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LVwG-VG-6/001-2020•LVwG N LVwG-VG-6/001-2020
LVwG-VG-6/001-2020Tribunal Administrativo Regional25 de jul. de 2020
Vergabe; Nachprüfung; Dienstleistungsauftrag; Nichtigerklärung; Ausscheidensentscheidung; Ausscheidungsgrund; Eignungsnachweis;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Vergabesenat 3 unter dem Vorsitz von HR Dr. Schwarzmann sowie HR Dr. Becksteiner (Berichter) und HR Mag. Dr. Wessely, LL.M. (weiterer Berufsrichter) und den fachkundigen Laienrichtern Mag. Dr. Monika Stief-Kótrnec und Mag. Alexander Schrötter im Vergabeverfahren „Diverse ziviltechnische Leistungen für den Bildungscampus *** in der Marktgemeinde ***“ (öffentlicher Auftraggeber: Marktgemeinde ***, vertreten durch die A Rechtsanwälte OG in ***, ***) über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. B GmbH, 2. C GmbH und 3. D GmbH, vertreten durch E Rechtsanwälte GmbH Co KG in ***, ***, u.a. auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 10.06.2020 betreffend das Angebot der genannten Bietergemeinschaft, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
1. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 10.06.2020 wird abgewiesen.
2. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§§ 1, 4 und 16 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz – NÖ VNG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die antragstellende Bietergemeinschaft (im nachfolgenden: Antragstellerin) hat durch ihre ausgewiesene Rechtsvertreterin mit Schriftsatz vom 22.06.2020, eingelangt beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 22.06.2020, nachfolgenden Nachprüfungsantrag eingebracht:
„ANTRAG AUF NICHTIGERKLÄRUNG
DER AUSSCHEIDENSENTSCHEIDUNG
In umseits bezeichneter Rechtssache gibt die Antragstellerin bekannt, dass sie der E Rechtsanwälte GmbH Co KG, ***, ***, Vollmacht erteilt hat. Die Antragstellerin ersucht, die Zustellungen in diesem Verfahren an die E Rechtsanwälte GmbH Co KG (zH RA F) vorzunehmen.
ANTRAG AUF NICHTIGERKLÄRUNG DER AUSSCHEIDENSENTSCHEIDUNG
1. 1 Mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ***, zur Zahl ***, hat die Marktgemeinde *** (idF "Auftraggeberin") ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages betreffend die Erbringung diverser ziviltechnischer Leistungen für den Bildungscampus *** in der Marktgemeinde *** eingeleitet. Der Zuschlag soll dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden. Das Vergabeverfahren wird von der A Rechtsanwälte OG als vergebende Stelle (in den Ausschreibungsunterlagen "ausschreibende Stelle" genannt) für die Auftraggeberin durchgeführt.
1. 2 Der Gegenstand der Ausschreibung umfasst insbesondere die folgenden Leistungen:
Architekturplanung/Architektenleistungen,
Tragwerksplanung,
technische Gebäudeausrüstung,
Bauphysik-, Akustik-, Brandschutz-, Infrastruktur-, Verkehrswegeplanung,
Frei-, Bewässerungs-, Entwässerungs- und Versickerungsanlagen,
Unterstützung der Projektleitung sowie
Planungskoordinator und Baustellenkoordinator nach BauKG.
1. 3Das Vergabeverfahren wird im Wesentlichen durch das Dokument "Angebotsunterlagen" geregelt, welches sich uA aus den Ausschreibungsbedingungen, den Allgemeinen Vertragsbedingungen, dem Leistungsverzeichnis (mit Verweis auf die verfahrensrelevanten Plandokumente), den Formblättern und dem zu unterfertigenden Angebot zusammensetzt (die Gesamtheit der Dokumente wird idF "Ausschreibungsunterlagen" genannt).
1. 4Die Angebotsfrist endete am 6.4.2020 um 10:00 Uhr. Die Öffnung der Angebote sollte laut Ausschreibungsbedingungen um 10:30 Uhr desselben Tages, sohin unmittelbar nach Ende der Angebotsfrist erfolgen (laut Angebotsöffnungsprotokoll erfolgte die Öffnung erst um 11:42 Uhr). Laut Angebotsöffnungsprotokoll haben insgesamt sieben Bieter (darunter die Antragstellerin) ein Angebot abgegeben.
1. 5Die antragstellende Bietergemeinschaft, bestehend aus der B GmbH (idF "B"), der C GmbH (idF "C") und der D GmbH (idF "D"), hat fristgerecht ein Angebot mit einem Gesamtpreis von EUR *** (exkl. USt) über die Vergabeplattform der Auftraggeberin abgegeben. Laut Angebotsöffnungsprotokoll hat die Antragstellerin den niedrigsten Preis aller Bieter angeboten.
1. 6Mit Aufklärungsersuchen vom 28.4.2020 wurde die Antragstellerin von der vergebenden Stelle aufgefordert, ihrer Kalkulationsgrundlagen in einzelnen Preispositionen zu erläutern, diverse Nachweise zu den Formblättern vorzulegen und Angaben in vereinzelten Formblättern zu erläutern. Mit Schreiben vom 5.5.2020 übermittelte die Antragstellerin innerhalb offener Frist die gewünschten Unterlagen und Angaben an die vergebende Stelle.
1. 7Mit einem zweitem Aufklärungsersuchen vom 7.5.2020 ersuchte die vergebende Stelle um Vorlage des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2018 für die BIEGE-Mitglieder C und D. Mit Schreiben vom 10.5.2020 übermittelte die Antragstellerin innerhalb offener Frist die gewünschten Unterlagen an die Auftraggeberin.
1. 8Mit Schreiben vom 10.6.2020 übermittelte die vergebende Stelle der Antragstellerin die gegenständlich angefochtene Ausscheidensentscheidung (idF "Ausscheidensentscheidung") – welche auch einen (vermeintlichen) Ausschlussgrund umfasste – und begründete das Ausscheiden wie folgt:
Beitrags- bzw Steuerrückstände: C bzw B wiesen laut letztgültiger Kontobestätigung bzw Unbedenklichkeitsbescheinigung des jeweiligen Sozialversicherungsträgers per 16.3.2020 bzw 17.3.2020 einen fälligen Beitragsrückstand von EUR *** bzw EUR *** auf. Weiters gehe aus dem Steuerkontoauszug von B hervor, dass per 16.3.2020 ein fälliger Steuerrückstand in der Höhe von EUR *** besteht.
Die Antragstellerin sei daher gemäß § 78 Abs 1 Z 6 lit b BVergG vom Vergabeverfahren auszuschließen.
Spekulative Preisgestaltung: Die LV-Position 5.2.1 macht im Angebot der Antragstellerin ca 44 % des Gesamtpreises aus, in den Angeboten der anderen Bieter ca 55 bis 68 %. Das Angebot der Antragstellerin sei in diesem Punkt daher spekulativ niedrig. Die LV-Position 5.2.2. macht im Angebot der Antragstellerin ca 20 % des Gesamtpreises aus, in den Angeboten der anderen Bieter sind es ca 6 bis 13 %. Das Angebot der Antragstellerin sei in diesem Punkt daher spekulativ hoch. Die LV-Position 5.2.5. macht im Angebot der Antragstellerin ca 1 % vom Gesamtpreis aus, in den Angeboten der anderen Bieter sind es ca 3 bis 7 %. Das Angebot sei in diesem Punkt daher spekulativ niedrig. Die LV-Position 5.2.7. macht im Angebot der Antragstellerin ca 9 % des Gesamtpreises aus, in den Angeboten der anderen Bieter sind es ca 2 bis 5 %. Das Angebot der Antragstellerin sei in diesem Punkt daher spekulativ hoch. Die LV-Position 5.2.8. macht im Angebot der Antragstellerin ca 1 % des Gesamtpreises aus, in den Angeboten der anderen Bieter ca 2 bis 4 %. Das Angebot der Antragstellerin sei in diesem Punkt daher spekulativ niedrig.
Aufgrund einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises sei daher das Angebot der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 2, Z 3 und Z 7 BVergG vom Vergabeverfahren auszuscheiden (die mangelnde Eignung meint die Auftraggeberin wohl infolge der Rückstände zu erkennen; inwiefern das Angebot sonst der Ausschreibung iSd § 141 Abs 1 Z 7 BVergG widerspricht, ist nicht nachvollziehbar – offenbar bezieht sich die Auftraggeberin hier auf die Kalkulation).
Im Übrigen weist die vergebende Stelle darauf hin, dass die Antragstellerin selbst bei einem Nichtausscheiden aufgrund der Bewertung mit 94 Punkten in den Zuschlagskriterien 1 bis 3 nicht für den Zuschlag in Aussicht genommen werden würde. Der in Aussicht genommene Bieter habe eine Punktezahl von 99,63 erreicht. Begründet wird dies damit, dass im Zuschlagskriterium 2 für die Schlüsselperson im Leistungsbild Projektleitung bei der Antragstellerin keine vier Punkte vergeben werden konnten, weil die Schlüsselperson im Referenzprojekt lediglich als Projektleiter-Stellvertreter tätig wurde.
Im Zuschlagskriterium 2 konnten weiters laut Auftraggeberin keine zwei Punkte für den Nachweis einer einschlägigen Ausbildung der Schlüsselperson im Bereich HKLSMSR vergeben werden. Die namhaft gemachte Schlüsselperson verfüge lediglich über einen HTL-Abschluss für Elektrotechnik mit Ausbildungszweig Computer- und Leittechnik, was nicht als einschlägige Ausbildung anzusehen sei.
1. 9Mit Schreiben vom 15.6.2020 gab die vergebende Stelle auf Aufforderung durch die Antragstellerin hin bekannt, dass der Gesamtpreis des in Aussicht genommenen Bieters EUR *** betragen würde und dieser in den Zuschlagskriterien 1 bis 3 gesamt 99,63 Punkte erhalten hätte (auf Basis des Öffnungsprotokolls geht die Antragstellerin davon aus, dass es sich bei diesem Bieter um die G gmbh handelt).
1. 10Mit Schreiben vom 18.6.2020 forderte die rechtsfreundliche Vertretung der Antragstellerin die vergebende Stelle zur Rücknahme ihrer Ausscheidensentscheidung auf und begründete dies zusammenfassend wie folgt:
Die Rückstände von C und B sind als geringfügige Rückstände iSd § 78 Abs 4 Z 2 BVergG anzusehen und ein Ausschluss auf deren Basis wäre sohin rechtswidrig. Des Weiteren sind diese geringfügigen Rückstände auch bereits beglichen und überhaupt resultierten die Rückstände allein aus dem Stichtag der Auszüge und dem Fälligkeitsdatum um den 15. des jeweiligen Monats (also im Wesentlichen aus Vorschreibungs- und Buchungsüberschneidungen) bzw hinsichtlich B aus einer falschen Verbuchung beim Finanzamt.
Entgegen der klaren Rechtsprechung des VwGH und der Vergabekontrollbehörden wurde der Antragstellerin der mögliche Ausschlussgrund nicht kontradiktorisch mit einer Möglichkeit zur Stellungnahme vorgehalten. Die Angebotsprüfung war deshalb unvollständig und schon aus diesem Grund rechtswidrig und der Ausschlussgrund liegt auch inhaltlich nicht vor.
Die Auftraggeberin hat es hinsichtlich der nicht plausiblen Preiszusammensetzung auch verabsäumt, festzustellen, warum die Preise der Antragstellerin nicht angemessen iSd § 137 BVergG sind. Gemäß der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden ist ein bloßer Relativvergleich zwischen den Angeboten von Bietern kein tauglicher Nachweis für das Vorliegen einer spekulativen Preisgestaltung. Die Preise der Antragstellerin sind vielmehr betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar. Der Vorwurf der spekulativen Preisgestaltung ist aber schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil der Gesamtpreis der Antragstellerin lediglich 0,4 % unter jenem des vermeintlichen Bestbieters liegt und das anzubietende Honorar einen Pauschalpreis ohne Risiko von Preisänderungen für die Auftraggeberin darstellt.
Im Übrigen weist die rechtsfreundliche Vertretung der Antragstellerin darauf hin, dass die Ausschreibungsbedingungen für die Vergabe der vollen vier Punkte im Zuschlagskriterium 2 beim Subkriterium "Leistungsbild Projektleiter" lediglich eine Tätigkeit in führender Position bei einem Referenzprojekt verlangen. Da die Schlüsselperson der Antragstellerin im Referenzprojekt als Projektleiter-Stellvertreter in führender Position zum Einsatz kam, ist diese Voraussetzung jedenfalls erfüllt.
Auch verfügt die Schlüsselperson der Antragstellerin für HKLSMSR über eine facheinschlägige Ausbildung für den Bereich HKLSMSR. Der HTBLA-Abschluss für Elektrotechnik mit Schwerpunkt in Computer- und Leittechnik ist offenkundig facheinschlägig, weil MSR ein Teilgebiet der Leittechnik darstellt und eine fundierte Ausbildung in Elektrotechnik auch facheinschlägige Kenntnisse für den HKLS-Bereich umfassen.
Bei einer korrekten Bewertung wäre das Angebot der Antragstellerin sohin mit 100 Punkten zu bewerten und auf den ersten Rang zu reihen.
1. 11Mit Schreiben vom 19.6.2020 antwortete die vergebende Stelle auf das Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragstellerin und gab bekannt, dass sie die Ausscheidensentscheidung nicht zurücknehmen werde. Gleichzeitig wurde aber zugestanden, dass die namhaft gemachte Schlüsselperson Projektleitung in führender Position iSd Ausschreibungsunterlagen im Referenzprojekt tätig war und dementsprechend mit vier Punkten zu bewerten gewesen wäre. Die facheinschlägige Ausbildung der Schlüsselperson für den Bereich HKLSMSR wird jedoch nicht zugestanden.
1. 12Nachdem der Antragstellerin keine Zuschlagsentscheidung zugestellt wurde, geht diese davon aus, dass zum jetzigen Zeitpunkt noch keine Zuschlagsentscheidung ergangen ist. Da die Antragstellerin – mangels rechtskräftiger Ausscheidensentscheidung – nach wie vor als im Vergabeverfahren verbliebener Bieter anzusehen ist (vgl § 143 Abs 1 BVergG), wäre eine Zuschlagserteilung ohne vorherige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an die Antragstellerin bis zu deren rechtskräftigen Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren gemäß § 144 Abs 1 BVergG jedenfalls nichtig.
Beweis: Vergabeakt (von der Auftraggeberin vorzulegen);
Bekanntmachung (Beilage ./1);
Ausscheidensentscheidung vom 10.6.2020 (Beilage ./2);
Schreiben der vergebenden Stelle vom 15.6.2020 (Beilage ./3);
Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragstellerin vom 18.6.2020 ohne Beilagen (Beilage ./4);
Schreiben der vergebenden Stelle vom 19.6.2020 (Beilage ./5);
2. INTERESSE AM VERTRAGSSCHLUSS
2. 1Die Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft sind allesamt renommierte Teilnehmer am Markt für Ziviltechniker- und Ingenieurleistungen. Der Leistungsgegenstand der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung betrifft somit das "Kern-Geschäftsfeld" der Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft (wie sich auch aus den zahlreichen im Vergabeverfahren vorgelegten Referenzen der Mitglieder der Bietergemeinschaft ergibt).
2. 2Das Interesse der Antragstellerin am Erhalt des gegenständlichen Auftrages zeigt sich bereits durch die Beteiligung an der gegenständlichen Ausschreibung, insbesondere durch Abgabe eines Angebotes. Daraus ergibt sich unzweifelhaft das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss; dieses Interesse ist zudem durch die Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages evident (Möslinger-Gehmayr, Entscheidungsanmerkung, ZVB 2003/113, 339).
Beweis: PV H (pA Antragstellerin);
3. ANGABEN ÜBER DEN DROHENDEN SCHADEN
3. 1Würde dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 10.6.2020 nicht stattgegeben werden, so entginge der Antragstellerin insbesondere die Möglichkeit, in einem rechtskonform durchgeführten Vergabeverfahren den Zuschlag zu erhalten. Der Antragstellerin als eigentlicher Bestbieterin würde somit insbesondere der aus dem gegenständlichen Auftrag zu lukrierende Gewinn in Höhe von jedenfalls EUR *** entgehen. Der Antragstellerin droht zudem ein Schaden aus den (im Falle einer mangelnden Nichtigerklärung frustrierten) Kosten der Teilnahme an gegenständlichem Vergabeverfahren (insbesondere die Legung des Angebots) in Höhe von über EUR ***. Hinzu kommen die für den gegenständlichen Antrag entrichteten Pauschalgebühren sowie die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung iHv zumindest EUR ***.
3. 2Daneben droht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Ausscheidensentscheidung auch der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. Nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden erfasst der Begriff des Schadens eben nicht nur bloße Vermögensschäden im Sinne des Zivilrechts, sondern ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen (BVA 26.4.2004, 12N-2/04-55).
Beweis: Vergabeakt;
PV (pA Antragstellerin);
4. BEZEICHNUNG DES VERLETZTEN RECHTS / BESCHWERDEPUNKTE / ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG
4. 1Die Antragstellerin erachtet sich durch die Ausscheidensentscheidung vom 10.6.2020 generell im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere
im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens,
im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter,
im Recht auf Nicht-Diskriminierung,
im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung,
im Recht auf transparente und vergaberechtskonforme Angebotsbewertung,
im Recht darauf, nicht ausgeschieden zu werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen,
im Recht auf vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung sowie
im Recht auf Zuschlagserteilung
verletzt.
4. 2Es wird daher die gesondert anfechtbare Ausscheidensentscheidung vom 10.6.2020 angefochten.
Beweis: wie bisher;
5. ZUSTÄNDIGKEIT DES GERICHTES UND ZULÄSSIGKEIT BZW RECHTZEITIGKEIT DES NACHPRÜFUNGSANTRAGES
5. 1Zuständigkeit des Landesverwaltungsgericht NÖ
5.1. 1Die Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist nach den Ausschreibungsunterlagen die Marktgemeinde ***. Diese ist unstrittig öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 4 Abs 1 Z 1 BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts NÖ zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren gemäß § 1 NÖ Vergabenachprüfungsgesetz iVm Art 14b Abs 2 Z 2 lit a B-VG ist folglich gegeben und das Landesverwaltungsgericht NÖ daher als die im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren zuständige Vergabekontrollbehörde zu qualifizieren.
5.1. 2Bei der Entscheidung vom 10.6.2020 handelt es sich gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Gemäß § 11 Abs 1 NÖ Vergabenachprüfungsgesetz sind Anträge auf Nachprüfung gesondert anfechtbarer Entscheidungen spätestens binnen zehn Tagen ab Absendung der Entscheidung bzw erstmaliger Verfügbarkeit einzubringen. Im konkreten Fall hat die Auftraggeberin die angefochtene Entscheidung am 10.6.2020 übermittelt bzw bereitgestellt. Da sohin das Ende der Anfechtungsfrist der gegenständlichen Ausscheidensentscheidung auf einen Samstag fallen würde, endet die Frist iSd Judikatur von EuGH und VwGH erst am darauffolgenden Werktag (so auch § 67 BVergG und § 33 Abs 2 AVG). Der gegenständliche Antrag auf Nichtigerklärung ist somit jedenfalls rechtzeitig.
Beweis: Vergabeakt;
5. 2Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
5.2. 1Aufgrund der Bekanntmachung, der Angaben der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen und des Ergebnisses der Angebotsöffnung geht die Antragstellerin davon aus, dass der geschätzte Auftragswert im Oberschwellenbereich liegt.
5.2. 2Am 19.6.2020 überwies die Antragstellerin gemäß § 19 Abs 1 NÖ Vergabenachprüfungsgesetz iVm § 1 Abs 1 Z 12 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung EUR 1.600,00 an Pauschalgebühren an das Landesverwaltungsgericht NÖ.
5.2. 3Die Auftraggeberin wurde über die beabsichtigte Einleitung des Nichtigkeitserklärungsverfahrens im Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragstellerin vom 18.6.2020 vorab informiert.
Beweis: Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragstellerin vom 18.6.2020 (Beilage ./4);
Überweisungsbestätigung (Beilage ./6);
PV (pA Antragstellerin);
6. 1 Ausschluss infolge Rückständen unberechtigt
Die Auftraggeberin wirft der Antragstellerin in der Ausschluss- bzw Ausscheidensentscheidung vor, dass Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft ihre Verpflichtungen zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben nicht erfüllt hätten und die Auftraggeberin dies in geeigneter Weise nachgewiesen habe (§ 78 Abs 1 Z 6 BVergG). Konkret begründet sie dies mit einem Rückstand von EUR *** bei den Sozialversicherungsbeiträgen für C (per 16.3.2020) und Rückständen von EUR *** hinsichtlich Sozialversicherungsbeiträgen bzw EUR *** hinsichtlich Steuern (per 17.3. respektive 16.3.2020) für B. Der Ausschlussgrund liegt jedoch nicht vor.
6.1. 1 Gesetzlicher Ausschlusstatbestand nicht erfüllt / Angebotsprüfung unvollständig
Zum einen ist schon der Ausschlusstatbestand nicht erfüllt. Die Auftraggeberin hat nicht die Nicht-Erfüllung von Verpflichtungen festgestellt, sondern hat allein auf Basis von drei Stichtagsbetrachtungen den – unrichtigen – Schluss gezogen, die zwei genannten Mitglieder würden ihre Verpflichtungen nicht erfüllen. Bei den vorgelegten Auszügen handelt es sich aber weder um eine "nicht mehr anfechtbare Entscheidung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde" noch um einen von der Auftraggeberin eingeholten Nachweis, da das Abverlangen eines Nachweises vom Unternehmen (Bieter) hier explizit nicht gemeint ist (siehe EBRV 69 XXVI GP zu § 78 BVergG). Statt ihre gesetzliche Nachweisverpflichtung zu erfüllen bzw der Antragstellerin den vermeintlichen Ausschlussgrund wie von der Rechtsprechung gefordert vorzuhalten (vgl VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012; BVA 20. 12. 2012, N/0103-BVA/10/2012-34; BVA 2. 5. 2007, N/0024-BVA/15/2007-33), ist die Auftraggeberin stattdessen rechtswidrig direkt mit Ausschluss der Antragstellerin vorgegangen.
Hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin mit diesem vermeintlichen Ausschlussgrund im Rahmen der Angebotsprüfung konfrontiert, wie dies von der Rechtsprechung gefordert wird, hätten diese Rückstände auch sofort aufgeklärt werden können. Da aber eine vorherige Konfrontation der Antragstellerin mit dem vermeintlichen Mangel unterlassen wurde, war die Angebotsprüfung unvollständig und der Ausschluss schon aus diesem Grund rechtswidrig.
Auf diesen Umstand hat die Antragstellerin die Auftraggeberin auch mit Schreiben vom 18.6.2020 hingewiesen und der Auftraggeberin dabei (i) für C einen WEBEKU-Auszug mit Stand 17.6.2020 vorgelegt, woraus die laufende Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ersichtlich ist, und (ii) für B eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der ÖGK und eine Bescheinigung gemäß § 229a BAO übermittelt. Aus all diesen Unterlagen geht eindeutig hervor, dass die beiden Mitglieder der Bietergemeinschaft sämtliche Beiträge, Steuern und Abgaben laufend und gesetzeskonform entrichten (zudem hat die Antragstellerin für C bereits mit dem Angebot eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der ÖGK vorgelegt, was die Auftraggeberin aber ignoriert hat; die Auftraggeberin hätte daher auch schon auf Basis der ihr vorliegenden Unterlagen ohne weitere Ermittlungsschritte das Nicht-Vorliegen von Ausschlussgründen feststellen müssen).
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang weiters, dass es hinsichtlich des dritten Mitglieds der Bietergemeinschaft (D) niemals eine Beanstandung seitens der Auftraggeberin gegeben hat. Hinsichtlich dieses "Drittels" der Bietergemeinschaft wird folgerichtig das Vorliegen eines Ausschlussgrundes gar nicht behauptet.
Beweis: Unbedenklichkeitsbescheinigung, WEBEKU-Auszug und § 229a BAO
Bestätigung (Beilagenkonvolut ./7);
Vergabeakt;
PV;
6.1. 2 Rückstände nur geringfügig
Selbst wenn im Einzelnen Rückstände hinsichtlich Beiträgen, Steuern und Abgaben bestehen oder bestanden haben, so hat der Auftraggeber gemäß § 78 Abs 4 Z 2 von einem Ausschluss dann Abstand zu nehmen, wenn nur ein geringfügiger Rückstand besteht. Bei dieser Gesetzesbestimmung kommt dem Auftraggeber auch kein Ermessen zu; er darf keinen Ausschluss vornehmen.
Wie vorstehend ausgeführt haben die Rückstände jeweils nur einen niedrigen vierstelligen Betrag aufgewiesen (und dies nur bei zwei von drei Mitgliedern der Bietergemeinschaft). Dabei ist zu berücksichtigen, dass C ein Unternehmen mit rund EUR *** Jahres-Umsatz und einem ausgewiesenen Bilanzgewinn von jährlich rund EUR *** (siehe vorgelegte Jahresabschlüsse) ist. Bei B handelt es sich um ein Unternehmen mit Umsätzen von zuletzt (2018) über EUR *** und einem Bilanzgewinn von rund EUR ***.
Angesichts dieser Größe, Mitarbeiterzahlen und Umsätze der beiden Mitglieder der Bietergemeinschaft sind die Rückstände als absolut geringfügig einzustufen. Selbst ein Vielfaches der Rückstände würde die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die Zuverlässigkeit dieser beiden Unternehmen nicht einmal im Ansatz gefährden. Der Ausschluss ist also schon aus diesem Grund gesetzwidrig.
Diese ohnehin geringfügigen Rückstände sind weiters auch deshalb unbeachtlich, weil diese durch die Bietergemeinschaft zusätzlich "mediatisiert" werden. Es wäre absolut nicht nachvollziehbar, eine Bietergemeinschaft aus einem Vergabeverfahren auszuschließen, wenn ein Mitglied gar keine Rückstände hat, ein Mitglied nur einen geringfügigen Sozialversicherungsrückstand und ein weiteres Mitglied geringfügige Steuer- bzw Sozialversicherungsrückstände aufweist. Auf die "gesamte Bietergemeinschaft" gesehen sind die Rückstände also noch geringfügiger und "vernachlässigbarer" als in Hinblick auf die einzelnen Mitglieder.
Beweis: Vergabeakt;
PV;
Die Rückstände resultierten zum einen ohnehin allein aus dem Stichtag der Auszüge und dem Fälligkeitsdatum um den 15. des jeweiligen Monats (dh es lag kein relevanter Rückstand vor, sondern eine bloße Überschneidung von Vorschreibung und Zahlung, wie sie bei jedem Unternehmen vorkommen, außer man kreditiert alle Sozialversicherungsbeiträge und überweist ständig sicherheitshalber mehr oder im Vorhinein). Zum anderen resultieren die angeblichen Rückstände von B nur aus einer falschen Verbuchung des Finanzamts, es lag also nie ein Rückstand vor. Wäre die Auftraggeberin ihrer gesetzlichen Prüfpflicht nachgekommen, hätte sie dies alles unschwer feststellen können. Wie sich aus den mit dem Angebot vorgelegten Auszügen schon ergeben hat, entrichten sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft sämtliche Beiträge und Steuern regelmäßig und ordnungsgemäß (der im für C vorgelegten WEBEKU-Auszug vom 17.6.2020 ersichtliche Betrag wurde mittlerweile auch bereits abgebucht). Dementsprechend weisen die entsprechenden Konten – wie aus dem Beilagenkonvolut ersichtlich – mittlerweile auch nicht einmal mehr die geringfügigen Rückstände auf, da die entsprechenden Buchungen durchgeführt bzw richtiggestellt wurden. Das bedeutet, dass der Auftraggeber auch gemäß § 78 Abs 4 Z 1 BVergG von einem Ausschluss Abstand zu nehmen hat.
Beweis: Unbedenklichkeitsbescheinigung, WEBEKU-Auszug und § 229a BAO
Bestätigung (Beilagenkonvolut ./7);
Vergabeakt;
PV;
6.1. 4 Ausschluss jedenfalls unverhältnismäßig
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich klar, dass lediglich geringfügige Rückstände vorliegen, diese zum Großteil nur aus Überschneidungen zwischen Auszugstichtag und Fälligkeitsdatum resultieren und diese dementsprechend zwischenzeitig auch beglichen wurden. Zudem hat die Auftraggeberin den vermeintlichen Ausschlussgrund nicht entsprechend den Vorgaben des Gesetzes und der Rechtsprechung nachgewiesen. Schon allein angesichts dieser Umstände ist ein Ausschluss auf Basis der Rückstände im gegenständlichen Fall offensichtlich unverhältnismäßig iSd § 78 Abs 4 Z 3 BVergG. Dies muss umso mehr gelten, als angesichts der infolge COVID19 schwierigen wirtschaftlichen Situation Steuer- und Sozialversicherungsbehörden sogar angewiesen sind, Steuern (noch) nicht festzusetzen, großzügig Stundungen zu gewähren usw (für die Sozialversicherung siehe zB ***). Vor diesem Hintergrund ist ein Ausschluss infolge der äußerst geringfügigen (und ohnehin erklärbaren) Rückstände von zwei Mitgliedern der Bietergemeinschaft unverständlich und klar rechtswidrig.
6. 2 Ausschluss infolge vermeintlicher spekulativer Preisgestaltung
6.2. 1 Dieser Ausscheidensgrund setzt voraus, dass eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) vorliegt. Es obliegt daher dem Auftraggeber zu beweisen (festzustellen), dass die Vorgaben zur Angemessenheit von Preisen gemäß § 137 BVergG nicht erfüllt sind. Dies ist im gegenständlichen Fall – im klaren Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben – in keiner Weise erfolgt.
Die Auftraggeberin begründet die Ausscheidensentscheidung in diesem Zusammenhang zu allen Punkten schlicht damit, dass andere Bieter andere Preise bzw eine andere Preiszusammensetzung kalkuliert haben (zB 55% Honoraranteil für die Architekturleistung statt 44% wie die Antragstellerin usw). Nach der Rechtsprechung ist ein bloßer Relativvergleich von Angeboten untereinander aber kein tauglicher Nachweis einer (vermeintlichen) Spekulation, "da dies im Widerspruch zu den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs stünde, weil ansonsten ein Preiswettbewerb zwischen den Bietern verhindert würde" (BVA 20.06.2003, 17N-46/03-34; UVS Stmk 13.08.2003, 443.20-14/2003). Vielmehr muss der Auftraggeber – im Rahmen eines kontradiktorischen Vorhalteverfahrens – nachweisen, dass zB direkt zuordenbare Kosten mit den Preisen nicht gedeckt sind usw (BVA 3.9.2004, 10N-57/04-34).
6.2. 2 Die von der Antragstellerin angebotenen Preise (und auch Preisteile iSd Punkte 5.2.1 bis 5.2.8 des Leistungsverzeichnisses/Preisblattes) sind angemessen und betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar (und es liegt auch sonst kein Widerspruch zu den Ausschreibungsbestimmungen vor). Dies hat die Antragstellerin der Auftraggeberin auch mit Aufklärung vom 5.5.2020 ausführlich dargelegt (neben einer verbalen Erläuterung der Kalkulation hat die Antragstellerin auch eine ausführliche Darstellung der Kalkulation und Leistungsansätze auf Basis eines Personaleinsatzplanes vorgelegt).
Diesen detaillierten Ausführungen ist die Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung in keiner Weise entgegengetreten. Vielmehr hat sie die Ausscheidensentscheidung ausschließlich mit einem – wie ausgeführt absolut untauglichen – Relativvergleich begründet. Der Ausscheidensgrund liegt folglich inhaltlich nicht vor und wurde von der Auftraggeberin auch in keiner Weise entsprechend den gesetzlichen Anforderungen festgestellt. Daher ist die Ausscheidensentscheidung schon allein infolge mangelnder Begründung und unvollendeter kontradiktorischer Angebotsprüfung für nichtig zu erklären.
Hiezu ist anzumerken, dass sich die "Vorhalte" der Auftraggeberin im Aufklärungsersuchen zur Kalkulation vom 28.4.2020 lediglich auf die Hinweise "Pauschalpreise sehr niedrig" oder "Pauschalpreise sehr hoch" beschränkt haben. Derartige pauschale Vorhalte erfüllen aber jedenfalls nicht die strengen Anforderungen der Rechtsprechung, wonach der Auftraggeber dem Bieter "in einem sorgfältig geführten, kontradiktorischen Vorhalteverfahren konkrete, gegebenenfalls ins Detail gehende Vorhaltungen" machen muss (VKS Wien 21.6.2012, VKS-5126/12). Vielmehr hätte die Auftraggeberin in der "Forderung zur Aufklärung klar und präzise anzugeben [gehabt], konkret welche Unklarheiten bestehen und was konkret der Bieter aufzuklären und zu tun hat bzw. konkret welche Mängel zu beheben sind" (BVwG 23.10.2017, W138 2165987-2).
6.2. 3 Der Vorwurf eines spekulativen Gesamtpreises ist im Übrigen aber schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil der von der Antragstellerin angebotene Gesamtpreis lediglich 0,4% (!) unter jenem des vermeintlichen Bestbieters liegt (und zwar betraglich um nicht einmal EUR ***). Es ist befremdlich, dass bei diesem anderen Bieter offenbar keinerlei Bedenken in Hinblick auf den beinahe deckungsgleichen Gesamtpreis bestehen; dies bei der Antragstellerin aber zum Ausscheiden führen soll.
All dies verwundert umso mehr, als es sich bei dem angebotenen Gesamtpreis um einen Pauschalpreis (und gesetzwidriger Weise auch) ohne Preisgleitung handelt. Die Auftraggeberin geht offenkundig davon aus, dass der Gesamtpreis angemessen ist (weil er wie ausgeführt dem Preis des preislich zweitgereihten Bieters de facto deckungsgleich ist). Da der Gesamtpreis folglich angemessen ist, würde der Auftraggeberin selbst wenn die Preisanteile bei der Antragstellerin untereinander unplausibel verschoben wären (was ausdrücklich bestritten wird), keinerlei Nachteil entstehen (weil eben ein Gesamtpreis als Pauschale zur Abrechnung kommt).
Hinzu kommt, dass bei einer Pauschalpreisvereinbarung ohnehin der Auftragnehmer das Risiko von allfällig höheren Aufwänden bei der Ausführung als von ihm ursprünglich kalkuliert trägt; auch insofern besteht folglich kein Risiko von Preisänderungen für die Auftraggeberin.
6.2. 4 An der mangelnden formalen Feststellung und der inhaltlichen Unrichtigkeit der Behauptung der Auftraggeberin ändert im Übrigen auch die Rechtfertigung im Schreiben der Auftraggeberin vom 19.6.2020 nichts; darin behauptet sie lediglich, eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt zu haben und Rücksprache mit einem nicht näher genannten "Sachverständigen" der Auftraggeberin "zu den Marktpreisen der einzeln angebotenen Leistungen in den Positionen des Leistungsverzeichnisses" gehalten zu haben.
Selbst wenn es eine derartige Sachverständigen-Stellungnahme geben sollte, so hätte die Auftraggeberin dadurch, dass sie die Antragstellerin nicht mit dieser Stellungnahme konfrontiert hat, gegen ihre Verpflichtung zur Durchführung einer kontradiktorischen Angebotsprüfung verstoßen (VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012; BVA 20. 12. 2012, N/0103-BVA/10/2012-34; BVA 2.5.2007, N/0024-BVA/15/2007-33; BVA 3.9.2004, 10N-57/04-34). Zudem sind die Marktpreise der "einzeln angebotenen Leistungen", gemeint sind wohl die Leistungen je einzelner Leistungsposition, kein tauglicher Vergleichsmaßstab. Wie sich aus der Aufklärung der Antragstellerin ergibt, resultieren einige Preisvorteile und Synergien aus der gemeinsamen bzw gebündelten Erbringung von bestimmten Leistungen (etwa aus gemeinsamer Erbringung der Architekturleistungen bzw Architekturplanung gemäß Punkt 5.2.1 Leistungsverzeichnis und der Tragwerksplanung gemäß Punkt 5.2.2 Leistungsverzeichnis usw). Auf diese Aufklärung bzw die konkrete Angebotskalkulation der Antragstellerin ist die Auftraggeberin bei ihrer "vertieften" Angebotsprüfung offenkundig nicht einmal eingegangen. Nach der Rechtsprechung hat die Preisprüfung aber stets unter Berücksichtigung sämtlicher individuellen Umstände beim Bieter zu erfolgen (so schon BVA 16.1.2004, 14N-97/03-58).
Soweit die Auftraggeberin in ihrem Schreiben vom 19.6.2020 auf ein "in einem allfälligen Nachprüfungsverfahren zu bestellendes Sachverständigengutachten" Bezug nimmt, ergibt sich ebenfalls klar, dass die Auftraggeberin in Hinblick auf die vermeintlich spekulative Preisgestaltung der Antragstellerin die Angebotsprüfung nicht rechtskonform abgeschlossen hat. Denn es ist "insbesondere […] nicht Aufgabe des [Verwaltungsgerichts] als Nachprüfungsinstanz, selbst Prüfschritte (anstelle des Auftraggebers) zu setzen" (BVA 19.8.2013, N/0073-BVA/06/2013-77; BVA 6.7.2011, N/0038-BVA/12/2011-42; BVA 28.11.2008, N/0131-BVA/12/2008-29). Wenn die Auftraggeberin der Ansicht ist, dass der Gesamtpreis der Antragstellerin spekulativ ist, so hätte sie dies selbst sachverständig ermitteln müssen; eine "Nachholung" der unterlassenen Prüfung durch die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren ist nicht zulässig.
Beweis: Vergabeakt;
PV;
Weiters ist festzuhalten, dass auch die "informativen" Ausführungen der Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung betreffend die Bewertung anhand der qualitativen Zuschlagskriterien nicht nachvollziehbar sind (und insbesondere auch hinsichtlich der Schlüsselperson Projektleitung falsch waren, wie die Auftraggeberin mit Schreiben vom 19.6.2020 bereits selbst zugestanden hat).
Die "informative" Argumentation der Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung, wonach der von der Antragstellerin als Schlüsselperson "HKLSMSR" namhaft gemachte Herr I keine facheinschlägige Ausbildung für den Bereich HKLSMSR besitzen würde, ist nicht zutreffend.
Gemäß Punkt 14 der Ausschreibungsbedingungen muss die jeweilige Schlüsselperson (konkret für "HKLSMSR") "ein facheinschlägiges Hochschulstudium oder eine facheinschlägige höhere berufsbildende Schule absolviert haben". Wie die Auftraggeberin richtig festhält, verfügt Herr I über einen HTBLA-Abschluss für Elektrotechnik mit Schwerpunkt in Computer- und Leittechnik.
Da die Mess-, Steuer- und Regelungstechnik (MSR) lediglich ein "Unterfall" bzw ein Teilgebiet der Elektro- bzw Leittechnik ist, erfüllt ein HTBLA-Abschluss im Bereich Elektrotechnik mit Fachspezialisierung für Computer- und Leittechnik, jedenfalls die bestandfeste Festlegung in Punkt 14 der Ausschreibungsunterlagen nach einer "facheinschlägigen Ausbildung"; eine "facheinschlägigere" Ausbildung ist kaum denkbar.
Mit derart fundierten elektrotechnischen Kenntnissen ergeben sich zwangsläufig auch facheinschlägige Kenntnisse für den HKLS-Bereich, da die Schwierigkeit in diesem Bereich "heutzutage" gerade die komplexe elektrotechnische Leittechnik ist.
Wenn die Auftraggeberin nunmehr von ihren eigenen bestandfesten Festlegungen abweicht und hier keine Punkte für die Schlüsselperson HKLSMSR vergibt, würde dies ein Verstoß gegen die fundamentalen Vergabegrundsätze der Transparenz und Bietergleichbehandlung darstellen (siehe VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; 19.11.2008, 2007/04/0018 uva).
Beweis: Vergabeakt;
PV;
6.3. 2Zuschlagskriterium Schlüsselperson Projektleitung
In der Ausscheidensentscheidung wurde seitens der Auftraggeberin weiters informativ festgehalten, dass das für die Schlüsselperson Projektleitung (Herrn J) namhaft gemachte Referenzprojekt (***) die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen zwar erfülle, dieser aber "lediglich" Projektleiter-Stellvertreter gewesen sei und der Nachweis sohin nicht erbracht sei. Mit Schreiben vom 19.6.2020 hat die Auftraggeberin bereits zugestanden, dass ihre Beurteilung diesbezüglich falsch war und die vier Punkte bei der Bestbieterermittlung richtigerweise zu vergeben sind.
Beweis: Vergabeakt;
PV.
Aus all diesen Gründen werden daher gestellt die
Anträge,
1. die Ausscheidensentscheidung vom 10.6.2020 für nichtig zu erklären;
2. eine mündliche Verhandlung anzuberaumen;
3. Akteneinsicht im größtmöglichen Umfang in den Vergabeakt zu gewähren;
4. der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die für diese
5. Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen.“
Nach Verständigung des öffentlichen Auftraggebers und Bekanntmachung des Nachprüfungsantrages im Internet hat der öffentliche Auftraggeber durch seine Vertreterin zum Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 01.07.2020, eingelangt beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 02.07.2020, Stellung genommen. Diese lautet wie folgt:
„l. VOLLMACHTSBEKANNIGABE
II. STELLUNGNAHME ZUM NACHPRUFUNGSANTRAG
I.
In umseits bezeichneter Rechtssache gibt die öffentliche Auftraggeberin bekannt, dass sie die A Rechtsanwalte OG, ***, ***, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt hat und ersucht die ausgewiesene Rechtsvertreterin Zustellungen in diesem Verfahren an sie vorzunehmen.
II.
1.1. Im offenen Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages betreffend die Erbringung diverser ziviltechnischer Leistungen für den Bildungscampus *** in der Marktgemeinde *** hat die Marktgemeinde *** als Öffentliche Auftraggeberin das Vergabeverfahren am ***, im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl *** bekannt gemacht. Gemäß Pkt. ll. 14. der Ausschreibungsunterlagen wird der Zuschlag nach dem Bestbieterprinzip dem technisch und wirtschaftlich günstigen Angebot erteilt. Die ausgewiesene Rechtsvertreterin der öffentlichen Auftraggeberin führte das Vergabeverfahren als vergebende Stelle durch.
1.2. Gemäß Pkt. lll. 4. der Ausschreibungsunterlagen bestand der Umfang der zu erbringenden Ziviltechnikerleistungen aus:
Architekturplanung/Architektenleistungen
Tragwerksplanung
technische Gebäudeausrüstung
Bauphysik, Akustik, Brandschutz
Infrastruktur, Verkehrswegeplanung Frei-, Bewässerungs-, Entwässerungs- und Versickerungsanlagen
Unterstützung der Projektleitung sowie
Planungskoordination und Baustellenkoordination nach Bau KG
Nebenkosten
1.3. Die Angebotsunterlagen gliedern sich nach dem Punkt I. Allgemeines, mit einer Kurzbeschreibung des Dienstleistungsauftrages, II. Ausschreibungsbedingungen, III. Allgemeine Vertragsbedingungen, IV. Leistungsverzeichnis der zu erbringenden Ziviltechnikerleistungen, V. individuell vom Bieter abzugebenden Erklärungen sowie VI. Preisblatt und Unterschriftenseite.
1.4. Die Angebotsfrist endete am 06.04.2020 um 10.00 Uhr. Das Angebot der Antragstellerin ist am 05.04.2020, zwischen 18.21 Uhr und 20.06 Uhr auf die elektronische Vergabeplattform hochgeladen worden. Die Öffnung der Angebote erfolgte am 06.04.2020 um 11.42 Uhr. Es wurden Angebote von insgesamt 7 Bietern abgegeben.
1.5. Der Gesamtangebotspreis der Antragstellerin beläuft sich — nach Korrektur eines Rechenfehlers – auf € *** (exklusive U8t.). Der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beläuft sich auf € ***, -- (exklusive USt.).
1.6. Aufgrund des Ausbruchs von COVlD-19 und den damit einhergehenden finanziellen Ungewissheiten, wurde bei den Bietern des Vergabeverfahrens am 28.04.2020 angefragt, ob diese der Verlängerung der Bindungsfrist bis 31.10.2020, respektive der Verlängerung der Leistungsfrist bis 31.08.2023 zustimmen. Die Zustimmung zur Verlängerung obig genannter Fristen wurde sowohl von der Antragstellerin als auch von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor 11.05.2020, somit fristgerecht, abgegeben.
1.7. Im Zuge der Angebotsprüfung wurden von der öffentlichen Auftraggeberin und der ausschreibenden Stelle erhebliche Preisabweichungen in den einzelnen Leistungspositionen des Angebots der Antragstellerin im Vergleich zu den Angeboten der übrigen Bieter festgestellt. Dabei ergaben sich sowohl erhebliche Mehr- als auch Minderpreise. Von der öffentlichen Auftraggeberin und der ausschreibenden Stelle wurde sohin eine vertiefte Angebotsprüfung eingeleitet und die Antragstellerin am 28.04.2020 aufgefordert, eine prüffähige und aufgeschlüsselte Kalkulation inkl. Begründung für die Punkte
5.2.1. ArchitekturpIanung/Architektenleistung
5.2.2. Tragwerksplanung
5.2.5. Bauphysik, Akustik und Brandschutzplanung
5.2.6.Infrastruktur Verkehrsplanung, Frei-, Bewässerungs-, Entwässerungs- und Versickerungsanlagen
5.2.7. Unterstützung Projektleitung - Generalplanertätigkeiten und
5.2.8. Projektleitung, Planungskoordination und Baustellenkoordination nach dem Bau KG
vorzulegen. Weitere wurde die Antragstellerin unter anderem aufgefordert, die Zeugnisse der Schlüsselperson mit facheinschlägiger Ausbildung im Bereich HKLS8MSR beizubringen sowie um Aufklärung ersucht, welche der angegebenen Referenzprojekte, bei denen die Schlüsselperson tätig war, als Neu-, Zu- oder Umbau von öffentlichen Bildungseinrichtungen (z.B.: Schulen, Kindergarten, Hort) mit Nettoherstellungskosten von über € *** - (ohne Planung) gemäß dem Zuschlagskriterium 2 der Ausschreibungsunterlagen, zu qualifizieren sind. Dies alles binnen 5 Arbeitstagen, sohin bis spätestens 06.05.2020.
Am 06.05.2020 wurde von der Antragstellerin eine Kalkulationsgrundlage sowie ein Reife- und Diplomprüfungszeugnis des Herrn I, ausgestellt von der höheren Lehranstalt ***, Zweig, Elektronik, Computer- und Leittechnik, übermittelt. Trotz der gestellten Anfrage wurde von der Antragstellerin jedoch nicht bekannt gegeben, welches der aufgelisteten Referenzprojekte, bei denen die Schlüsselperson eingesetzt war, den oben dargestellten Kriterien zuzuordnen ist.
Keines der Referenzprojekte in der Auflistung der Antragstellerin (Beil/E), bei denen die Schlüsselperson mit facheinschlägiger Ausbildung im Bereich HKLSMSR eingesetzt wurde, entspricht den geforderten Kriterien. Bei den einzigen zwei Projekten, die aufgrund der Nettoherstellungskosten von vorhinein in Betracht kämen, handelte es sich einerseits um den Umbau einer Wohnausanlage und andererseits um die Sanierung eines Speisesaales samt Küche.
1.8. Mit einem weiteren Aufklärungsersuchen vom 07.05.2020 wurde die Antragstellerin um die Vorlage des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2018 der Firmen C GmbH sowie D GmbH ersucht. Die Antragstellerin übermittelte am 08.05.2020 zwar den ersuchten Jahresabschluss der D GmbH, bei dem übermittelten Jahresabschluss der C GmbH handelte es sich jedoch um jenen für den Zeitraum 1.2.2017-31.1.2018.
1.8.1. Am 13.05.2020 wurde die Antragstellerin erneut ersucht, den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2018 der Firma C GmbH beizubringen. Sie wurde in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass die C GmbH ein atypisches Geschäftsjahr habe, welches vom 1.2 - 31.1 eines jeden Jahres läuft und sie ersucht wird, den im Pkt. II. 4.4 der Ausschreibungsbedingungen geforderten Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2018/2019, sohin denjenigen, welcher den Zeitraum von 1.2.2018 - 31.1.2019 abbildet, beizubringen. Dem Ersuchen wurde seitens der Antragstellerin nicht nachgekommen. Stattdessen übermittelte sie noch am selben Tag abermals den Jahresabschluss für den Zeitraum 2017/2018.
1.9. Am 10.06.2020 wurde der Antragstellerin die angefochtene Ausscheidensentscheidung übermittelt. Die Ausscheidensentscheidung ist aufgrund nachstehend angeführter Umstände erfolgt:
i.Laut vorgelegter letztgültiger Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Sozialversicherungsträgers der B GmbH, weist deren Beitragskonto zum Stichtag 17.03.2020 einen Negativsaldo von € ***, die letztgültige Rückstandsbescheinigung des Finanzamtes gemäß ä 229a BAO einen fälligen Rückstand in der Höhe von € *** auf. Die vorgelegte Ietztgültige Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Sozialversicherungsträgers der C GmbH wies zum Stichtag 16.03.2020 einen Negativsaldo in der Höhe von € *** auf.
ii.Die Zusammensetzung der Preise in den einzelnen Leistungspositionen des Angebotes, welche den Gesamtpreis ergeben, ist betriebswirtschaftlich weder schlüssig erklärt worden noch nachvollziehbar und weisen die Einzelpreise der jeweiligen Leistungspositionen im Leistungsverzeichnis im Vergleich zu den übrigen Angeboten eine auffällig hohe Abweichung auf, wie sie nach Einschätzung der öffentlichen Auftraggeberin auch in keiner Weise marktkonform sind.
Festzuhalten ist dabei, dass die Antragstellerin auf diese nicht erklär- und nachvollziehbare Zusammensetzung der Preise in den einzelnen Leistungspositionen mit Schreiben der öffentlichen Auftraggeberin vom 28.04.2020 hingewiesen wurde. Die Antragstellerin rechtfertigte nicht nur ihre Minderpreise, sondern auch ihre Mehrpreise in ihrem Aufklärungsschreiben vom 05.05.2020 teilweise lediglich damit, dass „die Preise für die Bietergemeinschaft wirtschaftlich vertretbar“ respektive „tragbar“. Dass ein teilweise deutlich überhöhter Preis für den Bieter „wirtschaftlich tragbar“ ist, ist wohl unzweifelhaft, aber sicher keine Begründung dafür, wie der deutlich überhöhte Preis kalkulatorisch begründet wurde. Offenbar hat die Antragstellerin bei der Beantwortung der Aufklärungsersuche keine besonders große Sorgfalt walten lassen.
Die Antragstellerin konnte mit ihrem Schreiben somit nicht darlegen, dass die Preise der einzelnen Leistungspositionen betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind respektive zu Marktpreisen kalkuliert wurde und musste das Angebot somit als spekulativ beurteilt werden.
1.9.1. Informativ wurde der Antragstellerin in der Ausscheidensentscheidung weiters mittgeteilt, dass, bei nicht erfolgtem Ausscheiden des Angebotes, 4 Punkte des Zuschlagskriterium 2 nicht vergeben worden wären, da J als angegebene Schlüsselperson nicht in führender Position bei einem, in der Ausschreibung näher definierten Referenzprojekt mit Teamverantwortung, tätig war.
Weitere 2 Punkte des Zuschlagskriteriums 2 wären, bei nicht erfolgtem Ausscheiden des Angebotes, für eine Schlüsselperson mit facheinschlägiger Ausbildung in dem Bereich HKLSMSR, aufgrund der fehlenden einschlägigen fachlichen Ausbildung des Namhaftgemachten Herrn I, nicht vergeben worden.
1.10. Am 14.06.2020 wurde die ausschreibende Stelle von der Antragstellerin ersucht, den Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie deren Gesamtpunktezahl bei den Zuschlagskriterien 1 bis 3 bekannt zu geben. Diesem Ersuchen wurde am 15.06.2020 seitens der ausschreibenden Stelle nachgekommen.
1.11. Am 18.06.2020 wurde der ausschreibenden Stelle ein Schreiben der ausgewiesenen Rechtsvertreterin der Antragstellerin zugestellt, in welchem diese die ausschreibende Stelle dazu auffordert, die Ausscheidensentscheidung zurückzunehmen sowie ihre Mandantin für den Zuschlag in Aussicht zu nehmen.
1.12. Am 19.06.2020 erging ein Schreiben von der ausschreibenden Stelle an die ausgewiesene Rechtsvertreterin der Antragstellerin, in dem diese erklärt hat, weder die Ausscheidensentscheidung zurück- noch die Antragstellerin für den Zuschlag in Aussicht zu nehmen.
1.13. Die Ausschreibende Stelle und die öffentliche Auftraggeberin legen dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich sämtliche wesentlichen Aktenteile des Vergabeverfahrens vor. Seiten, welche in der linken oberen Ecke mit einem schwarzen X gekennzeichnet sind, sind, nach Ansicht der öffentlichen Auftraggeberin, gegenüber der Antragstellerin von der Akteneinsicht auszunehmen.
2. Zu den inhaltlichen Gründen der Ausscheidensentscheidung
2.1. Ausscheidens infolge fälliger Steuer- und Sozialabgabenrückständen
2.1.1. Der ausständige Rückstand der B GmbH laut vorgelegtem Kontoblatt des Sozialversicherungsträgers beläuft sich per 17.3.2020 auf einen Betrag in Höhe von € ***. Laut vorgelegter GuV sind im Zeitraum 1.1.2018 bis 31.12.2018 soziale Aufwendungen in einer Höhe von insgesamt 87.521,95 (inklusive Kommunalsteuer) verzeichnet worden, wobei in diesem Zeitraum, wie auch im Geschäftsjahr 2019, durchschnittlich 8 Arbeitnehmer beschäftigt waren. Daraus ergibt sich ein fälliger Rückstand im Verhältnis zu den jährlichen sozialen Aufwendungen des Geschäftsjahres 2018 von gerundet 9,88 % (10,99 % exklusive Kommunalsteuer).
Das Steuerkonto der B GmbH weist per 16.3.2020 einen fälligen Rückstand von € *** aus. Dabei handelt es sich um die nahezu gesamte quartalsweise fällige Steuerschuld. Diese wurde mit 17.2.2020 fällig. Somit war die Gesellschaft diesbezüglich über mindestens 4 Wochen hindurch im Verzug.
2.1.2. Der ausstehende Rückstand der C GmbH laut vorgelegtem Kontoblatt des Sozialversicherungsträgers beläuft sich per 16.3.2020 auf einen Betrag in Höhe von € ***. Laut vorgelegter GuV sind im Zeitraum 1.2.2017 bis 31.1.2018 soziale Aufwendungen in einer Höhe von insgesamt € *** (inklusive Kommunalsteuer) vorgeschrieben worden. Daraus ergibt sich ein fälliger Rückstand im Verhältnis zu den jährlichen sozialen Aufwendungen des Geschäftsjahres 2017i2018 von gerundet 9,11% (10,74 0/0 exklusive Kommunalsteuer).
2.1.3. Bezüglich Rückstände bei Steuern und Sozialabgaben zeichnet sich in der Judikatur eine sehr restriktive Auslegung der Geringfügigkeitsgrenze des § 78 Abs 4 Z 2 BVergG 2018 ab. Nach Rechtsprechung des EuGH ( EuGH 10.7.2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Libor Pubblici) ist eine innerstaatliche Norm, welche Bieter vom Vergabeverfahren ausschließt, wenn die Differenz der geschuldeten zur entrichteten Sozialbeträge mehr als € 100 und gleichzeitig mehr als 5 % des geschuldeten Betrages ausmacht, mit Unionsrecht vereinbar.
In Folge hat das BVwG (BVwG 25.7.2014, W187 2008585 - 2) unter Bezugnahme auf diese Entscheidung ausgesprochen, das gleiches auch für Steuerbeträge gelten muss. In gegenständlicher Entscheidung wurde die Zuverlässigkeit eines Subunternehmers, welcher mit der Entrichtung des Großteils der quartalsweise fälligen Steuerschuld durch sechs Wochen hindurch säumig war, verneint.
Die Rückstände bei Steuern und Sozialabgaben der B GmbH und der C GmbH waren somit jedenfalls nicht als gering iSd § 78 Abs 4 Z 2 BVergG 2018 anzusehen mit der Folge, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden war.
2.1.4. Dem, von der Antragstellerin übermittelten Anlagenkonvolut ./7, fehlt es an rechtlicher Relevanz. Gemäß S 79 Abs 1 BVergG 2018 muss die Eignung des Unternehmers im offenen Verfahren im Zeitpunkt der Angebotsöffnung Vorliegen. Dass die Antragstellerin zum heutigen Tag, sohin mehr als 3 Monate nach Öffnung der Angebote ihre Schulden beglichen hat, kann auf die Ausscheidensentscheidung vom 10.6.2020 keinen Einfluss mehr haben.
2.1.5. Nach Rechtsprechung des VwGH (VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052) ist die Vorlage einer Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a BAO „nicht zuletzt vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Rückstandsbescheinigung gemäß 5 229a BAO eine amtliche Bestätigung darstellt, die es dem Auftraggeber ermöglichen soll, das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen des Ausschlussgrundes nach 5 68 Abs. 1 Z 6 BVergG 2006 ohne weiteren Ermittlungsaufwand zu prüfen und so das Vergabeverfahren rascher abzuführen. Gleiches muss, der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs konsequent folgend, auch bezüglich aushaftender Sozialabgaben gelten.
Hat der Bieter die geforderten Dokumente vorgelegt, so ist der öffentliche Auftraggeber nicht mehr dazu verhalten, den Bieter im Rahmen eines Verbesserungsverfahrens mit den Rückständen zu konfrontieren. In Übereinstimmung mit dieser .Judikatur hat auch das BVwG in obig bereits zitierter Entscheidung (BVwG 25.7.2014, W187 2008585 - 2) den Ausschluss des Subunternehmers ohne vorherige Aufklärung über die Rückstände für zulässig erklärt.
2.1.6. Richtig ist, dass die Antragstellerin mit dem Angebot eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der ÖGK bezüglich der C GmbH übermittelt hat. Diese wurde am 14.01.2020 ausgestellt. Das ebenso beigegebene Kontoblatt, welches obigen Rückstand in Höhe von € *** aufweist, wurde am 16.03.2020 ausgestellt. Gemäß Punkt II. 4.1. der Ausschreibungsunterlagen sind sämtliche geforderten Nachweise in aktueller Fassung vorzulegen und dürfen nicht älter als 2 Monate sein.
2.1.7. Die Herausforderungen, vor denen viele Unternehmen durch den Ausbruch von COVlD-19 stehen, sind selbstverständlich mehr als nur nachvollziehbar, doch scheint es zweifelhaft, dass gegenständliche Rückstände als Folge des Ausbruchs COVID 19 angesehen werden können. Zumal die ersten Auswirkungen erst nach Ausstellung gegenständlicher Unbedenklichkeitsbescheinigung respektive Rückstandsbescheinigung hervorgetreten sind.
Beweis: Vergabeakt
Nach Meinung der öffentlichen Auftraggeberin und der ausschreibenden Stelle sind somit alle Entscheidungen im Einklang mit der einschlägigen Judikatur und herrschenden Lehre getroffen worden und sind die Rückstände insofern jedenfalls nicht als geringfügig anzusehen.
2.2. Ausscheiden infolge nicht plausibler Preiszusammensetzung (spekulative Preisgestaltung)
2.2.1. Der Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 setzt eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises oder Teilpreise (VwGH 2007/04/0102, 28.9.2011) voraus. Dies ist im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung festzustellen, wobei das Angebot auf seine betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen ist.
Richtig ist dabei, dass der bloße „Relativvergleich“ alleine, kein tauglicher Nachweis einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Preises ist, solange dieser durch die Erklärungen des Bieters erklär- und nachvollziehbar ist. Dem Vergleich mit anderen Angeboten kann dabei jedoch Indizwirkung zukommen (BVA 20.6.2003, 17N-46/03-34)
Stellt sich nun eine, im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung festgestellte, Umlagerung von Kosten in andere Leistungspositionen dar, „handelt es sich um eine Verschiebung der Kosten der angebotenen Leistungen von nachgefragten Leistungspositionen in andere nachgefragte Leistungspositionen. Eine derartige Vorgangsweise erfüllt die im Gutachten und in der Literatur (Reckerzügl/Schwarz, Handlungsalternativen bei mangelhaften Ausschreibungen aus Sicht des Vergaberechts, RPA 2001, 62; Oberndorfer/Kukacka, Preisbildung Preisurnrechnung von Bauleistungen (2002), 92fl) dargestellte spekuiative Angebotserstellung“ (BVA 20.6.2003, 17N-46/03-34).
2.2.2. Wie schon dargestellt, wurde die Antragstellerin per E-Mail vom 28.04.2020 ersucht, eine prüffähige und aufgeschlüsselte Kalkulation samt Begründung zu übermitteln, da verschiedenen Leistungspositionen ungewöhnlich niedrig, andere wiederum ungewöhnlich hoch und somit ihre Angemessenheit in Bezug auf den Preis zweifelhaft waren.
Im Zuge der vertieften Prüfung des Angebots wurde nun seitens der öffentlichen Auftraggeberin und der ausschreibenden Stelle festgestellt, dass die im Angebot bestimmten Preise betriebswirtschaftlich weder erklär- noch nachvollziehbar sind. Dies wird gerade durch die große Preispanne im Vergleich zu den Leistungspositionen der übrigen Angebote indiziert. Die vertiefte Angebotsprüfung hat ergeben, dass die in den einzelnen Leistungspositionen verrechneten Entgelte nicht marktkonform sind und daher das Angebot als spekulativ beurteilt werden musste.
2.2.3. lm Übrigen wurde die B GmbH auf diesen Umstand hingewiesen und hat dabei ein Vertreter der Antragstellerin in einem Telefonat am 07.05.2020 um 14.43 Uhr gegenüber dem zuständigen Sachbearbeiter der öffentlichen Auftraggeberin erklärt, dass sich die Mitglieder der BIGE die Kosten der einzelnen Leistungspositionen „intern“ ausmachen. Offensichtlich wurde dabei somit nicht Ieistungsbezogen kalkuliert.
Maßgebend für die Prüfung der Preise in den einzelnen Leistungspositionen und somit die Beurteilung ob eine spekulative Preisgestaltung vorliegt, ist nicht die interne Abrechnung der Mitglieder der BIGE, sondern der im Angebot angeführte Preis im Verhältnis zum Marktwert und zum Umfang der einzelnen Leistungspositionen.
2.2.4. Am Beispiel des Leistungsbildes Baustellenkoordination nach dem BauKG sowie des Leistungsbildes örtliche Baustellenaufsicht lässt sich die Umlagerung der Kosten von nachgefragten Leistungspositionen in andere Leistungspositionen plastisch darstellen.
Im Leistungsbild Baustellenkoordination nach dem BauKG wurden von der Antragstellerin Kosten in der Höhe von € *** bei einem gemittelten Stundensatz von € *** kalkuliert. Das ergibt eine kalkulierte Gesamtstundenanzahl von 55,28 h. Bei einem geschätzten Leistungszeitraum von 18 Monaten wäre das ein rechnerischer Stundenaufwand pro Woche von 0,71 h oder 42,6 Minuten für dieses Leistungsbild. Ein Großteil dieses Aufwandes würde bereits mit der An- und Abreise zur und von der Baustelle konsumiert werden. Mit dem eingepreisten Zeitaufwand ist die seriöse Erfüllung dieses Leistungsbildes für die öffentliche Auftraggeberin nicht vorstellbar.
Im Leistungsbild örtliche Baustellenaufsicht wurden von der Antragstellerin Kosten in der Höhe von € *** bei einem gemittelten Stundensatz von 6 *** kalkuliert. Das ergibt eine kalkulierte Gesamtstundenanzahl von 891,56 h. Bei einem geschätzten Leistungszeitraum von 18 Monaten wäre das ein rechnerischer Stundenaufwand pro Woche von 11,4 h oder in etwa 1,3 Tage. Realistischerweise wird sich der tatsächliche Aufwand pro Woche aufgrund des Umfangs der, mit diesen Leistungsbild verbundenen Aufgaben (Ausführung der Aufsicht, Baustellenbesprechungen, Erstellung von Protokollen, etc), auf etwa zwischen 2 und 2,5 Tage pro Woche belaufen müssen, um eine Leistungserfüllung durch die ausführenden Unternehmen zu gewährleisten.
Diese Beispiele zeigen evident, dass es betriebswirtschaftlich weder erklär- noch nachvollziehbar ist, wie die Antragstellerin ihre Preise in den einzelnen Leistungspositionen kalkuliert hat.
2.2.5. Gemäß Pkt. Il. 12 der, bestandfest gewordenen, Ausschreibungsunterlagen hat sich die öffentliche Auftraggeberin das Recht vorbehalten, den mit dem Bestbieter abzuschließenden Werkvertrag hinsichtlich einer oder mehrerer einzelner Leistungsgruppen des Leistungsverzeichnisses mit einer Frist von zwei Wochen aufzukündigen, ohne dass dadurch irgendwelche Ansprüche des Auftragnehmers entstehen.
Durch die Verschiebung der Kosten von einer nachgefragten Leistungsposition in andere Leistungspositionen Wäre der öffentliche Auftraggeber nun unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich verankerten Gebote der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der Verwaltung geradezu dazu verhalten, im Fall der Zuschlagserteilung an die Antragstellerin, einzelne Leistungsgruppen des Leistungsverzeichnisses der Antragstellerin, in welche diese die Kosten anderer Leistungspositionen verschoben und somit im Vergleich zu den übrigen Angebot übermäßig hoch kalkuliert hat, aufzukündigen und andere Bieter mit der Erbringung dieser Leistungsgruppen zu beauftragen. Damit würde allerdings lediglich ein „Rumpf- Werkvertrag“ mit dem Bestbieter geschlossen werden und die aufgekündigten Leistungsgruppen im Wege der Direktvergabe an die übrigen Bieter vergeben werden müssen. Dies widerspricht jedoch den Grundsätzen des einheitlichen Vergabeverfahrens und stellte bei exzessivem Gebrauch machen im Grunde eine Umgehung der gesetzlichen Regelungen dar. Andererseits wird dem öffentlichen Auftraggeber bei übermäßig gering kalkulierten Preisen die Möglichkeit genommen, den Werkvertrag hinsichtlich dieser Leistungsgruppen gemäß Pkt. lI. 12. der, bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen, aufzukündigen und damit einen anderen Bieter im Wege der Direktvergabe zu betrauen.
Der Nachteil für die öffentliche Auftraggeberin in ihrer Dispositionsfreiheit durch die, von der Antragstellerin verrechneten nicht marktbezogenen Preise in den einzelnen Leistungspositionen, ist somit evident.
Beweis: Einvernahme K, p.A. des öffentlichen Auftraggebers, als Zeuge;
Einzuholendes Sachverständigengutachten aus dem Bereich Kalkulation, Vergabewesen,
Verdingungswesen, Bauabwicklung, Bauabrechnung
Vergabeakt
Kalkulationsblatt Personaleinsatz, Beil ./A
Die Preise der einzelnen Leistungsgruppen sind somit nach Meinung der öffentlichen Auftraggeberin und der ausschreibenden Stelle betriebswirtschaftlich weder erklär- noch nachvollziehbar und war das Angebot deshalb aufgrund spekulativer Preisgestaltung auszuscheiden.
3. Zu den nicht vergebenen Punkten im Falle nicht erfolgter Ausscheidensentscheidung
3.1. Bewertung des Schlüsselpersonals
3.1.1. Wie schon im Schreiben vom 19.06.2020 an die rechtsfreundliche Vertretung der Antragstellerin wird zugestanden, dass selbst wenn das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschieden worden wäre, 4 Punkte des Zuschlagskriteriums 2 für die Eignung des Herrn J als führende Position bei einem in den Ausschreibungsunterlagen näher definierten Referenzprojekt mit Teamverantwortung in Abweichung zu den in der Ausscheidensentscheidung getroffenen Erwägungen zu vergeben gewesen wären.
3.1.2. Hingegen entspricht das Diplom- und Reifeprüfungszeugnis der HTL ***, Zweig Elektronik mit Schwerpunkt Computer und Leittechnik, des zum Zuschlagskriterium 2 als Schlüsselperson für den Bereich HKLSIVISR namhaft gemachten ‚Herrn I nicht der, in Pkt. lI. 14. der Ausschreibungsunterlagen geforderten facheinschlägigen Ausbildung im Bereich HKLSMSR.
3.1.3. In der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das Handwerk der Kälte- und Klimatechnik (Kälte- und Klimatechnik-Verordnung) idF BGBI. II Nr. 399/2008, werden jene Belege über die fachliche Qualifikation genannt, die zum Antritt des Handwerks Kälte- und Klimatechnik berechtigen. Die fachliche Qualifikation aufgrund eines Reife- und Diplomprüfungszeugnisses einer berufsbildenden höheren Schule wird in Z 2 lit. a leg. cit.- geregelt. Demnach muss die Ausbildung den Bereich Maschineningenieurswesen oder Maschinenbau mit einem für das Handwerk spezifischen Schwerpunkt abdecken.
3.1.4. Korrespondierend dazu sind in der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das verbundene Handwerk der Heizungstechnik und der Lüftungstechnik idF BGBI. II Nr. 399/2008, jene Belege über die fachliche Qualifikation, die zum Antritt des Handwerks Heizungs- und Lüftungstechnik berechtigen, genannt. Nach § 1 Z 3 Iit. a Ieg. cit. muss die Ausbildung im Bereich Heizungstechnik den Bereich Maschineningeneurswesen, Maschinenbau oder Bautechnik mit einem für das Handwerk spezifischen Schwerpunkt abdecken. Nach § 2 Z 3 Iit. a Ieg. cit. muss die Ausbildung im Bereich Lüftungstechnik wiederum den Bereich Maschineningenieurswesen, Maschinenbau oder Bautechnik mit einem für das Handwerk spezifischen Schwerpunkt abdecken.
3.1.5. Zwar findet sich in der Stundentafel der HTL ***, Zweig Elektronik, insgesamt 9 Wochenstunden für Messtechnik und Regelungssysteme, die weitere facheinschlägige Ausbildung für die Bereiche Heizung, Klimatechnik, Lüftung und Sanitär fehlt hingegen zur Gänze.
3.1.6. Wie eine facheinschlägige Ausbildung im Bereich HKLSMSR aussehen kann, zeigt stattdessen die Stundentafel der HTL ***, Zweig Gebäudetechnik. In diesem Zweig müssen insgesamt 10 Wochenstunden in Heizungstechnik, 8 Wochenstunden in Lüftungs- und Klimatechnik, 7 Wochenstunden in Kältetechnik und weitere 8 Wochenstunden in Sanitärtechnik, sohin insgesamt 33 Wochenstunden im Bereich HKLS absolviert werden.
3.1.7. Dass die, von der Antragstellerin angegebene Schlüsselperson, die facheinschlägige Ausbildung im Bereich MSR erfüllt, wurde auch im Schreiben der ausschreibenden Stelle an die Rechtsvertreterin der Antragstellerin nicht bezweifelt. Allerdings fehlt die facheinschlägige Ausbildung im Bereich HKLS, wie sich sowohl aus den Stundentafeln der HTL *** als auch aus den zitierten Verordnungen ergibt, zur Gänze.
3.1.8. Beides wurde jedoch im Pkt. II. 14. der Ausschreibungsunterlagen gefordert. Dass eine „facheinschlägigere Ausbildung“ nach den Ausführungen der Antragstellerin kaum denkbar ist und Herr I somit die Festlegung in Pkt. II. 14. der Ausbildungsunterlagen erfüllt, entspricht somit nicht den Tatsachen.
3.1.9. Weitere hat keines der, von der Antragstellerin angegebenen Referenzprojekte im Bereich des Neu-, Zu- oder Umbaus von Öffentlichen Bildungseinrichtungen (z.B.: Schulen, Kindergarten, Hort), bei denen die namhaftgemachte Schlüsselperson eingesetzt wurde, die im Zuschlagskriterium 2 der Ausschreibungsunterlagen geforderten Nettoherstellungskosten von über € *** (ohne Planung),
Somit wären auch im Falle der nicht erfolgten Ausscheidensentscheidung, 2 Punkte des Zuschlagskriteriums 2 für die Angabe einer Schlüsselperson mit facheinschlägiger Ausbildung im Bereich HKLS8MSR sowie facheinschlägiger Berufserfahrung im Bereich des Neu-, Zu- oder Umbaus von öffentlichen Bildungseinrichtungen (z.B.: Schulen, Kindergarten, Hort) mit Nettoherstellungskosten von über € *** (ohne Planung), nicht vergeben werden.
3.1.10. Im Übrigen weist selbst die Website des Arbeitgebers des Herrn I, die L GmbH, diesen als Projektleiter Elektrotechnik aus. Unter dem Oberreiter Installationstechnik hingegen wird dieser nicht angeführt. Offensichtlich ist er somit auch unternehmensintern nicht für den Bereich HKLS8MSR zuständig.
Beweis: Stundentafel der HTL ***, Zweig Elektronik, Beil../B
Stundentafel der HTL ***, Zweig Gebäudetechnik, Beil../C
Auszug aus der Website der L GmbH, Beil../D
Auflistung der Referenzprojekte der Antragstellerin, Beil../E
Einzuholendes Gutachten der Wirtschaftskammer Österreich, Innung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker, Sparte Gewerbe und Handel
4. Zum nichtvorgelegten Jahresabschluss der C GmbH
4.1. Wie bereits obig dargestellt, wurde die Antragstellerin zweimal ersucht den Jahresabschluss der C GmbH beizubringen. in dem zweiten Aufklärungsersuchen wurde sie dabei auch darauf hingewiesen, dass das Unternehmen ein atypisches Geschäftsjahr hätte und deshalb der Jahresabschluss für den Zeitraum 1.2.2018 _ 31.12.2018, sohin den Jahresabschluss von 2019, beizubringen ist.
Trotz dieser Ersuchen wurde der ausschreibenden Stelle jedoch nicht der im Pkt. II. 4.4. der Ausschreibungsunterlagen geforderte Jahresabschuss übermittelt. Damit ist der Umsatz der Antragstellerin rechnerisch nicht nachzuvollziehen. Damit wird die Ausscheidensentscheidung auch insoweit auf 5 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 gestützt.
Beweis: Vergabeakt
Aufgrund der obig erfolgten Ausführungen werden gestellt nachstehende
Anträge
1. den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung der Antragstellerin abzuweisen sowie
2. eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.“
Diese Stellungnahme des öffentlichen Auftraggebers wurde unverzüglich der antragstellenden Bietergemeinschaft übermittelt, worauf diese mit Schriftsatz vom 14.07.2020 nachfolgende Replik erstattet hat:
„REPLIK
In umseits bezeichneter Rechtssache wurde der Antragstellerin mit Schreiben des LVwG NÖ vom 3.7.2020 die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 1.7.2020 übermittelt. Zu dieser Stellungnahme erstattet die Antragstellerin ihrerseits nachfolgende
REPLIK
1. STEUER- UND SOZIALABGABENRÜCKSTÄNDE
1.1. Die von der Auftraggeberin angeführte und angeblich sehr restriktive Judikatur zur Auslegung der Geringfügigkeitsgrenze des § 78 Abs 4 Z 2 BVergG ist nicht einschlägig. Insbesondere ist die von ihr zitierte Judikatur, mit der sie nun nachträglich versucht, ihr rechtswidriges Vorgehen zu rechtfertigen, überholt.
1.2. Der EuGH hat in seinem von der Auftraggeberin zitierten Urteil zur Rs C-358/12 vom 10.7.2014 lediglich ausgesprochen, dass die italienische Rechtslage für den Unterschwellenbereich (folglich keine Anwendbarkeit der für das BVergG maßgeblichen Vergaberichtlinie!) keine Verletzung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten darstellt bzw mit diesen vereinbar ist. Daraus ist aber in keiner Weise ableitbar, dass der EuGH eine restriktive Auslegung der Geringfügigkeitsgrenze (nach der Vergaberichtlinie) verlangen würde. Vielmehr wird vom Gerichtshof in Rz 35 der Entscheidung hervorgehoben, dass es sich bei diesem Ausschlussgrund um eine "Kann-Bestimmung" der Vergaberichtlinie handelt und das Ermessen für dessen Umsetzung ausschließlich den Mitgliedstaaten zukommt. Das vom italienischen Gesetzgeber angewandte Ermessen ist für Österreich naturgemäß nicht von Bedeutung. Wie aus den EB zum § 78 des BVergG 2018 zweifelsfrei hervorgeht, will der österreichische Gesetzgeber gerade keine starre prozentuelle Grenze, sondern eine ganzheitliche Einzelfallbetrachtung.
1.3. Aus dem von der Auftraggeberin zitierten BVwG-Erkenntnis vom 25.7.2014 zu W187 2008585-2 ist für die Auftraggeberin ebenfalls nichts zu gewinnen. Das BVwG verkennt darin die Rechtslage gleich in doppelter Hinsicht.
Entgegen den Ausführungen des Gerichts ist dieser Ausschlussgrund unionsrechtlich explizit nicht "vorgegeben", weil es sich bei Art 57 Abs 2 Unterabs 2 RL 2014/24/EU um eine "Kann-Bestimmung" handelt. Des Weiteren wird in dieser Erkenntnis keine Rücksicht auf die einschlägige VwGH-Judikatur genommen. Gemäß dieser wird einem Bieter nur dann ausreichende Gelegenheit zugestanden, die Stichhaltigkeit eines Verstoßes gegen die Vergabevorschriften anzuzweifeln, wenn ihm dafür ab dem Vorhalt dieses Verstoßes eine ausreichende Frist zur Verfügung steht (VwSlg 18122 A/2011). Es ist sohin klar, dass der VwGH als maßgebliches Höchstgericht einen Vorhalt von (vermeintlichen) Vergabeverstößen verlangt.
1.4. Sich dieser Rechtsansicht anschließend verlangt die aktuelle Judikatur des BVwG (nunmehr) ebenfalls, dass Ausschlussgründe den Bietern vorgehalten werden müssen:
"Im Zuge eines rechtmäßigen Verbesserungsverfahrens, welches durch den Auftraggeber durchzuführen ist und durch das Bundesverwaltungsgericht nicht substituiert werden kann (siehe dazu bereits grundlegend VwGH 18.03.2009, 2007/04/0095), ist dann den Antragstellern die Möglichkeit zu geben, nachzuweisen, dass zum relevanten Zeitpunkt (14.12.2018, 12.00 Uhr) kein Ausschlussgrund vorlag." (BVwG 28.02.2019, W123 2213111-2).
Der (richtigen) Rechtsansicht des VwGH (und nunmehr auch des BVwG) liegt die Überlegung zu Grunde, dass der Auftraggeber ohne Vorhalt in den meisten Fällen gar nicht beurteilen kann, ob ein Ausschlusstatbestand erfüllt ist. So kann es beispielsweise bei Steuer- und Sozialabgaberückständen eine ausschlussverhindernde Zahlungsvereinbarung geben, von der der Auftraggeber nie erfährt, wenn er dem Bieter diesen Ausschlussgrund nicht vorhält (oder die Rückstände können schlicht beglichen sein). Ein Rückstand kann insbesondere auch dem Unterschied von Vorschreibe- und Fälligkeitsdatum (am 15. des Folgemonats) geschuldet sein. Schon aus diesem Grund weist daher jede Rückstandsbescheinigung für diesen Zeitraum einen fälligen Rückstand aus. Ob das Unternehmen seinen wiederkehrenden Zahlungsverpflichtungen nachkommt, kann daher nur anhand der Zahlungshistorie des Unternehmens in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (vgl wiederum EB zum § 78 des BVergG 2018).
Unabhängig von der Frage, ob die jeweiligen Rückstände als geringfügig anzusehen sind (das sind sie), ist die gegenständliche Ausschlussentscheidung der Auftraggeberin bereits aufgrund des unterlassenen Vorhalts des Ausschlussgrundes rechtswidrig.
1.5. Die Geringfügigkeit der Rückstände der B GmbH wird insbesondere dadurch belegt, dass sowohl das zuständige Finanzamt als auch die ÖGK Unbedenklichkeitsbescheinigungen ausgestellt haben (siehe Beilagen ./7b und ./7c). Für die C GmbH ist aus der vorgelegten Beilage ./7a wiederum ersichtlich, dass sie ihren wiederkehrenden Zahlungsverpflichtungen gegenüber der ÖGK ohnehin ständig nachgekommen ist. Der ausgewiesene Rückstand war ausschließlich dem Stichtag des Auszugs und dem Fälligkeitsdatum am 15. des Folgemonats geschuldet. Hätte die Auftraggeberin ein ordnungsgemäßes Aufklärungsverfahren durchgeführt, hätten sämtliche Nachweise bereits zuvor vorgelegt werden können, sodass sie diese für ihre Ausschluss- bzw Ausscheidensentscheidung vom 10.6.2020 berücksichtigen hätte können und müssen. Auch wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung der ÖGK für die C GmbH nicht aktuell war, so ergibt sich aus dieser in Zusammenschau mit dem bloß geringfügigen Rückstand jedenfalls eine ordnungsgemäße und regelmäßige Entrichtung der Abgaben.
Im Übrigen wird auf die Ausführungen im Antrag auf Nichtigerklärung verwiesen, warum die gegenständlichen Rückstände jedenfalls als geringfügig anzusehen sind (Punkt 6.1.2) bzw ohnehin nie bestanden haben (Punkt 6.1.3).
Beweis: Vergabeakt;
PV.
2. VERMEINTLICH SPEKULATIVE PREISGESTALTUNG
2.1. Die Auftraggeberin vermeint, dass die von ihr durchgeführte Angebotsprüfung als vertiefte Angebotsprüfung anzusehen sei. Dabei verkennt sie, dass sie dafür "in einem sorgfältig geführten, kontradiktorischen Vorhalteverfahren konkrete, gegebenenfalls ins Detail gehende Vorhaltungen" machen muss (VKS Wien 21.6.2012, VKS-5126/12). Dabei hätte die Auftraggeberin in der "Forderung zur Aufklärung klar und präzise anzugeben [gehabt], konkret welche Unklarheiten bestehen und was konkret der Bieter aufzuklären und zu tun hat bzw. konkret welche Mängel zu beheben sind" (BVwG 23.10.2017, W138 2165987-2).
2.2. Diese strengen Anforderungen an eine vertiefte Angebotsprüfung hat die Auftraggeberin gegenständlich nicht erfüllt. Insbesondere hat sie der Antragstellerin im Aufklärungsersuchen vom 28.4.2020 keinerlei konkrete Vorhalte gemacht; vielmehr beschränkt sich ihr Aufklärungsersuchen auf die Anmerkungen "Pauschalpreis zu niedrig" bzw "Pauschalpreis zu hoch". Doch selbst auf Basis dieses untauglichen Aufklärungsverlangens hat die Antragstellerin ausführlich ihre Kalkulation und den Personaleinsatz dargelegt und die einzelnen Preisansätze plausibel erklärt.
2.3. Konkret sind die von der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 1.7.2020 angeführten Leistungspositionen aus folgenden Gründen betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar (allein aus dem Umstand, dass die Auftraggeberin erst nun in ihrer Stellungnahme konkrete Vorhalte zur Kalkulation macht, ergibt sich bereits eindeutig, dass ihre Angebotsprüfung bei Erlass der Ausscheidensentscheidung unvollständig war):
Leistungsbild "Baustellenkoordination nach dem BauKG":
Die üblichen Kostenansätze der Leistung "BauKG" bewegen sich in der Regel zwischen rund 0,05% und 0,1% der Nettoherstellungskosten (NHSK). Im gegenständlichen Projekt hat die Bietergemeinschaft diese mit 0,08% kalkuliert.
Die angeführten Kosten der Baustellenkoordination mit EUR *** umfassen dabei das gesamte Leistungsbild gemäß Punkt 5.2.8 der Ausschreibungsbestimmungen. Darin sind wie gefordert auch die Projektleitungsfunktion und der Planungskoordinator enthalten. Reduziert auf die Baustellenkoordination verbleibt ein Betrag von EUR ***. Der von der Auftraggeberin in ihrer Argumentation angeführte gemittelte Stundensatz von EUR *** ist dabei jedoch keine relevante Kalkulationsgrundlage; es handelt sich dabei um einen von der Auftraggeberin selbst ermittelten rein rechnerischen Wert aus der Kalkulation der Regiestundensätze dividiert durch die bewerteten Stunden. Dabei handelt es sich jedoch um einen untauglichen Vergleich: Regiestundensätze dienen rein als Verrechnungsbasis (für zusätzliche Leistungen) gegenüber Dritten bzw Externen (in der Regel außerhalb des Leistungsumfanges). Diese im Angebot unter Punkt 3 abgefragten Sätze sind folglich reine externe Verrechnungssätze und keine Grundlage der Kalkulation der Leistungspositionen durch die Antragstellerin. Für die reine Baustellenkoordination wurde mit einem %-Anteil von 0,5% kalkuliert. Dies umfasst nach der internen Verrechnung einen Stundenanteil von ca 45 Std und somit 0,57 Std / Woche, wenn man von der Annahme der 18 Monate Bauzeit ausgeht. Aber auch diese Näherungsweise ist verfehlt, weil sie eine permanente bzw kontinuierliche Leistungserbringung über die Projektzeit zugrunde legt. Dies ist hier bzw bei der Baustellenkoordination aber nicht der Fall; vielmehr gibt es Phasen, in denen verstärkt Leistungen erforderlich sind und sodann Phasen, in denen kaum Baustellenkoordinationsleistungen zu erbringen sind. Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist die Argumentation der Auftraggeber hinsichtlich der Kosten für die An- und Abfahrt. Die "Projektbasis" für das Projekt ist das Büro der B GmbH in ***, von welchem die Baustelle in fünf Minuten fußläufig entfernt ist. Hinzu kommt, dass die Leistungen des Planungskoordinators eine reine "Büroleistung" ist und daher in aller Regel keine Anwesenheit auf der Baustelle erfordert. All dies hätte die Antragstellerin der Auftraggeberin gerne erläutern können, wäre diese ihrer Prüfpflicht bzw ihrer Ermittlungs- und Vorhaltpflicht nachgekommen.
Leistungsbild "Örtliche Bauaufsicht":
Die Bemessung der Kosten der ÖBA Leistungen wurde mit ca. 1,3% der NHSK vorgenommen bzw kalkuliert. Parallel dazu werden zu den Leistungen der ÖBA – nach der Arbeitsteilung der antragstellenden Bietergemeinschaft – auch die Maßnahmen der technischen und geschäftlichen Oberleitung (TGO gemäß Punkt 5.2.1.7 und 5.2.1.8 Ausschreibungsbestimmungen) erbracht, die daher in diesem Aufgabenbereich zu berücksichtigen sind. Somit erhöht sich die relevante Summe für diesen Aufgabenbereich auf EUR *** und somit auf ca 1,6% der NHSK.
Daraus ergibt sich eine Stundenanzahl von ca. 1.424 Stunden für das Projekt; betrachtet man wieder die angenommene Bauzeit von 18 Monaten ergeben sich hier 18,27 Stunden / Woche; das bedeutet ca 2,28 Tage / Woche. Damit ergibt aber genau der von der Auftraggeberin in Punkt 2.2.4 ihrer Stellungnahme geforderte Wert von "etwa zwischen 2 und 2,5 Tage pro Woche", sodass der Ansatz der Antragstellerin auch auf Basis der Argumentation der Auftraggeberin zweifellos angemessen und nachvollziehbar ist. Auch hier darf zudem nicht vergessen werden, dass Projektbüro – wie ausgeführt – lediglich fünf Minuten fußläufig von der Baustelle entfernt ist und damit so gut wie keine Anreisezeit erforderlich ist. Vor diesem Hintergrund ist es sohin evident, dass dem Gesamtpreis der Antragstellerin eine betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbare Kalkulation zugrunde liegt (zumal die Auftraggeberin bewusst für sie "günstige", also von der Antragstellerin durchaus kompetitiv kalkulierte Kalkulationsbeispiele herausgreift).
2.4. Weiters ist aus der telefonischen Aussage der Antragstellerin, dass die Mitglieder der Bietergemeinschaft sich die Kostenverteilung der einzelnen Leistungspositionen intern ausmachen würden, für die Auftraggeberin nichts zu gewinnen (abgesehen davon, dass dies nicht dokumentiert ist und ein Telefonat auch keine angemessene Kommunikation bzw Aufklärung zu einem so wesentlichen Verfahrensbestandteil wie dem Angebot gemäß § 48 Abs 1 iVm Abs 7 BVergG darstellt). Es liegt in der Natur einer Bietergemeinschaft, dass sich deren Mitglieder die Arbeitsleistung intern entsprechend aufteilen und auch intern ab- bzw gegenrechnen. Eine seriöse Kalkulation ohne interne Arbeitsaufteilung wäre bei einer Bietergemeinschaft geradezu denkunmöglich bzw sachlich schlicht verfehlt. Hinzu kommt, dass die Bietergemeinschaft der Antragstellerin sehr oft in dieser Mitglieder-Konstellation anbietet und Aufträge erbringt; sie ist daher äußerst erfahren in der Zusammenarbeit und kann die Aufwände – auch je Mitglied der Bietergemeinschaft – sohin sehr gut einschätzen (im Gegensatz zur Auftraggeberin). Die Antragstellerin nutzt die Arbeitsaufteilung im Übrigen insbesondere dafür, um für den jeweiligen Auftraggeber Synergieeffekte (zB gemeinsame Erarbeitung von Arbeitspaketen aus verschiedenen Planungsgegenständen, verkürzte oder gar keine Anfahrtszeiten wegen der örtlichen Nähe des Büros B sowie einem parallel laufenden Projekt in ***) zu generieren, welche sich – wie das gegenständlich der Fall ist – auch in der Kalkulation günstig für die Auftraggeberin niederschlagen. Mit dieser Kalkulation sind aber alle dem "Umfang der Leistungspositionen" entsprechenden Leistungen und direkt zuordenbaren Kosten gedeckt. Eine Unterdeckung ergibt sich jedenfalls nicht für die Antragstellerin.
2.5. Demgegenüber ist der von der Auftraggeberin vorgelegte "Prüfbericht" zum Personaleinsatzplan (Beilage ./A), welcher keinerlei inhaltliche Begründung umfasst, in keiner Weise ausreichend, um eine spekulative Preisgestaltung darzulegen. Die Auftraggeberin beschränkt sich darin auf die Anmerkung "Angebotspreis sehr niedrig" (sehr niedrig bedeutet im Übrigen nicht "unterpreisig", unangemessen oder spekulativ) und auf die Angabe von umgerechneten Leistungszeiträumen mit unterschiedlicher Zahl an Rufzeichen versehen. Gemäß § 140 Abs 1 BVergG wäre die Auftraggeberin aber verpflichtet gewesen, die Prüfung der Angebote derart zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Diese Anforderung erfüllt der vorgelegte "Prüfbericht" gerade nicht. Hiezu kann die Auftraggeberin nur auf die von ihr selbst zitierte Entscheidung verwiesen werden, worin der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung ein Gutachten (!) eines Kalkulationssachverständigen zum Nachweis der spekulativen Preisgestaltung eingeholt hat (BVA 20.6.2003, 17N-46/03-34). Von einer solchen Dokumentation ist die Auftraggeberin weit entfernt. Die Auftraggeberin verkennt schlicht ihre Rolle bei der Preisangemessenheitsprüfung und den Umstand, dass ihr der Beweis obliegt, dass wie von ihr behauptet eine spekulative Preisgestaltung vorliegt (tatsächlich ist dem gegenständlich nicht so).
2.6. Letztlich greift auch der von der Auftraggeberin (erstmals in der nunmehrigen Stellungnahme) erhobene Vorwurf der Mischkalkulation und vermeintlicher Nachteile für die Dispositionsfreiheit der Auftraggeberin nicht.
Zum einen hat die Antragstellerin für jede Leistungsposition als auch für den Gesamtpreis eine kostendeckende Kalkulation erstellt und entsprechend nachvollziehbare Preise angeboten. Zum anderen hat sich die Auftraggeberin, wie sie selbst ausführt, in Punkt II.12 der Ausschreibungsunterlagen ein umfassendes "Abbestellungsrecht" ausbedungen. Selbst wenn die Antragstellerin daher Kosten von bestimmten Leistungspositionen in andere verschoben hätte (tatsächlich hat sie dies nicht getan), würde keinerlei Risiko für die Auftraggeberin bestehen. Vielmehr wäre es das ausschließliche Risiko des Auftragnehmers, dass die Auftraggeberin nur die angeblich "unterpreisigen" Positionen abruft und alle "überpreisigen" Positionen abbestellt bzw im Wege von Direktvergaben bei anderen Unternehmen beauftragt (die Auftraggeberin könnte sich also alle für sie günstigen, vermeintlich unterpreisigen Positionen "herauspicken" und nur diese billig abrufen). Es ist sohin nicht ersichtlich, wie sich ein Bieter konkret durch Preisverschiebungen einen Vorteil verschaffen könnte, wenn sämtliche diesbezüglichen vertraglichen Dispositionsmöglichkeiten allein bei der Auftraggeberin liegen (und zudem Pauschalpreise angeboten wurden).
2.7. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zum unrichtigen Vorwurf der spekulativen Preisgestaltung im Antrag auf Nichtigerklärung (Punkt 6.2) verwiesen.
Beweis: Vergabeakt;
PV.
3.1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Ausscheidensgrund gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG einen Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen verlangt. Dies kann gegenständlich schon deshalb nicht der Fall sein, weil Punkt 4.4 der bestandsfesten Ausschreibungsbedingungen zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ausschließlich die Vorlage des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2018 verlangt. Dieser Jahresabschluss der C GmbH wurde von der Antragstellerin am 8.3.2020 vorgelegt.
Der von der Auftraggeberin zusätzlich geforderte Abschluss für das Geschäftsjahr 2019 (sie gesteht in ihrer Stellungnahme vom 1.7.2020 explizit zu, dass sie den Jahresabschluss für 2019 verlangt hat), findet hingegen keine Deckung in den eigenen Ausschreibungsbedingungen. Wie der VwGH in stRsp festhält, ist die Auftraggeberin bei der Eignungsprüfung an die bestandfesten Festlegungen in ihren Ausschreibungsbedingungen gebunden und hat hinsichtlich aller Bieter den gleichen Maßstab zugrunde zu legen (VwGH 4.7.2016, Ra 2015/04/0085). Weicht sie davon dennoch ab, stellt diese eine Verletzung des Grundsatzes der Bietergleichbehandlung dar. Die rechtswidrige Anforderung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2019 kann sohin niemals einen Ausscheidensgrund darstellen.
Hinzu kommt, dass die Antragstellerin bereits mit dem Angebot eine Bestätigung des Wirtschaftsprüfers der C GmbH über die Umsätze für das Jahr 2019 bzw das Wirtschaftsjahr 2019/2020 vorgelegt hat (Seite 19 der Beilagen für C). Eine weitere Nachweisführung durch die Antragstellerin war daher weder erforderlich noch sonst geboten.
3.2. Doch selbst wenn man zur Ansicht käme, dass für den Nachweis der Eignung zusätzlich noch die Vorlage des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2019 notwendig bzw die Nachforderung zulässig gewesen wäre, bestand für die Antragstellerin gemäß § 80 Abs 5 BVergG keine Verpflichtung zu dessen Vorlage. Die Auftraggeberin bzw die vergebende Stelle hätte den Jahresabschluss jederzeit direkt und unmittelbar im Firmenbuch abrufen können. Der Ausscheidensgrund ist sohin in doppelter Hinsicht nicht gegeben.
Im Übrigen würde der angeführte Ausscheidensgrund selbst dann nicht vorliegen, wenn die Antragstellerin tatsächlich einen geforderten Nachweis nicht beigebracht hätte. Die Nicht-Vorlage von Nachweisen kann nicht unter § 141 Abs 1 Z 7 BVergG subsumiert werden; auch insofern ist der nunmehr nachtäglich vorgebrachte vermeintliche Ausscheidensgrund verfehlt.
Beweis: Vergabeakt;
PV.
4.1. Die Auftraggeberin behauptet wiederum, dass die Ausbildung der Schlüsselperson HKLSMSR, Herrn I, nicht einschlägig sei. Wie bereits ausgeführt ist dies unzutreffend.
4.2. Herr I verfügt unstrittig über eine facheinschlägige MSR-Ausbildung und zudem auch über eine Ausbildung zu HKLS-Inhalten. Hiezu hat die Antragstellerin eine Bestätigung des relevanten Abteilungsvorstandes der HTL *** eingeholt, wonach auch eine einschlägige HKLS-Ausbildung erfolgt (Beilage ./8). Zur von der Auftraggeberin vorgelegten Stundentafel der HTL *** für Gebäudetechnik (Beilage ./C) ist anzumerken, dass zwar ein gewisser Schwerpunkt auf HKLS vorliegt, dafür aber eine facheinschlägige Ausbildung zu MSR fehlt. Wenn die Auftraggeberin aber sogar eine HKLS-Ausbildung ohne MSR als facheinschlägig beurteilt, dann gibt es keinen Grund für eine Differenzierung (Schlechterbewertung) der Ausbildung von Herrn I, die sowohl HKLS als auch MSR umfasst hat.
Im Übrigen ist der Verweis der Auftraggeberin auf die Website der L, wo Herr I als Projektleiter Elektrotechnik geführt wird, irrelevant. Herr I verfügt über die geforderte facheinschlägige Ausbildung und über eine Vielzahl an einschlägigen TGA-Referenzprojekten; unter welcher Bezeichnung er auf der Website geführt wird, ist völlig irrelevant.
4.3. Zusätzlich behauptet die Auftraggeberin nunmehr in ihrer Stellungnahme erstmals und in Widerspruch zu ihren Ausführungen in der Ausscheidensentscheidung, dass – unabhängig von der Ausbildung – Herr I auch über kein entsprechendes Referenzprojekt verfüge (und daher aus diesem Grund keine Punkte im Rahmen der Bewertung für diese Schlüsselperson zu vergeben wären). Auch dies ist unzutreffend.
Bei den für Herrn I angeführten Referenzprojekten wurde in der vorgelegten Liste jeweils der Wert der TGA-Leistungen angeführt. Die (gesamten) Nettoherstellungskosten für die Projekte lagen aber zB bei den Projekten *** sowie bei den beiden Projekten für die *** (Erneuerung der IKT-Verkabelung und Erneuerung Sicherheitsbeleuchtung) deutlich über dem geforderten Wert von EUR *** (und zwar bei EUR *** für die *** bzw bei EUR *** und EUR *** Mio bei den beiden *** Projekten). Bei diesen Referenzprojekten handelt es sich auch klar um Bildungseinrichtungen im Sinne der Ausschreibungsunterlagen.
Die Punkte für die Schlüsselperson HKLSMSR waren folglich zu vergeben und die Antragstellerin daher an erster Stelle zu reihen.
Beweis: Bestätigung des relevanten Abteilungsvorstandes der HTL ***
(Beilage ./8);
Vergabeakt;
PV.“
Seitens des Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wurde diese Replik dem öffentlichen Auftraggeber übermittelt, der seinerseits wiederrum durch seine Rechtsvertreterin mit Schriftsatz vom 15.07.2020 eine Duplik wie folgt erstattete:
„DUPLIK
In umseits rubrizierter Rechtssache wurde der öffentlichen Auftraggeberin mit Schreiben des LVwG-Niederösterreichs vom 15.7.2020 die Replik der Antragstellerin vorn 14.7.2020 übermittelt und erstattet die öffentliche Auftraggeberin zu dieser Replik nachstehende
Duplik
und führt diese aus wie folgt:
1. Zu den Rückständen bei Steuer- und Sozialabgaben
1.1. Die Behauptung der Antragstellerin, die von der öffentlichen Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 01.07.2020 zitierte Judikatur sei überholt, nicht einschlägig und entspricht nicht der ständigen Rechtsprechung des VwGH, wird von dieser mit keinem stichhaltigen Argument untermauert.
Die Antragstellerin reißt lediglich zur Begründung ihrer substanzlosen Behauptung einen Rechtssatz des VwGH (VwSIg 18122 A/2011) aus dessen Gesamtzusammenhang und versucht dadurch in rechtsunrichtigerweise einen für sie günstigen Standpunkt einzunehmen. Korrekterweise ist anzumerken, dass der seitens der Antragstellerin aus dem Gesamtzusammenhang gerissene Rechtssatz des VwGH (VwSIg 18122 A/2011) zu Ausscheidensgründen ergangen ist, die das Bundesvergabeamt in einem Vergabenachprüfungsverfahren erstmalig festgestellt hat. Darin sprach der VwGH aus, dass,“ [b)Bei der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag darf die Vergabekontrollbehörde aber Ausscheidensgründe, die nicht bereits Gegenstand einer Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers waren, nur dann berücksichtigen, wenn dem Antragsteller im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit geboten wurde, die Stichhaltigkeit dieser Ausscheidensgründe anzuzweifeln. Dazu hat die Behörde dem Antragsteller vorzuhalten, welchen Sachverhalt sie als Ausscheidensgrund heranzuziehen beabsichtige [...].
Was zunächst die gebotene Wahrung des Parteiengehörs betrifft, so zeigt die Aktenlage, dass zwar u. a. im Rahmen der Verhandlung vom 30. November 2006 neben zahlreichen anderen Themen auch die "menügesteuerte Umschaltmöglichkeit" und die “erprobte Lösung" der angebotenen Gebläseeinheit Gegenstand der Befragung von Zeugen waren. Ein konkreter Vorhalt der belangten Behörde gegenüber der Beschwerdeführerin, dass ihr Angebot unter den beiden genannten Gesichtspunkten ausschreibungswidrig sei und dass die belangte Behörde beabsichtige, dies als Ausscheidensgrund heranzuziehen, erfolgte jedoch nicht. Damit wurde der Beschwerdeführerin im Sinne der zitierten Judikatur keine ausreichende Gelegenheit gegeben, die Stichhaltigkeit der von der beiangten Behörde aufgegriffenen Ausschreibungswidrigkeiten anzuzweifeln. im Übrigen wird einem Bieter nur dann ausreichende Gelegenheit zukommen, die Stichhaltigkeit eines Verstoßes gegen die Vergabevorschriften anzuzweifeln, wenn ihm dafür ab dem Vorhalt dieses Verstoßes eine ausreichende Frist (für die als Maßstab die Antragsfrist des § 321 BVergG 2006 heranzuziehen ist) zur Verfügung steht …“
Aus dem Auszug wird ersichtlich, dass es sich bei dem Erkenntnis nicht um eine Angebotsprüfung des öffentlichen Auftraggebers in einem Vergabeverfahren handelt, sondern viel mehr um die Wahrung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf Parteiengehör vor einer Verwaltungsbehörde. Die Judikatur ist somit nicht einschlägig.
1.2. Der Standpunkt der Antragstellerin hinsichtlich der zweiten „verkannten“ Rechtslage der zitierten Entscheidung des BVwG (W187 2008585-2) ist verfehlt. Selbstverständlich entspringen auch „Kann-Bestimmungen“ europäischer Rechtsakte der autonomen Rechtsordnung der EU und sind damit unionsrechtlich vorgegeben. Die von der öffentlichen Auftraggeberin zitierte Judikatur des BVwG ist somit alles andere als überholt, sondern auf gegenständlichen Sachverhalt durchaus anwendbar.
1.3. Dem weiteren Vorbringen der Antragstellerin in ihrer Replik, dass nach „richtiger Ansicht" die öffentliche Auftraggeberin gar nicht beurteilen kann, ob ein Ausschlusstatbestand erfüllt ist oder nicht, ist die bereits in der Stellungnahme vom 01.07.2020 zitierte Judikatur des VwGH (VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052) entgegenzuhalten. Dass die Vorlage einer Rückstandsbescheinigung gem § 229a BAO” nicht zuletzt vor dem Hintergrund zu sehen [ist], dass die Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a BAO eine amtliche Bestätigung darstellt, die es dem Auftraggeber ermögiichen soii, das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen des Ausschlussgrundes nach § 68 Abs. 1 Z 6 BVergG 2006 ohne weiteren Ermittlungsaufwand zu prüfen und so das Vergabeverfahren rascher abzuführen..."
Sollte eine ausschlussverhindernde Zahlungsvereinbarung oder ähnliche Umstände vorliegen, so liegt es am Bieter, diese zusammen mit der Rückstandsbescheinigung beizubringen.
1.4. Wenn die Antragstellerin nun auf eine Gesamtschau der Umstände hinsichtlich der Rückstände bei Steuer- und Sozialabgaben abstellt, so ist dem im Übrigen entgegenzuhalten, dass es laut der WEBEKU-Kontoinformation der B GmbH in der Vergangenheit immer wieder zu Terminuntreue gekommen ist und im abgebildeten Zeitraum sogar die fälligen Sozialabgaben seitens des Sozialversicherungsträgers eingemahnt wurden.
1.5. Es wird diesbezüglich auch auf die bereits ergangenen Ausführungen in der Stellungnahme der öffentlichen Auftraggeberin verwiesen, dass die gegenständlichen Rückstände keinesfalls als geringwertig anzusehen waren mit der Folge, dass das Angebot der Antragstellerin rechtmäßig ausgeschieden wurde.
Beweis: Wie bisher
2. Zu der spekulativen Preisgestaltung
2.1. Die Angriffe der Antragstellerin gegen die öffentliche Auftraggeberin sind völlig unsubstantiiert und bei näherer Betrachtung der Sachlage auch nicht weiter aufrechtzuerhalten.
Wie den Prüfblättern der öffentlichen Auftraggeberin zu entnehmen ist, wurde das Angebot der Antragstellerin im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung genauestens geprüft und die Preise der einzelnen Leistungspositionen auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit untersucht.
2.2. Die Antragstellerin wurde am 28.04.2020 um eine aufgeschlüsselte und prüffähige Kalkulationsgrundlage ersucht.
Im Erkenntnis des BVwG vom 23.10.2017 (BVwG W138 21653587-2) sprach das Gericht aus, dass „§ 126 Abs. 1 BVergG [2006] [die verpflichtende] Durchführung eines Aufklärungsverfahrens in zwei Fällen vor[sieht]: 1.) Bei Unklarheiten über das Angebot und 2) bei Angebotsmängeln.
Dem Zweck der Norm entsprechend, alle erforderlichen Sachverhaltsinformationen zu gewinnen, um eine Entscheidung über das Ausscheiden treffen zu können, ist der Begriff der Unklarheiten weit zu verstehen und jede Art von Fragen erfasst, die für eine Entscheidung des Auftraggebers über das Ausscheiden gemäß § 129 BVergG relevant sein können. Darunter sind auch Unklarheiten über den Bieter selbst (zum Beispiel über dessen Eignung) zu verstehen.
Der Antragstellerin wurde von der Auftraggeberin daher Gelegenheit gegeben, zu den Unklarheiten Stellung zu nehmen. Dieses Mängelbehebungsverfahren wird in der Rechtsprechung auch als kontradiktorisches Verfahren zwischen Auftraggeber und Bieter bezeichnet. Aus der Verpflichtung zur Durchführung eines kontradiktorischen Aufklärungsverfahrens folgt, dass der Auftraggeber in seiner Forderung zur Aufklärung klar und präzise anzugeben hat, konkret welche Unklarheiten bestehen und was konkret der Bieter aufzuklären und zu tun hat bzw. konkret welche Mängel zu beheben sind.
Dieser Verpflichtung ist die Auftraggeberin mit ihrem Schreiben vom 18.08.2017 nachgekommen. Vice versa muss die Auskunft des Bieters so vollständig und detailliert sein, dass mit ihr die Unklarheiten bzw. Mangelhaftigkeit des Angebotes beseitigt werden können.“
2.3. Der Antragstellerin wurde per Aufklärungsgesuch vom 28.04.2020 unter Anderem mittgeteilt, dass die angegebenen Preise in den konkret erwähnt und näher beschriebenen Leistungspositionen zu niedrig respektive zu hoch seien und um Beibringung einer aufgeschlüsselte und prüffähige Kalkulationsgrundlage ersucht. Auch der zitierten Rechtsprechung der Antragstellerin zum kontradiktorischen Aufklärungsverfahren folgend, hat damit die Antragstellerin alle Informationen die zu niedrigen oder zu hohen Preise betreffend zu übermitteln.
Dem hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 05.05.2020 auch entsprochen und hat sich insbesondere aufgrund dieses Schreibens vom 05.05.2020 bei der öffentlichen Auftraggeberin der Verdacht erhärtet, dass im Hinblick auf das, seitens der Antragstellerin abgegebene Angebot eindeutig eine spekulative Preisgestaltung vorliegt. Da nunmehr evident war, dass eine spekulative Preisgestaltung vorliegt, ist das Angebot daher in rechtskonformer Weise ausgeschieden worden.
2.4. Die „üblichen Kostensätze" der Leistung BauKG zwischen „in der Regel" 0,05% und 0,1% der NHSK, wie es die Antragstellerin in ihrer Replik behauptet, sind nicht nachvollziehbar und auch sonst mit keinerlei Nachweisen untermauert.
Diese Schätzung wird umso nebulöser als die Wirtschaftskammer Österreich, Geschäftsstelle Bau der Bundesinnung Bau und des Fachverbandes der Bauindustrie, einen Prozentsatz von 0,5% bis 2% der NHSK als Richtwert für eine angemessene Höhe des Honorars für dieses Leistungsbild angibt. Dabei wurde von der WKO ein Merkblatt (BeiI./F) erstellt, welches auf Seite 4 die notwendigen Abläufe und Arbeiten zur Erfüllung dieses Leistungsbildes auflistet. Weitere findet sich auf der Website der WKO (Beil./G) weiterführende Literatur, welche sich näher mit der Angemessenheit von Preisen bei diesem Leistungsbild beschäftigen.
Ausgehend von den NHSK des Projekts laut Ausschreibung von € *** betrüge dies ein angemessenes Honorar von mindestens € *** (€ ***,-- x 0,5%). Im Vergleich dazu betragen die angegebenen Kosten im Angebot der Antragstellerin € ***.
2.5. Bezüglich der Ausführungen der Antragstellerin in ihrer Replik, sei nochmalig auf die, in der Stellungnahme der öffentlichen Auftraggeberin vom 01.07.2020 zitierte, Judikatur des Bundesvergabeamts (BVA 20.6.2003, 17N-46/03-34) rekurriert. Darin spricht das BVA aus, dass die Verschiebung von Kosten von einer nachgefragten Leistungsposition in andere nachgefragte Leistungspositionen in der Literatur (Reckerzügl/Schwarz, Handlungsalternativen bei mangelhaften Ausschreibungen aus Sicht des Vergaberechts, RPA 2001, 62; Oberndorfer/Kukacka, Preisbildung Preisumrechnung von Bauleistungen (2002), 92ff) den Tatbestand der spekulativen Angebotserstellung erfüllt.
Die Antragstellerin bringt in ihrer Replik selbst vor, dass die Kosten der technischen und geschäftlichen Oberleitung auch bei der ÖBA zu berücksichtigen seien. Dies obwohl die Leistungsbilder dieser Leistungen vollkommen verschieden sind. Das zeigt, dass bei dem Angebot der Antragstellerin wohl nicht Leistungsbezogen kalkuliert wurde.
Die ausgemittelten Arbeitsstunden/Woche in der Replik der Antragstellerin sind durch die Zusammenlegung der Leistungsbilder ÖBA und TGO somit auch nicht weiter von Relevanz. Die von der Öffentlichen Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme erwähnten 2 bis 2,5 Tage beziehen sich lediglich auf das Leistungsbild ÖBA.
Im Übrigen wird der Kostensatz des Leistungsbildes ÖBA laut HOA 2002, wobei angemerkt sein, dass der Detaillierungsgrad des Leistungsbildes ÖBA laut Ausschreibungsunterlagen als höherwertiger als der Detaillierungsgrad des Leistungsbildes ÖBA nach der HOA 2002 anzusehen ist, bei einem Projekt mit mittlerer Schwierigkeit (5) und NHSK von rund E 7.000.000,-- mit 3,54%, unter Berücksichtigung eines ca. 5%igen Nachlasses somit in gegenständlichem Fall mit rund € ***, angegeben. Selbst bei Zugrundelegung der „relevanten Summe“ der Antragstellerin von € *** entspricht der Kostensatz der HOA 2002 ungefähr das Doppelte. Richtigerweise müsste allerdings eine Summe von € *** herangezogen werden, da es sich nun mal einzig um das Leistungsbild ÖBA handelt.
2.6. Weiters wird hinsichtlich der spekulativen Preisgestaltung auf die Ausführungen in der Stellungnahme vom 01.07.2020 verwiesen.
Beweis: Wie Bisher
Merkblatt der WKO, Beil/F
Auszug aus der Website der WKO, BeilJG
3.1. Als Geschäftsjahr wird der Zeitraum zwischen zwei Bilanzstichtagen bezeichnet. Deckt sich das Geschäftsjahr nicht mit dem Kalenderjahr, so liegt ein atypisches Geschäftsjahr vor.
Laut Ausschreibung ist der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2018 gefordert. Hinsichtlich der Auslegung der Ausschreibung wird an der, von der Antragstellerin in ihrem Schreiben an die ausschreibende Stelle vom 18.06.2020, zitierten Judikatur (etwa VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017), dass Ausschreibungsbedingungen nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen sind, nicht gezweifelt. Weiters wird in den Entscheidungen des BVA und der LVwG jedoch auch darauf abgestellt, wie ein verständiger Bieter die jeweilige Bestimmung verstehen durfte (BVA 14.2.2011, N/0001-BVA/14/2011-17; LVwG Wien VGW-123/046/14068/2016; LVwG Salzburg LVwG-5/55/47-2016).
3.2. Ein verständiger Bieter hätte die Regelung nach ihrem objektive Erklärungswert so verstanden, dass derjenige Jahresabschluss beizubringen ist, welcher den Zeitraum 2018 abbildet. Es kann ihm zugemutet werden zu erkennen, dass die von ihm gewählte Bezeichnung des jeweiligen Jahresabschlusses oder die von ihm getroffene Wahl der Bilanzstichtage keinen Einfluss auf den konkret geforderten Jahresabschluss haben darf. Zumal diese Vergabebestimmung, eingebettet in den Regelungen über die Angaben den Jahresumsatz betreffend der Jahre 2017,2018 und 2019 offensichtlich den Zweck verfolgte, die Umsatzangaben rudimentär überprüfen zu können.
lm Übrigen wurde die Antragstellerin zweimalig auf das Fehlen des Jahresabschlusses hingewiesen.
3.3. Sollte der erkennende Senat der Meinung sein, der fehlende Jahresabschluss sei nicht unter den Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018, sondern unterjenen des § 78 Abs 1 Z 10 BvergG 2018 zu subsumieren sein, so wird die Ausscheidensentscheidung diesbezüglich auch auf diese Gesetzesbestimmung gestützt.
4.1. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ist in der Stundentafel der HTL ***, Zweig Gebäudetechnik, das Fach Elektro-‚ Regelungs- und Leittechnik enthalten, somit würde die Absolvierung dieses Zweigs durchaus auch eine facheinschlägige Ausbildung im Bereich MSR erfüllen. Eine Ungleichbehandlung der Ausbildung des Herrn I ist darin nicht zu erblicken.
Sollte der Ausbildungszweig des Herrn I ebenfalls als facheinschlägig für eine Ausbildung in HKLSMSR gelten, so ist zu Fragen welche Berechtigung der, selbst von der Antragstellerin als mit Schwerpunkt auf HKLS zugestandene Zweig Gebäudetechnik, mit mehr als 33 Wochenstunden im Bereich HKLS, nun hat. Eine äquivalente Ausbildung der Zweige Elektronik und Gebäudetechnik der HTL *** wird somit weiterhin bestritten.
4.2. Das erstmalige Vorbringen der Antragstellerin, bei den angegebenen NHSK der Referenzprojekte des Herrn ***, handelt es sich eigentlich lediglich um den Wert der TGA-Leistungen, steht im Widerspruch zu der, von der Antragstellerin selbst beigebrachten Ansprechpartnerliste (BeiI./E). Finden sich doch in Spalte 9 dieser Liste die „NHSK“ der jeweiligen Projekte.
Sollte der Antragstellerin diesbezüglich ein Fehler unterlaufen sein, wird auf die, bereits obig zitierte Judikatur (BVWG W138 21653587-2) rekurriert, dass der Bieter Vice versa die Auskunft so vollständig und detailliert beibringen muss, dass mit ihr die Unklarheiten bzw. Mangelhaftigkeit des Angebotes beseitigt werden können.
Schreib- oder Rechenfehler gehen dabei zu Lasten der Antragstellerin. Somit hätten 2 Punkte des Zuschlagskriterium 2, auch bei nichterfolgter Ausscheidensentscheidung‚ nicht vergeben werden können.
Beweis: Wie bisher
5. Aufgrund der obigen Ausführung sowie dem bisherigen Vorbringen der öffentlichen Auftraggeberin werden die Anträge wie in der Stellungnahme vom 01.07.2020 weiterhin vollinhaltlich aufrechterhalten.“
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 17.07.2020 eine öffentliche mündliche Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, in der eine Beweisaufnahme durch Vorbringen der Parteien sowie deren Rechtsvertreter erfolgte, ebenso durch Einsicht in den gesamten Nachprüfungsakt sowie Einvernahme des Zeugen K. Im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde die vorerwähnte Duplik der Antragstellerin durch das Landesverwaltungsgericht ausgefolgt.
Aufgrund dieser Beweisaufnahme ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Die Marktgemeinde *** ist öffentlicher Auftraggeber im Vergabeverfahren „Diverse ziviltechnische Leistungen für den Bildungscampus *** in der Marktgemeinde ***“. Vergebende Stelle und gleichzeitig rechtsfreundliche Vertreterin des öffentlichen Auftraggebers ist die A Rechtsanwälte OG in ***, ***.
Der öffentliche Auftraggeber hat die zu vergebende Leistung EU-weit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom *** zur Zl. ***, bekannt gemacht. Zur Anwendung gelangt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages betreffend die Erbringung diverser ziviltechnischer Leistungen für den Bildungscampus *** in der Marktgemeinde ***. Wertmäßig ist die öffentliche Ausschreibung zur Vergabe einer Dienstleistung im Oberschwellenbereich angesiedelt.
Die Angebotsfrist endete am 06.04.2020, um 10:00 Uhr, die Öffnung der Angebote sollte laut Ausschreibungsbedingungen um 10:30 Uhr desselben Tages stattfinden, tatsächlich begann die Angebotsöffnung an diesem Tag erst um 11:42 Uhr.
Die antragstellende Bietergemeinschaft hat ebenso wie sechs weitere Bieter fristgerecht ein Angebot über die Vergabeplattform des öffentlichen Auftraggebers abgegeben. Der Gesamtpreis exkl. Umsatzsteuer des Angebotes der Antragstellerin beträgt € ***. Im Vergleich zu den übrigen sechs Angeboten ist der Angebotspreis der Antragstellerin der niedrigste aller Angebote.
Die Ausschreibung wurde von keinem Bieter bekämpft und ist damit bestandfest geworden.
Die Ausschreibungsbedingungen sehen unter Punkt 4. (Eignung der Bieter) unter Sub-Punkt .4.1. (Allgemein) im ersten Absatz auf Seite 11 der Ausschreibung vor, dass sämtliche geforderten Nachweise in aktueller Fassung (nicht älter als zwei Monate) vorzulegen sind. Die Antragstellerin hat hinsichtlich des Mitgliedes der Bietergemeinschaft „C GmbH“ seitens des Magistrates der Stadt Wien (Magistratsabteilung 6) eine am 14.01.2020 ausgestellte Unbedenklichkeitsbescheinigung vorgelegt mit dem Inhalt, dass bescheinigt wird, dass die genannte Gesellschaft im Standort ***, ***, hinsichtlich der städtischen Abgaben als steuerlich zuverlässig angesehen werden kann. Hinsichtlich derselben Gesellschaft wurde eine Bestätigung der Österreichischen Gesundheitskasse mit Datum 14.01.2020 vorgelegt, wonach die Österreichische Gesundheitskasse bestätigt, dass die genannte Gesellschaft ihren Zahlungsverpflichtungen ordnungsgemäß nachkommt.
Hinsichtlich des Unternehmens C GmbH liegt im Angebot der Antragstellerin eine Deckungsbestätigung für eine Planungshaftpflichtversicherung von der M AG mit Datum 15.01.2020 vor. Das selbe Versicherungsunternehmen bestätigt weiters mit Schreiben vom 24.03.2020 seine Bereitschaft, bei Bedarf eine Pauschalversicherungssumme in Höhe von EUR *** für Personen-, Sach- und reine Vermögensschäden zusammen zur Verfügung zu stellen und ersucht um Übermittlung der Unterlagen zwecks Prämiengestaltung. Punkt 4.4. der Ausschreibung (Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) sieht zum Nachweis hiefür vor, dass der Bieter eine Bestätigung beibringt, dass er über eine Betriebshaftpflichtversicherung bei einem europäischen Versicherungsunternehmen im Zeitpunkt der Leistungserbringung von mindestens € *** verfügt bzw. bringt er eine Bestätigung eines namhaften europäischen Versicherungsunter-nehmens bei, dass dieses mit dem Bieter im Fall der Zuschlagserteilung eine solche Betriebshaftpflichtversicherung abschließen wird.
Hinsichtlich des Unternehmens C GmbH wurde aus dem Gewerbeinformationssystem des Bundesministeriums für die Digitalisierung und Wirtschaftsstandort ein Ausdruck mit Datum 09.10.2019 vorgelegt.
Die von der Antragstellerin vorgelegten Strafregisterbescheinigungen für Frau N und Herrn J sind jeweils mit 21.01.2020 datiert, jene für Herrn O mit 12.09.2019.
Gemäß Punkt 4.2. (Befugnis) der Ausschreibung hat der Bieter die Befugnis nachzuweisen, dass er (bzw. seine Subunternehmer) zur Erbringung der Leistungen des Vertragsgegenstandes, insbesondere unter gewerberechtlichen Aspekten bzw. im Hinblick auf die Befugnis als Architekt, Ziviltechniker oder Baumeister, befugt ist und hat er diesbezüglich einen entsprechenden Nachweis (z.B. Auszug aus dem Gewerberegister etc.) vorzulegen.
Die Befugnis des Bieters zur Erbringung der Leistungen ist durch Vorlage einer Gewerbeberechtigung/Befugnisnachweis nachzuweisen. Inhaber einer gleichwertigen Berechtigung eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Staates, der Vertragspartei des EWR-Abkommens ist, können alternativ auch diese Berechtigung vorweisen. (Anlage 1 laut Anlagenverzeichnis V./Formblatt 14).
Gemäß Punkt 4.3. (Berufliche Zuverlässigkeit) der Ausschreibung hat der Bieter zum Nachweis für die allgemeine berufliche Zuverlässigkeit die nachstehenden Urkunden bzw. Erklärungen vorzulegen:
-Unterfertigung der im Formblatt 1 (V. Abzugebende Erklärungen) enthaltenen Erklärungen;
-hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z. 1 BVergG 2018 die Strafregisterbescheinigung gemäß § 10 des Strafregistergesetzes 1968, BGBl. Nr. 277/1968, bzw. die Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m des Gerichtsorganisations-gesetzes – GOG, RGBl. Nr. 217/1896, oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmens;
-hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2018 die Insolvenzdatei gemäß § 256 der Insolvenzordnung-IO, RGBl. Nr. 337/1914, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers
-hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z. 3 BVergG 2018 der Firmenbuchauszug gemäß § 33 des Firmenbuchgesetzes, BGBl. Nr. 10/1991, und die Auskunft aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) gemäß § 365e Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers
-hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z. 6 BVergG 2018 die letztgültige Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungs-trägers und die letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a der Bundesabgabenordnung-BAO, BGBl. Nr. 194/1961, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmers
-zum Nachweis der Zuverlässigkeit hat der Bieter weiters eine Erklärung laut Formblatt 2 abzugeben, in welcher insbesondere ausdrücklich die Nichtanhängigkeit eines Insolvenzverfahrens bestätigt wird (V. Abzugebende Erklärungen).
Dem Angebot der Antragstellerin war hinsichtlich C GmbH eine „WEBEKU – Kontoinformation“ vom 16.03.2020 über einen fälligen Beitragsrückstand an Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von € *** beigegeben, hinsichtlich B GmbH weist die vorgelegte „WEBEKU - Kontoinformation“ von sozialversicherung.at vom 17.03.2020 sogar einen fälligen Beitragsrückstand an Sozialversicherungsbeiträgen von € *** auf; B GmbH hat auch einen Auszug aus dem Steuerkonto vom 16.03.2020 vorgelegt.
Gemäß Punkt 4.4. „Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ der Ausschreibung hat der Bieter zum Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit u.a. den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2018, Eigenerklärung über den Umsatz aus der Erbringung von Ziviltechnikerleistungen für die Jahre 2017, 2018 und 2019 (V. abzugebende Erklärungen, Formblatt 3) vorzulegen. Darüber hinaus hat der Bieter eine Bestätigung beizubringen, dass er über eine Betriebshaftpflichtversicherung bei einem europäischen Versicherungs-unternehmen im Zeitpunkt der Leistungserbringung von mindestens *** Euro verfügt bzw. bringt er eine Bestätigung eines namhaften europäischen Versicherungsunternehmens bei, dass dieses mit dem Bieter im Fall der Zuschlagserteilung eine solche Betriebshaftpflichtversicherung abschließen wird.
Die C GmbH weist ein vom Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr auf. Das Geschäftsjahr erstreckt sich vom 01. Februar eines Jahres bis einschließlich bis 31. Jänner des Folgejahres. Im Zuge der Angebotslegung wurde seitens der Antragstellerin für die C GmbH der Jahresabschluss zum 31. Jänner 2018 vorgelegt. Daraufhin wurde von der vergebenden Stelle die Aufforderung getätigt, den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2018 der C GmbH sowie den Geschäftsabschluss für das Geschäftsjahr 2018 der D GmbH binnen drei Werktagen vorzulegen. Daraufhin wurde für die D GmbH der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2018 vorgelegt, ebenso für die C GmbH der Jahresabschluss zum 31. Jänner 2018. Die Übermittlung der beiden Jahresabschlüsse erfolgte am 11. Mai 2020.
Seitens des öffentlichen Auftraggebers erging mit Schreiben vom 13. Mai 2020 das weitere Ersuchen, für die C GmbH (weil diese ein atypisches Geschäftsjahr habe), den Geschäftsabschluss für das Geschäftsjahr 2018/2019 binnen drei Werktagen beizubringen. Diesem Ersuchen wurde bis dato nicht entsprochen.
In Verbindung dazu regelt Punkt 10. (Seite 18) der Ausschreibung folgendes:
„Sollte nach Meinung des Bieters eine Positionsbeschreibung im Leistungsverzeichnis oder sonst eine vertragliche Regelung missverständlich formuliert sein, so hat er dies sofort während der offenen Angebotsfrist dem Auftraggeber im Weg der elektronischen Kommunikation in einer Anfrage mitzuteilen, um vom Auftraggeber eine Klarstellung zu der entsprechenden Regelung zu erhalten. Die Unterlassung der Erstellung einer Anfrage des Bieters zu einer für ihn missverständlichen Ausschreibungsbestimmung bewirkt, dass die Auslegung des Auftraggebers hinsichtlich der strittigen oder missverständlichen Ausschreibungsbestimmungen maßgeblich wird.“
Dieser Sachverhalt stützt sich auf die unbedenkliche Aktenlage und ist im Übrigen unbestritten.
In rechtlicher Hinsicht ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:
Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Führung des Nachprüfungsverfahrens stützt sich insbesondere auf § 4 NÖ Vergabe- Nachprüfungsgesetz und ist im Übrigen unbestritten. Es bedarf daher dazu keiner weiteren Ausführungen.
Am 10.06.2020 hat der öffentliche Auftraggeber die antragstellende Bietergemeinschaft vom Ausscheiden des von dieser Bietergemeinschaft gelegten Angebotes verständigt. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde am 22.06.2020 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebracht. Unter Berücksichtigung der 10-tägigen Stillhaltefrist ab Verständigung hätte der Nachprüfungsantrag grundsätzlich spätestens am 20.06.2020 eingebracht werden müssen. Da es sich bei diesem Tag um einen Samstag handelte, verlängerte sich diese Frist bis zum nächsten Werktag (somit 22.06.2020). Damit ist der Nachprüfungsantrag fristgerecht eingebracht.
Hinsichtlich des Ausscheidens von Angeboten im Vergabeverfahren regelt Punkt 2.2. der Ausschreibung, dass Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 25 BVergG 2019 auszuschließen sind, deren Eignung nicht gegeben ist, oder die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen, sowie Angebote, die nicht die vollständige Ausschreibungsunterlage umfassen, ausgeschieden werden; ebenso Angebote, bei denen ein Ausscheidungsgrund gemäß § 141 BVergG 2018 gegeben ist. Entsprechend der Judikatur der Vergabeinstanzen werden Angebote ausgeschieden, deren Angebotspreis nicht zumindest eine Entlohnung nach den in Österreich geltenden kollektivvertraglichen Mindestlöhnen berücksichtigt. Ebenso sind unleserliche Angebote auszuscheiden.
Gemäß Punkt 4.1. (Eignung der Bieter, Allgemein) sind sämtliche geforderte Nachweise in aktueller Fassung (nicht älter als zwei Monate) vorzulegen.
Wie bereits sachverhaltsmäßig festgestellt wurde, hat die Antragstellerin ihrem Angebot zahlreiche geforderte Nachweise vorgelegt, die älter als zwei Monate sind (z.B. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Magistrates der Stadt Wien vom 14.01.2020, Bestätigung der Österreichischen Gesundheitskasse vom 14.01.2020, teilweise weisen die Beilagen sogar ein Datum aus dem Jahre 2019 auf). Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, dass es sich dabei um nicht verbesserbare Mängel handelt und somit der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet ist, die Antragstellerin zur Vorlage aktuellerer Bestätigungen aufzufordern. Hinsichtlich der Bestätigungen betreffend Betriebshaftpflicht-versicherung ist ergänzend festzustellen, dass die von der M AG für die C GmbH mit Datum 15. Jänner 2020 ausgestellte Bestätigung älter als zwei Monate ist, die zweite Bestätigung mit Datum 24. März 2020 nur die Bereitschaft enthält, „bei Bedarf“ eine Pauschalversicherungssumme in der geforderten Höhe „zur Verfügung zu stellen“. Laut Ausschreibung muss die Bestätigung aber zumindest den Inhalt haben, dass das Versicherungsunternehmen mit dem Bieter „im Fall der Zuschlagserteilung“ die Betriebshaftpflichtversicherung abschließen wird. Die tatsächlich vorgelegte Bestätigung, in der die Formulierung „bei Bedarf“ verwendet wird, entspricht somit ebenfalls nicht der Ausschreibung, da die verwendete Formulierung nicht ausreichend präzise ist. Es kann dieser Bestätigung nicht entnommen werden, was unter dem Begriff „Bedarf“ zu verstehen ist und wer die Entscheidung darüber trifft, ob dieser „Bedarf“ gegeben ist.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass jede vorgelegte Bestätigung, welche älter als zwei Monate ist, einen selbständigen Ausscheidungsgrund darstellt, da durch die Vorlage von Bestätigungen über zwei Monate jedenfalls ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gelegt wurde (§ 141 Abs. 1 Z 7 BVergG) und die Eignung im Zeitpunkt der Angebotsöffnung (vgl. § 79 Z. 1 BVergG) nicht nachgewiesen war (§ 141 Abs. 1 Z. 2 BvergG).
Des Weiteren ist gemäß Punkt 2.1., zweiter Absatz, der Ausschreibung der Bieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn er seine Verpflichtungen zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben in Österreich oder nach den Vorschriften des Landes, in denen er seinen Sitz hat, nicht erfüllt hat und dies durch eine rechtskräftige Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung in Österreich oder gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Bieter seinen Sitz hat, festgestellt wurde oder durch den öffentlichen Auftraggeber auf andere Weise nachgewiesen wurde oder sonst einer der Gründe des § 78 Abs. 1 BVergG 2018, unbeschadet der § 78 Abs. 3 bis 5 BVergG 2018, vorliegt. Diese Regelung korrespondiert mit Punkt 4.3. der Ausschreibung, wo die diesbezügliche Nachweiserbringung behandelt wird.
Grundsätzlich ist zunächst festzustellen, dass es Zweck sämtlicher vorzulegender Unterlagen (Kontobestätigung, Unbedenklichkeitsbescheinigung und Rückstandsbescheinigung) ist, für den öffentlichen Auftraggeber die Prüfung dahingehend zu ermöglichen, ob der Unternehmer seiner Verpflichtung zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge bzw. Steuern und Abgaben in Österreich nachkommt und ob der Ausschlussgrund des § 78 Abs. 1 Z. 6 BVergG 2018 vorliegt. Entsprechend der Rechtsprechung des VwGH sollen die vom Unternehmer im Vergabeverfahren vorgelegten Unterlagen es dem Auftraggeber ermöglichen, das Vorliegen eines Ausschlussgrundes „ohne weiteren Ermittlungsaufwand“ zu prüfen (VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052). Nach dem Wortlaut der Ausschreibung kann der Unternehmer entweder eine letztgültige Kontobestätigung oder eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Sozialversicherungsträgers oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden vorlegen. Der Informationswert der Unbedenklichkeitsbescheinigung und der Kontobestätigung muss dergestalt sein, dass der Auftraggeber prüfen kann, ob der Ausschlussgrund des § 78 Abs. 1 Z. 6 BVergG 2018 vorliegt. Wesentlich ist dabei, dass es sich um ein Dokument handelt, das vom Sozialversicherungsträger stammt und das eine Erklärung des Sozialversicherungsträgers in Bezug auf die Erfüllung der Verpflichtungen des Unternehmers zur Entrichtung der Sozial-versicherungsbeiträge enthält. Dies ergibt sich schon aus den Formulierungen „Bescheinigung“ und „Bestätigung“ jeweils „des Sozialversicherungsträgers“. Gleiches gilt für die „gleichwertigen Dokumente“, die von den „zuständigen Behörden“ stammen müssen. Auch im Zusammenhang mit dem Nachweis, dass Steuern und Abgaben in Österreich entrichtet wurden, sind eine Wissenserklärung der Steuerbehörde in Form einer Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a BAO oder gleichwertige Dokumente, die von den „zuständigen Behörden“ stammen müssen, erforderlich.
Der vorgelegte Kontoauszug der B GmbH vom 17.03.2020 enthält aber keine Erklärung des Sozialversicherungsträgers, sondern stellt lediglich eine Information über die Bewegungen auf dem Beitragskonto in dem auf dem Kontoauszug angegebenen Beitragszeitraum dar. Es handelt sich somit nicht um eine Erklärung des Sozialversicherungsträgers betreffend die Erfüllung der Betragspflichten. Der Kontoauszug ist schon begrifflich keine „Kontobestätigung“ des Sozialversicherungs-trägers, weil er in Bezug auf die Beitragszahlungen zur Sozialversicherung keine Erklärung des Sozialversicherungsträgers enthält. Würde man den Kontoauszug betreffend die Sozialversicherungsbeiträge einem vom Unternehmer festgelegten Beitragszeitraum einer „letztgültigen Kontobestätigung“ als gleichwertig empfinden, hätte der Unternehmer die Möglichkeit, einen Beitragszeitraum auszuwählen, der keinen Rückstand aufweist. Damit wäre aber zur Frage, ob der Unternehmer seinen Pflichten zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge nach dem Wissen des Sozialversicherungsträgers nachkommt, nichts gesagt, weil nur ein stichtags- oder beitragsbezogener Zeitraum in dem Kontoauszug erfasst wäre. Der Unternehmer hätte es in der Hand, Zeiträume, in denen ausscheidensrelevante Rückstände bestehen, im Vergabeverfahren vorzuenthalten. Damit würde der Zweck der Vorlage der Kontobestätigung als Nachweis zum Nichtvorliegen des Ausschlussgrundes des § 78 Abs. 1 Z. 6 BVergG 2018 gerade nicht erreicht, weil der Auftraggeber auf Basis eines Kontoauszuges nicht ersehen kann, ob außerhalb des vom Unternehmer angegebenen Beitragszeitraumes Rückstände beim Sozialversicherungsträger bestehen.
Der Auftraggeber konnte auf Basis des vorgelegten Kontoauszuges nicht ohne weiteren Ermittlungsaufwand bestimmen, ob die B GmbH ihren Verpflichtungen zur Entrichtung der Sozial-versicherungsbeiträge nachgekommen ist und somit der Ausschlussgrund des § 78 Abs. 1 Z. 6 BVergG 2018 nicht besteht. Die mit dem Nachprüfungsantrag vorgelegte Bestätigung der Österreichischen Gesundheitskasse vom 18.3.2020 vermag daran nichts zu ändern, weil es in dieser heißt „Eine Aussage über die Monate Februar und März 2020 kann aufgrund der jetzigen Situation mit dem Coronavirus nicht getroffen werden“. All das bisher Gesagte gilt auch für den vorgelegten Auszug aus dem Steuerkonto der B GmbH; auch dieser ist einer Bescheinigung gemäß § 229a BAO nicht gleichwertig; jene vom 18.06.2020, die mit dem Nachprüfungsantrag vorgelegt wurde, ist irrelevant (siehe § 79 Z. 1 BVergG 2018). Eine nochmalige Aufforderung zur Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung oder einer letztgültigen Kontobestätigung im Sinne des Punktes 4.3. der Ausschreibung war im Hinblick auf die Gleichbehandlung aller Bieter nicht zulässig. Bei einer Bietergemeinschaft muss die Zuverlässigkeit aller Mitglieder gegeben sein. Das Vorliegen eines Ausschlussgrundes bei einem Mitglied der Bietergemeinschaft führt dazu, dass die Bietergemeinschaft als solche nicht als zuverlässig anzusehen ist (vgl. VwGH 26.06.2019, Ra 2018/04/0161). Damit sind alleine schon aufgrund der Untauglichkeit der diesbezüglich vorgelegten Nachweise weitere Ausscheidensgründe für das gelegte Angebot gegeben.
Selbst unter der Annahme, dass die vorgelegten Unterlagen taugliche Nachweise darstellen würden, müsste der Antragstellerin folgendes entgegengehalten werden:
Für die B GmbH ergeben sich aufgrund des mit dem Angebot vorgelegten Auszuges per 17.03.2020 fällige und aushaftende Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von € ***, hinsichtlich C GmbH zum Stichtag 16.03.2020 aushaftende und fällige Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von € ***. Laut GuV der C GmbH für das Geschäftsjahr vom 01.02.2017 bis 31.01.2018 (nur dieses wurde vorgelegt) betrugen die gesamten sozialen Aufwendungen insgesamt € ***. In Relation dazu stellt der aushaftende Betrag von € *** rund 9,1 % (ohne Kommunalsteuer 10,7 %) dar. Das erkennende Verwaltungsgericht schließt sich hinsichtlich der Wertung dieses Rückstandes den Ausführungen des öffentlichen Auftraggebers an, wonach es sich im gegenständlichen Fall nicht bloß um einen geringfügigen Rückstand handelt (EuGH 10.07.2014, C-358/12, BVwG 25.07.2014, W1872008585-2). Damit liegt ein unionsrechtlich vorgegebener Ausschlussgrund vor.
Gleiches ist für den festgestellten fälligen Rückstand an Sozialversicherungs-beiträgen betreffend B GmbH auszuführen. Der aushaftende Betrag betrug € ***, im gesamten Geschäftsjahr 2018 wurden dazu soziale Aufwendungen in der Höhe von € *** inkl. Kommunalsteuer getätigt bzw. verrechnet. Dies bedeutet in der Relation dazu einen Rückstand von 9,88 % (10,99 % exkl. Kommunalsteuer). Auch dieser Wert kann nicht mehr als geringfügig eingestuft werden.
Damit ist festzustellen, dass auch aufgrund der festgestellten fälligen Rückstände an Sozialversicherungsbeiträgen in zwei Fällen hier ebenfalls zwei selbständige weitere Ausscheidungsgründe gegeben sind.
Hinsichtlich der Verpflichtung zur Vorlage der Unterlagen für das „Geschäftsjahr 2018“ vertritt das erkennende Verwaltungsgericht nachfolgende Rechtsauffassung:
Die Ausschreibung spricht unmissverständlich von „Geschäftsjahr 2018“. Weitere Erklärungen zu diesem Begriff sind in der Ausschreibung nicht enthalten. Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungsgerichtes sind weitere Ausführungen hiezu auch nicht erforderlich. Bei Verwendung eines derartigen Begriffes ohne weitere Präzisierungen hat ein verständlicher Bieter jedenfalls davon auszugehen, dass das „Geschäftsjahr 2018“ zumindest den Zeitraum des Kalenderjahres 2018 abdecken sollte. Sollte ein Bieter ein vom Kalender abweichendes Geschäftsjahr aufweisen, so wäre es auch aufgrund der Ausführungen in der Ausschreibung (Punkt 10., Seite 18) jedenfalls Sache des Bieters gewesen, unverzüglich Anfrage beim öffentlichen Auftraggeber dahingehend zu halten, wie die Vorgaben in der Ausschreibung auf seine Situation bezogen zu sehen sind (vgl. in diesem Zusammenhang die Obliegenheit gemäß § 125 Abs. 6 BVergG im Zuge der Angebotserstellung). Derartiges wurde unterlassen.
Vielmehr hat der öffentliche Auftraggeber (wozu er nicht verpflichtet gewesen wäre) von sich aus im Rahmen der Angebotsprüfung den Antragsteller aufgefordert, auch die Unterlagen für den Zeitraum 01.02.2018 bis 31.01.2019 vorzulegen, damit das gesamte Kalenderjahr 2018 abgebildet ist. Trotz zweimaliger Aufforderung ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen worden.
Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungsgerichtes kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass – auch unter dem Gesichtspunkt des Gesamtzusammen-hanges des Ausschreibungstextes – der öffentliche Auftraggeber eine Prüfung für einen Zeitraum vornehmen wollte, der das gesamte Kalenderjahr 2018 abbildet. Hinsichtlich der von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen ist aber nur der Kalendermonat Jänner 2018 und damit nur 1/12 des zu prüfenden Zeitraumes abgebildet.
Alleine durch den Umstand, dass für elf Monate des Kalenderjahres 2018 Unterlagen nicht vorgelegt wurden, ist bereits ein selbständiger Ausscheidungsgrund entstanden. Dies umso mehr, als in weiterer Folge trotz zweimaliger Aufforderung zur Verbesserung die Antragstellerin der Aufforderung nicht nachgekommen ist, obwohl sie derartige Aufforderungen nicht erheben hätte müssen.
Wenn die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass der gewünschte Jahresabschluss jederzeit vom Firmenbuch abgerufen hätten werden können, so ist dem entgegenzuhalten, dass – wie der öffentliche Auftraggeber ebenfalls zutreffend entgegnete – elektronisch nur eine Kurzversion abgerufen werden kann. Des Weiteren ist nach den Bestimmungen des BVergG 2018 eine Selbstbesorgung der Unterlagen durch den öffentlichen Auftraggeber nur dann zumutbar, wenn damit keinerlei Kosten verbunden sind.
Die Nichtvorlage der vollständigen Unterlagen für das Geschäftsjahr 2018 stellt abermals einen selbständigen Ausscheidungsgrund für das Angebot der Antragstellerin dar.
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass eine Vielzahl von selbständigen Ausscheidungsgründen betreffend das Angebot der Antragstellerin vorliegen und damit der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung jedenfalls abzuweisen ist. Aus diesem Grund erübrigt sich auch ein Eingehen auf die weiteren von den Parteien des Nachprüfungsverfahrens vorgebrachten Argumente.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Entscheidung nicht von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt, ebenso wenig ist von fehlender oder divergierender Judikatur auszugehen. Somit ist nur die außerordentliche Revision zulässig.
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