Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-882/001-2018

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.04.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2019:LVwG.AV.882.001.2018

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Holz als Einzelrichterin über die Beschwerde von 1. A und 2. B, beide vertreten durch C Rechtsanwalts GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde *** vom 3.7.2018, GZ: ***, betreffend baupolizeilicher Abbruchauftrag nach der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014), zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass gemäß § 17 VwGVG in Verbindung mit § 59 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) die Frist für die Durchführung des Abbruches mit 3 Monaten ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses festgesetzt wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG iVm § 25a VwGG zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgang:

Mit Bauanzeige vom 23.1.2018, bei der Baubehörde eingelangt am 29.1.2018, haben A (in der Folge: Erstbeschwerdeführerin) und B (in der Folge: Zweitbeschwerdeführer) die Ausführung eines Bauvorhabens nach § 15 NÖ BO 2014 angezeigt.

Die Anzeige hat folgenden Inhalt:

„Errichtung Folientunnel auf EZ. *** GST. , ., 20m x 12m, Verankerung im Bodes mittels Erdanker;

Folientunnel dient als Pilotanlage Aquaponic Bionic System;

Lage und Projektbeschreibung siehe beigefügter Unterlagen, Spezifikation T Folientunnel.“

Diese Bauanzeige wurde mit Schreiben des Bürgermeisters der Stadtgemeinde *** vom 8.2.2018 zur Kenntnis genommen.

Am 3.4.2018 erfolgte ein Lokalaugenschein zum Zweck der Überprüfung der mit Schreiben vom 8.2.2018 zur Kenntnis genommenen Bauanzeige. In einem Aktenvermerk dazu wurde festgehalten, dass die die äußeren Umrisse des Folientunnels nicht wie angezeigt 12,0 m x 19,05 m, sondern 12,0 m x 20,05 m betragen würden. Die verbaute Fläche betrage somit 240,60 m² anstatt 228,60 m².

Unter Berücksichtigung des Bezugsniveaus, welches dem tatsächlichen Geländeverlauf entspreche, sei festgestellt worden, dass gegenüber der bewilligten Scheitelhöhe von 3,95 m diese in einer Höhe von 4,07 m ausgeführt worden sei. Hinsichtlich der Situierung des Folientunnels sei festgestellt worden, dass der Abstand zur westlichen Grundstücksgrenze anstelle der 3,0 m nunmehr 3,20 m betrage. Infolge der festgestellten Abmessungen ergebe sich ein Widerspruch zu dem angezeigten Bauvorhaben.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde *** vom 24.4.2018, Zl. ***, wurde den Beschwerdeführern gemäß § 35 Abs. 2 Z. 2 NÖ BO 2014 der baupolizeiliche Auftrag erteilt, den errichteten Folientunnel auf dem Grundstück Parz. Nr. ***, ***, KG ***, bis 25. Mai 2018 abzutragen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der am 3.4.2018 durchgeführten baubehördlichen Überprüfung festgestellt worden sei, dass der Folientunnel hinsichtlich Flächenausmaß, Gebäudehöhe und Anordnung auf dem Grundstück nicht der eingebrachten Bauanzeige vom 23.1.2018 entspreche. Für den gegenständlichen Folientunnel liege keine Anzeige nach § 15 NÖ BO 2014 vor und sei entsprechend § 35 Abs. 2 Z. 2 NÖ BO 2014 der Abbruch des Bauwerkes ungeachtet eines anhängigen Antrags oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 von der Baubehörde anzuordnen.

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer fristgerecht Berufung und brachten im Wesentlichen vor, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig sei, außerdem habe die belangte Behörde willkürlich gehandelt. Die Beschwerdeführer erachteten sich zudem in ihrem Recht auf ein faires Verfahren verletzt. Ebenso werde die Befangenheit der Sachbearbeiter und des Bürgermeisters geltend gemacht. Bei Bürgermeister D, E und F würden wichtige Gründe vorliegen, die geeignet seien, die volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Die Beschwerdeführer hätten der belangten Behörde das gesamte Projekt offengelegt, die Anzeige sei von den Berufungswerbern demgemäß eingebracht worden und sei auch nicht untersagt worden. Die belangte Behörde habe sich damit zur Gänze auseinandergesetzt und habe dies geprüft. Am 3.4.2018 sei eine Überprüfung des Folientunnels seitens der Vertreter der Stadtgemeinde *** erfolgt. Dabei habe E mitgeteilt, dass es über die erteilte Genehmigung Anrainerbeschwerden gegeben haben soll. Es sei eine Amtshaftungsklage angedroht worden. Schon daraus ergebe sich, dass die beteiligten Verwaltungsorgane nicht unbefangen hätten urteilen können, sondern unter dem Druck einer drohenden Amtshaftungsklage eines Nachbarn gehandelt hätten. Das Vorgehen der Baubehörde sei auch willkürlich, da den Beschwerdeführern nicht einmal die Möglichkeit gegeben werde, Behebungen auszuführen, sondern es werde in rechtswidriger Weise der Abbruch verlangt.

Der Folientunnel entspreche vollumfänglich der Anzeige vom 23.1.2018. Es liege weder ein konsenswidriger noch ein konsensloser Bau vor. Die Messungen würden nicht einmal geringfügig von der Anzeige abweichen. Die belangte Behörde führe auch gar nicht an, mit welchen Messmethoden diese Daten geliefert worden seien. Wenn überhaupt eine Abweichung vorliegen sollte, sei dies eine unerhebliche Abweichung und sei der gegenständliche Folientunnel kein von der Anzeige abweichender Bau. Es wäre zudem keinesfalls ein Abbruchauftrag nach § 35 NÖ BO 2014 zu erlassen gewesen, sondern wäre nach § 34 NÖ BO 2014 vorzugehen gewesen. Im gegenständlichen Fall liege kein „aliud“ vor und hätte daher überhaupt nur ein Behebungsauftrag ergehen dürfen.

Am 21.6.2018 fand ein weiterer Lokalaugenschein seitens der Baubehörde an Ort und Stelle statt, darüber wurde ein Aktenvermerk aufgenommen.

Mit Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde *** vom 3.7.2018, Zl. ***, wurde der erstinstanzliche Bescheid dahingehend abgeändert, dass der baupolizeiliche Auftrag zum Abbruch des Folientunnels auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, binnen drei Monaten ab Rechtskraft des Bescheides zu erfüllen sei. Im Übrigen wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Angaben

im Aktenvermerk des Bauamts vom 3.4.2018 in der Berufung nicht substantiiert bestritten würde. Es werde Iediglich in rechtlicher Hinsicht geltend gemacht, dass es

sich nicht um wesentliche Abweichungen handle.

Zur Beurteilung dieses Vorbringens sei es zunächst erforderlich, den Inhalt der Bau-

anzeige vom 23.1.2018 im Einzelnen zu ermitteln. Es zeige sich nämlich, dass sich die Eingaben in den Einreichunterlagen und im Begleitschreiben nicht genau decken würden. Die Baubehörde habe das Zutreffen der Bewilligungsvoraussetzungen im Hinblick auf die vorgelegten Projektunterlagen zu prüfen; eine allfällige Fehlbezeichnung des Projekts im Begleitschreiben könne daher nicht relevant sein. Demgemäß seien derartige unzutreffende Angaben in einem Antragsschreiben naturgemäß nicht Bestandteil des Konsenses. Nichts anders könne für das Anzeigeverfahren gelten. Demgemäß sei zur Bauanzeige vom 23.1.2018 festzuhalten, dass sich diese auf einen Folientunnel mit folgenden

Außenmaßen beziehe: Länge: 19,50 m, Breite: 12,00 m; Scheitelhöhe: 3,95 m.

Die im Zuge des baupolizeilichen Verfahrens festgestellten Abmessungen des

Folientunnels würden hiervon mehr als geringfügig abweichen (Verlängerung um 55 cm, Vergrößerung der „Scheitelhöhe“ um 12 cm). Auch die Situierung des Bauwerks habe sich verändert (Abstand zur Grundstücksgrenze 3,20 Meter statt 3,00 Meter).

Nach der Judikatur des VwGH werde eine Baubewilligung für ein durch seine Größe

und Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass ein Abweichen hiervon bzw. jedes

Verrücken des Bauvorhabens eine neuerliche Baubewilligung erfordere. Für den durch die Kenntnisnahme einer Bauanzeige erwirkten Baukonsens könne nichts Anderes gelten.

Es solle nicht übersehen werden, dass im vorliegenden Fall der Seitenabstand nicht

verringert, sondern vergrößert worden sei. Bei einem Gebäude, das ursprünglich mit einem Abstand zu einer Grundstücksgröße im Ausmaß des Mindestabstands von 3,00 m projektiert gewesen sei, sei aber jedes Verrücken als wesentlich zu werten; die geänderte Situierung müsse in einem neuerlichen Bewilligungs- bzw. Anzeigeverfahren auf ihre Übereinstimmung mit den Anordnungsvorschriften geprüft werden. Es sei nicht zulässig, das Ergebnis dieser Prüfung im Rahmen der Beurteilung, ob eine neuerliche Bewilligung bzw. Anzeige erforderlich sei, vorwegzunehmen.

Schon aus diesen Gründen sei davon auszugehen, dass es sich bei dem tatsächlich

errichteten Folientunnel um ein anderes Bauwerk als jenes handle, auf das sich die

Bauanzeige vom 23.1.2018 bezogen habe. Da weder eine weitere Bauanzeige noch eine baubehördliche Bewilligung für ein Bauvorhaben wie das tatsächlich ausgeführte vorliege, sei gemäß § 35 Abs. 2 Z. 2 NÖ BO 2014 der Abbruch des Folientunnels anzuordnen. Ob dieser einem nachträglichen Konsens zugänglich sei, sei nicht zu prüfen.

Es handle sich beim gegenständlichen Folientunnel um ein Bauwerk im Sinne des

§ 4 Z. 7 NÖ BO 2014, konkret um ein Gebäude. Die Errichtung eines Gebäudes sei generell nach § 14 Z. 1 NÖ BO 2014 bewilligungspflichtig, es sei denn es komme eine der spezielleren Regelungen der §§ 15, 17 NÖ BO 2014 zur Anwendung.

Einschlägig könne in einem Fall, wie dem vorliegenden, der Anzeigetatbestand des § 15 Z. 2 lit. a NÖ BO 2014 sein, wonach „die Aufstellung von begehbaren Folientunnels für gärtnerische Zwecke“ bloß anzeigepflichtig sei. Von der Zweckwidmung „für gärtnerische Zwecke“ könne jedoch beim verfahrensgegenständlichen Objekt keine Rede sein. Der Folientunnel diene als Einhausung für eine Aquakultur samt den dafür erforderlichen technischen Geräten. Dies könne nicht unter den Begriff „Gärtnerei“ (laut Duden: „Unternehmen, das gewerbsmäßig Gartenbau betreibt“ sowie „Gartenarbeit“) subsumiert werden.

Mangels Anwendbarkeit des spezielleren Anzeigetatbestands komme daher die

Bewilligungspflicht nach § 14 Z. 1 NÖ BO 2014 zum Tragen. Die von den Berufungswerbern erstattete Bauanzeige sei somit selbst dann unzureichend, wenn ein exakt dem damals vorgelegten Projekt entsprechendes Gebäude errichtet worden wäre. Eine Bauanzeige, die für ein in Wahrheit bewilligungspflichtiges Vorhaben erstattet werde, gehe nach ständiger Judikatur des VwGH - auch wenn die Baubehörde hierauf nicht mit Untersagung reagiere - ins Leere und könne die Bewilligung nicht zu ersetzen. Der Abbruchauftrag sei auch unter diesem Aspekt zu Recht erfolgt.

Berechtigung komme der Berufung lediglich im Hinblick auf die Leistungsfrist zu.

Eine Frist von drei Monaten, wie sie im Spruch eingeräumt worden sei, sei aber jedenfalls ausreichend, um das gegenständliche Bauwerk zu entfernen. Ein Eingehen auf die in der Berufung behaupteten Verfahrensmängel erübrige sich,

da sich der erteilte Abbruchauftrag in materieller Hinsicht jedenfalls als rechtmäßig

erweise und die verfahrensrechtlichen Ansprüche einer Partei niemals weiter reichen,

als die Sphäre ihrer materiellen Rechte.

Zum Einwand der Befangenheit sei im Übrigen anzumerken, dass dieser nur dann

berechtigt sein könne, wenn er sich auf den Organwalter beziehe, der den angefochtenen Bescheid genehmigt habe. Der angefochtene Bescheid sei von Bürgermeister D erlassen worden. In Bezug auf seine Person würden Gründe, die gegen die volle Unbefangenheit sprechen sollen, nicht einmal behauptet.

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachten im Wesentlichen vor, dass die Berufung als unbegründet abgewiesen worden sei, ohne sich inhaltlich mit den behaupteten Berufungsgründen auseinanderzusetzen. Auf das Vorbringen, wonach nicht nachvollziehbar sei, wie die Behörde erster Instanz zu den von ihr herangezogenen tatsächlichen Maßen gekommen sei und auf die Befangenheit gehe die belangte Behörde gar nicht ein.

Die belangte Behörde setze sich in keinster Weise mit den vorgebrachten Befangenheitsgründen auseinander. Dies werde damit begründet. dass die Beschwerdeführer in Bezug auf die Person des Bürgermeisters keine Gründe behauptet hätten. Schon allein darin liege willkürliches Verhalten der belangten Behörde vor. Im Pkt. 5.1 3. der Berufung werde ausdrücklich ausgeführt, dass bei Bürgermeister D, E und F wichtige Gründe vorliegen würden, die geeignet seien, die volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. In der Folge sei ausführlich ausgeführt worden, dass es Anrainerbeschwerden gegeben habe und eine Amtshaftungsklage angedroht worden sei. Man müsse daher seitens der Stadtgemeinde *** Formalfehler finden. In Punkt 5.1.8 der Berufung werde ausgeführt, dass die beteiligten Verwaltungsorgane nicht unbefangen hätten urteilen können, sondern unter dem Druck einer drohenden Amtshaftungsklage gehandelt hätten. Auch werde auf einen Zeitungsbericht der *** (Beilage ./2 zur Berufung) verwiesen. Zudem habe sich herausgestellt, dass eine Aufsichtsbeschwerde von den Nachbarn gegen die Stadtgemeinde *** eingebracht worden sei. Dazu kommt auch noch die Tatsache. dass keine neue Vermessung stattgefunden habe, obwohl eine neuerliche Überprüfung vor Ort stattgefunden habe und zwischenzeitlich die Länge und Höhe angepasst worden sei. Es würden grobe Verfahrensmängel seitens der belangten Behörde vorliegen.

Ferner sei bei der neuerlichen Überprüfung am 21.06.2018 der Hinweis durch

den Beschwerdeführer erfolgt. dass es bei den Nachbargrundstücken einen kaputten Baum, einen kaputten Zaun und ein nicht bewilligtes Bauwerk gebe. Die Beschwerdeführer hätten Herrn F diese Umstände angezeigt, zumal durch herabstürzende Äste oder durch Hunde. welche durch den kaputten Zaun kommen könnten, Personenschäden zu befürchten seien. Bislang seien keine Schritte durch die Stadtgemeinde *** vorgenommen worden. Daher sei auch hier Befangenheit anzunehmen, zumal hier einseitig im Sinne der Nachbarn agiert werde, welche ja zudem noch mit der Amtshaftung drohen würden.

Auch werde die Befangenheit des Stadtrates, insbesondere folgender Mitglieder,

eingewendet, zumal sie hier ebenfalls nicht gehandelt hätten und den Bescheid erster Instanz ohne weiteres bestätigt hätten (mit Ausnahme der Leistungsfrist). Dabei handle es sich um folgende Personen:

• Stadträtin G (SPÖ)

• Vizebürgermeisterin I (SPÖ)

• Stadtrat J (SPÖ)

• Stadtrat H (SPÖ)

• Bürgermeister-Stellvertreter L (FPÖ)

Aus beiliegendem Beschluss des Stadtrates ergebe sich, dass mit den

Stimmen der oben genannten Mitglieder des Stadtrates (ausgenommen Herr L) die Berufung als unbegründet abgewiesen worden sei und mit den Stimmen aller oben angeführter Personen eine neuerliche Beweisaufnahme vor Ort („Lage.

Abmessung mit geeichten Messgeräten“) abgelehnt worden sei.

Auch bringe die belangte Behörde erstmals vor, dass ein bewilligungspflichtiges

Bauvorhaben vorliegen solle. Dies unter Zugrundelegung falscher Tatsachen und ohne Anhörung der Beschwerdeführer, sodass auch hier wiederum durch ein

„Drüberfahren“ nunmehr behauptet werde, dass ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben vorliegen solle. Die belangte Behörde unterstelle hier fälschlicherweise

eine reine Fischzucht.

Die belangte Behörde vertrete die Auffassung, dass für die Beurteilung der Abweichungen des Ist-Zustandes mit dem baurechtlichen Konsens die Angaben in der mit der Einreichung vom 23.1.2018 angeschlossenen Skizze des Folientunnels und nicht die Maßangaben gemäß der Baubeschreibung der Bauanzeige oder der bestätigte Konsens der Baubehörde erster Instanz relevant seien. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei aber der Genehmigungskonsens die wesentliche Voraussetzung, der bei einem Anzeigeverfahren auch aus dem Antwortschreiben der Behörde abzuleiten sei. Die belangte Behörde beurteile den Konsens aber fälschlicherweise aus einer Skizze, die bloß der Veranschaulichung dienen solle, während aus der Baubeschreibung alle maßgeblichen Informationen hervorgehen würden. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass Anbringen ausschließlich nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen seien. Entscheidend sei, wie diese nach der Aktenlage objektiv verstanden werden müsse. Der Genehmigungskonsens habe die Maße Länge 20 m, Breite 12 m, Höhe 3,95, die belangte Behörde sei von falschen Maßen ausgegangen.

Die belangte Behörde vertrete fälschlicherweise die Ansicht, dass die im Zuge des baupolizeilichen Verfahrens festgestellten Abmessungen des Folientunnels mehr als geringfügig von der Bauanzeige abweichen würden. Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde führe gerade nicht jede Änderung der Situierung zu einem aliud. Ein aliud könne nur dann vorliegen, wenn es auch zu einer Unterschreitung der gesetzlichen Mindestabstände komme. Im gegenständlichen Fall sei es sogar – wenn auch nur geringfügig – zu einer Vergrößerung des Seitenabstandes gekommen. Der VwGH habe etwa klargestellt, dass bei einem um ein Drittel der Gebäudelänge im Gegensatz zur erteilten Baubewilligung verschobenen Bauwerk nicht mehr von einer Geringfügigkeit gesprochen werden könne. Auch liege nach dem VwGH bei der Verschiebung eines Gebäudes um 2 m nach vorne und der Verdrehung um ca. 20% ein unbefugter Bau vor. Diese vom VwGH angesprochenen Grenzen von 20% bzw. 33,33% würden im gegenständlichen Zusammenhang bei weitem nicht erreicht. Ferner gehe die belangte Behörde gar nicht auf die mangelnde Dokumentation der tatsächlichen Ausführung des Folientunnels ein. Im Akt befinde sich lediglich ein Aktenvermerk, worin ausgeführt werde, dass eine Überprüfung stattgefunden habe und wer anwesend gewesen sei. Die belangte Behörde führe nicht aus, wie und durch welche Messmethoden man zu den Abweichungen gekommen sei. Ein Antrag von Stadtrat K auf neuerliche Vermessung mit geeichten Messgeräten sei im Stadtrat bei der Behandlung der Berufung abgelehnt worden. Die belangte Behörde habe sich in keinster Weise mit den Argumenten der Beschwerdeführer betreffend die bloß geringfügigen Abweichungen auseinandergesetzt.

Die belangte Behörde vermeine auf Seite 6 des angefochtenen Bescheides erstmals im Verfahren, dass die Errichtung des verfahrensgegenständlichen Folientunnels anzeigepflichtig sei. Den Beschwerdeführern sei keine Möglichkeit der Stellungnahme zu dieser Rechtsansicht eingeräumt worden. Die Behörde gehe von gänzlich falschen Umständen aus und habe sich mit dem System nicht auseinandergesetzt. Die Behörde gehe von einer Aquakultur aus, was schon in den Grundprinzipien falsch sei. Die belangte Behörde habe keinerlei Erhebungen darüber eingeholt.

Wie die belangte Behörde selbst erkannt habe, hätten die Beschwerdeführer beabsichtigt, den Folientunnel bei der Einreichung für ein „Aquaponic Bionic“ System zu benutzen. Die belangte Behörde gehe aber fälschlicherweise davon aus, dass die Beschwerdeführer bloß eine Aquakultur betreiben würden. Dabei werde verkannt, dass sich schon das Wort „Aquaponic“ aus den Begriffen „Aquakultur“ und „hydroponischem Pflanzenbau“ zusammensetze. Eine einfache Internetrecherche hätte gereicht, um festzustellen, dass es sich dabei um eine moderne Art des Pflanzenanbaus mittels natürlicher Nährstofflösung handle. Ziel des Systems bzw. die Zweckwidmung des Folientunnels sei also der hydroponische Pflanzenbau. Die Behörde sei bei ihrer Beurteilung fälschlich von einer bloßen Fischzucht ausgegangen. Die Anlage des Beschwerdeführers sei eine Aquaponicanlage, wo die Pflanze eindeutig im Vordergrund stehe.

Der Gesetzgeber bestimme in § 15 Z. 2 lit a NÖ BO 2014, dass die Aufstellung von begehbaren Folientunneln für gärtnerische Zwecke bloß anzeigepflichtig sei. Über die Art des Anbaus von Pflanzen bzw. deren Düngung seien keine Festlegungen getroffen, sodass auch der hydroponische Pflanzenanbau als gärtnerischer Zweck des Folientunnels zu bewerten sei, stehe jedoch auch hier die Pflanze im Vordergrund.

Die Beschwerdeführer beantragten die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Fernen stellten sie die Anträge, in der Sache selbst zu entscheiden und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt dem erkennenden Gericht mit Schreiben vom 14.8.2018 zur Entscheidung vor.

Mit Schriftsatz vom 8.10.2018 übermittelten M, N, O, P und Q dem erkennenden Gericht einen Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung sowie einen Antrag auf Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Diese Anträge wurden unter den Geschäftszahlen LVwG-AV-882/002-2018 sowie LVwG-AV-882/003-2018 protokolliert. Über diese Anträge wurde am 6.12.2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Mit Erkenntnis und Beschluss vom 25.1.2019 wurde der Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung abgewiesen und der Antrag auf Ausschluss der aufschiebenden Wirkung als unzulässig zurückgewiesen. Diese Entscheidung erwuchs in Rechtskraft.

Im zugrundeliegenden Verfahren erstattete die belangte Behörde am 23.10.2018 eine Stellungnahme und führte darin im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass die behauptete Befangenheit von Organwaltern nicht vorliege. Zur behaupteten fehlerhaften Beurteilung der Konsensabweichungen sei auszuführen, dass zunächst der Inhalt der Bauanzeige vom 23.1.2018 zu ermitteln sei. Die Baubehörde habe das Zutreffen der Bewilligungsvoraussetzungen bzw. der Voraussetzungen für die Kenntnisnahme einer Bauanzeige stets in Bezug auf die vorgelegten Projektunterlagen zu prüfen, eine allfällige Fehlbezeichnung des Projektes im Begleitschreiben könne nicht relevant sein. Somit habe sich die von den Beschwerdeführern erstattete Bauanzeige auf einen Folientunnel mit den Ausmaßen Länge 19,50 m, Breite 12,00 m, Scheitelhöhe 3,95 m. Zur „Geringfügigkeit“ der Abweichungen führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Baubewilligung für ein durch seine Lage bestimmtes Vorhaben erteilt werde, sodass für jedes Verrücken des Bauvorhabens eine neuerliche Baubewilligung erwirkt werden müsse. Für das Anzeigenverfahren gelte sinngemäß dasselbe. Die Abweichungen seien nicht geringfügig, da die verbaute Fläche in Summe 240,60 m² statt 228,60 m² betrage. Die Differenz betrage immerhin 12 m².

Selbst die Errichtung eines exakt der Bauanzeige entsprechenden Gebäudes könnte die fehlende Baubewilligung nicht ersetzen. Der Folientunnel bedürfe einer Baubewilligung, eine Bauanzeige sei nicht ausreichend. Beim Folientunnel handelt es sich um ein Gebäude, welches generell bewilligungspflichtig sei, es sei denn es komme eine der spezielleren Regelungen der §§ 15, 17 NÖ BO 2014 zur Anwendung. Näher zu prüfen sei im gegenständlichen Fall der Anzeigentatbestand des § 15 Z. 2 lit. a NÖ BO 2014, wonach „die Aufstellung von begehbaren Folientunnels für gärtnerische Zwecke“ bloß anzeigepflichtig sei. Von einer solchen Zweckwidmung könne beim verfahrensgegenständlichen Objekt keine Rede sein, der Folientunnel diene als Einhausung für eine Aquaponicanlage. Mangels Anwendbarkeit des speziellen Anzeigetatbestandes komme daher die Bewilligungspflicht nach § 14 Z. 1 NÖ BO 2014 zum Tragen und seien baupolizeiliche Maßnahmen nach § 35 NÖ BO 2014 zulässig.

Seitens des erkennenden Gerichtes wurde der Amtssachverständige für Agrartechnik R mit der Erstellung von Befund und Gutachten zur Frage beauftragt, ob es sich beim anzeigten Bauvorhaben um die Aufstellung eines Folientunnels für gärtnerische Zwecke (§ 15 Abs. 1 Z. 2 lit. a NÖ BO 2014) handelt. Mit Schreiben vom 17.12.2018 übermittelte der Amtssachverständige sein Gutachten und kam dabei zum Schluss, dass es unerheblich sei, in welchem Verhältnis die Fischzucht zur Pflanzenproduktion stehe und nach welchen Kriterien dieses Verhältnis zu bewerten sei – Anteil der jeweils genutzten Fläche oder Kubatur im Gewächshaus, Anteil am Ertrag (monetär, gewichtsmäßig oder wie auch immer) – Fischzucht sei keine gärtnerische Nutzung und somit seien Gewächshäuser, die dieser Nutzung dienen, zu welchem Anteil auch immer, nicht von der Regelung in § 15 NÖ BO 2014 (Anzeigepflicht) erfasst.

Dieses Gutachten wurde den Verfahrensparteien samt der Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung am 31.1.2019 zur Stellungnahme übermittelt. Seitens der belangten Behörde wurde in einer Stellungnahme vom 18.1.2019 vorgebracht, dass das Gutachten in fachlicher Hinsicht zustimmend zur Kenntnis genommen werde. Es sei aber darauf hinzuweisen, dass die Unterlagen, die der Baubehörde am 15.1.2018 zur Information übermittelt worden seien, keine Beilagen der Bauanzeige vom 29.1.2018 gewesen seien. Die Baubehörde hätte davon ausgehen müssen, dass das Foliengewächshaus gärtnerischen Zwecken dienen würde und hätte die Anzeige daher zur Kenntnis genommen werden müssen.

Ebenfalls am 18.1.2019 wurde eine ergänzende Stellungnahme seitens der Beschwerdeführer vorgelegt. In dieser wurde zusammengefasst vorgebracht, dass das Gutachten nur von hypothetischen Annahmen ausgehe, da die Anlage noch nicht fertiggestellt sei. Die Behörde gehe von einem falschen Genehmigungskonsens aus; dokumentiere in keinster Weise, wie sie bei den Längen auf eine Abweichung von wenigen Zentimetern komme; verfüge noch während der genehmigten Ausführungsphase den kompletten Abriss. Die Beschwerdeführer würden über ein genehmigtes Projekt verfügen und könnten dieses auch nunmehr innerhalb der gesetzlichen Fristen umsetzen. Die belangte Behörde habe den Bescheid überraschend auch damit begründet, dass der Folientunnel nicht für gärtnerische Zwecke verwendet werden solle. Für den Erlass eines Abbruchauftrages müsse jedoch eine tatsächlich widmungswidrige Nutzung vorliegen. Überdies erfülle eine Aquaponic-Anlage den gärtnerischen Zweck. Der Begriff „gärtnerischer Zweck“ sei unrichtig interpretiert. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass ausschließlich gärtnerische Zwecke bestehen dürfen, hätte er die Wortwahl „ausschließlich“ in den Text aufnehmen müssen. Das habe er nicht getan. Man könne dem Gesetzgeber nicht unterstellen, dass nur und ausschließlich Pflanzen aufgestellt werden dürften ohne auch nur irgendwelche im Zusammenhang stehenden Sachen. Es wäre dann auch eine Pflanzenzucht nicht möglich. Gerade bei der Entwicklung neuartiger, innovativer Verfahren, wie es die Absicht der Beschwerdeführer sei, könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber diese ex ante legistisch berücksichtige und nicht von Grund auf eine Differenzierung zwischen den gärtnerischen und anderwertigen Zwecken im Sinn hatte. Weiters sei der gegenständliche Folientunnel kein Bauwerk im Sinne der NÖ Bauordnung. Die gärtnerische Nutzung liege überdies im Vordergrund.

Am 31.1.2019 wurde seitens des erkennenden Gerichtes eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in welcher Beweis erhoben wurde durch Verlesung des Verwaltungsaktes der belangten Behörde und der Gerichtsakten zur Zl. LVwG-AV-882/001-2018, LVwG-AV-882/002-2018 und LVwG-AV-882/003-2018 des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich sowie durch Einvernahme des Erstbeschwerdeführers B und der beantragten Auskunftsperson S. In der Verhandlung erörterte und ergänzte der agrartechnische Amtssachverständige R sein Gutachten vom 17.12.2018.

2. Feststellungen:

Die Beschwerdeführer sind Eigentümer je zur Hälfte der Liegenschaft ***, EZ ***, KG , Gstk. Nr. *** und ..

Im Dezember 2017 fand eine Vorbesprechung zwischen F, dem stellvertretenden Leiter des Bauamtes der Stadtgemeinde ***, und dem Erstbeschwerdeführer statt, über die Möglichkeit, im Garten der Liegenschaft der Beschwerdeführer einen Folientunnel zu errichten. Am 15.1.2018 wurde seitens des Erstbeschwerdeführers an F folgendes E-Mail übermittelt:

„Sehr geehrter Herr F,

wie mit Ihnen letzten Freitag telefonisch vereinbart,

übermittle ich Ihnen in Anlage die Beschreibung meiner Aquaponic Pilotanlage.

Herr F, ich bitte Sie wie besprochen noch um weitere Auskünfte seitens Baubehörde:

Foliengewächshaus mit Erdanker erforderlich ist nur eine Bauanzeige, wie zuletzt besprochen, Beschreibung Pilot siehe Anlage

Seitens Baubehörde gibt es keine Bedenken für die Errichtung/ Betrieb der geplant Pilotanlage auf meinem privaten Grundstück?

Für die temporäre Errichtung (1-2J) der Pilotanlage wird seitens Baubehörde eine Aufschließungsgebühr für mein Grundstück vorgeschrieben?

verfügbare Gewerbegründe *** für Produktionsanlage seitens Gemeinde, ich möchte gerne diese Option in meine Produktionsplanung aufnehmen

Produktionsanlage ca 3000-4000m2, quadratischer Querschnitt gewünscht, Mitarbeiter ca 4

Lage und Preis für Gewerbegrund €/m2

Aufschliessungspreis €/mZ und weitere zu erwartenden Nebenkosten

Herr F in der Anlage habe ich Ihnen eine Beschreibung der Pilotanlage, Verortung auf meiner Bauparzelle eingezeichnet, als auch technische Information zum Foliengewächshaus (bevorzugt Rundtunnel oder Spitzdach Version).

Sollten Sie noch Fragen haben, möchte ich Sie gerne umgehend beantworten.

Ich freue mich auch um Ihre Rückmeldung kritisch/positiv zu meinem Vorhaben.“

Diesem E-Mail waren folgende Unterlagen beigefügt:

Beschreibung mit der Überschrift „Aquaponic Bionic Farming“ und folgendem Text: „Geschlossene Warmwasser-Kreislaufanlage Süß-Salzwasser; Produktion von Fischen-Garnelen-Pflanzen-Algen; Standort für Pilotanlage ***; Lokal produziert erlaubt optimale Frische; Die Natur weiß schon wie es optimal funktioniert; Pilotanlage realisiert in einem Foliengewächshaus einen geschlossenen biologischen Kreislauf zwischen Fische und Pflanzen.“

Beschreibung von Ernährungswerten samt Tabelle für die Fischart Barramundi: „Wir empfehlen Ihnen besonders unseren Barramundi; Geschmacklich milder, weißfleischiger Fisch; Fast halb so viel Kalorien wie Lachs; reich an Omega 3 Fettsäuren, wenig Natrium; sein Nährwert übertrifft den aller anderen Fische (außer Sardinen); somit ist er eines der gesündesten Nahrungsmittel weltweit; keine Antibiotika und Wachstumshormone.“

Eine Auflistung von Pilot-Produkten, wobei hinsichtlich Aquakultur Barramundi australischer Großbarsch (Süßwasser-Salzwasser) und Garnelen White Leg Shrimps (Brackwasser-Salzwasser) und hinsichtlich Pflanzenarten Kräuter, Salicorna, Meertrabe, Rotalgen, Meersalat und Seetang angeführt sind, weiters ist eine Beschreibung des Aquaponickonzeptes angefügt.

Beschreibung der Pilotanlage: „geplant als Proof of Concept für 1-2 Jahre, wird nach Aufbau der Produktionsanlage abgelöst; Struktur – Foliengewächshaus 20 m x 12 m, ohne Fundament mittels Erdanker auf Eigengrund – isolierte geschlossene Kulturtanks für Produktion ca. 100 m³;

Produkte – tropische Barramundi, Garnelen, Pflanzen, Algen – Fische und Garnelen überleben nicht unter 20 Grad in Österreich; […] Ort – eigenes Grundstück / Haus ***, *** – Verarbeitungsräume sollen im Keller adaptiert werden.“

Beschreibung des Kreislaufes im Foliengewächshaus samt Grafik

Abbildung der Lage der Pilotanlage auf der Liegenschaft der Beschwerdeführer

Beschreibung von Foliengewächshäusern der Fa. T samt Lichtbilder

Die Errichtung einer Aquaponicanlage war von vornherein das Ziel der Beschwerdeführer. Mit dem E-Mail vom 15.01.2018 ließ der Zweitbeschwerdeführer der Baubehörde Informationen über das Wesen einer Aquaponicanlage zukommen und brachte zum Ausdruck, dass der Folientunnel auf Zeit zur Erfahrungssammlung dienen soll, bevor eine nachgelagerte Produktionsanlage errichtet wird. Der Zweitbeschwerdeführer plante nicht, die Anlage eins zu eins so zu errichten wie in seinem E-Mail vom 15.1.2018 beschrieben, z.B. hinsichtlich der zu haltenden Fischarten. Dass Fische gehalten bzw. gezüchtet werden, war jedoch von vornherein unbestritten und eindeutig, weil nur damit in einer Aquaponicanlage die Nahrung der Pflanzen generiert wird.

Der Zweitbeschwerdeführer hat daraufhin die Einreichunterlagen vorbereitet für einen Termin bei F am 26.1.2018. Der Zweitbeschwerdeführer nahm eine technische Beschreibung mit und bereitete eine Skizze vor. F war dem Zweitbeschwerdeführer bei der Korrektur seiner Planskizze behilflich. Zum Termin kam dann noch der Baudirektor E hinzu. Seitens E und F wurden bei diesem Termin keine Bedenken geäußert.

Am 29.1.2018 langte eine mit 23.1.2018 datierte Anzeige seitens der Beschwerdeführer bei der Baubehörde erster Instanz ein. Diese hat folgenden Wortlaut: „Hiermit erstatten wir Anzeige über die Ausführung des folgenden, anzeigepflichtigen Vorhaben nach § 15 NÖ BO 2014: Errichtung Folientunnel auf EZ *** GST. , ., 20m x 12m, Verankerung im Boden mittels Erdanker; Folientunnel dient als Pilotanlage Aquaponic Bionic System; Lage und Projektbeschreibung siehe beigefügter Unterlagen, Spezifikation T Folientunnel.“ Der Anzeige waren eine Skizze der Lage des Folientunnels auf dem Grundstück samt Bemaßung; eine technische Beschreibung des Folientunnels samt Bemaßung und Beschreibung der Verankerung im Boden; Ansichten Schnitte Eingangsbereich und Rückseite; sowie Aufsicht auf den Grundriss und Seitenansicht beigefügt.

Als Aquaponic wird ein Verfahren bezeichnet, das Techniken der Aufzucht von Fischen in Aquakultur und der Kultivierung von Nutzpflanzen mittels Hydrokultur verbindet. Bei einer Aquaponic Anlage handelt es sich immer um die Kombination einer geschlossenen Kreislaufanlage zur Fischproduktion und einer Hydroponikanlage zur Pflanzenzucht, zum Beispiel für Gemüse und Kräuter.

Aquakultur (laut 397. Verordnung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft,

Umwelt und Wasserwirtschaft über die Begrenzung von wässrigen Emissionen aus Aquakulturanlagen (AEV Aquakultur)): Haltung von Fischen oder von im Wasser lebenden Krebs- oder Weichtieren mit dem Ziel, durch Anwendung von Maßnahmen wie Besatz, Fütterung oder Schutz vor natürlichen Feinden die Wachstumsprozesse gezielt zu verstärken und den Zuwachs an Tiermasse zu steigern. Die Ernährung der Tiere erfolgt teilweise oder zur Gänze durch das verabreichte Nahrungsdargebot (Futter) oder durch jenes Nahrungsdargebot, welches neben den natürlichen Produktionsvorgängen auch auf Grund von künstlicher Nährstoffzufuhr im Wasser entsteht.

Bei Aquaponic besteht ein untrennbarer Zusammenhang zwischen Fischzucht und Gartenbau. Das System funktioniert, indem die Exkremente aus der Fischzucht als Nährstoffe für Pflanzen verwendet werden. Es ist grundsätzlich möglich, in einer Aquaponicanlage verschiedene Fischarten zu halten, den Beschwerdeführer würde die Haltung von Barramundi interessieren, er hat sich aber auf eine bestimmte Fischart noch nicht festgelegt. Es sollen aber jedenfalls Fische gehalten werden, Fischzucht ist Teil des Aquaponic-Systems. Die Fischhaltung bzw. Fischproduktion in der gegenständlichen Anlage soll der Düngererzeugung dienen. Hinsichtlich der Pflanzen möchte der Beschwerdeführer den Fokus auf Kräuter legen, er möchte aber auch Gemüse und Algen züchten. Der gesamte biologische Kreislauf der Pilotanlage soll im Tunnel erfasst werden, d.h. auch die Fischbecken werden im Folientunnel situiert sein. Schon aus dem Begriff Aquaponic als Kunstwort zwischen Aquakultur und Hydroponic, wobei der Begriff Aquakultur für die Fischzucht in Beckenanlagen steht, ergibt sich, dass es sich um eine Symbiose zwischen Fisch- und Pflanzenzucht handelt. Die Fische werden nicht im Kellerbereich des Wohnhauses der Beschwerdeführer verarbeitet. Die Fische und Pflanzen werden auch nicht verkauft.

Beginn des „Kreislaufs“ ist nicht der Fischkot, sondern das Fischfutter, mit dem der Stickstoff (und andere Nährstoffe) ins System eingebracht werden. Ein Teil wird von den Fischen verwertet und im Körper in Form von Proteinen (umgangssprachlich Eiweiß, Hauptbestandteil von Fleisch) gespeichert, ein Teil wird ausgeschieden. Dieser ausgeschiedene Teil wird von Bakterien („Nitrifizierer“, oxidieren Ammoniak und Ammonium zu Nitrit und Nitrat und gewinnen aus dieser Oxidation ihre lebensnotwendige Energie) umgewandelt und dient den Pflanzen als Dünger (Hauptnährstoffe für Pflanzen: Stickstoff (N), Phosphor, Kali), die Pflanzen entnehmen diese Elemente dem Wasser und lagern es wiederum in die

Pflanzenmasse ein. Das Wasser wird dadurch in einer für die Fische guten Qualität erhalten, der Stickstoff wird mit der Pflanzenmasse (Ernte) und mit den Fischen (dienen üblicherweise ebenfalls dem menschlichen Verzehr, alle vom Zweitbeschwerdeführer erwähnten beabsichtigten Fischarten sind Speisefische) aus dem System abgeführt. Es gibt somit keinen N-Kreislauf, sondern wird der Stickstoff mit Futter zugeführt und mit den Fischkörpern und der Pflanzenmasse wieder abgeführt.

Aquaponic ist mit anderen Gewächshäusern nicht vergleichbar, weil in anderen Gewächshäusern unter der üblichen Bezeichnung Hydroponic, Hydrokultur oder ähnliches, die Nährstoffe aus synthetischer Produktion üblicherweise zugeführt werden, wobei die Nährstoffproduktion nicht im Gewächshaus stattfindet, sondern aus synthetischer Produktion zugekauft wird. Es wird eine Nährlösung mit dem Wasser hergestellt.

Fischbesatz und Pflanzen müssen in einem Aquaponic-System in einem ausgewogenen Verhältnis liegen. Bei zu vielen Fischen und zu wenig Pflanzen können die Pflanzen den Stickstoff nicht ausreichend in Pflanzenmasse einbauen, Stickstoff würde sich im Wasser anreichern, die Wasserqualität ebenso leiden wie in der Folge die Fische. Bei zu wenig Fischen bekommen die Pflanzen zu wenig Dünger, man hat nicht den gewünschten Ertrag im hydroponischen Pflanzenbau.

Mit Schreiben des Bürgermeisters der Stadtgemeinde *** vom 8.2.2018 wurde die Errichtung des angezeigten Folientunnels „mit dem Ausmaß 20,00 m x 12,00 m lt. Beiliegender Skizze“ zur Kenntnis genommen.

Der Zweitbeschwerdeführer errichtete daraufhin Ende März 2018 binnen 3 Tagen den gegenständlichen Folientunnel. Er beauftragte einen Fachmonteur von der Herstellerfirma, dieser hatte auch noch drei Unterstützer. Der Tunnel ist mittels Erdanker im Boden verankert. Auf diesen Erdankern sind Metallstangen befestigt. Über den Metallstangen ist eine Spezialpolyethylenfolie gespannt. Der Folientunnel weist ein Dach und 2 Wände auf, kann von Menschen betreten werden kann ist dazu bestimmt, Tiere und Sachen zu schützen, im gegenständlichen Fall Fische und Pflanzen. Der fertiggestellte Folientunnel weist eine Größe von ca. 20 m x 12 m x 4 m auf, er wurde auf dem Grundstück der Beschwerdeführer EZ ***, KG ***, Gstk. Nr. ***, errichtet.

In Folge des Baubeginns erschien eine Anrainerin beim Bauamt der Stadtgemeinde *** und informierte sich bei E, was die Bauwerber bauen und ob diesbezüglich eine Bewilligungspflicht besteht. Die Anfrage von der Anrainerin war der Anstoß für E, die Projektunterlagen einer genaueren Überprüfung zu unterziehen. E kam zur Überzeugung, dass das gegenständliche Bauvorhaben wohl einer Bewilligungspflicht unterliegt. Im Zuge von Gesprächen mit Kollegen hat sich bei E diese Rechtsansicht gefestigt.

Am 3.4.2018 fand eine Überprüfung des Folientunnels auf seine konsensgemäße Ausführung statt. Anwesend waren dabei der Zweitbeschwerdeführer, E und F. Bei dieser Überprüfung wurde der errichtete Folientunnel von E mit einem Maßband ausgemessen.

Am 21.6.2018 fand eine weitere Überprüfung des Folientunnels statt. Dabei wurde festgestellt, dass im Innenraum des Folientunnels zwei baugleiche Behälter errichtet wurden. Die Behälter wiesen außen eine Höhe von 38 cm und innen eine Höhe von 125 cm auf. Der Außendurchmesser der Behälter betrug 3,24 m. Bei einer Wandstärke von 15 cm ergab sich ein Innendurchmesser von 2,94 m. Die Bauausführung erfolgte aus verklebten Polystyrolplatten, welche außen genetzt und verspachtelt waren und im Innenbereich im oberen Drittel ebenfalls vernetzt und verspachtelt waren. Nach Auskunft des Zweitbeschwerdeführers wurden die Behälter auf einer auf dem Gelände aufgebrachten Noppenfolie errichtet. Eine Überprüfung dieser Angabe, ohne die Noppenbahn zu beschädigen, war im Zuge des Lokalaugenscheins nicht möglich. Die Becken hat der Zweitbeschwerdeführer Ende April aufgestellt. Die Materialien hatte er schon zu Beginn. Die Becken sind derzeit nicht in Verwendung, es fehlt eine Folie innen, welche die Dichtheit der Becken garantieren würde. In einer Ecke des Folientunnels befand sich ein Pflanzgefäß mit dem Ausmaß von 1,27 m x 0,68 m, in welchem Gemüse angepflanzt war. Der Folientunnel wurde bei diesem Lokalaugenschein nicht neu vermessen.

Mit Schreiben vom 13.6.2018 wurde eine Aufsichtsbeschwerde von fünf Anrainern bei der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg eingebracht, als belangte Behörde scheint die Stadtgemeinde *** auf.

Für das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben liegt keine Baubewilligung vor.

3. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf dem unbedenklichen Inhalt des Verwaltungsaktes und des Gerichtsaktes. Dass die Beschwerdeführer Eigentümer je zur Hälfte der Liegenschaft ***, EZ ***, KG , Gstk. Nr. *** und . sind, ist dem öffentlichen Grundbuch zu entnehmen. Dass der Folientunnel auf dem Gstk. Nr. *** bereits errichtet wurde, ist ebenfalls unstrittig, dies wurde auch vom Zweitbeschwerdeführer bestätigt und ergibt sich auch aus dem Aktenvermerk über den Lokalaugenschein am 3.4.2018.

Die Feststellungen zur Vorbesprechung im Dezember 2017 ergeben sich aus der nachvollziehbaren Aussage des Erstbeschwerdeführers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Die Feststellungen zum Inhalt des E-Mails vom 15.1.2018 und der damit übermittelten Unterlagen ergeben sich aus dem im Verwaltungsakt befindlichen diesbezüglichen Ausdruck des E-Mails samt seinen Beilagen.

Dass die Errichtung einer Aquaponicanlage von Vornherein das Ziel der Beschwerdeführer war, hat der Zweitbeschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausgeführt, ebenfalls, dass Fische gehalten bzw. gezüchtet werden sollen, weil nur damit in einer Aquaponicanlage die Nahrung der Pflanzen generiert wird. Schließlich ergibt sich dies auch aus dem Wortlaut der Anzeige vom 23.1.2019. Ebenso beruhen die Feststellungen über den Termin bei F am 26.1.2018 auf den nachvollziehbaren Angaben des Zweitbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung. Der Inhalt der Anzeige vom 23.1.2019 beruht auf ebendieser.

Worum es sich bei Aquaponic handelt und dass dabei ein untrennbarer Zusammenhang zwischen Fischzucht und Gartenbau besteht, hat der Amtssachverständige in seinem Gutachten schlüssig und nachvollziehbar dargestellt, dies wurde auch von S und dem Zweitbeschwerdeführer bestätigt, zumal der Zweitbeschwerdeführer selbst in der mündlichen Verhandlung ausführte, dass die Fischzucht jedenfalls auch geplant war, weil nur damit in einer Aquaponicanlage die Nahrung der Pflanzen generiert wird. Ob es dafür eine Förderung vom Fischförderungsfonds gibt, ist für die Beurteilung der Aquaponicanlage im gegenständlichen Fall nicht relevant, zumal es darauf ankommt, was unter dem Begriff „Aquaponic“ zu verstehen ist und nicht darauf, ob die Beschwerdeführer dafür eine Förderung erhalten.

Der Zweitbeschwerdeführer präzisierte in der mündlichen Verhandlung sein Projekt dahingehend, dass diese als Pilotanlage dienen soll er sich auf eine bestimmte Fischart und auch Pflanzenarten noch nicht festgelegt hat, der gesamte biologische Kreislauf der Anlage im Tunnel erfasst werden soll, die Fischproduktion der der Düngererzeugung dienen soll, die Fische nicht im Kellerbereich des Wohnhauses der Beschwerdeführer verarbeitet werden und die Fische und Pflanzen auch nicht verkauft werden sollen. Dass Beginn des „Kreislaufs“ nicht der Fischkot, sondern das Fischfutter ist, mit dem der Stickstoff (und andere Nährstoffe) ins System eingebracht werden und dass Aquaponic nicht mit anderen Gewächshäusern vergleichbar ist, hat der Amtssachverständige in seinem Gutachten schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt.

Die Angaben zur Errichtung des Folientunnels, dessen Verankerung im Boden und dessen Konstruktion, beruhen auf den Angaben des Zweitbeschwerdeführers in Verbindung mit den Beilagen zur Anzeige vom 23.1.2018.

Die Feststellungen dazu, dass E die Anfrage einer Anrainerin als Anstoß nahem, die Projektunterlagen einer näheren Überprüfung hinsichtlich der Bewilligungspflicht zu unterziehen, beruhen auf dem rechtskräftigen Erkenntnis (und Beschluss) des LVwG NÖ zu Zl. LVwG-AV-882/002-2018 und LVwG-AV-882/003-2018 und ergeben sich zudem schlüssig und nachvollziehbar aus den Aussagen der Zeugen F und E in der zu diesen Verfahren durchgeführten mündlichen Verhandlung am 6.12.2018. Die weiteren Feststellungen über die Lokalaugenscheine vom 3.4.2018 und 21.6.2018 beruhen auf dem Akteninhalt. Dass eine Baubewilligung nicht vorliegt, ist unstrittig.

4. Rechtslage:

A.Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. […]

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. […]

B.Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG

7. (1) Verwaltungsorgane haben sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:

1. in Sachen, an denen sie selbst, einer ihrer Angehörigen (§ 36a) oder eine von ihnen vertretene schutzberechtigte Person beteiligt sind;

2. in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind;

3. wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen;

4. im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung (§ 64a) mitgewirkt haben. […]

C.NÖ Bauordnung 2014 – NÖ BO 2014

§ 4.

Im Sinne dieses Gesetzes gelten als […]

6. bauliche Anlagen: alle Bauwerke, die nicht Gebäude sind;

7. Bauwerk: ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist; […]

15. Gebäude: ein oberirdisches Bauwerk mit einem Dach und wenigstens 2 Wänden, welches von Menschen betreten werden kann und dazu bestimmt ist, Menschen, Tiere oder Sachen zu schützen, wobei alle statisch miteinander verbundenen Bauteile als ein Gebäude gelten; […]

§ 14.

Nachstehende Vorhaben bedürfen einer Baubewilligung:

1. Neu- und Zubauten von Gebäuden;

2. die Errichtung von baulichen Anlagen; […]

§ 15.

(1) Folgende Vorhaben sind der Baubehörde schriftlich anzuzeigen: […]

2. Vorhaben mit geringfügigen baulichen Maßnahmen:

a) die Aufstellung von begehbaren Folientunnels für gärtnerische Zwecke; […]

§ 35.

(1) Die Baubehörde hat alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich sind, insbesondere die Untersagung der Nutzung sowie die Räumung von Gebäuden oder Teilen davon anzuordnen.

(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn

1. mehr als die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines Gebäudes durch Baugebrechen unbenützbar geworden ist und der Eigentümer einem Auftrag nach § 34 Abs. 2 innerhalb der ihm darin gewährten Frist nicht entsprochen hat oder

2. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt.

Für andere Vorhaben gilt Z 2 sinngemäß. […]

5. Erwägungen:

5.1.

Gemäß § 7 Abs. 1 Z. 3 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen.

Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang geltend, dass bei Bürgermeister D, E und F wichtige Gründe vorliegen würden, die geeignet seien, die volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Es hätte Anrainerbeschwerden gegeben und sei eine Amtshaftungsklage angedroht worden, weiters hätten die beteiligten Verwaltungsorgane unter dem Druck einer drohenden Amtshaftungsklage gehandelt. Auch werde auf einen Zeitungsbericht der *** verwiesen. Zudem habe sich herausgestellt, dass eine Aufsichtsbeschwerde von den Nachbarn eingebracht worden sei. Zudem habe keine neue Vermessung stattgefunden.

Das Wesen der Befangenheit liegt darin, dass die unparteiische Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive gehemmt wird. Eine Befangenheit nach § 7 Abs. 1 Z. 3 AVG ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil sich die Partei sich über den Organwalter beschwert (VwGH 28. 9. 2000, 99/09/0079; 3. 9. 2003, 2002/03/0237), diesen angezeigt (VwGH 18. 3. 1992, 90/12/0167; 11. 10. 2007, 2006/12/0107; 23. 10. 2007, 2006/12/0083) oder diesem mit einer Amtshaftungsklage gedroht hat (VwGH 31. 10. 1991, 90/16/0227; vgl auch VwGH 27. 6. 2013, 2012/07/0213), wobei diese Grundsätze auch für die Erhebung einer Aufsichtsbeschwerde durch Anrainer gelten.

Im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 25.1.2019, Zlen. LVwG-AV-882/002-2018 und LVwG-AV-882/003-2018, wurde rechtskräftig festgestellt, dass das gegenständliche Abbruchverfahren von Amts wegen eingeleitet wurde. Die Anfrage einer Anrainerin war der Anstoß für E, die Projektunterlagen einer genaueren Überprüfung zu unterziehen, wobei er zur Überzeugung kam, dass das gegenständliche Bauvorhaben wohl einer Bewilligungspflicht unterliegt. Im Zuge von Gesprächen mit Kollegen hat sich bei E diese Rechtsansicht gefestigt. Das Vertreten einer zur früheren Rechtsauffassung der Behörde gegenteiligen Rechtsmeinung bietet für sich alleine keinen Anlass, die Befangenheit der diese geänderte Rechtsmeinung vertretenden Organwalter anzunehmen (VwGH vom 29. 3. 2007, 2004/07/0028). Es wäre sonst Behörden und Organwaltern unter dem Einwand der Befangenheit immer verboten, ihre Rechtsansicht in einem Verfahren zu ändern, wenn sie zur Überzeugung gelangen, dass ihre bisherige Rechtsauffassung nicht zutreffend war. Rechtswidrigkeiten können auch auf einem Irrtum des Organwalters beruhen (VwGH 22. 10. 2012, 2012/03/0035). Auch die von den Beschwerdeführern vorgelegten Zeitungsberichte (Beilage ./B) sind nicht geeignet zu entkräften, dass es aufgrund einer näheren Überprüfung des Projektes zu einer geänderten Rechtsmeinung von E und F kam. Inwiefern eine allfällige (derzeitige) Nichtbearbeitung von Anzeigen seitens des Zweitbeschwerdeführers gegen Nachbarn eine Befangenheit von F bzw. wie von den Beschwerdeführern vorgebracht, der „Stadtgemeinde ***“, in Bezug auf das gegenständliche Bauvorhaben begründen soll, ist dem erkennenden Gericht nicht ersichtlich, schließlich lösen bloße Anzeigen keine Entscheidungspflicht der Behörde aus.

Sofern vorgebracht wurde, dass keine neue Vermessung stattgefunden habe, ist eine allfällige mangelhafte Verfahrensführung nicht geeignet, einen Mangel an objektiver Einstellung gegenüber den Beschwerdeführern zu begründen (VwGH 21. 10. 2009, 2009/06/0088). Sonst müsste man davon ausgehen, dass jeder Verfahrensmangel in einem Verfahren zu einer Befangenheit des betreffenden Organwalters führen würde, was jedoch nicht zutreffen kann. Auch hier kann seitens des erkennenden Gerichtes keine Befangenheit vom Bürgermeister und Mitarbeitern des Bauamtes erkannt werden. Selbst wenn die genannten Personen jedoch befangen sein sollten, würde dies nicht zur Unzuständigkeit der Baubehörde erster Instanz führen, sondern lediglich einen Verfahrensmangel begründen (VwGH 18. 3. 2013, 2011/05/0010).

Unter dem Aspekt einer allfälligen mangelhaften Verfahrensführung ist auch die von den Beschwerdeführern behauptete Befangenheit von jenen Mitgliedern des Stadtrates zu sehen, welche bei der Beschlussfassung am 13.6.2018 eine neuerliche Beweisaufnahme vor Ort abgelehnt haben. Dazu wird auf die bereits oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach eine allfällige mangelhafte Verfahrensführung nicht geeignet ist, einen Mangel an objektiver Einstellung gegenüber den Beschwerdeführern zu begründen (VwGH 21. 10. 2009, 2009/06/0088). Zudem wird der Berufungsbescheid nicht nur auf das Vorliegen eines „aliud“ gestützt, sondern auch auf das Nichtvorliegen des Anzeigentatbestandes des § 15 Z. 2 lit. a NÖ BO 2014, für dessen Verneinung eine Vermessung des errichteten Folientunnels keine Voraussetzung ist.

Insgesamt kann seitens des erkennenden Gerichtes keine von den Beschwerdeführern behauptete Befangenheit erkannt werden. Diese würde aber, selbst bei deren Vorliegen, allenfalls lediglich einen Verfahrensmangel bilden, welcher durch Verfahrensschritte des - mit umfassender Kognitionsbefugnis ausgestatteten - Verwaltungsgerichtes saniert wird (VwGH 30.1.2018, Ro 2017/08/0036; 29.4.2015, Ro 2015/05/0007).

5.2.

Gemäß § 4 Z. 7 NÖ BO 2014 ist ein Bauwerk ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist. Gemäß § 4 Z. 6 NÖ BO 2014 gelten als bauliche Anlagen alle Bauwerke, die nicht Gebäude sind. Gemäß § 4 Z. 15 NÖ BO 2014 ist ein Gebäude ein oberirdisches Bauwerk mit einem Dach und wenigstens zwei Wänden, welches von Menschen betreten werden kann und dazu bestimmt ist, Menschen, Tiere oder Sachen zu schützen, wobei alle statisch miteinander verbundenen Bauteile als ein Gebäude gelten.

Beim gegenständlichen Folientunnel handelt es sich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes um ein Bauwerk gemäß § 4 Z. 7 NÖ BO 2014, zumal ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erforderlich ist, um diesen werkgerecht herzustellen, wobei dies schon aus Gründen der Sturmsicherheit nur im Wege einer kraftschlüssigen Verbindung mit dem Boden erfolgen kann (VwGH vom 27. Februar 2006, 2005/05/0068; vom 30.5.1995, 95/05/0042). Sollten für die Herstellung des Folientunnels vorgefertigte Teile verwendet worden sein, wurden diese bautechnischen Kenntnisse schon bei der Herstellung dieser Teile eingebracht (VwGH vom 17.4.2012, 2009/05/0063). Das Vorbringen der Beschwerdeführer, dass es sich dabei um kein Bauwerk handle, ist daher unzutreffend.

Konkret handelt es sich aber auch um ein Gebäude im Sinne des § 4 Z. 15 NÖ BO 2014, da der Folientunnel ein Dach und zwei Wände aufweist, von Menschen betreten werden kann und dazu bestimmt ist, Menschen, Tiere oder Sachen zu schützen. Hinsichtlich der Definition einer „Wand“ findet sich in § 4 Z. 31 NÖ BO 2014 die Definition, dass es sich bei einer Wand um einen seitlichen Raumabschluss handelt, der zu mehr als der Hälfte aus flächigen Bauteilen (z. B. Wandbauteile, Fenster, Türen, Tore, Brüstungen) bzw. aus flächig wirkenden Bauteilen (z. B. Gitter, Lamellen, Netze) besteht. Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes ist daher auch eine durchgehende Folienbespannung unter den Begriff „Wand“ nach § 4 Z. 31 NÖ BO 2014 zu subsumieren, da es sich dabei um einen seitlichen Raumabschluss aus flächigen Bauteilen handelt. Dass das Dach eine abgerundete Form aufweist, schadet nicht. Schon im Erkenntnis vom 30.5.1995, 95/05/0042, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass es sich bei einem Folientunnel um ein Gebäude handelt.

5.3.

Gemäß § 14 Z. 1 NÖ BO 2014 bedürfen Neu- und Zubauten von Gebäuden einer Baubewilligung. Wie unter Punkt 5.2. ausgeführt, handelt es sich beim gegenständlichen Folientunnel um ein Gebäude. Die Errichtung eines Gebäudes bedarf daher nach § 14 Z. 1 NÖ BO 2014 einer Baubewilligung, es sei denn, es kommt eine der spezielleren Regelungen der §§ 15 bis 17 NÖ BO 2014 zur Anwendung.

Im gegenständlichen Fall ist zu prüfen, ob der Anzeigentatbestand des § 15 Abs. 1 Z. 2 lit. a NÖ BO 2014 zum Tragen kommt. Gemäß § 15 Abs. 1 Z. 2 lit. a NÖ BO 2014 ist die Aufstellung von begehbaren Folientunnels für gärtnerische Zwecke anzeigepflichtig. Der gegenständliche Folientunnel dient laut Anzeige vom 23.1.2018 als Pilotanlage für ein Aquaponic Bionic System, dies wurde vom Beschwerdeführer auch nie bestritten.

Grundsätzlich war schon nach der NÖ Bauordnung 1996 die Aufstellung von begehbaren Folientunnels anzeigepflichtig (siehe § 15 Abs. 1 Z. 9 NÖ Bauordnung 1996). Die Regelung, dass die Aufstellung von begehbaren Folientunnels „für gärtnerische Zwecke“ anzeigepflichtig ist, wurde mit der NÖ BO 2014 eingeführt.

Dem Motivenbericht zur NÖ Bauordnung 2014 vom 7.10.2014 lässt sich dazu Folgendes entnehmen:

㤠15 (Anzeigepflichtige Vorhaben)

Das Anzeigeverfahren der NÖ Bauordnung 1996 wird grundsätzlich, jedoch mit

einigen Modifizierungen v.a. auch das Verfahren betreffend (insbesondere auch im

Hinblick auf die einzuhaltenden Fristen und den ausdrücklichen Ausschluss einer

verspäteten Untersagung) übernommen. Auch hier wurden die Tatbestände

überarbeitet, ergänzt und erfolgten Klarstellungen, wo es in der Praxis zu

Fehlentwicklungen kam (z.B. Folientunnels, die ursprünglich zwar nur für

gärtnerische Zwecke gedacht waren, idF jedoch entgegen der Intention des

Gesetzgebers auch für andere gebäudeähnliche Zwecke - wie Ställe, Garagen – Verwendung fanden.“

Dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 Z. 2 lit. a NÖ BO 2014 lässt sich nicht entnehmen, ob als gärtnerischer Zweck nur der ausschließlich gärtnerische Zweck zu verstehen ist. Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes war jedoch die Intention des Gesetzgebers, dass darunter ausschließlich gärtnerische Zwecke zu subsumieren sind (vgl. die Formulierung im Motivenbericht „nur für gärtnerische Zwecke“). Schließlich findet sich im zitierten Motivenbericht auch der Hinweis, dass die Verwendung eines Folientunnels als Stall, sprich für die Beherbergung bzw. Haltung von Tieren, nicht vorgesehen war.

Gärtnerei ist laut Duden ein Unternehmen, das gewerbsmäßig Gartenbau betreibt (besonders Anbau von Zierpflanzen, von Pflanzen für den Bedarf des Gärtners, von Obst und Gemüse). Gartenbau ist laut Duden (intensiver) Pflanzenbau (in Gärten, Baumschulen usw.), besonders Anbau von Gemüse, Obst, Blumen. Gärtnerei umfasst damit ausschließlich Tätigkeiten im Zusammenhang mit Pflanzenproduktion.

In der gegenständlichen Anlage sollen aber nicht nur Pflanzen produziert werden, sondern auch Fische gezüchtet werden. Wie bereits im Rahmen der Feststellungen ausgeführt, bezeichnet Aquaponic ein Verfahren, das Techniken der Aufzucht von Fischen in Aquakultur und der Kultivierung von Nutzpflanzen mittels Hydrokultur verbindet. Bei einer Aquaponic Anlage handelt es sich immer um die Kombination einer geschlossenen Kreislaufanlage zur Fischproduktion und einer Hydroponicanlage zur Pflanzenzucht, zum Beispiel für Gemüse und Kräuter. Auch die Beschwerdeführer brachten in der Beschwerde vor, dass es sich das Wort Aquaponic aus den Begriffen Aquakultur und hydroponischem Pflanzenanbau zusammensetzt.

Aquakultur (laut Verordnung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft,

Umwelt und Wasserwirtschaft über die Begrenzung von wässrigen Emissionen aus Aquakulturanlagen [AEV Aquakultur]): Haltung von Fischen oder von im Wasser lebenden Krebs- oder Weichtieren mit dem Ziel, durch Anwendung von Maßnahmen wie Besatz, Fütterung oder Schutz vor natürlichen Feinden die Wachstumsprozesse gezielt zu verstärken und den Zuwachs an Tiermasse zu steigern. Die Ernährung der Tiere erfolgt teilweise oder zur Gänze durch das verabreichte Nahrungsdargebot (Futter) oder durch jenes Nahrungsdargebot, welches neben den natürlichen Produktionsvorgängen auch auf Grund von künstlicher Nährstoffzufuhr im Wasser entsteht.

Bei Aquaponic besteht ein untrennbarer Zusammenhang zwischen Fischzucht und Gartenbau. Das System funktioniert, indem die Exkremente aus der Fischzucht als Nährstoffe für Pflanzen verwendet werden. Es steht unbestritten fest, dass der Beschwerdeführer die Zucht von Fischen intendiert. Schon aus dem Begriff Aquaponic als Kunstwort zwischen Aquakultur und Hydroponic, wobei der Begriff Aquakultur für die Fischzucht in Beckenanlagen steht, ergibt sich, dass es sich um eine Symbiose zwischen Fisch- und Pflanzenzucht handelt.

Auch wenn es sich bei der gegenständlichen Anlage nach den Angaben des Beschwerdeführers um eine Pilotanlage handeln soll, wo die Pflanze im Vordergrund steht und die Fischhaltung bzw. Fischproduktion in der gegenständlichen Anlage der Düngererzeugung dienen soll, d.h. die Fische nicht verkauft werden sollen, so ist das Halten der Fische ausschließlich zur Gewinnung von Dünger ohne anschließende Verwertung der Fische für den menschlichen Verzehr ebenfalls nicht unter „gärtnerische Zwecke“ zu subsumieren. Wie der Amtssachverständige ausgeführt hat, ändert sich an der Beurteilung der Anlage als Aquaponic Anlage nichts, es ändern sich allenfalls die Größenverhätnisse, wenn man der gegenständlichen Anlage einen nicht wirtschaftlichen Betrieb unterstellt.

Gemäß § 2 Abs. 3 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 gehören zur Land- und Forstwirtschaft im Sinne dieses Bundesgesetzes die Hervorbringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse mit Hilfe der Naturkräfte, einschließlich des Wein- und Obstbaues, des Gartenbaues und der Baumschulen. Gemäß Z. 2 leg. cit gehören zur Land- und Forstwirtschaft das Halten von Nutztieren zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse. In diesem hypothetischen Fall würde die Haltung der Fische der Gewinnung tierischer Erzeugnisse dienen (Dünger), unabhängig davon, ob diese Erzeugnisse ein marktreifes Produkt darstellen oder als Betriebsmittel im eigenen Betrieb verwendet werden. Die Haltung der Fische wäre damit unter § 2 Abs. 3 Z. 2 und nicht unter Z. 1 leg. cit. Gewerbeordnung 1994 zu subsumieren.

Dazu brachte der agrartechnische Amtssachverständige treffend das Beispiel, dass jemand statt Fischen Schweine zur Düngerproduktion in Folientunnel mit daran anschließender Verwertung des Düngers durch pflanzliche Produktion im gleichen Folientunnel halten könnte. Anstelle eines räumlichen Splittings wäre gleichermaßen ein zeitliches Splitting möglich: statt z.B. 1/3 des Folientunnels für die Schweinehaltung und 2/3 für die gärtnerische Nutzung zu verwenden, könnte ein Mastdurchgang mit Schweinen in der zeitlichen Dauer von ca. 4 Monaten im gesamten Folientunnel durchgeführt werden (die Dauer der Aufmast vom Ferkel mit ca. 30 kg bis zur Schlachtreife eines Mastschweines mit etwa 110 kg beträgt im Durchschnitt 115 bis 120 Tage) und anschließend der angefallene Dünger durch einen 8-monatigen Anbau von Gemüse verwertet werden. Auch bei diesem Beispiel stünde die Pflanze im Vordergrund und kann es auf so ein Splitting gar nicht ankommen. Entscheidend ist – wie auch im gegenständlichen Fall – dass Tiere als Teil der Anlage gehalten werden. Sofern die Beschwerdeführer vorbringen, dass auch eine reine Pflanzenzucht Wasser, Dünger, Kompost, Erde etc. brauchen und man dem Gesetzgeber nicht unterstellen könne, dass dann nur ausschließlich Pflanzen aufgestellt werden dürften, ohne auch nur irgendwelche im Zusammenhang stehenden Sachen, liegt der Unterschied zur gegenständlichen Anlage darin, dass nicht lediglich Dünger gelagert wird, sondern der Dünger im Folientunnel selbst hergestellt wird.

Dieses Beispiel zeigt nach Ansicht des erkennenden Gerichtes, dass der Gesetzgeber die Haltung von Tieren, zu welchem Zweck auch immer (sei es zur Züchtung für den menschlichen Verzehr, sei es zur Erzeugung von Dünger) nicht unter die Bestimmung des § 15 Abs. 1 Z. 2 lit. a NÖ BO 2014 subsumieren wollte und unter dem Begriff „gärtnerischer Zweck“ der „ausschließlich gärtnerische Zweck“ zu verstehen ist. Da jedoch der gegenständliche Folientunnel, wie eben aufgezeigt, nicht ausschließlich gärtnerischen Zwecken dienen soll, sondern als Pilotanlage für ein Aquaponic Bionic System verwendet werden soll, wobei ein untrennbarer Zusammenhang zwischen Fischzucht und Gartenbau besteht, kommt der Anzeigetatbestand des § 15 Abs. 1 Z. 2 lit. a NÖ BO 2014 nicht zum Tragen. Vielmehr besteht Bewilligungspflicht nach § 14 Z. 1 NÖ BO 2014.

5.4.

Bei einem Bauanzeigeverfahren – wie bei einem Baubewilligungsverfahren – handelt es sich um ein Projektgenehmigungsverfahren. Gegenstand des Verfahrens ist somit die Beurteilung in den Einreichplänen und sonstigen Projektunterlagen dargestellten Projektes, für das der in den Einreichplänen dargestellte Bauwille des Bauwerbers entscheidend ist. Auf Umstände, die in den dem konkreten Projekt zugrundeliegenden Unterlagen keine Deckung finden, kann eine Untersagung der angezeigten Baumaßnahmen nicht gestützt werden (VwGH vom 4.11.2016, Ro 2014/05/0029). Bei einem Projektgenehmigungsverfahren ist auch der vom Bauwerber angegebene Verwendungszweck maßgeblich (VwGH vom 21.11.2018, Ra 2017/04/0033; vom 21.6.2005, 2003/06/0001).

Es trifft zu, dass die gegenständliche Bauanzeige seitens der Baubehörde erster Instanz mit Schreiben vom 8.2.2018 zur Kenntnis genommen wurde. Es trifft weiters zu, dass als Antragsbeilagen der mit 23.1.2018 datierten Anzeige eine Skizze der Lage des Folientunnels auf dem Grundstück samt Bemaßung; eine technische Beschreibung des Folientunnels samt Bemaßung und Beschreibung der Verankerung im Boden; Ansichten Schnitte Eingangsbereich und Rückseite; sowie Aufsicht auf den Grundriss und Seitenansicht beigefügt waren und nicht jene Beilagen des E-Mails vom 15.1.2018. Die Anzeige hat jedoch folgenden Wortlaut: „Hiermit erstatten wir Anzeige über die Ausführung des folgenden, anzeigepflichtigen Vorhaben nach § 15 NÖ BO 2014: Errichtung Folientunnel auf EZ *** GST. , ., 20m x 12m, Verankerung im Boden mittels Erdanker; Folientunnel dient als Pilotanlage Aquaponic Bionic System; Lage und Projektbeschreibung siehe beigefügter Unterlagen, Spezifikation T Folientunnel.“ Somit wurde von den Beschwerdeführern mit dem Wortlaut „Auaponic Bionic System“ der Verwendungszweck angegeben. Daraus ergibt sich, dass der Verwendungszweck des Folientunnels nicht nur der Pflanzenproduktion, sondern auch die Haltung bzw. Zucht von Fischen dienen soll. Schon aus dem Begriff Aquaponic als Kunstwort zwischen Aquakultur und Hydroponic geht hervor, wobei der Begriff Aquakultur für die Fischzucht in Beckenanlagen steht, dass es sich dabei um eine Symbiose zwischen Fisch- und Pflanzenzucht handelt. Die Bewilligungspflicht wurde seitens der Baubehörde erster Instanz somit nicht zutreffend beurteilt.

Im Falle der unrichtigen Beurteilung der Bewilligungspflicht eines nach § 15 NÖ BO 2014 angezeigten Bauvorhabens durch die Baubehörde oder eines späteren Hervorkommens der Baubewilligungspflicht eines angezeigten Bauvorhabens sind baupolizeiliche Maßnahmen zulässig. Der Erstattung einer Bauanzeige bzw. deren Kenntnisnahme durch die Baubehörde kommt nämlich keine Bescheidqualität zu, sodass keine bindende Entscheidung über die Bewilligungspflicht vorliegt und gemäß § 38 AVG die Frage der Bewilligungspflicht im baupolizeilichen Verfahren nach § 35 NÖ BO 2014 erneut zu prüfen ist. In Wahrheit liegt in einem derartigen Fall keine Anzeige eines Bauwerkes nach § 15 NÖ BO 2014, auf die es nach § 35 Abs. 2 NÖ BO 2014 jedoch ankommt, vor, sondern die im Rahmen des § 35 NÖ BO 2014 bedeutungslose Anzeige eines nach § 14 NÖ BO 2014 bewilligungspflichtigen Bauvorhabens, das durch die Erstattung der Anzeige nicht zu einem anzeigepflichtigen Bauvorhaben wird (VwGH vom 19.6.2002, 2000/05/0059; vom 23.7.2013, 2013/05/0050).

5.5.

Gemäß § 35 Abs. 2 Z. 2 NÖ BO 2014 hat die Baubehörde den Abbruch eines Bauwerkes ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt.

Im gegenständlichen Fall ist der Folientunnel d.h. das Bauwerk bereits in der Natur errichtet, die bauplanmäßigen konstruktiven Merkmale sind hergestellt, der Tunnel ist nach außen abgeschlossen. Wurde ein Bauwerk mit den wesentlichen konstruktiven Merkmalen hergestellt, ist bereits aufgrund dieses Faktums von einer Fertigstellung auszugehen (VwGH vom 17.2.2004, 2002/06/0130; vom 24.4.2004, 2003/06/0067). Es kann davon ausgegangen werden, dass sich die Begriffe Bauvollendung (§ 24 NÖ BO 2014) und Fertigstellung (§ 30 Abs. 1 NÖ BO 2014) inhaltlich nicht unterscheiden (Pallitsch/Pallitsch/Kleewein, Niederösterreichisches Baurecht10, S. 410, Anm. 5).

Während die Bestimmung des § 29 Abs. 2 NÖ BO 2014, die für den Fall, dass die für die Ausführung eines Bauvorhabens notwendige Baubewilligung oder Bauanzeige nicht vorliegt, anordnet, dass die Baubehörde die Fortsetzung der Ausführung dieses Bauvorhabens zu untersagen und gegebenenfalls die Herstellung eines Zustandes, der dem vorherigen entspricht, zu verfügen hat, die Rechtsgrundlage für einen Bauauftrag nur bis zum Abschluss der Ausführung des unzulässigen Bauvorhabens bietet, kommt nach Vollendung eines unzulässigen Bauwerks nur mehr ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 in Betracht (VwGH vom 24.1.2017, Ra 2016/05/0066). Ob schon auch die Aquaponicanlage bereits in Betrieb ist, ist dabei nicht relevant, da diese als Verwendungszweck in der Bauanzeige angegeben wurde und danach auch die Bewilligungspflicht des Folientunnels zu beurteilen ist. Schließlich wurde der Abbruchauftrag folgerichtig für den Folientunnel als Bauwerk erteilt und nicht für sein „Innenleben“. Der Tunnel ist unstrittig bereits errichtet.

Da eine Anzeige, wie bereits oben ausgeführt, für ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben wirkungslos ist und im gegenständlichen Fall keine Baubewilligung vorliegt, erging der von der belangten Behörde auf § 35 Abs. 2 Z. 2 NÖ BO 2014 gestützte baupolizeiliche Abbruchauftrag zu Recht. Es war bereits aufgrund des Nichtvorliegens des Verwendungszwecks der „gärtnerischen Zwecke“ und somit aufgrund der Nichtanwendbarkeit der Bestimmung des § 15 Abs. 1. Z. 2 lit. a NÖ BO 2014 von einer Bewilligungspflicht des gegenständlichen Bauvorhabens auszugehen und erübrigt sich daher die weitere Beurteilung, ob es sich beim errichteten Folientunnel seinen Ausmaßen und seiner Situierung nach um ein „aliud“ handelt. Auch auf das Vorbringen der Beschwerdeführer hinsichtlich etwaigen Lärmbelästigungen war sohin nicht näher einzugehen.

Gemäß § 17 VwGVG in Verbindung mit § 59 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz war gleichzeitig eine neuerliche angemessene Leistungsfrist zur Herstellung des angeordneten Zustandes festzusetzen (vgl. VwGH 2009/05/0348). Für die Durchführung des Abbruches wird eine Frist von 3 Monaten eingeräumt, welche unter Berücksichtigung der Jahreszeit und selbst für den Fall der Beauftragung eines befugten Unternehmens zumutbar und angemessen erscheint, zumal die Errichtung des gegenständlichen Folientunnels auch lediglich drei Tage in Anspruch nahm.

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

6. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es fehlt - soweit überblickbar - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur - nicht nur den Einzelfall betreffenden - Rechtsfrage, ob gemäß § 15 Abs. 1 Z. 2 lit. a NÖ BO 2014 als gärtnerischer Zweck nur der ausschließlich gärtnerische Zweck zu verstehen ist.