Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2413/001-2018

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.01.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2020:LVwG.S.2413.001.2018

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Einzelrichter Dr. Schwarzmann nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde von A, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 25.9.2018, ***, betreffend Bestrafung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass als durch die Tat verletzte Verwaltungssvorschrift § 16 Abs. 1 Z. 3 LMSVG und als angewendete Strafnorm § 90 Abs. 1 Z. 5 LMSVG angeführt werden.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 50 Euro zu leisten.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 38, § 50, § 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 19, § 44a Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 411,90 Euro und ist binnen zwei Wochen einzuzahlen (§ 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden (im Folgenden: „belangte Behörde“) wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Stunden) wegen folgender, am 3.2.2017 in ***, ***, begangener Verwaltungsübertretung gemäß § 16 Abs. 1 Z. 3, § 90 Abs. 1 Z. 3 LMSVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 verhängt:

„Sie haben es als gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlich Beauftragter der C Handelsgesellschaft mbH, ***, , zu verantworten, dass diese Gesellschaft den Bestimmungen des § 16 Abs. 1 Z 3 LMSVG iVm Art 3 Abs. 1 lit b der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 zuwidergehandelt hat, da das Produkt "" durch das Anbieten zum Verkauf in der Filiale C Handelsgesellschaft mbH, in ***, ***, in Verkehr gebracht wurde, obwohl dieses Produkt aus folgenden Gründen nicht den Bestimmungen entsprochen hat: Die Probe weist eine deutliche Geruchsabweichung "kunststoffartig" auf. Die Probe ist bei bestimmungsgemäßem Gebrauch geeignet, Lebensmittel nachteilig zu beeinflussen, sodass diese für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist und entspricht daher nicht den allgemeinen Anforderungen an Gebrauchsgegenständen gemäß § 16 Abs. 1 Z 3 LMSVG iVm. Art. 3 Abs. 1 lit b der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004.“

Der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren wurde mit 25 Euro festgesetzt; weiters wurde der Ersatz der AGES-Untersuchungskosten von 86,90 Euro vorgeschrieben. Das Straferkenntnis stützt sich auf eine Anzeige der Abteilung Veterinärangelegenheiten und Lebensmittelkontrolle des Amtes der NÖ Landesregierung und ein Gutachten der AGES – Institut für Lebensmittelsicherheit *** vom 10.3.2017.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu unter Erteilung einer Ermahnung, in eventu Strafherabsetzung, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Nach der Probenziehung habe der Lieferant zeitnah eine Prüfung von Sportflaschen aus demselben Produktionsvorgang veranlasst; laut den vorgelegten Gutachten des TÜV *** entsprächen die Produkte den Anforderungen der VO (EG) Nr. 1935/2004. Die sensorische Prüfung nach DIN 10955 habe keine Abweichung festgestellt. Dass durch den Geruch der Flasche bei bestimmungsgemäßem üblichen Gebrauch das Lebensmittel gesundheitsschädlich beeinflusst werde, sei nicht bewiesen. Auf der Flasche sei eindeutig ein Warnhinweis „Bitte vor dem ersten Gebrauch gründlich mit warmen Wasser oder Spülmittel reinigen“ angebracht. Die Tatumschreibung hätte beinhalten müssen, inwiefern der Beschwerdeführer dem Art. 3 Abs. 1 lit. b der VO (EG) Nr. 1935/2004 zuwidergehandelt habe. Normadressat sei der Hersteller und nicht der Einzelhändler; eine Herstellerersatzhaftung des Einzelhändlers sei im (EU-)Lebensmittelrecht nicht vorgesehen. De Geruchsbildung bei Trinkflaschen aus Polyethylen sei durchaus üblich und hindere Verbraucher keinesfalls am bestimmungsgemäßen Gebrauch der Trinkflasche und beeinflusse Lebensmittel nicht nachteilig. Der kunststoffartige Geruch verflüchtige sich nach Öffnen und Spülen bzw. Auswaschen der Flasche. Ein Verstoß gegen die gute Herstellungspraxis i.S.d. VO (EG) Nr. 2023/2006 liege nicht vor. Das Prinzip der Kettenverantwortung sei obsolet, stattdessen gelte die differenzierte Stufenverantwortung. Jeder Unternehmer hafte nur für jene Bereiche, die er beeinflussen könne. Die Primärverantwortung liege beim Hersteller bzw. Importeur. Importeur in den EU-Raum sei die H GmbH in Deutschland, diese habe alle Pflichten erfüllt. Dem Händler (C) könne wirtschaftlich nicht zugemutet werden, jedes einzelne Produkt zu überprüfen bzw. eine chemische Analyse der Produkte durchführen zu lassen. Selbst wenn eine Flasche ausgepackt und geöffnet worden wäre und übler Geruch festgestellt worden wäre, hätte der C-Mitarbeiter die Flasche ausgewaschen und alles wäre paletti und die Flasche risikolos befüllbar. C habe das Produkt nicht hergestellt oder in seinem Namen vermarktet, nicht verpackt oder Etiketten angebracht und sei nicht für die Sicherheit verantwortlich. C als Handelsunternehmen sei nur verantwortlich, zusätzliche Produktkontrollen bei Verdacht vorzunehmen, wenn Verdacht besteht, sonst müsse er sich auf eine zweifelsfreie ordnungsgemäße Konformitätserklärung verlassen, wobei er bei Übernahme der Produkte von Dritten auch kontrollieren müsse, ob die Rückverfolgbarkeit gewährleistet sei, beides sei im gegenständlichen Fall sichergestellt. Der Beschwerdeführer habe seine Pflichten im Sinne der VO (EG) Nr. 1935/2004 erfüllt. Eine Verwaltungsübertretung sei nicht vorwerfbar und jedenfalls entschuldbar, da er trotz gehöriger Aufmerksamkeit davon ausgehen habe können, dass das Produkt den EU-Vorschriften entspreche. C sei ein filialisierter Einzelhändler mit 240 Filialen in ganz Österreich. Das Sortiment umfasse rund 200.000 Produkte und neben Büro-, Papier- und Papeterie-Waren, Schulartikeln und Entertainment-Produkten vertreibe C auch Gebrauchsgegenstände i.S.d. LMSVG und Spielzeugartikel. Der Anteil dieser Warengruppe am Gesamtumsatz habe im letzten Geschäftsjahr weniger als 5 Prozent betragen. C vertreibe praktisch keine Lebensmittel, nur Tortendekorationspasten, etc. - Der Einkauf erfolge zentral durch die Einkaufsabteilung, wo Spezialisten für die verschiedenen Warengruppen arbeiteten, denen die Produzenten, Importeure, Lieferanten und Großhändler seit vielen Jahren bekannt seien und die über die einschlägigen Produktvorschriften Bescheid wüssten, zu diesen Themen laufend geschult und von allen Änderungen informiert würden. Seitens der Einkaufsabteilung sei eine Qualitätsmanagement-Abteilung eingerichtet, die bei den Lieferanten Informationen einhole, die Produktbeschreibungen bzw. Konformitätserklärungen prüfe und erst nach positiver Prüfung die Bestellung rechtsverbindlich freigebe. Um die Einhaltung der Vorschriften bestmöglich sicherzustellen und Übertretungen auszuschließen, habe der verantwortliche Beauftragte zusätzlich ein Kontrollsystem eingerichtet. Dessen Kernelemente seien: Warenauswahl (nach Prüfung der Produktangaben und Freigabe der Qualitätsmanagement-Abteilung, Einkaufsbedingungen, Vorlage der geplanten Warenbestellungen an die Qualitätsmanagement-Abteilung zur Prüfung), Warenübernahme (Prüfung auf sichtbare Mängel und Funktionsfähigkeit bzw. wie im gegenständlichen Fall, ob Gestank vorliege, durch Entnahme von Stichproben; Überprüfung der Begleitpapiere, Etiketten sowie der Gebrauchsanleitung; bei Einwandfreiheit Warenübernahme und Weiterleitung der Begleitpapiere an die Einkaufsabteilung zur nochmaligen Kontrolle und Ablage; widrigenfalls Nichtübernahme der Ware; Mitarbeiter der Einkaufsabteilung kontrollierten die Mitarbeiter der Warenübernahme und die Etiketten/Gebrauchsanleitungen; bei neuen Produkten oder Produkten von neuen Lieferanten oder solchen, mit welchen schon Probleme aufgetreten seien, fänden solch begleitende Kontrollen statt; wenn Artikel seit Jahren im Sortiment seien und meist vom selben Lieferanten bezogen würden, fänden auch regelmäßige stichprobenartige Kontrollen statt); regelmäßige Schulungen/Wissenskontrollen der Mitarbeiter (auch ohne Ankündigung; bei mehrmaligem Übersehen von Mängeln oder fehlenden Dokumenten Versetzung in andere Abteilungen oder – bei schweren Fällen – Jobverlust); Zweifelsfälle und Kontrolle (bei Zweifeln an den Produkten entschieden die Produktexperten der Einkaufsabteilung über das weitere Vorgehen; Warenübernahme müsse gegengezeichnet werden, um Eigenmächtigkeiten eines Mitarbeiters vorzubeugen); Systemkontrolle (laufende Überprüfung und Optimierung der Anweisungen und Betriebsanordnungen; Information und Schulung der Mitarbeiter; Dokumentation von Zweifelsfällen, um Sorgfaltsregeln zu erstellen; durch den verantwortlichen Beauftragten laufende persönliche Kontrolle, Belehrung, Information und Überprüfung der Mitarbeiter, vorrangig jener der Einkaufsabteilung, die ihrerseits die ihnen unterstellten Mitarbeiter laufend kontrollierten); Anweisungen (der verantwortliche Beauftragte habe die ihm unterstellten Mitarbeiter verpflichtet, das Kontrollsystem lückenlos und durchgehend einzuhalten, und weise regelmäßig auf die Konsequenzen von Verstößen hin; Ursachen für Fehlverhalten von Mitarbeitern würden systematisch erhoben und prompt Maßnahmen zur Vermeidung oder neue Anweisungen erteilt; bei Zweifels- und Verdachtsfällen sei die Warenübernahme vorläufig zu stoppen, um die weitere Vorgangsweise festzulegen), Fehler und Konsequenzen (die verantwortlichen Mitarbeiter würden bei Fehlern unverzüglich ermahnt, belehrt, nachgeschult und gegebenenfalls disziplinäre Maßnahmen gesetzt und alle Mitarbeiter informiert); bei Abwesenheit des verantwortlichen Beauftragten beauftrage er leitende Mitarbeiter der Einkaufsabteilung mit der Überwachung und Einhaltung des Kontrollsystems und erhalte dann Bericht über allfällige Missstände. Im konkreten Fall sei nicht ersichtlich, welche weiteren Maßnahmen der Beschwerdeführer angesichts der Größe und des Aktionsradius des Unternehmens hätte treffen können. Er habe dargelegt, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Er habe ex ante die Einhaltung der Normen bei lebensnaher Betrachtung realistischerweise erwarten dürfen. Er sei seiner Überwachungspflicht nachgekommen und habe dessen ungeachtet die Übertretung nicht verhindern können. Das Verwaltungsstrafrecht sehe keine reine Erfolgshaftung vor, sondern das Verschuldensprinzip. Eine Kontrolle des Herstellungsprozesses sei C mit seinen technischen Möglichkeiten nicht möglich und wirtschaftlich unzumutbar. Der Beschwerdeführer habe nie von einer Kundenbeschwerde (z.B. die Flasche stinke total, lasse sich nicht auswaschen, stinke nach Auswaschen immer noch) erfahren. Er habe auch keine einschlägigen Verdachtsmomente aus dem Markt gehört und sich aller ihm im Rahmen seiner Berufstätigkeit und langjähriger Berufserfahrung zur Verfügung stehenden Informationen bei der Prüfung der Produkte bedient, d.h. in die Kontrollabläufe integriert. Wie in den TÜV *** Prüfberichten, etwa vom 23.2.2017, ersichtlich, sei übler Geruch/Gestank nicht festgestellt worden. Die Plastiktrinkflaschen seien als billiges Massenprodukt einem starken Umschlag unterworfen, d.h. H liefere laufend an C, wo diese Produkte in großer Menge rasch verkauft und daher auch nicht lange im Zentrallager gelagert würden. Der Beschwerdeführer gehe davon aus, dass die geprüften Flaschen von derselben Charge stammten wie die im Verfahren gegenständliche Plastiktrinkflasche. Eine Prüfung jeder Charge sei nicht zumutbar. Die Konformitätserklärung vom 23.12.2015 beweise, dass das gegenständliche Produkt den einschlägigen EU-Bestimmungen entspreche.

Am 21.10.2019 hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Beschwerdeführer nicht erschienen ist, jedoch sein Rechtsanwalt, der auf seine Einvernahme verzichtete und vorbrachte, dass vor dem Beschluss der Generalversammlung vom 20.11.2018, mit dem die D HandelsgesmbH mit der C GesmbH fusioniert worden sei und seit dem die Firma nunmehr E HandelsgesmbH lautee, diese beiden Unternehmen unter dem Dach der Muttergesellschaft F gestanden seien. Er brachte weiters vor, dass hinsichtlich der Beanstandung von Flaschen aus der gleichen Charge vom LVwG Oberösterreich zu *** das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt worden sei. Der Tatbestand des § 16 Abs. 1 Z. 3 LMSVG sei nicht erfüllt. Die belangte Behörde sei örtlich nicht zuständig gewesen, sondern jene am Zentralsitz des Unternehmens in ***. Die Angemessenheit der AGES-Untersuchungskosten würde bestritten, da lediglich gerochen worden sei.

Der Zeuge G von der Abteilung Veterinärangelegenheiten und Lebensmittelkontrolle des Amtes der NÖ Landesregierung sagte im Wesentlichen Folgendes aus: „Mir war eine Beanstandung … in einer Dfiliale in *** betreffend eine Plastikflasche zur Kenntnis gebracht worden (… mit Aufschrift „“). Wir sind dafür zuständig, Maßnahmen zu setzen; da es bei D eine Rückrufaktion gegeben hat, sollte ich nachsehen, ob auch bei C im Sortiment sich derartige Flaschen befinden. Da C und D unter einem Dach unter demselben Qualitätssicherheitsmanagement vereint sind, war auch zu überprüfen, ob die wechselseitige Kommunikation dort funktioniert. Ich habe in der Cfiliale in *** von dieser Marke „“ nur mehr diese beiden vorgefunden, die ich dann als Probe gezogen habe. … Aus meinem Gedächtnis heraus glaube ich, dass diese Flaschen nicht noch zusätzlich (z.B. durch eine Plastikfolie) verpackt waren, sondern sich unverpackt im Regal befanden. Ich kann mich erinnern, dass ich in eine Flasche hineingerochen habe und tatsächlich einen interessanten Geruch nach Plastik festgestellt habe. Ich kann mich noch erinnern, dass ich sogar mit der Filialleiterin darüber gesprochen habe, ihr aber auch genauso mitgeteilt habe, dass ich kein Gutachter bin und daher kein Urteil dazu abgeben kann. … Die beiden Flaschen wurden dann in einen Probenahmesack aus Plastik gegeben und zugeklebt. Würde man diese Verklebung wieder aufreißen, käme zum Vorschein „Amtlich versiegelt“. Diese Säcke sind für Lebensmittelkontakt geeignet. Hier darf keine Beeinflussung stattfinden. … Die Probenziehung in *** dürfte damals im Rahmen einer Planprobenziehung erfolgt sein; von einer Parteienbeschwerde ist mir nichts bekannt. Ich nahm keine Planprobe, sondern eine Verdachtsprobe. Das Probenahmesoll beträgt 5 Stück; mir war bewusst, dass dies für eine Volluntersuchung nicht ausreichen würde. Wenn ich keinen Verdacht gehabt hätte, hätte ich ein anderes Produkt genommen, bei dem noch genügend Stück vorhanden waren.“ – Er gab später noch an, dass von seiner Abteilung am 1.2.2017 um 10:19 Uhr ein E-Mail an die damalige Dachgruppe F ergangen sei, in der D umgehend gefordert worden sei, einen internen Rückruf der Flaschen „***“ zu veranlassen bzw. den Lieferanten, die H GmbH, zu informieren und sämtliche Schreiben über den Rückruf an die Filialen vorzulegen, ebenso den Entsorgungsnachweis, und wies das diesbezügliche Mail dem unterfertigten Richter auch vor.

Die Zeugin I von der AGES – Institut für Lebensmitteluntersuchung *** gab im Wesentlichen Folgendes an: „Ich bekam die Probe in einem Probensack mit einer Kennung der Lebensmittelaufsicht und einem Begleitschreiben der Lebensmittelaufsicht. Diesem war im gegenständlichen Fall auch zu entnehmen, dass es sich um eine Infoprobe zu einer anderen, bereits einige Tage zuvor gezogenen Probe, die ich schon von einem anderen Aufsichtsorgan bekommen hatte, handelt. Es waren zwei Flaschen, die optisch und von der Artikelnummer her völlig ident waren mit jenen, die Tage zuvor als Originalprobe gezogen worden waren. Es wurde eine Prüfplanung gemacht, basierend auf der Anzahl und dem bereits vorhandenen Wissen. In diesem Fall waren es zwei Proben als Infoprobe. Die Originalproben zuvor bestanden aus fünf Stück. Alle sieben waren optisch ident und hinsichtlich der Artikelnummer ident. Die Probe wird zuerst beschrieben, es wird die Artikelnummer angeschaut, es wird der EAN-Code angeschaut, und auch nicht nur die optische Beschreibung, sondern auch bereits die erste Beschreibung einer Geruchsauffälligkeit. Das macht eine Person. Wenn eine Auffälligkeit festgestellt wird, wird eine kommissionelle Prüfung am Gegenstand angeordnet. Wenn genug Proben vorhanden sind, wird auch eine Migrationsprüfung durchgeführt. Dabei wird nicht nur ein Geruchsbefund gemacht, sondern ist auch ein Geschmacksbefund machbar. 24 Stunden lang wird bei 40 Grad Celsius Leitungswasser in der Flasche gehalten und danach das Leitungswasser mit dem Prüfwasser verglichen. Man hat Prüfpaare und muss daraus die abweichende Prüfprobe erkennen. Es ist eine verdeckte Prüfung. Die Verfahren sind akkreditiert und für beide gibt es entsprechende Prüfvorgaben. … Die drei Prüfer sind nicht irgendwelche Personen, sondern ausgebildete Prüfpersonen, die regelmäßig Sensorikprüfungen bestehen müssen von Grundgeschmacksarten bis Geruchsüberprüfungen. Ich war eine von diesen drei Prüfern, und ich kam zum Schluss, dass es sich um eine deutliche Geruchsabweichung handelte. Die Beschreibung „nach Kunststoff“ ist vielleicht etwas irreführend in diesem Zusammenhang, in Wirklichkeit handelt es sich um einen typischen Geruch, der entsteht, wenn Kunststoff überhitzt wird, das heißt oxidiertes Polyethylen. Dabei entstehen chemische Verbindungen, die mittlerweile analysiert sind und als solche nicht unbedingt toxikologisch problematisch sind, aber zu dieser deutlichen Geruchs- und Geschmacksabweichung führen. Dies entspricht schlussendlich nicht den allgemeinen Anforderungen der Rahmenverordnung. Bei dieser reinen Prüfung der Probe selbst müssen alle drei Prüferergebnisse übereinstimmen. Das Beurteilungskriterium beginnt bei 0 (keine Abweichung), 1 ist eine noch nicht beschreibbare Abweichung, 2 ist eine leichte Abweichung und 3 ist eine deutliche Abweichung. Die Beanstandung erfolgt erst ab einer deutlichen Abweichung (Stufe 3); eine leichte Abweichung ist zu tolerieren. So ist die Verfahrensanweisung festgelegt. Das heißt, in diesem Fall sind alle drei Prüfer zum Schluss gekommen, dass eine deutliche Geruchsabweichung (Stufe 3) vorliegt. Es war eine Infoprobe zur bereits intensiv getesteten Originalprobe. Eine Flasche wird für die Kunststoffidentifikation verwendet (nicht zerstörungsfrei). Man braucht dann vier Flaschen zur Migration, da diese Produkte zum Teil sehr unterschiedliche Geruchseigenschaften haben, was an Abweichungen im Produktionsprozess vorliegen dürfte, bei der Originalprobe kommt ein anderes Prüfverfahren zur Anwendung, weshalb hier vier Prüfer die Sensorik vorgenommen haben. Auch diese kamen zum Schluss, dass eine deutliche Geruchsabweichung vorlag. Bei den organoleptischen Migrationslösungen darf es leichte Abweichungen geben, wobei aber ein gewisses Signifikationsniveau erreicht werden muss und das arithmetische Mittel über 2,5 bei der Geruchsabweichung liegen muss, damit eine Beanstandung ausgesprochen wird. Bei dieser Prüfung wird eben nicht nur die Geruchsabweichung, sondern auch die Geschmacksabweichung feststellbar, was bei einer reinen Prüfung an der Probe selbst nicht möglich ist, dort kann nur die Geruchsabweichung festgestellt werden. Die getätigte Schlussfolgerung, dass die Probe bei bestimmungsgemäßem Gebrauch geeignet ist, Lebensmittel nachteilig zu beeinflussen, wurde im gegenständlichen Fall gezogen, weil eben die Originalprobe schon getestet worden war und exakt dieselbe Artikelnummer vorlag. Es war genau der gleiche Geruch bzw. das gleiche Geruchsprofil. Es passte auch mit den Ergebnissen der kommissionellen Prüfung der Originalprobe zusammen. Es handelt sich um flüchtige Stoffe, sonst würde man sie ja nicht riechen können, diese gehen dann in die in die Flasche gefüllte Flüssigkeit über. Wenn nicht schon ein auffälliger Geruch am Gegenstand festgestellt wird, findet gar keine Migrationsprobe mehr statt. Angesprochen darauf, dass es auf der Flasche unten heißt „Bitte vor dem ersten Gebrauch gründlich mit Wasser und Spülmittel reinigen“: In der Arbeitsanweisung und im Prüfbericht ist beschrieben, dass die Flasche vor der Prüfung von uns zu reinigen ist. Wir reinigen die Probe immer vorher. Wenn sogar eine Reinigungsvorschrift mitgeliefert wird, wird entsprechend dieser Reinigungsvorschrift gereinigt. Man muss dabei achtgeben, dass man nicht ein Spülmittel nimmt, das von selbst wieder Gerüche (z.B. Zitronengeruch) ausstrahlt. Wenn das Material schlecht verarbeitet ist, ist so viel von diesen Abbaustoffen vorhanden, dass diese immer nachwirken. Die Flaschen stinken auch heute noch. Ich habe sie mitgebracht.“

Der unterfertigte Richter und der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers öffneten daraufhin die beiden Flaschen, um daran zu riechen. Der unterfertigte Richter ist zwar nicht diesbezüglich geschult, konnte aber auch einen eigenartigen Geruch feststellen. Die Zeugin wies weiters Teststicks der TU *** vor, die zu Lernzwecken und zu Kontrollzwecken verwendet werden. Diese betrafen eine Mischung aus oxidiertem Polyethylen und Polypropylen (die Flaschen bestehen aus Polyethylen und Polypropylen) und 8-Nonenal (eine dieser Substanzen, die diesen leicht verbrannten Geruch ausstrahlen). Der Geruch dieser drei Sticks war tatsächlich ähnlich jenem aus den Flaschen.

Die Zeugin gab fortgesetzt an: „Polyethylen braucht Antioxidantien, sonst würde es zu rasch physikalisch-chemisch abbauen. Es würde brüchig werden etc. Um dieses Material zu schützen, werden Antioxidantien zugesetzt, meistens auf Phenolbasis. Diese werden beim Verarbeitungsprozess auch abgebaut, und ein Teil dieser Geruchsstoffe kann davon stammen. Das steigert sich noch, wenn Kunststoff recycelt wird, also nochmals verarbeitet wird. … Mikrowelle und Spülmaschine lassen ebenfalls die Abbauprodukte heraustreten. Die Antioxidantien werden in der Mikrowelle und Geschirrspüler rasch zu einer Verschlechterung der Materialqualität führen. Bei Polyethylen ist der Schmelzpunkt relativ niedrig. Der Verschluss ist aus Polypropylen. Wir schauen am Anfang eben deshalb, aus welchen Materialien alles besteht, um daraus Schlüsse zu ziehen, ob etwas identisch sein könnte, etc. Wir versuchen die Rückhaltemuster möglichst geruchsneutral zu lagern. Natürlich können sich Geruchseigenschaften über die lange Zeit verändern. Im gegenständlichen Fall kann ich aber sagen, dass sich hier das Geruchsprofil gehalten hat, nachdem ich die Flasche vor über zweieinhalb Jahren selbst getestet habe. Die Probe wurde vorher gereinigt und riecht nach dieser langen Zeit immer noch so. Im Prüfwasser gab es Unterschiede im Geruchsprofil, aber nicht im Geschmacksprofil, das in allen Fällen gleich ausgeprägt war. Es war immer eine Übereinstimmung des Geruchs an der Flasche selbst. Die Rahmenverordnung 1935/2004 ist vollumfänglich im LMSVG integriert. Dort sind die organoleptischen Herausforderungen vollständig angeführt. In Art. 3 Abs. 1 lit. c dieser Verordnung ist normiert, dass Gegenstände keine Bestandteile auf Lebensmittel in Mengen abgeben dürfen, die geeignet sind, eine Beeinträchtigung der organoleptischen Eigenschaften der Lebensmittel herbeizuführen. Das heißt, im gegenständlichen Fall ging es gar nicht darum, dass die Flüssigkeit aus dieser Flasche dann gesundheitsgefährdend wäre oder eine Veränderung der Zusammensetzung herbeigeführt hätte. Es geht dabei natürlich auch um eine Verbrauchererwartung. Im gegenständlichen Fall ist es eine nachteilige Beeinflussung chemischer Natur, die auf organoleptischer Basis nachgewiesen ist. Es geht darum, ob ein Verbraucher ein solches Produkt verwendet bzw. es akzeptabel für ihn ist. Was er schmeckt und riecht, sind abgegebene Chemikalien. Ich glaube nicht, dass es die Verbrauchererwartung ist, eine Flüssigkeit zu trinken, die nach verbranntem Polyethylen riecht. … Es ist sicher keine Gesundheitsschädigung, aber das Lebensmittel wird unvertretbar verändert. Auf die Gebührennote angesprochen, gebe ich an, dass diese ohnehin billiger gekommen ist als bei einer zusätzlichen Migrationsprüfung. Die Fotoanfertigung wird immer eigens verrechnet. Wir haben ständig solche Proben. Darauf basiert eine große Erfahrung bei uns. Wir beanstanden auch nur jene, die tatsächlich abwegige Geruchs- und Geschmackseigenschaften aufweisen. … Es gibt auch PE-Flaschen, die nicht beanstandet werden. Die Regel ist, dass sie nicht beanstandet werden; hier handelt es sich also schon um einen abweichenden Geruch und Geschmack, der im Zusammenhang mit der Herstellung zu sehen ist.“

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über die Beschwerde wie folgt erwogen:

Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer war zur Tatzeit Geschäftsführer und verantwortlicher Beauftragter (u.a. für den Bereich Lebensmittelrecht und Verbraucherschutz) der C Handelsgesellschaft m.b.H, die 2018 mit der D Handelsgesellschaft m.b.H., deren verantwortlicher Beauftragter er ebenfalls war und mit der sie schon unter dem Dach der Muttergesellschaft F stand, zur E Handelsgesellschaft m.b.H. fusioniert wurde. Am 3.2.2017 wurden in der C-Filiale in *** zwei (in China hergestellte und von einem ständigen Lieferanten, der deutschen H GmbH gelieferte) blaugraue Trinkflaschen aus undurchsichtigem Kunststoff (Polyethylen = PE) mit Schraubgewinde mit dem bunten Aufdruck „***“ und mit orangem Schraubverschluss aus undurchsichtigem Kunststoff (Polypropylen = PP) mit hochziehbarem Trinknippel durch Anbieten zum Verkauf in Verkehr gebracht. Diese beiden Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln (Getränken) in Berührung zu kommen, waren mit einem Etikett mit u.a. folgenden Angaben versehen: „Made in China“, „425 ml“, „Sportflasche …. Bitte vor dem ersten Gebrauch gründlich mit warmem Wasser und Spülmittel reinigen. Nicht geeignet für die Mikrowelle und Spülmaschine. Nicht für kohlensäurehaltige Getränke geeignet. H GmbH, ***, *** Germany.“ Sie wiesen eine deutliche Geruchsabweichung („kunststoffartig“ bzw. nach verbranntem bzw. oxidiertem Polyethylen) auf und waren bei bestimmungsgemäßem Gebrauch geeignet, Lebensmittel derart nachteilig zu beeinflussen, sodass diese für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind.

Im Unternehmen des Beschwerdeführers ist ein Kontrollsystem eingerichtet, um die Einhaltung der Vorschriften bestmöglich sicherzustellen und Übertretungen auszuschließen. Der Anteil von Gebrauchsgegenständen am Gesamtumsatz beträgt weniger als 5 Prozent. In der Einkaufsabteilung samt Qualitätsmanagement-Abteilung sind Spezialisten beschäftigt, die erst nach Einholung von Informationen bei den Lieferanten und nach positiver Prüfung der Produktangaben bzw. Konformitätserklärungen die Bestellung rechtsverbindlich tätigen. Bei Warenübernahme findet eine Überprüfung der Papiere bzw. Etiketten und durch Entnahme von Stichproben eine Prüfung auf sichtbare Mängel und Funktionsfähigkeit bzw. auch auf Gestank statt. Wenn ein C-Mitarbeiter eine Flasche geöffnet und üblen Geruch festgestellt hätte, hätte er (bloß) die Flasche ausgewaschen. Eine Prüfung jeder Charge findet nicht statt. Die Mitarbeiter werden regelmäßig informiert, geschult und kontrolliert, auch durch den Beschwerdeführer selbst. Er hat seine Mitarbeiter verpflichtet, das Kontrollsystem lückenlos und durchgehend einzuhalten, und weist regelmäßig auf die Konsequenzen von Verstößen hin. Die verantwortlichen Mitarbeiter werden bei Fehlern grundsätzlich ermahnt, belehrt, nachgeschult und gegebenenfalls disziplinäre Maßnahmen gesetzt und alle Mitarbeiter informiert.

Schon am 19.10.2016 waren in der D-Filiale in *** fünf Flaschen aus einer anderen Charge (und mit anderer Aufschrift, nämlich „“) als Probe gezogen worden, und am 26.1.2017 waren in der C-Filiale in *** fünf Flaschen „“ aus derselben Charge wie die am 3.2.2017 gezogenen von der Lebensmittelaufsicht als Probe gezogen worden. Nachdem beim Amt der NÖ Landesregierung das AGES-Gutachten zur erstgenannten Probe, wonach diese aufgrund abwegiger Geruchseigenschaften für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet sei, eingelangt ist, sandte die Abteilung Lebensmittelaufsicht am 1.2.2017 um 10:19 Uhr ein E-Mail an die Dachgruppe F, in der D umgehend aufgefordert wurde, einen Rückruf der Flaschen „***“ und deren Entsorgung zu veranlassen bzw. den Lieferanten, die H GmbH, zu informieren. Eine Reaktion von C darauf konnte nicht festgestellt werden.

Diese Feststellungen gründen sich auf folgende Beweiswürdigung:

Die Umstände der Probenziehung ergeben sich aus dem unbedenklichen Probenbegleitschreiben vom 3.2.2017. Das Lebensmittelaufsichtsorgan hat lebensnahe und glaubhaft geschildert, wie es bei der Probenziehung in der C-Filiale den „interessanten Geruch nach Plastik“ in einer Flasche wahrgenommen und darüber auch mit der Filialleiterin darüber gesprochen hat und dass durch die Verwahrung im amtlichen Probenahmesack keine nachteilige Beeinflussung stattfinden konnte. Auch seine Angaben über das Mail vom 1.2.2017 an die Dachgruppe waren durch Vorweis dieses Mails höchst glaubhaft. Die Beschreibung und Etikettierung der beiden Flaschen ergibt sich zweifelsfrei aus dem AGES-Gutachten, vor allem den darin enthaltenen Fotos der Probe und dem Ergebnis der Materialidentifikation (PE und PP). Letztere wurde ebenso wie die Verfahren zur sensorischen Prüfung und die Ursache für das Geruchsprofil (Überhitzung von PE) von der Zeugin I von der AGES höchst fachkundig, umfangreich und glaubhaft und auch für Laien schlüssig und nachvollziehbar beschrieben und erklärt, sodass für das erkennende Gericht kein Zweifel an der Richtigkeit ihrer Angaben besteht; so vermochte der Rechtsanwalt ihren fachlichen Ausführungen in keinster Weise entgegen zu treten und ist für das erkennende Gericht kein Grund erfindlich, warum sie sich – als Zeugin unter Wahrheitspflicht und damit strafrechtlicher Verantwortung – den Konsequenzen einer Falschaussage hätte aussetzen sollen. So ist insb. glaubhaft, dass die Flaschen vor der Prüfung entsprechend der Reinigungsvorschrift gereinigt wurden und dass sich das Geruchsprofil über die lange Zeitspanne von der Untersuchung bei der AGES bis zur öffentlichen mündlichen Verhandlung gehalten hat. Dem verfahrensgegenständlichen, schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der AGES, wonach die Probe geeignet ist, Lebensmittel nachteilig zu beeinflussen, sodass diese für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, ist der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Die von ihm im verwaltungsbehördlichen Verfahren vorgelegten zwei Prüfberichte des TÜV *** vom Februar und März 2017 betreffen zwar Trinkflaschen der H GmbH, aber mit den Aufschriften „“, „“, „“, „“, deren Chargen- bzw. EAN-Nummern in den Prüfberichten nicht angegeben sind, sodass nicht erwiesen ist, dass diese aus derselben Charge stammen wie die verfahrensgegenständlichen Flaschen „***“, und zudem haben auch dort die Geruchsüberprüfungen eine deutliche bis starke Geruchsabweichung und (bei einer Flasche) die sensorische Prüfung einen Geschmacksübergang ergeben. Die im verwaltungsbehördlichen Verfahren vorgelegte EG-Konformitätserklärung der H GmbH betreffend die „Sportflasche ***“ (dass der Artikel den grundlegenden Sicherheitsanforderungen der EG-Richtlinie (EC) 10/2011 sowie der Verordnung (EU) Nr. 1935/2004 entspricht) stammt vom 6.2.2017 (datiert also einige Tage nach der Tat!) und betrifft eine andere Artikelnummer (nämlich ***; die verfahrensgegenständlichen Flaschen haben Art. Nr. ), und die zweite vorgelegte EG-Konformitätserklärung stammt vom 4.4.2017 und betrifft ein ganz anderes Produkt (Sportflasche „“, Art. Nr. ***). All diese vorgelegten Urkunden sind also nicht geeignet, das AGES-Gutachten zu entkräften bzw. den Beschwerdeführer zu entlasten. Eine in der Beschwerde angesprochene „Konformitätserklärung vom 23.12.2015“ befindet sich – entgegen dem Beschwerdevorbringen – nicht im Behördenakt und wurde auch dem Landesverwaltungsgericht nicht vorgelegt.

Im – zuvor ebenfalls beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen – Akt LVwG-S-1195/001-2018 ging es um eine Bestrafung wegen der von beiden Zeugen beschriebenen Probenziehung von 5 Flaschen (mit gleicher Aufschrift „“) am 26.1.2017 in der C-Filiale in . Auch dort hatten die gleichartig aussehenden und mit einem gleichartigen Etikett versehenen und von der H GmbH bezogenen Flaschen aus PE und der Schraubverschluss aus PP bestanden, und auch dort war der Geruch als „kunststoffartig“ beschrieben worden; die organoleptische Prüfung von wässrigen Migrationslösungen zeigte eine deutliche Geschmacksabweichung ebenfalls nach Kunststoff (AGES-Gutachten vom 10.3.2017). EAN-Code (), Chargennummer () und Artikelnummer (***) sind ident mit jenen der verfahrensgegenständlichen beiden Flaschen, die am 3.2.2017 in *** als Probe gezogen wurden.

Es ist also erwiesen, dass die am 26.1.2017 in *** und die am 3.2.2017 in *** gezogenen Proben aus derselben Charge stammten, und stringent, dass die Gutachterin der AGES Schlüsse von der (umfangreicheren) Prüfung der aus 5 Flaschen bestehenden Probe vom 26.1.2017 auf die nur aus 2 Flaschen bestehende Probe vom 3.2.2017 ziehen konnte (im Sinne von „gleiches Geruchsprofil“), wo doch in beiden Fällen die kommissionelle Sensorikprüfung jeweils eine deutliche Geruchsabweichung („kunststoffartig“) ergeben hat. Die Zeugin hat den Geruch an einer Stelle sogar unverblümt dahingehend beschrieben, dass die Flaschen „auch heute noch stinken“. Diese Beurteilung ist für den unterfertigten Richter, der in der Verhandlung die (seltene) Gelegenheit bekam, selbst von der Originalprobe riechen zu können, nachvollziehbar. Dass diese Flaschen mit diesem Geruchsprofil bei bestimmungsgemäßem Gebrauch (d.h. als Behältnis für Getränke zum daraus Trinken) geeignet sind, Lebensmittel nachteilig zu beeinflussen, sodass diese für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, ergibt sich ebenfalls aus der schlüssigen („Was man schmeckt und riecht, sind abgegebene Chemikalien“), lebensnahen („Ich glaube nicht, dass es die Verbrauchererwartung ist, eine Flüssigkeit zu trinken, die nach verbranntem Polyethylen riecht“) und glaubhaften Aussage der Zeugin, wonach es hier eine Beeinflussung chemischer Natur bzw. eine unvertretbare Veränderung eines Getränks ist, die auf organoleptischer Basis nachgewiesen wurde und die auch – wie aus dem Parallelgutachten zu der in *** gezogenen Probe hervorgeht – auf das Geschmacksprofil eine Auswirkung hat; der unterfertigte Richter kann, nachdem er – wie gesagt – selbst von einer Flasche riechen durfte, gut nachvollziehen, dass man aus dieser kein Getränk trinken möchte bzw. die Zielgruppe (Kinder; wie sich aus der Aufmachung der Flasche ergibt) trinken lassen würde, weil davon auszugehen ist, dass der Geruch und folglich auch Geschmack des Getränkes negativ verändert wird. Wenn hingegen das LVwG OÖ in der vom Beschwerdeführervertreter in der Verhandlung angesprochenen Erkenntnis vom 13.12.2018, , zum Ergebnis gekommen ist, dass hinsichtlich der dort gegenständlichen Trinkflaschen deren Eignung, Lebensmittel derart nachteilig zu beeinflussen, dass diese für den menschlichen Verzehr ungeeignet wären, nicht erwiesen werden konnte, geht aus diesem Erkenntnis aber nicht hervor, dass es sich dabei genau um „“-Flaschen mit derselben Artikelnummer und aus derselben Charge wie jene, die am 26.1.2017 in *** und die am 3.2.2017 in *** gezogen wurden, gehandelt habe (weitere Unterlagen aus diesem Verfahren hat der Beschwerdeführer nicht vorgelegt), sodass keine zwingenden Rückschlüsse auf das hier anhängige Verfahren geboten sind.

Die Feststellungen über das Kontrollsystem und die Behandlung der Waren ergeben sich aus den durchaus schlüssigen Angaben dazu in der Beschwerde.

In rechtlicher Hinsicht folgt aus alldem:

Gemäß § 3 Z. 7 LMSVG sind Gebrauchsgegenstände

a) Materialien und Gegenstände gemäß Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004;

b) Materialien und Gegenstände, die bestimmungsgemäß oder vorhersehbar in Kontakt mit kosmetischen Mitteln kommen zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, als Umschließungen für die Verwendung bei kosmetischen Mitteln zu dienen;

c) Gegenstände, die dazu bestimmt sind, ausschließlich oder überwiegend in Kontakt mit dem Mund oder der Mundschleimhaut von Kindern zu kommen;

d) Gegenstände, die bestimmungsgemäß äußerlich mit dem menschlichen Körper oder den Schleimhäuten in Berührung kommen zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck der Körperhygiene, sofern sie nicht kosmetische Mittel oder Medizinprodukte sind;

e) Spielzeug für Kinder bis zum vollendeten 14. Lebensjahr.

Gemäß § 16 Abs. 1 LMSVG ist es verboten, Gebrauchsgegenstände, die

1. gesundheitsschädlich gemäß § 5 Abs. 5 Z 1 oder

2. für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet sind oder

3. bei bestimmungsgemäßem Gebrauch geeignet sind, Lebensmittel oder kosmetische Mittel nachteilig zu beeinflussen, oder

4. den nach § 4 Abs. 3 oder § 19 erlassenen Verordnungen nicht entsprechen,

in Verkehr zu bringen.

Gemäß § 90 Abs. 1 LMSVG begeht, wer

1. Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung,

2. Lebensmittel, die wertgemindert oder verfälscht sind, wenn dieser Umstand nicht deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist,

3. Gebrauchsgegenstände, die für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung,

4. kosmetische Mittel, deren bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist oder die mit irreführenden Angaben oder verbotenen krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder verbotener krankheitsbezogener Aufmachung,

5. Gebrauchsgegenstände, die bei bestimmungsgemäßem Gebrauch geeignet sind, Lebensmittel derart zu beeinflussen, dass diese für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder wertgemindert sind,

6. Gebrauchsgegenstände, die bei bestimmungsgemäßem Gebrauch geeignet sind, kosmetische Mittel derart zu beeinflussen, dass deren bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist oder sie wertgemindert sind,

in Verkehr bringt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 des europäischen Parlaments und des Rates vom 27.10.2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen, sind diese so herzustellen, dass sie unter den normalen oder vorhersehbaren Verwendungsbedingungen keine Bestandteile auf Lebensmittel in Mengen abgeben, die geeignet sind,

a) die menschliche Gesundheit zu gefährden

oder

b) eine unvertretbare Veränderung der Zusammensetzung der Lebensmittel herbeizuführen

oder

c) eine Beeinträchtigung der organoleptischen Eigenschaften der Lebensmittel herbeizuführen.

Aus den obigen Feststellungen ergibt sich, dass gegenständlich gegen das in § 16 Abs. 1 Z. 3 LMSVG normierte Verbot verstoßen wurde, da das Unternehmen, deren verantwortlicher Beauftragter der Beschwerdeführer war, am Tatort zur Tatzeit Gebrauchsgegenstände in Verkehr gebracht hat, die bei bestimmungsgemäßem Gebrauch geeignet waren, Lebensmittel nachteilig zu beeinflussen. Somit war die Anführung des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 als verletzte Rechtsvorschrift überschießend und konnte entfallen. Es ging nämlich nicht um einen (gemäß § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG strafbaren) direkten Verstoß gegen diese Verordnung (EG) Nr. 1935/2004, sondern um ein gegen § 16 Abs. 1 Z. 3 LMSVG (der auf der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 fußt) verstoßendes Inverkehrbringen. Gemäß § 3 Z. 9 LMSVG ist „Inverkehrbringen“ als Inverkehrbringen gemäß Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 definiert. Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 definiert „Inverkehrbringen“ wie folgt: „das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst“. Durch das Anbieten der verfahrensgegenständlichen Gebrauchsgegenstände zum Verkauf in einer C-Filiale wurde der Tatbestand des Inverkehrbringens demnach zweifellos erfüllt. Den umfangreichen Beschwerdeausführungen hinsichtlich „Stufenverantwortung“ (die zwar im Geltungsbereich der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV) eine Rolle spielt; vgl. dazu auch die Ausführungen im vom Beschwerdeführer in der Verhandlung vorgelegten Erkenntnis des LVwG OÖ vom 13.12.2018, ***) ist in diesem Zusammenhang zu entgegnen, dass das LMSVG jeden Inverkehrbringer zur Verantwortung zieht, unabhängig davon, ob dies der Hersteller, Importeur, Lieferant, Großhändler, Einzelhändler oder sonst jemand ist.

Wie sich aus dem oben zitierten § 90 Abs. 1 LMSVG gibt, ist die mit einer Übertretung des § 16 Abs. 1 Z. 3 LMSVG korrespondierende Strafnorm nicht § 90 Abs. 1 Z. 3, sondern § 90 Abs. 1 Z. 5 LMSVG. Zur spruchmäßigen Richtigstellung in diesem Sinn war das erkennende Gericht nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet (vgl. dazu VwGH 29.10.2019, Ra 2019/09/0065).

Beim Inverkehrbringen handelt es sich nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung um ein Begehungsdelikt, und Tatort ist der Ort, wo das Lebensmittel in Verkehr gebracht wurde (vgl. VwGH 24.10.2018, Ra 2017/10/0198); die örtliche Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Baden, in deren Sprengel sich der Ort des Inverkehrbringens befindet, war daher – entgegen dem Beschwerdevorbringen – sehr wohl gegeben (vgl. § 27 Abs. 1 VStG).

Zur subjektiven Tatseite ist folgendes auszuführen:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die mit der Novelle BGBl. I Nr. 57/2018 eingefügte Bestimmung des § 5 Abs. 1a VStG, wonach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG nicht gilt, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50.000 Euro bedroht ist, ist erst seit 1.1.2019 in Geltung und daher auf das gegenständliche verwaltungsgerichtliche Verfahren nicht anzuwenden (und unterliegt auch nicht dem Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs. 2 VStG, siehe zu alldem VwGH 21.5.2019, Ra 2019/03/0009).

Wenn – wie hier – der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht und das Vorliegen des Verschuldens in Abrede gestellt wird, hat das Verwaltungsgericht (bzw. davor die Verwaltungsbehörde) bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die am Verschulden des Beschuldigten zweifeln lassen, die Verschuldensfrage zu klären. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte dabei initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. VwGH 14.6.2012, 2009/10/0080 und 0081).

Der Beschwerdeführer vermochte im gegenständlichen Fall nicht überzeugend darzulegen, dass er mit dem im Unternehmen zweifellos eingerichteten Kontrollsystem solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen, und wie es trotz dieses Kontrollsystems zur gegenständlichen Verwaltungsübertretung kommen konnte. Auf allfällige – gegenständlich gar nicht nachgewiesene – Erklärungen seines Lieferanten durfte er sich nicht verlassen, zumal nicht dargelegt wurde, wie er sich durch eine entsprechende Kontrolle vergewissert hat, dass diese allfälligen Erklärungen Gewähr für die Richtigkeit und die Einhaltung der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 bieten (vgl. VwGH 3.10.2008, 2005/10/0147), und die vorgebrachten stichprobenartigen Kontrollen begründen kein wirksames Kontrollsystem (vgl. VwGH 19.2.2014, 2013/10/0206). Der Beschwerdeführer hat auch nicht dargelegt, wieso er trotz des eingerichteten Kontrollsystems und angesichts der am 1.2.2017 bei der Muttergesellschaft eingelangten ausdrücklichen Anweisung der Lebensmittelaufsicht (zur Rückholung und Entsorgung) an die Schwestergesellschaft D, deren verantwortlicher Beauftragter er ebenfalls war (!), nicht verhindern konnte, dass zwei Tage später bei C ähnliche Trinkflaschen zum Verkauf angeboten werden, und welche speziellen Maßnahmen er ab Erhalt dieser Anweisung vom 1.2.2017 ergriffen hätte, um – im Wissen um die Probleme mit Trinkflaschen dieser Art – solche Beanstandungen auch bei C sofort zu vermeiden. In diesem Zusammenhang bezeichnend ist das Vorbringen auf Seite 10 der Beschwerde, dass für den konkreten Fall, dass bei Überprüfung einer Flasche übler Geruch festgestellt worden wäre, der C-Mitarbeiter die Flasche (nur) ausgewaschen (und dann wieder zum Verkauf angeboten) hätte und damit schon (wörtlich) „alles paletti“ (!) wäre; d.h. ein vorläufiges Aus-dem-Verkehr-Ziehen der Flasche oder zumindest eine Information der zuständigen Kollegen oder Vorgesetzten bei C oder eine sonstige Reaktion im Sinne des dargelegten Kontrollsystems hätte demnach im konkreten Fall gar nicht stattgefunden. Aus all diesen Gründen konnte der Beschwerdeführer gegenständlich nicht ausreichend glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes (Verbraucherschutz) und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden nicht als „gering“ zu beurteilen sind und das tatbildmäßige Verhalten nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist, kam die beantragte Verfahrenseinstellung bzw. Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG gegenständlich keinesfalls in Betracht.

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe schöpfen den oben dargestellten Strafrahmen zu nur 0,50 % (!) bzw. 0,99% aus. Wie sich aus dem im Behördenakt erliegenden Vormerkungsauszug ergibt, ist der Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten. Die belangte Behörde hat als Milderungsgrund gewertet, dass „keine einschlägigen Strafvormerkungen vorliegen“, aber die „relative Unbescholtenheit“ stellt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keinen Milderungsgrund dar (vgl. VwGH 30.8.2018, Ra 2017/17/0831). Selbst wenn davon auszugehen ist, dass – entgegen der Beurteilung der belangten Behörde – gegenständlich keine Milderungsgründe vorliegen, ist eine reformatio in peius ohnehin gesetzlich ausgeschlossen (vgl. § 42 VwGVG). Eine Strafherabsetzung kam jedenfalls nicht in Betracht.

Da das Straferkenntnis bestätigt wurde, war auszusprechen, dass ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten ist (§ 52 Abs. 1 VwGVG). Dieser Beitrag ist für das verwaltungsbehördliche Verfahren (§ 64 Abs. 2 VStG) mit 10% und für das Beschwerdeverfahren (§ 52 Abs. 2 VwGVG) mit 20% der jeweils verhängten Strafe, mindestens jedoch mit jeweils 10 Euro zu bemessen.

Gemäß § 71 Abs. 3 LMSVG ist der zum Kostenersatz verpflichteten Partei der Ersatz der AGES-Gebühren vorzuschreiben. Diese umfassen laut AGES-Gebührennote vom 13.3.2017 insgesamt 86,90 Euro, aufgeschlüsselt auf zweimal 15,80 Euro für die kommissionelle beschreibende organoleptische Prüfung von Gebrauchsgegenständen, 39,50 Euro für die Beschreibung von Gebrauchsgegenständen und 15,80 Euro für die Anfertigung von Fotos, und ihre Angemessenheit wurde in der Verhandlung vom Rechtsanwalt des Beschwerdeführers bestritten. Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Gemäß § 8 Abs. 2 Z 6 Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetz (GESG) hat die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit (Agentur) Untersuchungen und Begutachtungen von Proben nach dem LMSVG und den unmittelbar anzuwendenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften der EU vorzunehmen.

Gemäß § 36 Abs. 9 LMSVG ist die von Aufsichtsorganen (§ 24 LMSVG) entnommene amtliche Probe (von Waren einschließlich ihrer Werbemittel, Etiketten und Verpackungen) dem örtlich zuständigen Institut für Lebensmitteluntersuchung der Agentur (oder der örtlich zuständigen Untersuchungsanstalt der Länder) zwecks Untersuchung gemäß § 68 Abs. 1 zu übermitteln.

Gemäß § 66 LMSVG sind für die Tätigkeiten der Agentur im Rahmen der amtlichen Kontrolle vom Bundesminister für Gesundheit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen auf Vorschlag der Agentur mit Verordnung Gebühren nach Maßgabe eines Tarifs kostendeckend festzusetzen.

Gemäß § 68 Abs. 1 LMSVG sind für die Untersuchung geeignete Methoden entsprechend dem Stand der Wissenschaft und Technologie in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union und nationalen Vorschriften anzuwenden.

Gemäß § 71 Abs. 4 LMSVG sind die Kosten der Untersuchung nach dem Gebührentarif (§ 66) zu berechnen.

Gemäß § 1 der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 5.4.1989 über die tarifmäßige Festlegung der Gebühren für die von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH vorzunehmenden Untersuchungen und Begutachtungen (Gebührentarifverordnung; diese gilt gemäß § 98 Abs. 1 LMSVG als aufgrund des LMSVG erlassen) werden die Gebühren für die Tätigkeiten der Agentur im Rahmen der amtlichen Kontrolle in Punkten festgesetzt; ein Punkt beträgt 1,58 Euro.

Gemäß § 2 Abs. 1 Gebührentarifverordnung sind in den Beträgen dieser Verordnung der Verwaltungsaufwand, die Vergütung des schriftlichen Befundberichtes und einfacher Gutachten, die Vergütung für einfache Manipulationen sowie für Doppel- oder Mehrfachbestimmungen enthalten.

Gemäß § 2 Abs. 2 Gebührentarifverordnung sind für besonders aufwändige Untersuchungen und Auswertungen pro Stunde 36 Punkte zu verrechnen.

Gemäß § 2 Abs. 3 Gebührentarifverordnung sind für Begutachtungen, deren Ausarbeitung mehr als eine Stunde gedauert hat, für Gutachten ohne Untersuchungen, für gutachtliche Stellungnahmen und für Gutachten, die an Ort und Stelle erstattet werden, pro Stunde 110 Punkte zu verrechnen.

In der Anlage zur Gebührentarifverordnung sind jeweils bestimmte Punktezahlen festgesetzt: z.B. 25 Punkte für die allgemeine Beschreibung von Proben inklusive der Feststellung der Maße, des Gewichtes bzw. des Volumens; 15 Punkte für eine Sinnenprüfung (Aussehen, Konsistenz, Geruch, Geschmack) und 10 Punkte für das Anfertigen von Fotos.

Wendet man diese Vorgaben auf den gegenständlichen Fall an, entsprechen die 39,50 Euro (= 25 Punkte mal 1,58 Euro) für die Beschreibung von Gebrauchsgegenständen und die 15,80 Euro (= 10 Punkte mal 1,58 Euro) für die Anfertigung von Fotos exakt dem Tarif, und die zweimal 15,80 Euro (= 10 Punkte mal 1,58 Euro) für die kommissionelle beschreibende organoleptische Prüfung von Gebrauchsgegenständen erscheinen sogar zu gering angesetzt, da für eine Sinnenprüfung nicht 10, sondern 15 Punkte in der Gebührentarifverordnung festgesetzt wären. Dass die Beschreibung der Gegenstände und die Fotoanfertigung nicht erforderlich gewesen wären, kann das erkennende Gericht nicht nachvollziehen, zumal eine den Vorgaben des § 68 Abs. 1 LMSVG entsprechende Untersuchung Derartiges durchaus umfasst (durch die Beschreibung und die Fotos wurden z.B. die Beschaffenheit, die EAN-, Chargen- und Artikelnummern und die Bezeichnung und Gebrauchsanweisung festgehalten); für die Kennzeichnungsprüfung und die Materialidentifikation wurden ohnehin keine Gebühren angesprochen.

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 54b Abs. 1 VStG sind der Strafbetrag sowie die Kostenbeiträge des verwaltungsbehördlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens jeweils binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH vom 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar, zumal es sich bei der Frage der Eignung der gegenständlichen Gebrauchsgegenstände, Lebensmittel derart nachteilig zu beeinflussen, sodass diese für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, um eine Tatsachenfrage handelt und zumal betriebliche Kontrollsysteme immer einer einzelfallbezogenen Beurteilung durch die Verwaltungsgerichte unterliegen.