteigert. im Gegensatz dazu haben oder hatten all jene Apotheken, die in den eigentlich attraktiven Frequenzlagen liegen, mit deutlichen Umsatzeinbußen
zwischen 30 und 70% des Umsatzes zu kämpfen. Dies betrifft klassische (touristische) Frequenzlagen genauso wie Apotheken in Einkaufszentren und das obwohl einige Geschäfte, wie z.B. der Lebensmitteleinzelhandel durchgehend geöffnet war. Viele Apotheken in Einkaufszentren haben Mitarbeiter in Kurzarbeit schicken müssen und man sieht deutlich, wie abhängig der Umsatz von der Passantenfrequenz im Einkaufs- oder Fachmarktzentrum ist. Diese Tatsache trifft umso mehr auf eine Apotheke wie die F-Apotheke zu, da der *** - Markt und die anliegenden Geschäfte die einzige Agglomeration von Geschäften außerhalb der Innenstadt ist. Zusammenfassend wird festgehalten, dass die sich Verkehrs- und Passantenfrequenz, Verkehrsanbindung signifikant umsatzsteigernd auf das Potenzial der F-Apotheke auswirken.
Vollkommen unberücksichtigt vom Gutachten der Apothekerkammer ist auch der neue Verkehrsknotenpunkt beim ***. Wie in den Niederösterreichischen Nachrichten vom *** verkündet, wird die *** in naher Zukunft direkt beim *** Markt halten und die Verkehrsanbindung desselben nochmals deutlich verbessern.“
Weiters führe PP aus, dass sich in unmittelbarer Umgebung der F-Apotheke noch das Landesklinikum und die Reha-Klinik *** befinden würden. Beide Institutionen seien weniger als 1 km von der F-Apotheke entfernt und somit eindeutig in deren Versorgungsgebiet. Zur Stellungnahme des NÖ LVwG vom 08.04.2020 sei anzumerken, dass im Landesklinikum laut Gutachten vom 17.12.2013 51.540 Patientenkontakte pro Jahr stattfänden. Entsprechend der nicht mehr gültigen Studie der K würden diese Patientenkontakte 1.427 Einwohnergleichwerten entsprechen also fast doppelt so viel wie mit der neuen TU-Studie. Wenn man sich den realen Einfluss von Ambulanzen auf Apotheken ansehe, zum Beispiel durch die Rezepthäufigkeit von Ambulanzen, erkenne man, dass die 1.427 eher der Realität ansprechen würden als die 729, die mit der TU- Studie ermittelt worden seien. Zusammenfassend werde festgehalten, dass sich die sonstigen Gesundheitseinrichtungen signifikant umsatzsteigernd auf das Potenzial der F-Apotheke auswirken würden.
Die Konzessionswerberin hat dazu auch die Einvernahme von PP als Zeuge beantragt. Weiters wurde die Einvernahme von Y, TU *** (als Mitautor der TU-Studie) beantragt.
Bereits das Gutachten der Firma N zur Frequenzberechnung des ***-Einkaufszentrums in *** (das im Rahmen der Verkaufsflächenvergrößerung des *** erstellt wurde) habe festgestellt, dass es gemäß Berechnung der Verkehrserzeugung von RR in Handelsagglomerationen wie einem *** mit Vorkassenzone zu Synergieeffekten zwischen den einzelnen Betrieben komme. Nicht jeder Händler habe seine eigenen Kunden, die lediglich ein Geschäft aufsuchten. Vielmehr würden die Konsumenten diese Agglomeration gezielt nutzen, um mehrere Geschäfte auf einmal zu besuchen. Auch die Frequenzanalyse des beauftragten Institutes L habe eine gewisse Konstante zwischen der Besucheranzahl des Einkaufszentrums zu den Zahlen in der Apotheke festgestellt, welche sich auch im prozentuellen Verhältnis zueinander ausdrücke. Es sei wahrscheinlich, dass Kunden den Einkauf im Einkaufszentrum auch mit dem Einkauf in der Apotheke verbinden würden. Auch darin werde die Abhängigkeit der Apotheke in einem Einkaufszentrum festgesetzt, im Ergebnis ergäbe sich in diesem Gutachten auch, dass bei sinkender oder steigender Anzahl der Einkaufszentrums-Besucher auch die Apothekenbesucher im ähnlichen Verhältnis sinken oder steigen würden. Synergien zwischen dem Einkaufszentrum und der Apotheke würden als wesentlicher Faktor für den Apothekenbesuch festgesetzt. Dazu wurde auf die Studie des Marktforschungsinstituts L verwiesen.
Die aktuellen Entwicklungen zur COVID-19-Epidemie würden sehr deutlich zeigen, dass aufgrund der behördlichen Schließungen der Einkaufszentren die Umsätze jener Apotheken, die in einem EKZ lägen, trotz Offenhaltungspflicht als versorgungsrelevante Betriebe bis zu 80 % zurückgegangen seien. Dies zeige ganz deutlich, dass eine Einkaufszentrumsapotheke eben nicht von den ständigen Einwohnern lebe und daher die TU-Studie nicht die adäquate Versorgungssituation einer Einkaufszentrumsapotheke wahrheitsgemäß darlege.
Der Österreichische Apothekerverband habe in einem Rundschreiben an die Apotheker vom 11.05.2020 darauf hingewiesen, dass „das Ausmaß der Betroffenheit stark vom Standort abhängt. Die stärksten wirtschaftlichen Probleme weisen Apotheken in Einkaufszentren und Einkaufsstraßen auf gefolgt von Tourismusgebieten. Hier wurden teilweise Rückgänge der Kundenfrequenz von über 70 % verzeichnet. “
Der Präsident der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, SS, habe in einem Interview der Niederösterreichischen Nachrichten vom 06.05.2020 folgendes auf die Frage, wie sich die Umsätze in Corona-Zeiten entwickelt hätten, geantwortet:
SS: „Ich denke, die Bevölkerung glaubt, wir waren der große Gewinner der Krise. Das sind wir ganz sicher nicht. Viele Leute sind daheim geblieben und haben nur das Notwendigste gekauft. Apotheken in Einkaufszentren verzeichnen überhaupt ein Minus von 80 % des Umsatzes, weil diese (Anmerkung des Verfassers: gemeint sind die Einkaufszentren) nicht offen waren... "
Auch Herr TT, Konzessionär der UU Apotheke in ***, bestätige, dass in seiner Apotheke, die im Einkaufszentrum in *** liege, die Kundenzahlen in Corona-Zeiten ein Minus von 60 bis 70 % aufweisen würden.
Der Ausschnitt aus dem Interview des SS in der *** vom 06.05.2020; der Auszug aus dem Rundschreiben des Österreichischen Apothekerverbandes vom 11.05.2020, ein Schreiben der VV GmbH vom 05.05.2020 und ein Auszug aus den OÖ Nachrichten vom *** wurden vorgelegt.
Im Schreiben vom 05.05.2020 führte die VV GmbH folgendes aus:
„Sehr geehrte Frau Apotheker H,
besten Dank für Ihre Anfrage zur Corona bedingten Marktentwicklung in den Monaten März und April 2020.
Gerne dürfen wir Ihnen mitteilen, dass wir folgende Entwicklung bei allen durch uns
belieferten Apotheken (Gruppe A) und in Einkaufszentren gelegenen Apotheken (Gruppe B) beobachten konnten. Für die Berechnung des Wertes der Gruppe B wurden fünf repräsentative Apotheken herangezogen.
Gruppe März 2020 April 2020
A +36,4% - 14,1%
B +16‚6% - 39,0%“
Dazu wurde die Einvernahme des Vorstandes WW der VV GmbH sowie die Einvernahme von OO und TT, p.A. UU-Apotheke, beantragt.
Die TU-Studie basiere auf dem sogenannten multiplen Regressionsmodell, das ausgehend von der Ermittlung plausibel valider Daten einen Algorithmus erstelle, bei dem anhand von fünf Einflussfaktoren, nämlich
bewertet mit
Hauptwohnsitze und Kaufkraft ca. 7 %
Nebenwohnsitze und Touristenca. 7 %
Knoten des öffentlichen Verkehrs,ca. 7 %
Einzelhandelsdichte und Beschäftigteca. 12 %
Patientenfrequenz und Ambulanzenca. 5 %
(Rest?) ca. 7 %
Daraus zeige sich, dass gemäß TU-Studie der Umsatz einer öffentlichen Apotheke zu circa 55 % von ständigen Einwohnern und zu circa 45 % durch Einwohnergleichwerte festgelegt werden solle. Eine konkret definierte Methode zur Berechnung von Einwohnergleichwerten lasse sich der Studie allerdings nicht entnehmen. Fraglich sei auch, ob die auf Seite 36 der Studie präsentierten „Gewichtungsfaktoren“ als absolute Werte oder als Prozentzahlen in Bezug auf die jeweiligen ständigen Einwohner des konkreten Versorgungsgebietes zu verstehen seien. Die Studie lasse auch die Methode zur Entwicklung der konkreten Versorgungsäquivalente offen. Aufgrund der TU-Studie sei für einen Konzessionswerber ex ante nicht seriös abschätzbar, ob ein Bedarf für eine Neuerrichtung bestehe oder nicht.
Der konkrete Fall zeige auch, dass die Studie inhaltlich nicht richtig sein könne: In Zeiten, in denen die Kaufkraft stetig anwachse (dazu wurde auf die vorgelegten Kaufkraftindizes betreffend *** verwiesen) komme die TU-Studie zu dem Ergebnis, dass im Vergleich zu bisherigen Einwohnergleichwerten um circa 1.400 weniger zu versorgende Personen für die F-Apotheke bestehen sollten. Dieses Ergebnis könne nur unrichtig sein. Die TU-Studie nehme keinen Bezug auf die tatsächlich bestehende Sog-Wirkung eines Einkaufszentrums. Diese lasse Apotheken in einem Einkaufszentrum in ihrem Bestandschutz total abgesichert, selbst für den Fall, dass diese Apotheken auch bei der Errichtung nicht über 5.500 zu versorgende Personen verfügt habe.
Weiters mangle es in der TU-Studie an den Bewertungsgrundlagen für Ambulanzzahlen. Entweder sei die ursprüngliche Berechnung laut Ambulanzstudie unrichtig gewesen oder es stimme - wovon die Konzessionswerberin ausgehe - die Grundlagen zur Berechnung von Einwohnergleichwerte, die aus einer nahe gelegenen Ambulanz resultieren, in der TU-Studie nicht. Anders könne nicht erklärt werden, dass sich die Werte für Ambulanzzahlen in etwa halbiert hätten.
Die TU-Studie berücksichtige das Vorhandensein von Ärztezentren, insbesondere auch von Fachärztezentren, die jedenfalls auch Personen aus Umlandgemeinden anziehen würden, nicht. *** habe ein überregional großes Radiologiezentrum und verhältnismäßig zur Einwohneranzahl sehr viele Fachärzte, die von der Umlandbevölkerung entsprechend frequentiert würden.
Die eklatanten Unterschiede in den Ergebnissen der Bedarfsgutachten, insbesondere dann, wenn Einwohnergleichweite von Ambulanzen und Einkaufszentren betroffen seien, müsse auch die Österreichische Apothekerkammer dazu veranlasst haben, diesen Unterschieden nachzugehen und zu prüfen, ob die ursprüngliche Berechnungsgrundlage der bisherigen Studien (K-Studie und Ambulanzstudie) oder nunmehr die TU-Studie insbesondere in den Bereichen Ambulanzen, Ärztezentrum und Einkaufszentrum richtig gewesen seien oder nicht.
Die Konzessionswerberin stelle daher den Antrag, das NÖ LVwG möge der Österreichischen Apothekerkammer eine Stellungnahme zur Beantwortung folgender Fragen auftragen:
„
Kommt es zu unterschiedlichen Ergebnissen bei der Bewertung von Einwohnergleichwerten in den Bereichen Einkaufszentrum und Ambulanzen, vergleicht man die Studien der K GmbH und die Ambulanzstudie gegenüber der TU-Studie?
Konnte die Österreichische Apothekerkammer im Rahmen ihrer bisher Prüfungsergebnisse Unterschiede in der Einwohnerberechnung in den Bereichen Einkaufszentrum, Ambulanzzahlen und Ärztezentrum im Vergleich K Studie und Ambulanzstudie zu TU-Studie feststellen?
Worin liegen die Unterschiede?
Sind die Unterschiede, sollten sie vorliegen, sachlich gerechtfertigt? Wenn ja, warum? Wie ist die Sichtweise der ÖAPK dazu?“
Der Konzessionswerberin sei bekannt, dass derzeit mehrere apothekenrechtliche Verfahren beim VwGH anhängig seien, bei denen es um die inhaltlich sehr bedeutsame Frage gehe, ob der VwGH die Ansätze und Berechnungsformeln der TU-Studie für richtig halte oder nicht. Es habe sich gezeigt, dass im Vergleich zu den früheren Berechnungen, die auf der K-Studie und der Ambulanzstudie basiert hätten, insbesondere die Ambulanzwerte wie auch die Einwohnergleichwerte für Einkaufszentren stark gesunken seien bzw. gar nicht mehr gezählt worden seien. Dies träfe sämtliche Konzessionsansuchen, bei denen eine mitbeteiligte Partei entweder zumindest teilweise in der Nähe zu einer Ambulanz und/oder im Einkaufszentrum situiert sei und naturgemäß von der Patientenanzahl des Krankenhauses und/oder von der Kundenanzahl des Einkaufszentrums lebe.
Aufgrund der Relevanz der TU-Studie habe die Konzessionswerberin mit Schreiben vom 29.04.2020 den VwGH ersucht, aufgrund der Dringlichkeit und der hohen Relevanz im gegenständlichen Verfahren mitzuteilen, wann mit einer Entscheidung des VwGH, bei der auch Feststellungen zu der Frage der Richtigkeit und Angemessenheit der TU-Studie getroffen würden, gerechnet werden dürfe. Die Geschäftsstelle des Präsidiums habe zugesagt, die Anfrage möglichst rasch zu beantworten. Es sei zu erwarten, dass der VwGH in Kürze über ein anhängiges Verfahren, bei dem die TU-Studie inhaltlich ausschlaggebend ist, Stellung nehmen werde.
Die Klärung der Frage, ob die TU-Studie in ihren Methoden das wirtschaftliche Phänomen eines Einkaufszentrums berücksichtige oder nicht, sei eine Rechtsfrage und jedenfalls als Vorfrage im gegenständlichen Verfahren zu klären.
Aus diesem Grund beantrage die Konzessionswerberin, dass das NÖ LVwG das gegenständliche Konzessionsverfahren bis zur Entscheidung des VwGH über die Zulässigkeit der TU-Studie, die als Vorfrage im gegenständlichen Verfahren gemäß
§ 38 AVG zu werten sei, aussetze.
Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz würden vorliegen. Dazu wurde auf das Erkenntnis des VwGH vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103, verwiesen. Die U Apotheke liege unmittelbar gegenüber des ***, das als größere medizinische Einrichtung im Sinne des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz zu werten sei. Dort gäbe es folgende Ärzte:
Arzt für Allgemein-, Intensiv-, Augmentationsmedizin und Anästhesie
Arzt für Allgemein-, Intensivmedizin, Anästhesie
Fachärzte für Kinder- und Jugendheilkunde
Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Akupunktur
Gesamt würden 7 Ärzte und 15 Mitarbeiter im *** arbeiten. Gäbe es die U Apotheke nicht, wären die Patienten des *** nicht versorgt. Eine Versorgung der Patienten sei unmittelbar gegeben (ähnlich einem Primärversorgungszentrum, bei dem auch verlangt wird, dass entweder im Primärversorgungszentrum selbst oder in unmittelbarer Nähe eine Apotheke zur Versorgung der Patienten vorhanden sei). Bei Wegfall der U Apotheke wäre eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung, insbesondere auch jener Bevölkerung, die aus den Umlandgemeinden anreise, um im *** untersucht und behandelt zu werden, unter Berücksichtigung des Versorgungsangebotes der bestehenden Apotheken nicht gewährleistet, da die bestehenden Apotheken infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch oder nur unzumutbar zu erreichen sind. Es wäre für jeden Patienten, der eine Behandlung oder einen Arztbesuch im *** auf sich nehme, unzumutbar, wieder in sein Auto zu steigen und zur nächstgelegenen öffentlichen F-Apotheke zu fahren, dort am Parkplatz zu parken und erst in das Einkaufszentrum zu gehen, um die Arzneimittel in der F-Apotheke kaufen zu können.
Da auch die zweite Voraussetzung vorliege, bedarf es der Beurteilung, ob die Errichtung der neuen Apotheke insgesamt für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich sei. Geht man von den ursprünglich schon im Jahr 1991 angenommenen 19.000 zu versorgenden Personen aus, so müsse diese Frage schon auf dieser Basis bejaht werden.
Auch überwiege der Vorteil der Neuerrichtung der U Apotheke (Apotheke im Zentrum des Stadtteils ***, gegenüber Ärztezentrum, Parkplätze vor der Türe, unmittelbar erreichbar) weitaus etwaige Nachteile für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten in den bestehenden Gebieten, da es keine Nachteile für die Bevölkerung gäbe.
Die direkte Arzneimittelversorgung der auch überregional zum *** anreisenden Patienten des *** rechtfertige jedenfalls ein Unterschreiten gemäß § 10 Abs. 6a Apothekengesetz. Auch werde durch die U Apotheke - wie bereits zahlreich ausgeführt, nicht das Versorgungspotential der F-Apotheke an sich eingegriffen, im Gegenteil: Die F-Apotheke lebe jedenfalls von jenen Kunden, die bewusst ins Einkaufszentrum fahren, um sich dort mit Lebensmitteln und anderen Gütern für den Alltag einzudecken. Jeder Kunde, der im Einkaufszentrum einkaufe, werde seinen Arzneimittelbedarf selbstverständlich auch bei der Apotheke direkt neben dem *** decken und nicht nach Hause fahren, um dort zu seiner Stammapotheke zu gehen.
§ 10 Abs. 6a Apothekengesetz rechtfertige es auch, eine Interessensabwägung zwischen dem Ausmaß des Vorteils einer neuen Apotheke und den aus der Neuerrichtung resultierenden Nachteil für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bereits bestehenden Apotheken vorzunehmen. Durch die Bejahung der Voraussetzungen zum Unterschreiten der Versorgungsgrenze gemäß § 10 Abs. 6a Apothekengesetz erfolge keinerlei Nachteil für die F-Apotheke oder für die A, sodass die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz gegeben seien.
Auch rechtfertige § 10 Abs. 6a Apothekengesetz den Umstand, dass dieser analog auf die F-Apotheke anzuwenden sei. Gerade die F-Apotheke liege in einem Versorgungsgebiet. Es sei ihr bewusst gewesen, dass sie nicht von den ständigen Einwohnern lebe, sondern wirtschaftlich der Gedanke dahintersteht, in einem Einkaufszentrum mit Sogwirkung lokalisiert zu sein. Umgekehrt gedacht müsse daher § 10 Abs. 6a Apothekengesetz auch für die F-Apotheke gelten, sohin ein 5.500 Personen unterschreitendes Mindestpotential anerkannt werden, da damit die Arzneimittelversorgung vor Ort im Einkaufszentrum damit auch für überregional anreisende Kunden und Patienten gewährleistet sei. Das NÖ LVwG habe den Prüfungsansatz des VwGH umgekehrt anzuwenden: § 10 Abs. 6a Apothekengesetz rechtfertige ein zulässiges Unterschreiten des Versorgungspotentials der F-Apotheke, da dieser Einkaufsknotenpunkt als Verkehrsknotenpunkt auch die Versorgung der Umkreisbevölkerung vor Ort im Einkaufszentrum gerechtfertigt absichere. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass die F-Apotheke zu keinem Zeitpunkt, auch nicht zum Bewilligungszeitpunkt, selbst über ein Versorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Einwohnern verfügt habe.
Die Ausführungen des Landesverwaltungsgerichtes, das bereits die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz für die U Apotheke verneint habe, seien nicht mehr relevant. Zu beachten sei das Prüfschema des VwGH, das dieser im Erkenntnis vom 08.08.2018 klar festgelegt habe.
Die Konzessionswerberin beantrage daher, das NÖ LVwG möge der Österreichischen Apothekerkammer den Auftrag erteilen, zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Prüfschemas des VwGH vom 08.08.2018
vorlägen, die ein Unterschreiten der 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen würden, und ob im Umkehrschluss die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a ApG analog auf die bereits bestehende F-Apotheke anzuwenden seien.
In der HTL *** befänden sich 702 Schüler und 114 Lehrer und Bedienstete. Die HTL befinde sich in unmittelbarer Nähe zum Einkaufszentrum, in dem sich die F-Apotheke befinde. Die Schüler hätten bis 17.00 Uhr ganztags Schule. Während der Mittagspause würden die Schüler großteils das Einkaufszentrum, in dem sie sich auch ein Mittagessen kaufen würden. Diese Werte seien bisher vollkommen außer Betracht gelassen.
Weiters habe es das NÖ LVwG wie auch sämtliche Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer bisher übersehen, dass in unmittelbarer Nähe der F-Apotheke der Städtische Friedhof der Stadt *** liege. Dieser grenze westlich direkt an das Gelände des EKZ an und weist eine sehr hohe Besucherfrequenz auf. Täglich würden circa 100 bis 150 Personen den Friedhof besuchen, es fänden jährlich etwa 150 Begräbnisse mit im Schnitt 40 bis 45 Trauergästen (außerhalb der COVID-Zeiten) statt. Selbst wenn man einen unteren Wert von 100 Besuchern pro Tag zuzüglich der durchschnittlichen Begräbnisse pro Jahr annehme, ergäbe dies mindestens 45.000 Besucher am Friedhof pro Jahr. Der Friedhof sei bisher in keinem Gutachten als Verkehrsknotenpunkt berücksichtigt worden.
Überdies sei das Bedarfsgutachten um jene Mitarbeiter, die im Rot-Kreuz-Stützpunkt in der ***, ebenso direkt neben dem Einkaufszentrum angrenzend, hauptberuflich tätig seien wie auch die mindestens 300 Freiwilligen, die jährlich im Rot-Kreuz-Stützpunkt tätig seien, als zusätzlich zu versorgende Personen bei den Beschäftigten zu ergänzen.
Die Konzessionswerberin stellt daher den Antrag, das NÖ LVwG möge der Österreichischen Apothekerkammer auftragen, sowohl zum Vorbringen der HTL-Schüler und Mitarbeiter wie auch zur Tatsache, dass circa 45.000 Personen jährlich den Friedhof, der in unmittelbarer nachbarschaftlicher Nähe zum *** liege, besuchen, Stellung zu nehmen.
Den Parteien wurden die Stellungnahmen der jeweils anderen Parteien zur Kenntnis übermittelt.
Die Konzessionswerberin hat mit Schreiben vom 06.07.2020 einen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens gestellt. Sie hat dazu ein Schreiben des VwGH vom 03.06.2020 vorgelegt, in dem dieser zur Anfrage der Konzessionswerberin mitgeteilt hat, dass mit einer Erledigung der von dieser angeführten apothekenrechtlichen Verfahren vor dem VwGH voraussichtlich noch im Laufe des Jahres 2020 zu rechnen sei; ob die Frage der Relevanz der „TU-Studie“ für das Apothekenkonzessionsverfahren zu lösen sein werde, könne derzeit noch nicht gesagt werden.
Weiters führte die Konzessionswerberin aus, dass entsprechend dem Vorbringen der Stadtgemeinde *** davon auszugehen sei, dass sich die versorgungsrelevanten Polygone durch die geplanten Änderungen der Straßenzüge stark verändern würden. Da sowohl die anstehende Entscheidung des VwGH als auch die in Planung befindlichen geänderten Straßenzüge im relevanten Gebiet in *** großen Einfluss auf das gegenständliche Konzessionsverfahren hätten und somit als Vorfrage gemäß § 38 AVG zu werten seien, sei das Verfahren bis 01.01.2021, zumindest aber bis zum Vorliegen einer Entscheidung des VwGH, mit dem dieser die Frage der Zulässigkeit der TU-Studie prüfe und bis zum Vorliegen des geänderten Straßenkonzepts der Stadtgemeinde ***, auszusetzen.
Mit E-Mail vom 21.10.2020 legte die Konzessionswerberin dem NÖ LVwG ein Vorabentscheidungsersuchen des OÖ LVwG vom 10.08.2020 vor, in dem dieser unter anderem die Frage der Anscheinsbefangenheit der Österreichischen Apothekerkammer als Gutachter im Apothekenverfahren aufwarf, mit der Bitte um Durchsicht und kurze Stellungnahme dazu.
Betreffend den Verfahrensablauf und den Verfahrensablauf in Bezug auf die durchgeführten Ermittlungen wird auf die Ausführungen in Punkt 1. und Punkt 3. verwiesen.
Folgende Apotheken befinden sich im näheren Umkreis der Apotheke der Konzessionswerberin in ***, ***:
-A, ***, ***
Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa: 08:00 bis 12:00 Uhr Entfernung: ca. 1 km
-F-Apotheke, ***, ***
Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 bis 18:00 Uhr, Sa: 08:00 bis 12:00 Uhr Entfernung: ca. 1,4 km
-Apotheke XX, ***, ***
Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 – 12:00, 14:00 – 18:00, Sa: 08:00 – 12:00
Entfernung ca. 7,5 km
-Apotheke YY, ***, ***
Öffnungszeiten: Mo – Fr: 08:00 – 12:00, 14:00 – 18:00, Sa: 08:00 – 12:00
Entfernung ca. 10,6 km
Das Therapiezentrum *** liegt in , *** und ist eine Einrichtung der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter. Das Therapiezentrum *** bietet Therapien zur neurologischen Rehabilitation oder zur Stoffwechselrehabilitation (); die Aufenthaltsdauer beträgt zumeist mehrere Wochen.
Das der F-Apotheke verbleibende Versorgungspotential würde sich infolge der Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke verringern und unter 5.500 Personen (Einwohnergleichwerte) betragen.
Der Verfahrensablauf ergibt sich aus dem vorgelegten Verfahrensakt der Stadtgemeinde *** ***, in den Einsicht genommen wurde. Betreffend den Verfahrensablauf und den Ablauf der durchgeführten Ermittlung wird auf die Punkte 1. und 3. verwiesen.
Lage und Öffnungszeiten der umliegenden öffentlichen Apotheken sind auf der Homepage der Österreichischen Apothekerkammer (***, Stand: 03.12.2020) ersichtlich. Die Entfernungsangaben zwischen der Betriebsstätte der Konzessionswerberin und den umliegenden Apotheken ergibt sich aus der Homepage der Österreichischen Apothekerkammer, die es ermöglicht, mit einer Suchfunktion Apotheken im Umkreis einer bestimmten Adresse einzugeben.
Die Informationen zum Therapiezentrum *** sind auf *** abrufbar.
Dass sich das Versorgungspotential der F-Apotheke infolge der Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke auf unter 5.500 Personen verringern würde, ergibt sich aus den Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 20.03.3019, den Ausführungen der Vertreterin der Österreichischen in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2019 und den ergänzenden Stellungnahmen vom 03.12.2019 und vom 05.02.2020 (zur rechtlichen Bewertung siehe dazu unten).
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG wurde mit 1. Jänner 2014 u.a. der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei diesem anhängigen Verfahren ging auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich über.
Gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
§ 51 Abs. 1 und Abs. 3 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:
(1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist.
(3) Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.
§ 10 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:
Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung
(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke
1. eine ärztliche Hausapotheke und
2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.
(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.
(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.
(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.
(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.
(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.
§ 48 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:
(1)Längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke hat die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.
(2)In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, dass die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, dass später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.
(3)Gleichzeitig mit der Verlautbarung der Kundmachung in der amtlichen Zeitung hat die Bezirksverwaltungsbehörde eine Ausfertigung der Kundmachung der zuständigen Standesvertretung der Apotheker und der Ärztekammer zu übermitteln.
Innerhalb der Einspruchsfrist haben die Beschwerdeführerinnen Einsprüche erhoben.
§ 9 Abs. 1 und 2 Apothekengesetz im hier relevanten Umfang bestimmt Folgendes:
(1) Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, …. ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.
(2) Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.
Das Apothekengesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen der Betriebsstätte und dem Standort. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 22.12.1993, Zl. 93/10/0077) ist unter dem Standort einer Apotheke jenes territorial abgegrenzte Gebiet zu verstehen, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der bezüglichen Konzession zu betreiben ist.
Gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.
Die Betriebsstätte dagegen ist jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet (vgl. Serban/Heisler², Seite 119). Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 26.9.1994, Zl. 92/10/0459) klargelegt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist. Obgleich das Erfordernis von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke weggefallen ist, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotential der umliegenden Apotheken. Darüber hinaus ist sie auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.
Gemäß § 14 Abs. 1 ApG bedarf die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer. Die Durchführung eines neuerlichen Konzessionsverfahrens ist dafür nicht erforderlich.
Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459) bestimmt der Standort, und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte die Angelegenheit – soweit es die räumliche Komponente betrifft – des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies ergibt sich auch aus § 14 ApG, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht auch die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes im Sinne des § 10 ApG voraus. Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die „Angelegenheit“ – soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; „Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort.
Zum Polygonmodell
Nach ständiger Judikatur des VwGH (vgl. u.a. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.
Nach der Rechtsprechung des VwGH ist die leichtere Erreichbarkeit im Allgemeinen auf Grund der Erreichbarkeit mit privaten Kraftfahrzeugen und nicht mit öffentlichen Verkehrsmittel zu beurteilen (vgl. VwGH vom 26.09.1993, Zl. 92/10/0459 und die dort zitierte Vorjudikatur, sowie VwGH vom 19.03.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH vom 26.03.2007, Zl. 2005/10/0123).
Nach der Rechtsprechung des VwGH ist die Annahme, es würden sich Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ("auf Grund ... des Verkehrs") der nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle bedienen, dann gerechtfertigt, wenn dem nicht besondere Gründe entgegenstehen (vgl. VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0249, VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254, VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029, VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/0287, VwGH 21.10.2010, Zl. 2008/10/0199).
Was als besonderer Grund gelten kann, der eine andere Zurechnung erfordert, hat der VwGH in einigen Erkenntnissen dargestellt:
Die prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken im Rahmen der Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz hat unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit zu erfolgen. Die Erreichbarkeit ist in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu bestehenden öffentlichen Apotheken im Vergleich zur beantragten Apotheke zu beurteilen (vgl. z.B. VwGH vom 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069, und die dort zitierte Vorjudikatur); daneben können in Ausnahmefällen auch andere Umstände - wie z.B. erhebliche Höhenunterschiede oder besonders unangenehme und gefährliche Wegstücke - eine Rolle spielen (vgl. z.B. VwGH vom 16.12.1996, Zl. 92/10/0053, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040, VwGH 16.6.2009, Zl. 2005/10/0002). Derartiges wurde hier aber nicht konkret vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich.
Gemäß § 10 Abs. 7 ApG ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Diese hat für die Erstattung derartiger Gutachten grundsätzlich auf Basis der Rechtsprechung des VwGH ein Programm zur Gestaltung von Versorgungspolygonen entwickelt. In ihren Gutachten vom 20.03.2019 und in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2019 und den ergänzenden Stellungnahmen vom 03.12.2019 und vom 05.02.2020 hat sie ausführlich die Methode für die Ermittlung der Versorgungspolygone dargestellt. Die Methode an sich, insbesondere mit der Möglichkeit, anhand von bestimmten Anknüpfungspunkten genau definierte Versorgungspolygone zu erhalten, unter Berücksichtigung von Einbahnen und Bahnunterführungen etc. in Zusammenhalt mit den der Österreichischen Apothekerkammer zur Verfügung stehenden statistischen Möglichkeiten der Erhebung erscheinen dem NÖ LVwG genau genug. Aufgrund der vom NÖ LVwG vorgenommenen Ergänzungen durch die Österreichische Apothekerkammer erscheint deren abschließendes Ergebnis dem NÖ LVwG schlüssig nachvollziehbar.
Im Allgemeinen steht bei der nach § 10 Apothekengesetz vorzunehmenden Bedarfsprüfung zwar die Erreichbarkeit der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken mit Kraftfahrzeugen im Vordergrund. Wenn es aber um Entfernungen von wenigen 100 Metern geht, kann der Erreichbarkeit der Betriebsstätten zu Fuß für den Entschluss, sich der einen oder der anderen Apotheke zuzuwenden, größeres Gewicht zukommen als der Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen oder öffentlichen Verkehrsmitteln (vgl. z.B. VwGH 29.11.1993, Zl. 92/10/0110). In diesen Fällen kann der Erreichbarkeit der Betriebsstätten zu Fuß daher entscheidende Bedeutung zukommen (VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0123, VwGH 28.1.2008, Zl. 2004/10/0207, VwGH 16.6.2009, Zl. 2005/10/0002, VwGH 16.6.2009, Zlen. 2005/10/0107, 0190).
Die Konzessionswerberin hat die Erstellung der Polygone kritisiert und der Österreichischen Apothekerkammer mangelnde Nachvollziehbarkeit vorgeworfen, da die Ergebnisse im Behördenverfahren von den Ergebnissen der letzten Gutachten abgewichen sind. Die Polygonziehung im Jahr 2014 sei schon von der aktuellen Adresse *** ausgegangen. Trotzdem seien die Polygone anders als im Gutachten vom 01.07.2019. Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer hat aber in der mündlichen Verhandlung am 16.09.2019 die Polygonänderungen nochmals erklärt und dargestellt, dass sich diese Änderungen aufgrund einer exakteren Verortung der Apotheken (anhand von aktuellen Orthofotos) ergeben haben. Dies gilt auch für die Kritik der Stadtgemeinde *** in ihrer Stellungnahme vom 29.08.2019. Überdies hat die Stadtgemeinde *** übersehen, dass die von ihr zitierten Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 14.09.2012 und vom 12.07.2013 noch von der „alten“ beantragten Betriebsstätte *** ausgegangen war.
Weiters hat die Stadtgemeinde *** das 500 m fußläufige Polygon kritisiert. Die Gemeinde sei bei ihren Messungen mit einem Geo-Office Programm auf andere Werte gekommen.
Dazu hat die Österreichische Apothekerkammer in ihrer Stellungnahme vom 03.12.2019 diesen Vorwurf entkräftet: Sie hat ausgeführt, dass bei den Messungen die Regelungen der StVO und örtliche Gegebenheiten berücksichtigt werden müssten, insbesondere vorhandene Fußwege und Fußgängerübergänge sowie die konkrete Entfernung bis zum Eingang der Betriebsstätte der Apotheke. Geringfügige Differenzen (an einem Beispiel hat sie dies näher dargestellt) würden daraus resultieren. In ihrer abschließenden Stellungnahme vom 14.05.2020 zum Verfahrensergebnis ist die Stadtgemeinde *** nicht mehr darauf eingegangen.
Die Konzessionswerberin brachte vor, dass die Österreichische Apothekerkammer den 500 m Fußweg unrichtig bemessen habe und eine Stiege („***“) als Abkürzung miteinzubeziehen sei. In der mündlichen Verhandlung hat sich einerseits aber herausgestellt, dass diese Stiege nur für die Mitarbeiter der Fa. EE benutzt werden darf. Selbst wenn diese Stiege auch von anderen als Abkürzung benutzt wird, handelt es sich nach Rechtsansicht des NÖ LVwG doch nicht um einen für die Allgemeinheit unter gleichen Bedingungen benutzbaren Weg. Selbst wenn man aber – wie die Österreichische Apothekerkammer in ihrer Stellungnahme vom 03.12.2019 - das fußläufige Polygon an die Benutzung der Stiege anpasst, würde dies zu einer maximalen Erhöhung der Einwohnergleichwerte um 30 Personen führen und das Versorgungspotential der F – Apotheke würde immer noch unter 5.500 Personen betragen (siehe dazu auch oben S 75f die Aufstellung des NÖ LVwG vom 08.04.2020).
Die von der Konzessionswerberin beantragte Nachmessung der Abgrenzung des fußläufigen Polygons erscheint daher nicht mehr erforderlich.
Die Stadtgemeinde *** hat in ihrer Stellungnahme vom 14.05.2020 auf eine geplante Änderung des Verkehrskonzeptes hingewiesen. Eine Verkehrszählung sei noch ausständig (die sich COVID-bedingt verzögere). Es sei das Ergebnis dieses Verkehrskonzeptes und die daraus resultierenden geänderten Verkehrsregelungen abzuwarten.
Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (§ 56 AVG). Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (z.B. in Errichtung begriffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan) (Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85, gleichlautend die Erläuterungen zur RV 1336 XVII. GP).
Gleiches muss auch hier gelten. Die zeitlichen Dimensionen der Umsetzung des erst geplanten Verkehrskonzeptes sind – auch COVID-bedingt – ungewiss. Eine Berücksichtigung allfälliger eventueller Änderungen in der Straßenführung kann daher noch nicht erfolgen.
Zur Einwohnerermittlung
Zur Ermittlung der Einwohner im Polygon hat sich die Österreichische Apothekerkammer der Statistik Austria bedient. Die - amtsbekannterweise – seit Jahren damit befasste Mitarbeiterin der Statistik Austria, X hat in ihrem Schreiben vom 14.10.2014 die „Entstehung“ der Einwohnerdaten erklärt. Sie hat damals auch ausgeführt, dass 100 % der Gebäude in den betroffenen Gemeinden georeferenziert seien. In ihrem Schreiben vom 26.03.2015 hat sie ausgeführt, dass die Verortung der Koordinaten von den jeweiligen Gemeinden vorgenommen wird. Im Zuständigkeitsbereich der Stadtgemeinde *** ist somit die Stadtgemeinde selbst für die Verortung der Koordinaten betreffend die im Gemeindegebiet befindlichen Gebäude zuständig. X hat auch ausgeführt, dass die Statistik Austria Gebäude mit mehreren Adressen (z. B. Gebäude an Straßenecken) „herausfiltert“, zu Doppelzählungen kann es somit nicht kommen.
Die Stadtgemeinde *** hat in ihrem Schreiben vom 29.08.2019 die Ermittlung der Einwohner im 4-km Polygon erneut kritisiert und um Bekanntgabe der exakten Straßenzüge ersucht, um die Einwohner mit den Meldedaten abgleichen zu können. Auch die Konzessionswerberin hat in ihrem Schreiben vom 06.09.2020 beantragt, dass das Magistrat der Stadt *** die Meldedaten für sämtliche Polygone über das ZMR beibringen solle.
Die Sachverständige der Österreichischen Apothekerkammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2019 ausgeführt, dass keine Person unter die 90-Tage –Regelung falle, somit erscheint dieser Kritikpunkt entschärft. Da die Meldedaten von den jeweiligen Gemeinden an die Statistik Austria übermittelt werden und die Eingabe der Geokoordinaten ebenfalls von den Gemeinden erfolgt, ist nicht ersichtlich, zu welchem zusätzlichen Ermittlungsergebnis eine Zählung der Einwohner durch die einzelnen Gemeinden für die einzelnen Polygone kommen sollte. Die Ermittlung der Einwohnerdaten nach den Richtlinien der Statistik Austria, wie sie von der zuständigen Sachbearbeiterin der Statistik Austria dargestellt wurden, erscheint dem NÖ LVwG grundsätzlich für die Erstellung valider Einwohnerdaten als Entscheidungsgrundlage geeignet. Die Daten werden in einem standardisierten Verfahren ermittelt und – wie die Sachbearbeiterin der Statistik Austria dargestellt hat - einer Plausibilitätsprüfung unterzogen. Derartige Daten sind Entscheidungsgrundlagen für den Finanzausgleich und ähnliches. Es ist somit nicht ersichtlich, warum die von der Statistik Austria ermittelten Daten für die Ermittlung von Einwohnerzahlen in den Versorgungspolygonen nicht geeignet sein sollen. Auch der VwGH sieht im Umstand, dass sich die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung der Wohnbevölkerung eines im Einzelnen umschriebenen Gebietes der Statistik Austria bedient hat, keinen Verfahrensmangel (VwGH vom 21.10.2010, 2008/10/0199, VwGH vom 29.11.2011, 2005/10/0218).
Zur Berücksichtigung der Neubauten bzw. des durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktors:
Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (§ 56 AVG). Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (z.B. in Errichtung begriffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan) (Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85, gleichlautend die Erläuterungen zur RV 1336 XVII. GP).
Das NÖ LVwG hat Neubauten, die bereits in Errichtung begriffen sind, bzw. für die bereits eine rechtskräftige Baubewilligung erteilt wurde, anhand des für Niederösterreich geltenden durchschnittlich vorhandenen Wohnungsbelegungsfaktors angenommen. Dazu wurden von der Österreichischen Apothekerkammer statische Daten der Statistik Austria, insbesondere die Grundlagen der Studie zum durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor, vorgelegt.
Neubau schafft grundsätzlich Zuzug. Anhand der von der Statistik Austria zur Verfügung gestellten Daten hat die Österreichische Apothekerkammer für Niederösterreich einen langfristigen durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktor von 2,25 Personen pro Wohnung dargestellt. Da nur mit erheblichem Aufwand (Befragung sämtlicher konkreter in Neubauten einziehender Einwohner), festgestellt werden kann, woher die Bewohner von Neubauten stammen und in welchem Anteil diese sich aus Bewohnern, die als ständige Einwohner bisher im Polygon berücksichtigt wurden, rekrutieren und da ohnehin der durchschnittliche auf alle Wohnungen in Niederösterreich anzuwendende durchschnittliche Wohnungsbelegungsfaktor bekannt ist, konnte für Neubauten von diesem ausgegangen werden. Bei Betrachtung des dargestellten Durchschnittes müssen Umzüge im Ort unerheblich sein. Aufgrund des in NÖ geltenden durchschnittlichen Wohnungsbelegungfaktors von 2,25 Personen pro Wohneinheit ist mittelfristig durchschnittlich mit 2,25 Personen pro zusätzlicher in Bau befindlicher Wohneinheit zu rechnen. Da es sich um eine Durchschnittsbewertung handelt, sind in diesem Durchschnitt auch Umzüge im Ort systemimmanent enthalten und waren daher nicht gesondert zu berücksichtigen.
Bei den Häusern in der *** und *** hat die Österreichische Apothekerkammer in ihrer Stellungnahme vom 03.12.2019 ausgeführt, dass diese dem Versorgungsgebiet der beantragten Apotheke zuzurechnen sind. Bei den Reihenhäusern war nicht klar, welchem Versorgungspolygon diese zuzurechnen waren. Die Stadtgemeinde *** hat trotz Anfrage nicht bekanntgegeben, wo die Hauseingänge sind. Selbst bei Zurechnung der Bewohner zum Versorgungspotential der F–Apotheke würde deren Versorgungspotential 5.500 Einwohnergleichwerte nicht übersteigen.
Das LVwG NÖ hat die Berechnung im Schreiben vom 08.04.2020 dargestellt. Die von der Konzessionswerberin angeführten Häuser in der *** bzw. in der *** waren schon bezogen, es wurden daher die Neuzuzüge seit Jänner 2019 (Einwohnerdatenstand laut Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2019) hinzugerechnet.
Die allfällig geplanten Neubauten für den Bereich *** (laut Konzessionswerberin 106 Wohneinheiten) wurden dabei nicht berücksichtigt. Zum einen hat die Stadtgemeinde *** noch keinen Baubeginn gemeldet, zum anderen ist auf der Homepage der Stadt *** (siehe dazu oben Seite 74) von geologischen Problemen die Rede, welche erst abgeklärt werden müssen. Dies lässt die Neubauten derzeit nicht so rasch umsetzbar erscheinen. Selbst wenn man Einwohnergleichwerte aus diesen allfälligen Neubauten hinzurechnen würde, wäre das bestehenbleibende Versorgungspotential der F–Apotheke immer noch unter 5.500 Einwohnergleichwerte.
Selbst unter Einbeziehung der Einwohner der *** und der Einwohner der allfälligen Siedlung *** würde das Versorgungspotential der F-Apotheke maximal 5.182 Einwohner betragen (siehe dazu Aufstellung laut dem Schreiben des NÖ LVwG vom 08.04.2020, oben S 75).
Das NÖ LVwG hat die Nächtigungszahlen des Therapiezentrums *** analog dem Umrechnungsschlüssel für Touristen gewertet. Dies erscheint dem NÖ LVwG insofern realitätsnah, da der Tourist seine (verschreibungspflichtigen, erforderlichen) Medikamente für gewöhnlich mit hat und die Aufenthaltsdauer für gewöhnlich vorab feststeht und je nach Therapie begrenzt ist. Bis zum Jahr 2017 sind die Nächtigungszahlen bei der Stadtgemeinde *** auch als Touristennächtigungen geführt worden. Eine Zählung als Zweitwohnsitzer – wie von der Konzessionswerberin offenbar aufgrund der zum Teil längeren Aufenthaltsdauer gewünscht – erscheint dem NÖ LVwG insofern nicht realitätsnah, da der Zweitwohnsitzer für gewöhnlich einen dauerhaft längeren Bezug zum Zweitwohnsitz hat und – im Gegensatz zu einem Touristen – mit den Örtlichkeiten vertraut ist und somit allenfalls auch die Beschaffung von Medikamenten an seinem Zweitwohnsitz einplant.
Zum Vorbringen bezüglich Schüler und Beschäftigte der HTL, Beschäftigte und Freiwillige des Rot-Kreuz-Stützpunktes sowie Friedhofsbesucher:
Die Beschäftigten scheinen in der Beschäftigtenstatistik auf. Bei zusätzlicher Berücksichtigung würde es daher zu einer Doppelzählung kommen.
Die Bedarfsbeurteilung hat sich primär an der Wohnbevölkerung zu orientieren, im Übrigen ist jedoch auch ein durch andere Umstände als den Wohnsitz begründeter Bedarf an einer öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen. Während der Gesetzgeber bei der Beurteilung des Bedarfes durch die Wohnbevölkerung jedoch auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellt, sodass der "ständige Einwohner" als "zu versorgende Person" gilt, ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke (mit)begründet wird, sind bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfes grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung", "Einrichtungen", "Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheke(n) ersichtlich wird, die jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 Apothekengesetz 1907) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener "zu versorgender Personen" ermittelt werden, die iSd § 10 Abs. 5 Apothekengesetz 1907 bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (vgl. VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029; VwGH 26.3.2007, Zl. 2005/10/0226, VwGH 26.9.2011, Zl. 2009/10/0261, VwGH 18.4.2012, VwGH 18.4.2012, Zl. 2010/10/0254, VwGH 20.11.2013, Zl. 2012/10/0125, VwGH 9.12.2013, Zl. 2012/10/0196, VwGH 30.9.2015, Zl. 2013/10/0261).
Der VwGH fordert bei der Einrechnung von zusätzlichen Einflutungserregern einen Vergleich mit der „Maßstabfigur“ des § 10 Apothekengesetz.
Derzeit sind keine Möglichkeiten bekannt, dass Potential von Apothekenkunden aus Schülern, Freiwilligen eines Rot-Kreuz-Stützpunktes und Friedhofsbesuchern zu errechnen. Wenn derartigen Möglichkeiten nicht bekannt sind, kann nach der Rechtsprechung des VwGH ein solches Kundenpotential nicht berücksichtigt werden (vgl. VwGH vom 20.11.2013, Zl. 2012/10/0125; VwGH vom 22.04.2015;
Zl. Ro 2014/10/0122).
Zum Modell der TU-***
Bei dem von der TU-*** entworfenen Regressionsmodell handelt es sich um ein Modell, mit dem eine statistische Ermittlung des Beitrages einzelner Einflussfaktoren zum Apothekenumsatz und der daraus abgeleiteten Einwohnergleichwerte dargestellt werden soll. Im Erläuterungsbericht wurden Ziele und Grundlagen der Studie, die einzelnen Einflutungserreger und deren Umrechnung in Einwohnergleichwerte dargestellt. Bei den Verfassern der Studie handelt es sich um Mitarbeiter der TU ***, Fachbereich für Stadt- und Regionalforschung. Das Modell bildet Wahrscheinlichkeiten ab und bezieht sich auf das gesamte Bundesgebiet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 14.05.2002, 2001/10/0135, die Stützung auf repräsentative Untersuchungsergebnisse bei unvertretbarem Aufwand von einzelfallbezogenen Ermittlungen grundsätzlich für zulässig erachtet.
Im vorliegenden Fall wären Erhebungen betreffend die einzelnen Einflutungserreger mit massiven Zeitaufwand verbunden. Es wurde daher auf das Modell der TU-*** zurückgegriffen. Im der TU-Studie und im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer wurden die methodischen Grundlagen verständlicher erklärt und ausführlich erläutert. Aufgrund zahlreicher Fragen der Landesverwaltungsgerichte wurde die erste veröffentlichte Version der Studie – wie im Erläuterungsbericht ersichtlich – ausführlich ergänzt.
Dass das Gutachten unschlüssig sei und die Ansätze nicht nachvollzogen werden können, kann das NÖ LVwG nicht finden. Y hat auch auf Anfrage des NÖ LVwG erklärt, dass das System keine Doppelbewertungen zulässt. Einwohner werden laut Modell sozusagen in ihre Anteile als ständiger Einwohner, Zweitwohnsitzer, Beschäftiger, Tourist, etc. zerteilt. Die Summen der Teile ergeben die Einwohnergleichwerte für den jeweiligen Bereich (vgl. die Ausführungen von Y auf S 56f und 67f).
Zutreffend ist, dass das TU-Modell nur einen Erklärungsgehalt von knapp über 50 % hat. Die Studienautoren haben aufgrund ihrer Fachkompetenz und facheinschlägiger Erfahrungen in der Regionalforschung diesen Wert als gut befunden. Wenn in der Regionalforschung aufgrund derartiger Planungsvoraussagen Planungs- bzw. Investitionsentscheidungen getroffen werden, die dann als Projekt in die Realität umgesetzt relativ gut funktionieren, so muss dieser Ansatz bzw. das TU-Modell auch ausreichend genug für die Entscheidung der Errichtung und des Betriebes einer neuen zusätzlichen Apotheke angesehen werden.
Aus dem Modell geht aber auch klar hervor, dass die ständigen Einwohner im Einzugsgebiet die wichtigste Einflussgröße darstellen. Im vorliegenden Fall verfügt die F-Apotheke nach der Ergänzung der Österreichischen Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung über 2.712 ständige Einwohner (dunkelblaues Polygon 1.697, mittelblaues Polygon 182, hellblaues Polygon: 833). Zusätzlich ist noch mit weiteren ständigen Einwohnern aufgrund von Neubauten zu rechnen (siehe dazu oben).
Die Konzessionswerberin hat ausgeführt, dass mehrere Landesverwaltungsgerichte Kritik an der TU-Studie geübt hätten und diese nicht mehr anwenden würden. Soweit dies dem NÖ LVwG bekannt ist, haben sich diese Kritikpunkte noch auf die Erstversion der Studie (d.h. ohne Erläuterungen) bezogen. Die Konzessionswerberin hat auch vorgebracht, dass derzeit Revisionen beim VwGH anhängig wären, in denen die TU-Studie und deren Grundlagen Thema seien und die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zur Entscheidung des VwGH über diese Revisionen beantragt. Die Konzessionswerberin übersieht dabei aber, dass dann, wenn diese Studie vom VwGH als nicht repräsentativ angesehen werden würde, sie somit als Entscheidungsgrundlagen für zusätzliche Einflutungserreger nicht mehr zur Verfügung stünde. Mangels anderer vorhandener und vom VwGH akzeptierter Studien könnten dann zusätzliche Einflutungserreger nicht gewertet werden. Gesichert würden dann lediglich Hauptwohnsitzer, Zweitwohnsitzer und trotz bestehender Hausapotheken zu berücksichtigender Einwohnergleichwerte zur Verfügung stehen, womit der Antrag aber jedenfalls abzuweisen wäre. Diesem Aussetzungsantrag war daher keine Folge zu geben.
Zu den Ambulanzen:
Die Konzessionswerberin hat vorgebracht, dass der Unterschied zwischen zuzurechnenden Einwohnergleichwerten aus Ambulanzbesuchern basierend auf der „Ambulanzstudie“ und der TU-Studie nicht erklärbar ist, und dazu zahlreiche Beweisanträge gestellt, insbesondere, dass die Österreichische Apothekerkammer den „Vergleich alt neu“ in einem ergänzenden Gutachten neu darstellen möge.
Mit Erkenntnis vom 22.4.2015, Zl. Ro 2015/10/0004, hat der VwGH unter Verweis auf seine Vorjudikatur (VwGH 18.4.2012, Zl. 2010/10/0254, VwGH 20.11.2013, Zl. 2012/10/0125) die "Ambulanzstudie" vom Jänner 2013 verworfen. Auf Grundlage dieser Studie ermittelte Daten sind daher nicht mehr als relevant anzusehen. Ein Vergleich mit dieser Studie – und sämtliche sich darauf beziehenden Beweisanträge - erübrigen sich daher. Trotz Kritik der Beschwerdeführerinnen betreffend der aus Ambulanzbesuchen zuzurechnenden Einwohnergleichwerte auf Basis der TU-Studie (auf die hier nicht näher eingegangen wird) wurden diese einberechnet und führten aber trotzdem nicht zu einen 5.500 Personen übersteigenden Versorgungspotential.
Zur Einberechnung von Kunden des ***-Marktes
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 18.04.2012, 2010/10/0254, festgestellt, dass Besucher von Einkaufs- und Fachmarktzentren grundsätzlich ein zusätzlich zu versorgendes Kundenpotenzial iSv § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ("auf Grund der Inanspruchnahme von Einrichtungen") darstellen. Mit Erkenntnis vom 30.09.2012, 2010/10/0254, hat der VwGH die Studie der Österreichischen Apothekerkammer "Apothekennutzung durch Besucher von Einkaufs- oder Fachmarktzentren" vom Jänner 2013 unter Verweis auf seine Vorjudikatur (VwGH 18.04.2012, 2010/10/0254) verworfen.
Dass aufgrund dieser Studie im ersten Rechtsgang vor dem UVS NÖ bzw. dann NÖ LVwG in den Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer aufgrund dieser Gutachten noch Einwohnergleichwerte auf Einkaufszentren einberechnet wurden, ist daher für das vorliegende Verfahrensergebnis, das auf der TU-Studie basiert, irrelevant.
In der TU- Studie ist dazu ausgeführt (Erläuterungsbericht, Seite 20):
„Konzentrationen des Einzelhandels
Einkaufsstraßen, Fachmarkt- oder Einkaufszentren mit hoher Kundenfrequenz sind Standorte, deren Nachfragepotenzial für Apotheken mit dem Blick auf die Erklärung der Umsatzzahlen zu berücksichtigen ist. Konkrete flächendeckende Daten zu jenen Determinanten, die unmittelbar auf mögliche Umsätze von Apotheken schließen lassen, wie beispielsweise kleinräumig differenzierte Einzelhandelsumsätze, standortbezogene Kundenfrequenz oder Flächenproduktivität werden derzeit
für Österreich nicht flächendeckend und systematisch erfasst. Nachdem die Dimension der zusätzlichen Kundennachfrage in der Umgebung von Einzelhandelskonzentrationen daher nicht direkt abgebildet werden kann, wurde im Rahmen der Studie ein Ansatz entwickelt, der von der Annahme ausgeht, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen Kundenfrequenz und Beschäftigtenzahlen im
Einzelhandel besteht.
Zielsetzung
Das Ziel der Datenaufbereitung bestand daher darin, räumlich zusammenhängende Standorte mit hoher Konzentration an Beschäftigten im Einzelhandel zu identifizieren. Dieses Merkmal diente in der Folge als bestmögliche Annäherung an die eigentlich nachfragewirksame Kundenfrequenz.
Dabei war das verfügbare (Ersatz-)Merkmal „Beschäftigte im Einzelhandel“ so zu verarbeiten, dass eine räumliche Abgrenzung von Gebieten mit hoher Konzentration im Sinn von „Einzelhandelszentren“ möglich wurde. Vor dem Hintergrund der Frage nach potenzieller zusätzlicher Nachfrage im Nahbereich wurden daher Einzelhandelszentren in diesem Ansatz als signifikante Häufung von
Einzelhandelsbeschäftigten betrachtet und umfassen daher sowohl Einkaufszentren wie auch Einkaufsstraßen.
Datengrundlagen
Die Datengrundlagen für die Verortung der Einzelhandelskonzentrationen waren:
Herold Firmendaten Österreich / WIGeoGIS: Unternehmensdaten mit Koordinaten (Stand 2014)
Arbeitsstättenzählung 2011 / Statistik Austria: Ergebnisse im 250m Raster
Methode
Für die im Projekt genutzte Standardauflösung des regionalstatistischen Rasters von 100m werden (aufgrund der bestehenden Interpretation der Datenschutzbestimmungen) von Statistik Austria keine differenzierten Merkmale zu Beschäftigten der Arbeitsstättenzählung veröffentlicht. Die räumliche Verteilung der Handelsbeschäftigten wurde daher den im 250m Raster publizierten Detailergebnissen der Arbeitsstättenzählung entnommen. Der 250m Raster enthält nach OENACE-Kategorien unterschiedene Merkmale zu unselbständig Beschäftigten und Selbständigen und erlaubt damit die Ermittlung der Gesamtbeschäftigten im Bereich Handel.
Aus den geocodierten Herold-Standorten konnte anhand der dort differenziert angegebenen OENACE Kategorien die räumliche Verteilung der Einzelhandelsbetriebe (siehe Abbildung 6) abgebildet werden. Das Verfahren zur Identifikation räumlicher Konzentration von Einzelhandelsstandorten entspricht
damit methodisch jenem, das im Kapitel Tourismus detailliert beschrieben wurde und beruht ebenfalls auf einem Kernel-Density-Ansatz.
In der gemeinsamen Betrachtung lieferten die beiden mittels Fuzzy-Set-Verfahren transformierten Inhalte jene Information anhand derer Zellen mit hoher Beschäftigtendichte im Handel (siehe Abbildung 7) und ebenfalls hoher Standortdichte von Einzelhandelsunternehmen ausgewählt werden konnten. Auch hier erfolgte die Auswahl von als relevant betrachteten zusammenhängenden Zellen
(im Sinn von Regionen) mit hohen Ausprägungen in beiden Dimensionen anhand der Analyse der jeweiligen statistischen Verteilungen der Rasterzellen. Ergebnis des Verfahrens ist ein Datensatz der ausgehend von der Kombination der beiden beschriebenen Dichteverteilungen jene Bereiche abbildet, die hohe Einzelhandelskonzentrationen aufweisen.“ (Anmerkung des NÖ LVwG: die Abbildungen dazu wurden hier nicht wiedergegeben).
Bei OENACE handelt es sich um ein System zur Klassifizierung von Wirtschaftszweigen.
Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2019 ausgeführt, dass nach der TU-Studie die Kundenfrequenz eines Einkaufszentrums unberücksichtigt bleibt. Die Einwohnergleichwerte aus der Einzelhandelskonzentration würden nur anhand der Beschäftigten und der Unternehmen hergeleitet. Der Datenstand der Beschäftigten stammt aus der Arbeitsstättenzählung 31.10.2017 (laut Verhandlungsschrift vom 16.09.2019), die Erweiterung des ***-Marktes und allfällige zusätzliche Beschäftigte aufgrund der Erweiterung sind daher miteinberechnet.
Die Konzessionswerberin übersieht bei der Vorlage ihrer Gutachten und Studien, dass nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 30.09.2012, 2010/10/0254) die Besucher von Einkaufszentren, die aus dem Grund des Besuches des Einkaufszentrums auch die im Einkaufszentrum befindliche Apotheke besuchen, in Referenz zur „Maßstabfigur“ des § 10, also des durchschnittlichen Apothekenkunden, zu setzen sind. Der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer hat bereits in der mündlichen Verhandlung bei der Stadt *** am 20.09.2012 ausgeführt, dass aus der Feststellung der durchschnittlichen Kundenfrequenz allein kein Referenzwert festgestellt werden kann. Mangels Generierung eines Referenzwertes waren die vorgelegten Gutachten und Studien der Konzessionswerberin zur Sogwirkung des Einkaufszentrums daher – unabhängig von der Kritik der Beschwerdeführerinnen dazu – hinfällig. Die Befragung der zur Sogwirkung des Einkaufszentrums beantragten Zeugen erübrigt sich aber damit auch, da diese keine Aussage treffen können, inwieweit eine gewisse Anzahl an EKZ-Kunden und/oder Apothekenkunden eine konkrete Anzahl an Einwohnergleichwerten im Verhältnis zur „Maßstabfigur“ des § 10, also des durchschnittlichen Apothekenkunden, generieren können.
Zum Vorbringen der Gutachterstellung der Apothekerkammer und der Anscheinsbefangenheit:
Zutreffend ist, dass die Österreichische Apothekerkammer sowohl Selbständige als auch angestellte Apotheker vertritt. Die Verpflichtung zur Einholung eines Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer ergibt sich aus § 10 Abs. 7 Apothekengesetz. Organisationsintern ist die Wirtschaftspolitische Abteilung für die Erstattung der Gutachten zuständig.
Die Einholung eines Gutachtens der Apothekerkammer soll es der Behörde ermöglichen, die fundierten statistischen Unterlagen der jeweiligen Berufsvertretungen der Bedarfsbeurteilung zugrunde legen zu können. Der Apothekerkammer kommt im Verfahren zur Erteilung einer Apothekenkonzession keine – auch keine eingeschränkte – Parteistellung zu. Aus § 10 Abs. 1 Apothekengesetz resultiert lediglich eine Pflicht zur Abgabe eines Gutachtens, jedoch kein Recht auf Anhörung und (neuerliche) Erstattung eines Gutachtens, wenn die Konzessionsbehörde sich dem abgegebenen Gutachten nicht anschließt
(VwGH 20.9.1993, Zl. 92/10/0009).
Es steht sowohl der Verwaltungsbehörde als auch den jeweiligen Verwaltungsgerichten frei, selbst zusätzliche Erhebungen zu machen, die Österreichische Apothekerkammer zur Ergänzung ihres Gutachtens aufzufordern, oder auch bei anderer rechtlicher Beurteilung zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Überdies unterliegen die jeweiligen Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer gemäß §1299 und §1300 der zivilrechtlichen Sachverständigenhaftung. Für allfällige inhaltliche Ergebniswünsche einzelner allfälliger Funktionäre oder Vertretungsorgane bleibt daher kein Raum.
Gemäß § 38 AVG ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird. Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren vor dem LVwG die Bestimmungen des AVG – mit einigen hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen – anzuwenden. Im vorliegenden Fall hat das NÖ LVwG die Rechtsfrage selbst beurteilt.
Zum Vorbringen, dass die F–Apotheke auch bisher kein Versorgungspotential von 5.500 Personen aufgewiesen hat:
Der durch Art. II BGBl. I Nr. 41/2006 angefügte § 10 Abs. 8 Apothekengesetz stellt klar, dass auch Apotheken, die nach der am 01.04.1998 mit BGBl. I Nr. 53/1998 erfolgten Kundmachung des Erkenntnisses des VfGH zur Bedarfsprüfung vom 02.03.1998, G 37/97 u.a., eine Konzession erlangt haben, als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten.
Die Klarstellung entspricht der Begründung des VfGH zum Erkenntnis vom 02.03.1998, G 37/97 u.a.:
" Eine Aufhebung des § 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz führt auch nicht zu einer unsachlichen Differenzierung zwischen bestehenden und neu zu errichtenden Apotheken, sondern vielmehr zu einem Abbau der Unterschiede zwischen Konzessionsinhabern und Konzessionswerbern. Auch die neu errichtete Apotheke, deren Versorgungspotential unter 5.500 Personen liegt, genießt insoweit Bestandsschutz, als in ihrem Bereich eine weitere Errichtung nicht in Betracht kommt. Sie hat damit die gleiche Stellung wie eine bestehende öffentliche Apotheke, deren Versorgungspotential aus irgendeinem Grund unter die Zahl von 5.500 Personen gesunken ist."
Der VfGH führt in der Begründung seines Beschlusses vom 21.09.2009, B 755/09-3, mit dem dieser die Behandlung einer Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ("wenn sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder die Klärung einer verfassungsrechtlich relevanten Frage nicht zu erwarten ist") abgelehnt hat, zu § 10 Abs. 8 aus, dass gegen diese Bestimmung keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, "zumal der - durch das öffentliche Interesse an der klaglosen Heilmittelversorgung gerechtfertigte - Existenzschutz bestehender Apotheken auch dem Gesichtspunkt Rechnung tragen darf, dass einer neuen Apotheke ein Versorgungspotential auch dann garantiert sein soll, wenn sie dieses aktuell noch nicht ausgeschöpft hat."
Nach der Rechtsprechung des VwGH ist aus § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz
(arg a minori ad maius) zu folgern, dass nicht nur eine Verringerung des Versorgungspotentials einer bestehenden Apotheke von über 5500 Personen auf unter 5500, sondern umso mehr eine weitere Beeinträchtigung eines bereits vor Errichtung der neuen Apotheke unter 5500 Personen liegenden Versorgungspotentials durch die geplante neue Apotheke zur Versagung der beantragten Konzession führen muss (VwGH 22.12.1993, Zl. 93/10/0078, VwGH 29.1.1996, Zl. 95/10/0099, VwGH 18.2.2010, Zl. 2008/10/0310 [nur der zweite Satz], VwGH 29.11.2011, Zl. 2005/10/0218, VwGH 30.9.2015, Zl. 2013/10/0118).
Der § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz sieht ein verbleibendes Mindestversorgungspotential für bestehende Apotheken von 5.500 Personen vor.
§ 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz 1907 normiert keine "Relevanzschwelle", bei deren Unterschreiten eine Verringerung der Zahl der von der Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden ständigen Einwohner das "negative Bedarfsmerkmal" der zitierten Vorschrift nicht verwirklichen würde. Eine in diese Richtung gehende Regelung kann dem Gesetz - ohne die äußersten Grenzen des Wortsinnes zu überschreiten - nicht entnommen werden (vgl. VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0017). Eine Marginalitätsschwelle oder ein Irrelevanzkriterium ist im § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz nicht vorgesehen. Das heißt, selbst wenn das Versorgungspotential einer bestehenden Apotheke aufgrund der Errichtung und des Betriebes der beantragten Apotheke allenfalls nur um eine geringe Anzahl verringert würde oder, wie allenfalls auch schon bisher, knapp unter 5.500 zu liegen käme, ist die Konzession für die beantragte zusätzliche Apotheke zu versagen.
Dieses Argument der Konzessionswerberin ist daher irrelevant.
Die Konzessionswerberin hat zur beabsichtigten Änderung des Apothekengesetzes (im Sinne einer Aufhebung des Mindestversorgungspotentials) den Antrag auf Einvernahme eines näher genannten Nationalratsabgeordneten gestellt. Ein derartiger Gesetzesänderungsantrag ist auf der Homepage des Parlamentes nicht ersichtlich. Dass es – auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH – diesbezügliche Diskussionen gibt, ist amtsbekannt. Zumal ein derartiger Entwurf noch nicht einmal im Nationalrat verhandelt wurde, ist nicht ersichtlich, welchen Erkenntnisgewinn das entscheidende Gericht durch die Vernehmung eines einzelnen Nationalratsabgeordneten hätte haben sollen. Auf die beantragte Einvernahme konnte daher verzichtet werden.
Zum Vorbringen der Konzessionswerberin, dass jedenfalls die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz vorliegen würden:
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103, ein Prüfschema für die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz festgelegt und dazu ausgeführt:
„Für die in § 10 ApG vorgesehene Bedarfsprüfung ergibt sich daraus:
18 Zunächst hat die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG - auf der Grundlage eines Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer - zu prüfen, ob die Zahl der von einer umliegenden Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Errichtung der neuen Apotheke verringern und weniger als 5.500 betragen wird (vgl. auch dazu VwGH Ra 2016/10/0141, Rn 33).
19 Bejahendenfalls ist weiters zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen. Ist dies der Fall, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Konzession (argum „ist zu unterschreiten“), auch wenn sich dadurch das Versorgungspotenzial einer umliegenden Apotheke auf weniger als 5.500 Personen verringert.
20 Das Vorliegen maßgeblicher „besonderer örtlicher Verhältnisse“ ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung nachstehender Kriterien zu beurteilen:
Erste Voraussetzung ist die Situierung der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten (vgl. VwGH 27.3.2014, 2013/10/0209, unter Hinweis auf EuGH 13.2.2014, C 367/12, Sokoll-Seebacher, Rn 41), d.h. einem Gebiet, das nach der Struktur seines Bevölkerungsbestandes geeignet ist, eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arzneimitteln zu indizieren.
Zu derartigen Gebieten zählen neben ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken (vor allem für Menschen mit eingeschränkter Mobilität) ausweislich der Gesetzesmaterialien insbesondere sich nachhaltig und stetig entwickelnde Siedlungsgebiete, der nähere Umkreis größerer medizinischer Einrichtungen oder eines Krankenhauses mit mehreren Anstaltsambulatorien sowie der Nahbereich bedeutender und stark frequentierter Verkehrsknotenpunkte, wie etwa Flughäfen oder Hauptbahnhöfe.
22 Liegt die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem derartigen Gebiet (oder einem vergleichbaren Gebiet mit demographischen Besonderheiten), ist als zweite Voraussetzung zu prüfen, ob die konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten zu einem (bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden) Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann.
Dies ist der Fall, wenn ansonsten - d.h. bei Nichterrichtung der neuen Apotheke - eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw. nur unzumutbar erreichbar sind. Dabei ist insbesondere die bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehende Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu berücksichtigen (vgl. z.B. VwGH 27.3.2014, 2013/10/0209; 25.4.2014, 2013/10/0022; 12.8.2014, 2012/10/0181; 8.10.2014, Ro 2014/10/0096;
22.4. 2015, 2013/10/0077 und Ro 2014/10/0122; 11.8.2015, Ro 2014/10/0112; 30.9.2015, 2013/10/0261 und Ro 2014/10/0081).
23 Trifft auch diese Voraussetzung zu, bedarf es schließlich der Beurteilung, ob die Errichtung der neuen Apotheke insgesamt für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich ist.
Davon kann allerdings nicht gesprochen werden, wenn der Vorteil aus der Neuerrichtung einer Apotheke durch Nachteile für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheken überwogen wird. Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht haben dabei eine entsprechende Abwägung vorzunehmen (vgl. Zirm, Der selbständige Apotheker und seine Konzession [2018] S. 110), wobei ein maßgebliches Überwiegen von Nachteilen nur bei einer derartig erheblichen Verminderung des Kundenpotenzials einer oder mehrerer bestehender öffentlicher Apotheken angenommen werden kann, dass deren wirtschaftlicher Weiterbestand ernsthaft gefährdet ist und dadurch bisher gut versorgte Personen einen zumutbaren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren würden.
24 Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht haben nach den genannten
Voraussetzungen in jedem Einzelfall die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a ApG
zu prüfen und dabei das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen maßgeblicher
„besonderer örtlicher Verhältnisse“ - gestützt auf geeignete Feststellungen - zu
begründen.“
In dem diesem Erkenntnis zugrundeliegenden Fall hat der VwGH aufgrund der Vielzahl der im Umkreis liegenden Apotheken eine Versorgungslücke verneint (im Umkreis von ca. 5 km der Betriebsstätte der neu beantragten Apotheke befanden sich 3, im Umkreis von 10 km sogar 42 öffentlicher Apotheken).
Anhand des vom VwGH in seinem Erkenntnis vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103, dargelegten anzuwendenden Prüfschemas für die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz bedeutet dies für den vorliegenden Fall Folgendes:
Die Zahl der von der F-Apotheke infolge Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke weiterhin zu versorgenden Personen liegt unter 5.500.
Im Umkreis von knapp 10 km der beantragten Betriebsstätte befinden sich 4 Apotheken, davon 2 im Umkreis von 1,5 km. Eine Versorgungslücke für Bevölkerungsteile von ***, die dann im Versorgungspolygon der beantragten Apotheke zu liegen kommen, liegt daher nach Ansicht des NÖ LVwG nicht vor.
Mangels Versorgungslücke war daher eine der erforderlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz nicht gegeben.
Selbst wenn man das *** als medizinische Einrichtung als demographische Besonderheit im Sinne des § 10 Abs. 6a Apothekengesetz werten würde oder die KG *** aufgrund von Neubauten als Stadtentwicklungsgebiet wertet, ändert dies daran nichts, dass die Voraussetzung der Versorgungslücke nicht gegeben ist. Gleiches gilt auch für den von der Stadtgemeinde *** in ihrer Stellungnahme vom 14.05.2020 angeführten zu erwartenden strukturellen Ausbau im Umfeld der beantragten Apotheke.
Der VwGH hat zuletzt in seinem Erkenntnis vom 05.11.2020; Ra 2020/10/0133 dazu ausgeführt:
„Dem entsprechend wendet sie (die Revisionswerberin) sich in den Zulässigkeitsausführungen ihrer außerordentlichen Revision gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Beurteilung nach § 10 Abs. 6a ApG und bringt dazu im Wesentlichen vor, die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke liege einerseits im näheren Umkreis einer „größeren medizinischen Einrichtung“ (Hinweis auf VwGH 24.10.2018, Ra 2018/10/0049), nämlich des Universitätsklinikums Krems, und weiterer medizinischer Einrichtungen, andererseits in einem Einkaufszentrum an einem hoch frequentierten Verkehrsknotenpunkt in K., infolge dessen in einem Gebiet, „das nach der Struktur seines Bevölkerungsbestandes geeignet ist, eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen
Versorgung mit Arzneimitteln zu indizieren“ (vgl. dazu das bereits vom Verwaltungsgericht zitierte Erkenntnis Ra 2017/10/0103 [Rz 21]).
11 3.2. Damit gelingt es der Revisionswerberin allerdings nicht, die von ihr behauptete fehlerhafte Beurteilung durch das Verwaltungsgericht aufzuzeigen,
spricht sie mit ihrem Vorbringen doch lediglich die erste von drei in der hg. Judikatur zu § 10 Abs. 6a ApG entwickelten, kumulativ geforderten Voraussetzungen an, nämlich die Situierung der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem Gebiet mit bestimmten demographischen Besonderheiten (vgl. näher das erwähnte Erkenntnis Ra 2017/10/0103 [Rz 21]).
12 Das angefochtene Erkenntnis stützt sich jedoch klar auf das Fehlen der zweiten
für die Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG geforderten Voraussetzung, nämlich einen aufgrund der konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden „Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln [...], dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann“; ein solcher Mangel liegt dann vor, wenn „ansonsten - d.h. bei Nichterrichtung der neuen Apotheke - eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und
Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw. nur unzumutbar erreichbar
sind“ (vgl. dazu das erwähnte Erkenntnis Ra 2017/10/0103 [Rz 22] oder etwa
das bereits von der Revisionswerberin genannte Erkenntnis Ra 2018/10/0049).
13 Wenn das Verwaltungsgericht einen derartigen Versorgungsmangel angesichts
des Umstandes, dass fünf bestehende öffentliche Apotheken weniger als 3 km
von der beabsichtigten Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke entfernt
(und drei bestehende Apotheken weniger als 2 km davon entfernt) sind, verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden, kommt doch nach der hg. Judikatur die Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG nicht in Betracht, wenn - unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken – eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung auch bei Nichterrichtung der beabsichtigten Apotheke gewährleistet ist (vgl. etwa VwGH 27.9.2018, Ra 2017/10/0069).
14 Zu dem weiteren Argument der Revisionswerberin, ihre Apotheke läge direkt
an der Stadteinfahrt, weshalb im Gegensatz zu den in der Innenstadt gelegenen
Apotheken …die „problemlose und rasche Erreichbarkeit“ der Apotheke jedenfalls gegeben sei, ist darauf hinzuweisen, dass ein bloßer „Zeitersparnis- und Bequemlichkeitsvorteil“ durch Errichtung der beantragten Apotheke nicht ausreicht, um die beschriebene zweite Voraussetzung für eine Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG (einen Versorgungsmangel im gerade umrissenen Sinn) darzutun (vgl. wiederum VwGH Ra 2018/10/0049).
Die Feststellung der nicht vorhandenen Versorgungslücke konnte vom NÖ LVwG aus eigenem (siehe dazu oben, Seite 99f) vorgenommen werden. Wenn aber bereits feststeht, dass eine Versorgungslücke nicht vorhanden ist, erscheint eine (nochmalige Befassung) der Österreichischen Apothekerkammer mit dieser Frage nicht mehr erforderlich. Dem diesbezüglichen Beweisantrag der Konzessionswerberin wurde daher keine Folge gegeben.
9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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