LVwG-AV-219/001-2017•LVwG N LVwG-AV-219/001-2017
LVwG-AV-219/001-2017Tribunal Administrativo Regional8 de mai. de 2017
Verfahrensrecht; Frist; Überwachungspflicht; Bote;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Hofrat Mag. Größ als Einzelrichter über die Beschwerden des Herrn FF gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 07.02.2017, MIL1-V-088/003, Spruchpunkte I. und III., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02.05.2016, den Antrag auf Vorlage der Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02.05.2016, MIL1-V-088/003 (Spruchpunkt II.) und die Säumnisbeschwerde nach Durchführung einer Beschwerdeverhandlung wie folgt zu Recht erkannt:
1. Der Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages vom 07.06.2016 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Spruchpunkt I. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 07.02.2017, MIL1-V-088/003, betreffend die Versäumung der Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02.05.2016 wird nicht Folge gegeben und wird der angefochtene Bescheid in diesem Punkt bestätigt.
2. Dem Antrag auf Vorlage der Beschwerde vom 02.06.2016 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02.05.2016,
MIL1-V-088/003 (Spruchpunkt II. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 07.02.2017, MIL1-V-088/003) wird nicht Folge gegeben und wird die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.
3. Die am 19.04.2017 bei der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach eingebrachte Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02.05.2016, MIL1-V-088/003, wird als verspätet eingebracht zurückgewiesen.
4. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt III. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 07.02.2017, MIL1-V-088/003, wird nicht Folge gegeben und wird der angefochtene Bescheid in diesem Spruchpunkt bestätigt.
5. Auf Grund der Beschwerdeerhebung wegen Säumnis der Behörde in der Sache der Beantragung der Zuerkennung aufschiebender Wirkung im Zusammenhang mit dem Wiedereinsetzungsantrag ergeht gem. § 28 Abs. 1 und 6 VwGVG folgende Entscheidung: Der Antrag wird zurückgewiesen.
6. Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 und 2, 17 und 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)
§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)
Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 07.02.2017, MIL1-V-088/003, erließ die Bezirkshauptmannschaft Mistelbach gegenüber dem Einschreiter folgende Entscheidung:
„Bescheid
I.
Ihr Antrag vom 7. Juni 2016 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffend Versäumung der Frist zur Erhebung der Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2. Mai 2016 wird gemäß § 71 Abs. 1 bis 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) abgewiesen.
II.
Ihre Beschwerde vom 2. Juni 2016, eingelangt am 8. Juni 2016, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2. Mai 2016 wird gemäß § 14 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung als verspätet zurückgewiesen.
III.
Ihr Antrag vom 24. Juni 2016 auf Wiederaufnahme des durch den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2. Mai 2016 abgeschlossenen Verfahrens wird gemäß § 69 Abs. 1 AVG abgewiesen.“
Begründend führt die Behörde dazu aus:
„Zu Spruchpunkt I.:
Mit Bescheid vom 2. Mai 2016, Zahl wie oben, erteilte Ihnen die Bezirkshauptmannschaft Mistelbach einen forstpolizeilichen Auftrag entsprechend den Bestimmungen des Forstgesetzes 1975. Dieser Bescheid wurde Ihnen nachweislich am 9. Mai 2016 zugestellt. Der Bescheid enthielt eine vollständige Rechtsmittelbelehrung, in welcher darauf hingewiesen wurde, dass eine Beschwerde innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheides schriftlich oder in jeder anderen technisch möglichen Weise einzubringen ist.
Diese Frist endete am 6. Juni 2016, der Bescheid erwuchs mit diesem Datum in Rechtskraft.
Am 8. Juni 2016 übergaben Sie persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach eine Beschwerde gegen den genannten Bescheid sowie einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
In diesem Antrag auf Wiedereinsetzung bringen Sie im Wesentlichen vor, dass parallel zu dem ergangenen forstpolizeilichen Auftrag auch eine Strafverfügung erging, deren Rechtsmittelfrist ebenfalls am 6. Juni 2016 endete. Den diesbezüglichen Einspruch habe Ihre Frau rechtzeitig am 3. Juni 2016 in der Einlaufstelle abgegeben.
Sie bringen ferner vor, Sie hätten am 6. Juni 2016 einen Arzttermin mit Ihrer Tochter gehabt und seien darüber hinaus bei einem Feuerwehreinsatz beteiligt gewesen. Außerdem sei bei Ihnen in der Woche davor eingebrochen worden und habe am 4. Juni 2016 ein polizeilicher Lokalaugenschein stattgefunden.
Sie seien irrtümlich der Meinung gewesen, dass Ihre Frau die Beschwerde gegen den Wiederaufforstungsauftrag ebenfalls am 3. Juni 2016 abgegeben habe und hätten Ihren Irrtum erst am 7. Juni 2016 erkannt. Ihre Frau sei in Behördenangelegenheiten immer genau und gewissenhaft, dass die keinen Anlass gehabt hätten, an ihrer „ordnungsgemäßen Erfüllung der Postaufgabe zu zweifeln“.
Überhaupt haben Sie viel um die Ohren gehabt und wären ferner der Meinung gewesen, dass eine vierwöchige Frist gleichbedeutend mit einer einmonatigen Frist sei.
Sie stellten daher den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
§ 71 AVG lautet:(1) Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:
1. die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder
2. die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, daß kein Rechtsmittel zulässig sei.
(2) Der Antrag auf Wiedereinsetzung muß binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden.
(3) Im Fall der Versäumung einer Frist hat die Partei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen.
(4) Zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Verhandlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat.
(5) Gegen die Versäumung der Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrages findet keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statt.
(6) Die Behörde kann dem Antrag auf Wiedereinsetzung aufschiebende Wirkung zuerkennen.
(7) Der Wiedereinsetzungsantrag kann nicht auf Umstände gestützt werden, die die Behörde schon früher für unzureichend befunden hat, um die Verlängerung der versäumten Frist oder die Verlegung der versäumten Verhandlung zu bewilligen.
Unter Zugrundelegung dieser Rechtsvorschrift führt die Behörde Folgendes aus:
Ein Ereignis ist dann unabwendbar, wenn es durch einen Durchschnittsmenschen objektiv nicht verhindert werden konnte. Es ist als unvorhergesehen zu werten, wenn die Partei es tatsächlich nicht miteinberechnet hat und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht erwarten konnte. Der Begriff des minderen Grades des Versehens ist als leichte Fahrlässigkeit im Sinn des § 1332 ABGB zu verstehen. Der Wiedereinsetzungswerber darf also nicht auffallend sorglos gehandelt, somit die im Verkehr mit Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben (vgl. etwa VwGH vom 26.05.2010, Zl. 2010/08/0081).
Im gegenständlichen Fall liegt keiner der gesetzlich abschließend aufgezählten Wiedereinsetzungsgründe vor. Die von Ihnen vorgebrachten Ereignisse (Arztbesuch mit Ihrer Tochter, Feuerwehreinsatz) erklären in keiner Weise, warum Sie dadurch gänzlich daran gehindert gewesen sein sollen, die Rechtsmittelfrist zu wahren.
Vielmehr geben Sie selbst an, sich – aufgrund der Verwechslung von einer einmonatigen mit einer vierwöchigen Frist – im Datum der Rechtsmittelfrist geirrt zu haben, was für das Versäumen dieser Frist offenkundig kausal war. Dieser Irrtum kann jedenfalls nicht als minderer Grad des Versehens gewertet werden. Denn es ist einer ordentlichen Prozesspartei durchaus zuzumuten, eine vierwöchige Rechtsmittelfrist richtig zu berechnen.
Dass Sie „viel um die Ohren“ hatten, vermag in dieser unkonkreten Formulierung in keiner Weise den Tatbeständen der gesetzlichen Wiedereinsetzungsgründe zu entsprechen, welche ausdrücklich von einem unvorhergesehenen oder unabwendbaren Ereignis sprechen, dass einerseits hinreichend bestimmt sein muss und darüber hinaus kausal für das Versäumen der Frist sein muss.
Bei keinem der von Ihnen vorgebrachten Ereignisse vermochten Sie schlüssig darzulegen, weshalb es Sie gänzlich am Wahren der Rechtsmittelfrist gehindert haben soll.
Daher war Ihr Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffend Versäumung der Frist zur Erhebung der Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2. Mai 2016 spruchgemäß abzuweisen.
Zu Spruchpunkt II.:
Die Zustellung des von Ihnen angefochtenen Bescheides erfolgte nachweislich am 9. Mai 2016. Die Rechtsmittelfrist endete am 6. Juni 2016. Ihre Beschwerde langte am 8. Juni 2016.
§ 7 Abs. 4 VwGVG lautet:
„Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG, gegen Weisungen gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 B-VG oder wegen Rechtswidrigkeit des Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG beträgt vier Wochen. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG beträgt sechs Wochen. (…)“
Ihrerseits blieben die oben genannten Daten der Zustellung des Bescheids bzw. der Einbringung der Beschwerde unbestritten. Die Einbringung erfolgte verspätet (nach Ablauf der vier Wochen).
Daher und weil Ihr Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abzuweisen war (Spruchpunkt I.), war Ihre Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung folgerichtig als verspätet zurückzuweisen.
Zu Spruchpunkt III.:
Mit Schreiben vom 24. Juni 2016 haben Sie einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend den oben bereits erwähnten forstpolizeilichen Auftrag vom 2. Mai 2016 gestellt. In Begründung Ihres Antrags bringen Sie im Wesentlichen vor, Sie hätten am 14. Juni 2016 Erkundigungen beim Bundesamt und Forschungszentrum für Wald erhoben, dass der verfahrensgegenständliche Grundstücksteil im Waldentwicklungsplan als Schutzwald mit den Kennzahlen 3-3-1 ausgewiesen sei. Sie würden daher den Wiederaufnahmegrund des § 69 Abs. 1 Z. 1 AVG geltend machen, weil das vom Amtssachverständigen erstellte und der Entscheidung zugrundeliegende Gutachten falsch sei.
§ 69 AVG lautet:
(1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:
1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder
2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder
3. der Bescheid gemäß § 38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. vom zuständigen Gericht in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde;
4. nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, der bzw. die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.
(2) Der Antrag auf Wiederaufnahme ist binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Bescheides und vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen.
(3) Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 kann die Wiederaufnahme des Verfahrens auch von Amts wegen verfügt werden. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann die Wiederaufnahme auch von Amts wegen nur mehr aus den Gründen des Abs. 1 Z 1 stattfinden.
(4) Die Entscheidung über die Wiederaufnahme steht der Behörde zu, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat.
Unter Zugrundelegung dieser Rechtsvorschrift führt die Behörde Folgendes aus:
Unter der Wiederaufnahme eines Verfahrens versteht man die Verfügung, dass ein bereits abgeschlossenes Verfahren neu durchzuführen ist. Dies deshalb – weil aus gesetzlich festgelegten besonderen Gründen – die Richtigkeit der Sachentscheidung im ersten Verfahren in Frage gestellt erscheint.
Diese gesetzlichen Gründe sind im oben angeführten § 69 AVG in den Ziffern 1.-4. angeführt.
Im gegenständlichen Verfahren ist jedoch keiner dieser Gründe erfüllt. Es wurde der Bescheid jedenfalls nicht durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen.
Denn für diesen (von Ihnen ausdrücklich geltend gemachten) Wiederaufnahmegrund sind zwei Gruppen von Tatbeständen vorgesehen: Zum einen das Zustandekommen des Bescheids durch gerichtlich strafbare Handlungen (demonstrativ genannt werden die Fälschung einer Urkunde und falsches Zeugnis). Zum anderen das Erschleichen des Bescheids, was ein vorsätzliches Verhalten einer Verfahrenspartei voraussetzt, das darauf abzielt, einen für sie günstigen Bescheid zu erlangen (durch unrichtige Behauptungen, etc.).
Keiner dieser beiden Tatbestände ist gegenständlich erfüllt – denn eine gerichtlich strafbare Handlung wurde in keiner Phase des Verfahrens gesetzt und wird dies von Ihnen auch nicht vorgebracht. Auch eine Erschleichung kann in keiner Weise erblickt werden, schon deshalb nicht, weil es sich um ein Einparteienverfahren mit einem ausschließlich verpflichtenden Bescheid handelt.
Ferner kamen nach Ansicht der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach keine neue Tatsachen oder Beweismittel hervor, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten.
Der Bescheid war auch weder von Vorfragen abhängig, noch wurde nachträglich ein anderer Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt, die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.
Es war daher spruchgemäß Ihr Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens vom 24. Juni 2016 abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung
Zu Spruchpunkt I. und III.:
Sie haben das Recht gegen diese Spruchpunkte Beschwerde zu erheben.
Die Beschwerde ist innerhalb von vier Wochen nach Zustellung dieses Bescheides schriftlich oder in jeder anderen technisch möglichen Weise bei uns einzubringen. Sie hat den Bescheid, gegen den sie sich richtet, und die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, zu bezeichnen. Weiters hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, das Begehren und die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist, zu enthalten.
Die Höhe der Pauschalgebühr für Beschwerden, Wiedereinsetzungsanträge und Wiederaufnahmeanträge (samt Beilagen) beträgt 30 Euro.
Hinweise:
Die Gebühr ist auf das Konto des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (IBAN: ***, BIC: ***) zu entrichten. Als Verwendungszweck ist das Beschwerdeverfahren (Geschäftszahl des Bescheides) anzugeben.
Bei elektronischer Überweisung der Beschwerdegebühr mit der „Finanzamtszahlung“ ist als Empfänger das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (IBAN wie zuvor) anzugeben oder auszuwählen. Weiters sind die Steuernummer/Abgabenkontonummer ***, die Abgabenart „EEE-Beschwerdegebühr“, das Datum des Bescheides als Zeitraum und der Betrag anzugeben.
Der Eingabe ist - als Nachweis der Entrichtung der Gebühr - der Zahlungsbeleg oder ein Ausdruck über die erfolgte Erteilung einer Zahlungsanweisung anzuschließen. Für jede gebührenpflichtige Eingabe ist vom Beschwerdeführer (Antragsteller) ein gesonderter Beleg vorzulegen.
Zu Spruchpunkt II.:
Sie haben das Recht gegen diesen Spruchpunkt den Antrag zu stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).
Der Vorlageantrag ist innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieses Bescheides schriftlich oder in jeder anderen technisch möglichen Weise bei uns einzubringen.
Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, dann hat der Antrag die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und ein Begehren zu enthalten.“
Mit Eingabe vom 22.02.2017, eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach am 23.02.2017, wurde Folgendes, mit „Bescheidbeschwerde und Säumnisbeschwerde“ betitelte Anbringen bei der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach eingebracht:
„In obgenannter Angelegenheit erhebe ich gegen den Bescheid der BH Mistelbach vom 7.2.2017, AZ:MIL 1-V-088/003, mir zugestellt am 10.2.2017 binnen offener Frist Beschwerde.
Der Bescheid wird in Hinblick auf Spruchpunkt I und lll angefochten.
Der Bescheid verletzt mich in meinem Recht darauf‚daß ich zur Wiederaufforstung nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verpflichtet bin.
BEGRÜNDUNG
Spruchpunkt I - Wiedereinsetzung:
l
Wird dem Standpunkt der Partei nicht vollständig Rechnung getragen‚ ist der Bescheid gem 958/2 AVG zu begründen.
In der Begründung sind die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (Festgestellter Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei ), die bei der Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen (§60 AVG)
Bei der Anführung der Parteienäußerungen hat Sich die Behörde am Akteninhalt zu orientieren, und darf der Partei nicht Stellungnahmen unterstellen ‚oder Äußerungen hinzufügen ‚die die Partei laut Akt nicht getätigt hat. Die SachverhaltsfeststelIungen dürfen auch nicht in sich widersprüchlich sein.
Aus meinem Vorbringen geht eindeutig hervor‚ daß meine Frau als Botin tätig war‚ die den Auftrag das Rechtsmittel fristgerecht der Behörde zu übergeben , nicht gehörig erfüllt hat.
Gegenständlich führt die Behörde zwar mein Vorbringen zum Wiedereinsetzungsantrag an ‚stellt aber einen anderen ‚von diesem Vorbringen abweichenden Sachverhalt fest. Dabei ist der Bescheidbegründung nicht zu entnehmen‚ von welchen maßgeblichen Erwägungen bei der Beweiswürdigung sich die Behörde dabei hat leiten lassen.
Vielmehr geht die belangte Behörde auf das Vorbringen in Richtung Botenstellung mit keinem Wort ein. Es ist der Bescheidbegründung daher auch nicht zu entnehmen, wie sie meine Glaubhaftmachung würdigt.
Die Ausführungen der Behörde‚ daß ich die Verwechslung der einmonatigen mit der vierwöchigen Frist "offenkundig" als kausal für die Fristversäumnis angeben hätte, ist schlichtweg aktenwidrig.
Die von mir angeführten Ereignisse(Einbruch‚ Arztbesuch, Feuerwehreinsatz‚ Irrtum über die Fristlänge) habe ich -entgegen der Darstellung durch die Behörde-nicht als kausal für das Versäumen der Rechtsmittelfrist dargestellt-‚sondern als Ereignisse dafür‚ daß ich meine Frau nicht überwacht habe.
Ich habe auch nicht unsubstanziiert -wie die Behörde feststellt -dargetan‚ ich hätte "viel um die Ohren gehabt"‚ sondern ich habe diese außergewöhnliche Belastung auch konkret bezeichnet nämlich in Gestalt des Einbruches ‚des Arztbesuches‚ Feuerwehreinsatzes, Irrtum über die Fristlänge.
Die von der Behörde getroffene Lösung der Rechtsfrage bezieht sich demnach auf eine andere, nicht verfahrensgegenständiche Sachverhaltskonstellation, daß nämlich der Wiedereinsetzungswerber die Rechtsmittelfrist versäumt hat, ohne sich für die Rechtsmitteleinbringung eines Boten zu bedienen.
Das Verschulden eines bloßen Boten trifft die Partei nicht. Der Partei kann lediglich die Vernachlässigung der zumutbaren und der Sachlage nach gebotenen Überwachungspflicht zum Vorwurf gemacht werden.
(VwGH 28.2.1992,Zl.91/10/0208 -VwGH 4.10.1995‚Zl 94/01/0361) Versäumt ein Bote den ihm erteilten Auftrag, liegt darin für die Partei nur dann ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis, das ohne ihr Verschulden die Einhaltung der Frist verhinderte‚ wenn sie der zumutbaren und der Sachlage nach gebotenen Überwachungspflicht nachgekommen ist.
(Walter -Thienel‚ VerwaItungsverfahren I2‚E90 ff zu §71 AVG)
Die Behörde hätte sich zunächst zur Frage zu äußern gehabt ‚welche in der konkreten Sachlage gebotene Überwachungspflicht bestanden hat.
Der angefochtene Bescheid schweigt zu dieser Frage.
Wenngleich bei der Prüfung des Verschuldens von einer "maßgetreuen
Prozeßpartei " auszugehen ist‚ stellt die von der belangten Behörde zitierte
Entscheidung des VwGH Zi:2010/O8/0081auf eine ..."erforderliche und dem
betreffenden nach seinen persöhnlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt " ab.
Bei der Prüfung, ob "auffallende Sorglosigkeit" vorliegt‚ ist bei beruflichen
‚rechtskundigen Parteienvertretern ein strengerer Maßstab anzulegen als an
Rechtsunkundige oder bisher noch nie an Verfahren beteiligte
Personen. Auch an die Überwachungspflichten eines Rechtsanwaltes wird
nach ständ. Jud .des VwGH ein strengerer Maßstab angelegt ‚als an
Überwachungspflichten rechtunkundiger Personen.
Demgegenüber hat die Behörde meine Rechtsunkundigkeit nicht in ihre
Entscheidung miteinfließen lassen.
Die Einhaltung der Überwachungspflicht muß der betreffenden Partei auch
im konkreten Fall zumutbar sein.
Dieses geforderte ‚ sorgfaltsgemäße Verhalten ist unzumutbar‚ wenn es auch
von einem, mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen
"maßgetreuen Menschen" nicht mehr realistischerweise erwartet werden
kann. Die Sorgfaltsanforderungen dürfen auch nicht überspannt werden.
Gegenständlich lag eine Pflichtenkollision vor, wobei die Nichterfüllung einer
Handlungspflicht‚-nämlich die Überwachung des Boten mit -anderen
Handlungspflichten (Arztbesuch -Rechtsgut Gesundheit, Feuerwehreinsatz -
Rechtsgut Leib/ Leben, Einbruch -Rechtsgut Eigentum, Erkundigung über
richtige Fristenberechnung -Rechtsgut Rechtspflege) zeitlich -räumlich so
eng zusammentrafen‚ daß ich aufgrund meiner beschränkten
Handlungsmöglichkeit nicht alle Pflichten erfüllen konnte.
Die Erfüllung aller kollidierenden Pflichten war in dieser Situation auch von
einem maßgerechten "Norm-Menschen" realistischerweise nicht zu erwarten.
Die Behörde geht in ihrem Bescheid auch auf die Frage der zumutbaren
Sorgfaltspflichten nicht ein, sodaß der angefochtene Bescheid an
Feststellungsmängeln ,Fehlern in der Beweiswürdigung ‚Aktenwidrigkeit und
Fehlern in der Anwendung der materiellen Norm leidet.
Il
Antrag auf Aufschiebende Wirkung
Der Spruch eines Bescheides hat nach §59 Abs 1 AVG die in Verhandlung
stehende Angelegenheit ‚das ist die Hauptfrage sowie alle diese
betreffenden Parteienanträge in der Regel zur Gänze zu erledigen.
Abgesehen davon ,daß die Erlassung eines Teilbescheides im vorliegenden
Fall nicht zweckmäßig erscheint,muß die Behörde in solch einem Fall deutlich
machen‚daß sie sich einen Teil der Entscheidung noch vorbehält.
Gegenständlich habe ich mit meinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung
beantragt (Eingangsstempel vom 8.Juni und vom 17.Juni 2016).Über diesen
Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Spruch des
angefochtenen Bescheides nicht entschieden.
Die Behörde behält sich diesen Teil der Entscheidung auch nicht vor‚ was den
angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
Als Partei im Verfahren wegen einer Wiederaufforstungsverpflichtung bin ich
zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt.
lm Verfahren habe ich mit Beschwerde vom 2.Juni 2016 mit meinem Antrag
auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand einen Antrag auf Zuerkennung
der aufschiebenden Wirkung verbunden.
Über diesen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde
spruchmäßig mit Bescheid vom 7.Februar 2017 nicht entschieden. Die
Entscheidungsfrist ist sohin abgelaufen.
Die Beschwerde vom 2.6.2016 wurde auch bei der Bezirkshauptmannnschaft
Mistelbach eingebracht‚ sohin dort, wo sie einzubringen war.
Der Bezirkshauptmann war weder durch schuldhaftes Verhalten der Partei,
noch durch unüberwindliche Hindernisse an einer Entscheidung gehindert.
Spruchpunkt Ill -Wiederaufanhme
Wird dem Standpunkt der Partei nicht vollständig Rechnung getragen‚ist der
Bescheid gem §58/2 AVG zu begründen.
ln der Begründung sind die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens
(festgestellter Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei ).die bei der
Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen und die darauf gestützte
Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen (§60
AVG)
Bei der Anführung der Parteienäußerungen hat sich die Behörde am
Akteninhalt zu orientieren, und darf der Partei nicht Aussagen unterstellen,
die sie laut Akt nicht getätigt hat, oder Äußerungen hinzufügen, die die Partei
laut Akt nicht gemacht hat. Die Sachverhaltsfeststellungen dürfen auch nicht
in sich widersprüchlich sein.
Gegenständlich führt die belangte Behörde zu Spruchpunkt lll auf Seite 5 des
angefochtenen Bescheides zutreffend aus, daß ich den
Wiederaufnahmsgrund des §69 Abs 1 Zi 1 AVG geltend gemacht hätte ‚weil
das vom Amtssachverständigen erstellte ‚und der Entscheidung
zugrundeliegende Gutachten falsch sei.
lm Widerspruch dazu wird auf Seite 7,2.Absatz des bekämpften Bescheides
ausgeführt, daß eine gerichtlich strafbare Handlung von mir nicht vorgebracht
wurde.
Diese Feststellungen sind aber nicht nur in sich" wiedersprüchlich‚ sondern
zudem auch aktenwidrig. Wie bereits aus der Überschrift meines Antrag auf
Wiederaufnahme des Verfahrens klar hervorgeht, habe ich diesen Antrag auf
§§69/1 Z1 AVG i.Vm2‚289 STGB gestützt. Auch aus dem Vorbringen selbst
geht unmißverständlich hervor, daß der Amtssachverständige meiner Meinung
nach vorsätzlich ein falsches Gutachten erstattet hat. lch habe meine
Rechtsauffassung auch mit stichhaltigen Gründen untermauert.
Die Behörde hat bei Lösung der Rechtsfrage auf alle vorgebrachten
Tatsachen und Rechtsausführungen einzugehen und anzugeben ‚warum
mein Vorbringen ihrer Meinung nach nicht stichhältig ist.
Gegenständlich geht die belangte Behörde auf mein diesbezügliches
Vorbringen im Wiederaufnahmsantrag nicht ein‚ sondern spricht
aus‚ daß der Bescheid nicht durch Fälschung einer Urkunde ‚falsches Zeugnis
oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt wurde, sowie
daß eine gerichtlich strafbare Handlung in keiner Phase des Verfahrens
gesetzt wurde.
Da sich die Behörde in keine Prüfung des §289 STGB eingelassen
hat, entbehrt diese Lösung der Rechtsfrage jeder Begründung.
Aus den genannten Gründen stelle ich die
ANTRÄGE
den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, daß
meinen Anträgen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand,
meinem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens und
meinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung des
Wiedereinsetzungsantrages
stattgegeben werde.
in eventu
Die Behörde wolle wegen Säumnis der belangten Behörde in der Sache der
Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Zusammenhang mit dem
Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in der Sache entscheiden.
ich stelle den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.“
Mit Schriftsatz, ebenfalls vom 22.02.2017, eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach am 23.02.2017, hat der Beschwerdeführer folgenden Vorlageantrag bei der Behörde eingebracht:
„VORLAGEANTRAG
In obgenannter Angelegenheit stelle ich bezüglich des Bescheides der BH
Misteibach vom 7.2.2017 AZ: MlL 1-V-088/003, mir zugestellt am 10.2.2017
binnen offener Frist den Antrag‚ daß die Beschwerde dem Verwaltungsgericht
zur Entscheidung vorgelegt wird.(Vorlageantrag)
Der Bescheid wird im Hinblick auf Spruchpunkt ll angefochten.
Spruchpunkt ll - Zurückweisung wegen Verspätung
Durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung tritt das Verfahren in die Lage
zurück‚in der es sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat (§72 Abs
1 AVG) .
Die Abweisung meines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
erfolgte aus folgenden Gründen zu Unrecht:
Wird dem Standpunkt der Partei nicht vollständig Rechnung getragen‚ist der
Bescheid gem §58/2 AVG zu begründen.
In der Begründung sind die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens
(Festgestellter Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei ),die bei der
Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen und die darauf gestützte
Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen (§60
AVG)
Bei der Anführung der Parteienäußerungen hat sich die Behörde am
Akteninhalt zu orientieren‚ und darf der Partei nicht Stellungnahmen
unterstellen ‚oder Äußerungen hinzufügen ‚die die Partei laut Akt nicht
getätigt hat. Die Sachverhaltsfeststellungen dürfen auch nicht in sich
widersprüchlich sein.
Aus meinem Vorbringen geht eindeutig hervor, daß meine Frau als Botin tätig
war‚ die den Auftrag das Rechtsmittel fristgerecht der Behörde zu übergeben ,
nicht gehörig erfüllt hat.
Gegenständlich führt die Behörde zwar mein Vorbringen zum
Wiedereinsetzungsantrag an ‚stellt aber einen anderen ‚von diesem
Vorbringen abweichenden Sachverhalt fest. Dabei ist der
Bescheidbegründung nicht zu entnehmen‚ von welchen maßgeblichen
Erwägungen bei der Beweiswürdigung sich die Behörde dabei hat leiten
lassen.
Vielmehr geht die belangte Behörde auf das Vorbringen in Richtung
Botenstellung mit keinem Wort ein. Es ist der Bescheidbegründung daher
auch nicht zu entnehmen‚ wie sie meine Glaubhaftmachung würdigt.
Die Ausführungen der Behörde, daß ich die Verwechslung der einmonatigen
mit der vierwöchigen Frist "offenkundig" als kausal für die Fristversäumnis
angeben hätte, ist schlichtweg aktenwidrig.
Die von mir angeführten Ereignisse(Einbruch‚ Arztbesuch‚ Feuerwehreinsatz
‚Irrtum über die Fristlänge) habe ich -entgegen der Darstellung durch die
Behörde-nicht als kausal für das Versäumen der Rechtsmittelfrist
dargestellt-‚sondern als Ereignisse dafür, daß ich meine Frau nicht
überwacht habe.
Ich habe auch nicht unsubstanziiert wie die Behörde feststellt, dargetan, ich
hätte "viel um die Ohren gehabt"‚ sondern ich habe diese außergewöhnliche
Belastung auch konkret bezeichnet nämlich in Gestalt des Einbruchs‚ des
Arztbesuches. des Feuerwehreinsatzes, des Irrtum über die Fristlänge.
Die von der Behörde getroffene Lösung der Rechtsfrage bezieht sich
demnach auf eine andere‚ nicht verfahrensgegenständiche
Sachverhaltskonstellation, daß nämlich der Wiedereinsetzungswerber die
Rechtsmittelfrist versäumt hat, ohne sich für die Rechtsmitteleinbringung eines
Boten zu bedienen.
Das Verschulden eines bloßen Boten trifft die Partei nicht. Der Partei kann
lediglich die Vernachlässigung der zumutbaren und der Sachlage nach
gebotenen Überwachungspflicht zum Vorwurf gemacht werden.(VwGH
28.2. 1992,Zl.91/10/0208 -VwGH 4.10.1995‚ZI 94/01/0361)
Versäumt ein Bote den ihm erteilten Auftrag, liegt darin für die Partei nur dann
ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis‚ das ohne ihr
Verschulden die Einhaltung der Frist verhinderte, wenn sie der zumutbaren
und der Sachlage nach gebotenen Überwachungspflicht nachgekommen ist.
(Walter -Thienel ,Verwaltungsverfahren I2‚E90 ff zu §71 AVG)
Die Behörde hätte sich zunächst zur Frage zu äußern gehabt ‚welche in der
konkreten Sachlage gebotene Überwachungspflicht bestanden hat.
Der angefochtene Bescheid schweigt zu dieser Frage.
Wenngleich bei der Prüfung des Verschuldens von einer "maßgetreuen
Prozeßpartei " auszugehen ist‚ stellt die von der belangten Behörde zitierte
Entscheidung des VwGH Zl:2010/08/0081auf eine ..."erforderliche und dem
betreffenden nach seinen persöhnlichen Fähigkeiten ‚zumutbare Sorgfalt " ab
.
Bei der Prüfung‚ ob "auffallende Sorglosigkeit" vorliegt, ist bei beruflich
,rechtskundigen Parteienvertretern ein strengerer Maßstab anzulegen als an
Rechtsunkundige oder bisher noch nie an Verfahren beteiligte
Personen. Auch an die Überwachungspflichten eines Rechtsanwaltes wird
nach ständ. Jud .des VwGH ein strengerer Maßstab angelegt ‚als an
Überwachungspflichten rechtunkundiger Personen .Die Behörde hat meine
Rechtsunkundigkeit nicht in ihre Entscheidung miteinfließen lassen.
Die Einhaltung dieser Überwachungspflicht muß der betreffenden Partei
auch im konkreten Fall zumutbar sein.
Dieses geforderte , sorgfaltsgemäße Verhalten ist unzumutbar, wenn es auch
von einem, mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen
“maßgetreuen Menschen“ nicht mehr realistischerweise erwartet werden
kann. Die Sorgfaltsanforderungen dürfen auch nicht überspannt werden.
Gegenständlich lag eine Pflichtenkollision vor,wobei die Nichterfüllung einer
Handlungspflicht-‚nämlich die Überwachung des Boten- mit anderen
Handlungspflichten (Arztbesuch -Rechtsgut Gesundheit, Feuerwehreinsatz -
Rechtsgut Leib/ Leben, Einbruch -Rechtsgut Eigentum‚ Erkundigung über
richtige Fristenberechnung -Rechtsgut Rechtspflege) zeitlich -räumlich so
eng zusammentrafen‚ daß ich aufgrund meiner beschränkten
Handlungsmöglichkeit nicht alle Pflichten erfüllen konnte.
Die Erfüllung aller kollidierenden Pflichten war auch von einem
maßgerechten "Norm-Menschen" realistischerweise nicht zu erwarten.
Die Behörde geht in ihrem Bescheid auch auf die Frage der zumutbaren
Sorgfaltspflichten nicht ein , sodaß der angefochtene Bescheid an
Feststellungsmängeln, Fehlern in der Beweiswürdigung‚ Aktenwidrigkeit und
Fehlern in der Anwendung der materiellen Norm leidet.
Da mein Antrag auf Wiederseinsetzung zu bewilligen gewesen wäre, war
daher die Zurückweisung der Beschwerde wegen Verspätung rechtswidrig.
Ich stelle daher den
ANTRAG
daß meine Beschwerde vom 2.6.2016 dem Verwaltungsgericht vorgelegt
wird.
Ich stelle den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung“.
Mit Schriftsatz, datiert vom 17.04.2017, brachte der Beschwerdeführer am 19.04.2017 neuerlich Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02.05.2016, MIL1-V-088/003, folgenden Inhaltes ein:
„BESCHWERDE
Gegen obgenannten Bescheid der BH Mistelbach‚ zugestellt am wurde die
Beschwerde verfristet am 8.Juni 2016 gesetzt. Diese Beschwerde wird mit dem
gegenständlich eingebrachten Schriftsatz nachgeholt.
BEGRÜNDUNG
In der Bescheidbegründung hat die Behörde die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen(.§60 AVG.)
Ergebnis des Ermittlungsverfahrens:
Demnach ist in der Bescheidbegründung der festgestellte Sachverhalt und die
Stellungnahme der Partei anzuführen.
Meine Stellungnahme wurde im gegenständlichen Bescheid nicht angeführt. ‚sondern es wird auf Seite 4 auf sie verwiesen.
Auf Seite 5 des angefochtenen Bescheides gab der Amtssachverständige nur eine
punktuelle Stellungnahme ab ‚und zwar im Hinblick auf mein Vorbringen‚ daß auf den
zugrundegelegten Luftbildern Herkunft und Datum unbekannt wären, daß das Ausmaß der Überschirmung nicht festgestellt wurde auf meine Ausführungen zur lndizwirkung der Katastereintragungen als Wald. ‚sowie auf mein Vorbringen, es läge ein Weg vor.
Auf sämtliche anderen Ausführungen in meiner Stellungnahme vom 26.1.2016 geht der Bescheid in seiner Begründung nicht ein und wird auch meine Stellungnahme nicht angeführt.
Der im gegenständlichen Gutachten behandelte Tatsachenbereich beschränkt sich im Wesentlichen auf die Gegenüberstellung der beiden Luftbilder aus Juni 2009 und dem Luftbild aus Juli 2012 und der daraus gezogenen tatsächlichen Schlußfolgerung‚ daß innerhalb der letzten 10 Jahre auf einem Grundstücksteil des Grundstückes Nr.***,KG ***, forstlicher Bewuchs mit einer Überschirmung von 10/10 auf einer Fläche von 3.059 m2 vorhanden gewesen sei.
Eine Luftbildauswertung samt der angeschlossenen planlichen Darstellung ist
Befund und Gutachten‚ wenn nicht nur die tatsächlichen Grundlagen, die für das
Gutachten erforderlich sind, sowie die Art ihrer Beschaffung angegeben, sondern auch ausführlich dargestellt wird‚ auf welchem Weg und mittels welcher Hilfsmittel der Gutachter zu seinem Urteil gelangt ist.
Ein Gutachten, das sich mit einer Feststellung begnügt, ohne den Befund und eine
Begründung mitzuteilen, genügt nicht als Grundlage für einen Bescheid (VwSLG 7714 A).
Ein Gutachten, das sich in der Abgabe eines Urteils erschöpft‚ ohne die Tatsachen
erkennen zu lassen‚ auf die sich dieses stützt‚ stellt keine ausreichende
Entscheidungsgrundlage dar(VwSlg 7714A ; VwGH 28.6.1978,378/78.)
Ausführungen können nicht als Sachverständigengutachten gewertet werden, wenn sie außer bloßen Behauptungen keine konkret nachprüfbaren Angaben über den
Tatbestand enthalten(VwGH 29.9.1977‚1163/75).
Auf welchem Weg der Gutachter zur Feststellung gelangte, es handle sich um forstlichen Bewuchs, Iäßt das Gutachten offen, ebensowenig ist dem Befund beispielsweise zu entnehmen, welche Arten von Holzgewächsen in welcher Wuchshöhe laut Anhang zum ForstG (§1a ForstG) er aus den Luftbildern "herausinterpretiert" hat.
Dabei wäre auch auf Unsicherheiten bei der Beweiskraft von Flugbilderstellungen
einzugehen gewesen (Flughöhe ‚Tageszeit, Winkel zur Erdoberfläche
‚Geländeform(gegenständlich Böschungen) )usw.
Der Gutachter nimmt auch keine Stellung zur bestockten Mindestfläche und der
durchschnittlich geforderten Breite.
Die Behörde hat das Gutachten auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen ((VwGH
1962/2124)
Fehler in der Schlüssigkeit hat die Behörde durch die Einholung ergänzender oder
neuer gutachterlicher Äußerungen zu beseitigen.
Da sie sich die Behörde offenbar mit den Tatsachenfestellungen des
Amtssachverständigen nicht auseinandergesetzt hat, sondern die vom Gutachter
zu Unrecht gelöste Rechtsfrage ‚es läge Wald vor‚ in den Bescheid ungeprüft
übernommen hat, ist es der Behörde auch verborgen geblieben‚ daß es sich bei der
gutachterlichen Festellung ‚es wäre forstlicher Bewuchs vorhanden gewesen, um eine bloße Behauptung handelt .Es wären ergänzende gutachterliche Stellungnahmen einzuholen gewesen.
Da sie dies unterlassen hat, ist das Ermittlungsverfahren mangelhaft.
Hervorzuheben ist auch die Diskrepanz im Flächenausmaß: Während auf den vom
Amtsgutachter zugrunde gelegten landesinternen GIS-Applikation i-map auf den
Flugbildern ein Flächenausmaß von 2766,0m2 angegeben ist, „gelangt der Gutachter zu einem Fläche Ausmaß von 3.059m2(nach Abzug der 260m2 Nichtwaldfläche).
Auf die Beweiskraft der zugrunde gelegten landesinternen GlS Applikation i- map
wäre durch die Behörde einzugehen gewesen v.a. im Hinblick auf den beigesetzen
Verweis “Kein Anspruch auf Richtigkeit und Vollständigkeit“.
Beweiswürdigung:
In der Beweiswürdigung hat die Behörde auf alle vorgebrachten Tatsachen und
Rechtsausführungen einzugehen und die im Rahmen der Beweiswürdigung
angestellten Erwägungen darzulegen „wobei eine undifferenzierte Bezuqnahme auf ein Sachverständigengutachten diesem Erfordernis nicht genügt.
Gegenständlich spricht die Behörde auf Seite 5 des angefochtenen Bescheides
aus„daß aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens der forstpolizeiliche
Auftrag zu erlassen gewesen wäre. Als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens scheint aber nur das forstfachliche Amtsgutachten auf ‚auf das in völlig undifferenzierter Weise begründend verwiesen wird.
Va wäre dazulegen gewesen ‚warum meine Rechtsausführungen zur Schlüssigkeit des Amtsgutachtens nicht stichhältig sind
Beurteilung der Rechtsfrage:
Diese hat durch die Behörde und nicht durch den Sachverständigen zu erfolgen.
Hierfür ist die anzuwendende Norm(§1a ForstG) zu interpretieren und sodann der
festgestellte Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu unterstellen.
Der Sachverständige hat Tatsachen klarzustellen und aufgrund seiner Sachkenntnisse deren allfällige Ursachen oder Wirkungen festzustellen. Er muß aber immer im Bereich der Tatsache bleiben, und darf nicht Rechtsfragen Iösen.(VwGH
27.10. 1977‚1983‚1784/77;22.1.1979‚61/78;25.1.1995,94/12/0304
17.10. 2001‚2000/12/0202;7.8.20002‚99/O8/0101;13.10.2010‚2010/06/O155;7.8.2013‚2012/06/0039)oder Frage der Beweiswürdigung erörtern.
lnhalt eines Sachverständigengutachtens dürfen ‚wenn nichts anderes vorgeschrieben ist‚ nur Aussagen über tatsächliche Umstände, nicht Beantwortungen von Rechtsfragen sein“ (VwGH 22.9.80‚367/80;VwSIg 3906A)
Allfällige rechtliche Ausführungen im Gutachten hat die Behörde daher unbeachtet zu
lassen.
Jedes Sachverständigengutachten unterliegt der freien Beweiswürdigung durch die
Behörde.
Das gegenständliche Amtsgutachten löst überwiegend Rechtsfragen:
Ob aufgrund der Bestockung mit forstlichem Gehölz innerhalb der letzten 10 Jahre und des Flächenausmaßes .das Grundstück Nr.***, KG *** auf einer Fläche von 3.059 m2 Wald im Sinne des ForstG darstellt oder nicht, ist eine Rechtsfrage ‚die nicht der Gutachter ‚sondern die Behörde zu entscheiden hat.(Erster Satz des Gutachtens).
Auch der zweite Satz des herangezogenen Amtsgutachtens löst eine Rechtsfrage‚ nämlich, daß nach Abzug der beiden bestehenden bestockten Flächen auf einer Fläche von 2.474 m2 Bäume und Sträucher entfernt wurden ‚der Waldboden begradigt und landwirtschaftlich genutzt wird.Ob es sich um Waldboden handelte, hätte die Behörde zu entscheiden gehabt.
Ob der Tatbestand einer widerrechtlichen Rodung auf einer Fläche von 2.474 m2 erfüllt ist, ist genauso die Lösung einer Rechtsfrage wie die Anordnung eines
Wiederbewaldungsauftrages.
Die“ Feststellung“ daß eine im Grenzkataster oder Grundsteuerkataster als „Wald“
eingetragene Fläche als Wald im Sinne des Forstgesetzes gilt ‚ist nicht nur die Lösung einer dem Gutachter entzogene Rechtsfrage, sondern steht diese Aussage auch im Widerspruch zum ForstG. Es handelt sich dabei um eine Rechtsvermutung‚ die die Behörde nicht von ihrer Verpflichtung enthebt‚ die Waideigenschaft nach §1a ForstG zu begründen.
Wurde wie im vorliegenden Fall, die Grundfläche bereits lange vor dem
Beobachtungszeitraum von 10 Jahren in den Kataster als Wald ausgewiesen, so ist
damit noch nicht zwingend festgestellt, daß sie -aIIein aus diesem Grund -auch noch
im fraglichen Beobachtungszeitraum Wald im Sinn des §1a ForstG war
Die Behörde hätte nun bei der Lösung der Rechtsfrage ‚ob Waldboden vorlag‚ die
Tatsachenfeststellung, es sei im Beobachtungszeitraum forstlicher Bewuchs
vorgelegen‚die gutachterlich festgestellte Mindestgröße und die Konfiguration des
fraglichen Grundstückes, heranziehen müssen.
Das hat die Behörde aber unterlassen, und stattdessen sogleich die vom Amtsgutachter beantwortete Rechtsfrage ‚es sei der Waldbegriff des ForstG erfüllt, übernommen.
Diese vom Gutachter gelösten Rechtsfragen wären aber für die Behörde als
gegenstandslos zu betrachten gewesen.
Sodaß der angefochtene Bescheid an groben Feststellungs- und
Begründungsmängeln leidet
Meine Stellungnahme vom 26.1.2016 halte ich vollinhaltlich aufrecht, und mache sie
auch zum Bestandteil dieser Beschwerde.
ich stelle daher den
ANTRAG
Den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.“
Die Bezirkshauptmannschaft Mistelbach hat mit Schreiben vom 27.02.2017 die bei ihr am 23.02.2017 eingelangten Beschwerden gegen den Bescheid vom 07.02.2017 und den Administrativakt, MIL1-V-088/003, dem Gericht mit dem Bemerken zur Entscheidung vorgelegt, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung kein Gebrauch gemacht wird. Ebenso hat die Bezirkshauptmannschaft Mistelbach mit Schreiben vom 25.04.2017 dem Gericht die bei ihr am 17.04.2017 – neuerlich – gegen den Bescheid vom 02.05.2016 eingebrachte Beschwerde mit dem Bemerken vorgelegt, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung kein Gebrauch gemacht und auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet wird.
Auf Grund der Beschwerdeerhebung hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 05.04.2017 – in St. Pölten – eine öffentlichen mündliche Verhandlung durchgeführt und in dieser, dies neben der Einsichtnahme und Verlesung des zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegten Administrativaktes Beweis durch die Einvernahme der Zeugen EMF und Ing. HP erhoben. Beweis wurde auch durch Einvernahme des Beschwerdeführers selbst und durch Verlesung der vom Beschwerdeführer zur Verhandlung mitgebrachten Unterlagen erhoben.
Es wird festgestellt:
Hinsichtlich des anzuwendenden Rechtes ist nach den dem Gericht nach § 27 VwGVG zukommenden Prüfbefugnissen auf die Sach- und Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt abzustellen.
Hinsichtlich der mit Schriftsätzen vom 22.02.2017 eingebrachten Beschwerden und der Anträge ist von einer fristgerechten Einbringung auszugehen.
Zur Beschwerde zu Spruchpunkt I. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 07.02.2017, MIL1-V-088/003:
Folgende Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) sind für die Entscheidung relevant:
§ 71:
„(1) Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:
1. die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder
2. die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, daß kein Rechtsmittel zulässig sei.
(2) Der Antrag auf Wiedereinsetzung muß binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden.
(3) Im Fall der Versäumung einer Frist hat die Partei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen.
(4) Zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Verhandlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat.
(5) Gegen die Versäumung der Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrages findet keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statt.
(6) Die Behörde kann dem Antrag auf Wiedereinsetzung aufschiebende Wirkung zuerkennen.
(7) Der Wiedereinsetzungsantrag kann nicht auf Umstände gestützt werden, die die Behörde schon früher für unzureichend befunden hat, um die Verlängerung der versäumten Frist oder die Verlegung der versäumten Verhandlung zu bewilligen.“
§ 72:
„(1) Durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat.
(2) Durch den Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der mündlichen Verhandlung wird die Frist zur Anfechtung des infolge der Versäumung erlassenen Bescheides nicht verlängert.
(3) Hat eine Partei Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der mündlichen Verhandlung beantragt und gegen den Bescheid Berufung eingelegt, so ist auf die Erledigung der Berufung erst einzugehen, wenn der Antrag auf Wiedereinsetzung abgewiesen worden ist.“
Nach den Ergebnissen des im Gegenstand durchgeführten Beweisverfahrens, wie nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers selbst, ist von einer Zustellung des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02.05.2016, MIL1V088/003, gegenüber dem Bescheidadressaten, dem Beschwerdeführer, am 09.05.2016 auszugehen. Nach Ausweis des dem Behördenakt einliegenden Rückscheines, RSb, der den Formalvorschriften entspricht und dem damit die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde zukommt, ist von einer Erlassung der behördlichen Entscheidung durch Bestätigung der persönlichen Übernahme an diesem Tag durch den Rechtsmittelwerber gegenüber diesem auszugehen.
Im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02.05.2016,
MIL1 V 088/003, ist, in der Rechtsmittelbelehrung, die Frist zur Beschwerdeerhebung rechtsrichtig mit vier Wochen ab der Zustellung bezeichnet.
Mit Schriftsatz, datiert mit 07.06.2016, und nach dem Eingangsstempel der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 08.06. 2016 bei der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach persönlich abgegeben, wurde die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Beschwerde gegen den Bescheid vom 02.05.2016, MIL1 V 088/003, folgenden Inhaltes beantragt:
„Mit Bescheid vom 2.5.2016 ‚zugestellt am 9.5.2016 wurde von der BH Mistelbach ein forstpolizeilicher Auftrag zur Wiederaufforstung erteilt. Letzter Tag der vierwöchigen Beschwerdefrist war somit der 6.6.2016.
Den lrrtum, daß die Beschwerde gegen den anzufechtenden Bescheid noch nicht
zur Post gegeben bzw. in der Einlaufstelle abgegeben wurde habe ich heute, am
7.6. 2016 erkannt‚ sodaß der Antrag auf Wiedereinsetzung rechtzeitig gestellt ist.
lm Zusammenhang mit dem Bescheid zur Wiederaufforstung erging gegen mich
auch eine Strafverfügung wegen widerrechtlicher Rodung. Sowohl für diese
Strafverfügung vom 19.5.2016 (zugestellt am 23.5.2016)als auch für eine Berufung
gegen einen Bescheid des GAUM Mistelbach vom 20.5.2016(zugestellt ebenfalls
am 23.5.2016) war ebenfalls Montag ‚der 6.6. 2016 der letzte Tag der
Rechtsmittelfrist.
Den Einspruch gegen die Strafverfügung und die Berufung in der Gaum-Sache
hatte meine Frau bereits vor Ablauf der Rechtsmittelfrist ‚ jeweils am Freitag, dem
3.6. 2016 in den jeweiligen Einlaufstellen persönlich abgegeben.
Am Montag ‚dem 6.6. 2016 hatte ich einen Arzttermin mit meiner kleinen Tochter(11,5
Monate) bei der Kinderärztin DR.E-Dr B in Gänserndorf‚ zudem war ich
als Mitglied der Ortsfeuerwehr an diesem Tag auch bei einem Feuerwehreinsatz mit
Menschenrettung im Einsatz.
Vorige Woche hat bei mir ein Einbruch stattgefunden und hat am Samstag dem
4.6. 2016 die Polizei einen Lokalaugenschein durchgeführt.
ich war der irrtümlichen Meinung, daß meine Frau die Beschwerde gegen den
Wiederaufforstungsauftrag ebenfalls am Freitag dem 3.6.2016 abgegeben
hätte, was aber nicht der Fall war.
Meine Frau ist in Behördenangelegenheiten immer genau und gewissenhaft, sodaß
ich aus meinen Erfahrungen aus der Vergangenheit nicht den geringsten Anlaß
gehabt habe an der ordnungsgemäßen Erfüllung der Postaufgabe zu zweifeln und
bei der Behörde extra nachzufragen hätte, ob am 6.6.2016 eine Beschwerde bei der
Behörde vorliegt.
Da ich auch sonst viel „um die Ohren hatte“, wäre das auch zeitlich gar nicht möglich
gewesen.
Überhaupt war ich der Meinung, daß eine vierwöchige Frist gleichlang ist wie eine
einmonatige Frist, sodaß erst der 9.6.2016 der letzte Tag der Rechtsmitteifrist
wäre. Schon allein deshalb habe ich nicht den geringsten Anlaß gesehen, mich
spätestens am 6.6.2016 nach der fristgerechten Einbringung der Beschwerde bei der
Behörde zu erkundigen.
Beweis: WK Gaum ***
Beamte der Einlaufstelle BH Mistelbach
Bescheide des GAUM vom 20.5.2016 zugestellt am 23.5.2016
Strafverfügung der BH Mistelbach vom 19.5.2016. zugestellt am 23.5.2016
Dr.B,***, ***
Feuerwehr ***
Polizeiposten *** und ***
ich stelle daher den ANTRAG,
meinem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattzugeben, und dem
Antrag die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.“
Mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde, datiert mit 02.06.2016, am 08.06.2016 folgende Beschwerde bei der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach eingebracht:
„BESCHWERDE
Gegen obgenannten Bescheid der BH Misteibach ‚zugestellt am 9.5.2016
erhebe ich binnen offener Frist Beschwerde.
BEGRÜNDUNG
in der Bescheidbegründung hat die Behörde die Ergebnisse des
Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden
Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und
übersichtlich zusammenzufassen(.§60 AVG.)
Ergebnis des Ermittlungsverfahrens:
Demnach ist in der Bescheidbegründung der festgestellte Sachverhalt und
die Stellungnahme der Partei anzuführen.
Meine Stellungnahme wurde im gegenständlichen Bescheid nicht angeführt.
‚sondern es wird auf Seite 4 auf sie verwiesen.
Auf Seite 5 des angefochtenen Bescheides gab der Amtssachverständige nur
eine punktuelle Stellungnahme ab ‚und zwar im Hinblick auf mein
Vorbringen‚ daß auf den zugrunde gelegten Luftbildern Herkunft und Datum
unbekannt wären‚ daß das Ausmaß der Überschirmung nicht festgestellt
wurde auf meine Ausführungen zur Indizwirkung der Katastereintragungen als
Wald. ‚sowie auf mein Vorbringen, es läge ein Weg vor.
Auf sämtliche anderen Ausführungen in meiner Stellungnahme vom
26.1. 2016 geht der Bescheid in seiner Begründung nicht ein und wird auch
meine Stellungnahme nicht angeführt.
Der im gegenständlichen Gutachten behandelte Tatsachenbereich
beschränkt sich im Wesentlichen auf die Gegenüberstellung der beiden
Luftbilder aus Juni 2009 und dem Luftbild aus Juli 2012 und der daraus
gezogenen tatsächlichen Schlußfolgerung‚ daß innerhalb der letzten 10 Jahre
auf einem Grundstücksteil des Grundstückes Nr.***,KG ***, forstlicher
Bewuchs mit einer Überschirmung von 10/10 auf einer Fläche von 3.059 m2
vorhanden gewesen sei.
Eine Luftbildauswertung samt der angeschlossenen planlichen Darstellung
ist Befund und Gutachten, wenn nicht nur die tatsächlichen Grundlagen‚ die
für das Gutachten erforderlich sind‚ sowie die Art ihrer Beschaffung
angegeben‚ sondern auch ausführlich dargestellt wird‚ auf welchem Weg und
mittels welcher Hilfsmittel der Gutachter zu seinem Urteil gelangt ist.
Ein Gutachten, das sich mit einer Feststellung begnügt‚ ohne den Befund und
eine Begründung mitzuteilen, genügt nicht als Grundlage für einen Bescheid
(VwSLG 7714 A).
Ein Gutachten, das sich in der Abgabe eines Urteils erschöpft, ohne die
Tatsachen erkennen zu lassen, auf die sich dieses stützt, stellt keine
ausreichende Entscheidungsgrundlage dar(VwSlg 7714A; VwGH
Ausführungen können nicht als Sachverständigengutachten gewertet
werden‚ wenn sie außer bloßen Behauptungen keine konkret nachprüfbaren
Angaben über den Tatbestand enthalten(VwGH 29.9.1977,1163/75)
Auf welchem Weg der Gutachter zur Feststellung gelangte, es handle sich um
forstlichen Bewuchs, Iäßt das Gutachten offen, ebensowenig ist dem Befund
beispielsweise zu entnehmen, welche Arten von Holzgewächsen in welcher
Wuchshöhe laut Anhang zum ForstG (51a ForstG) er aus den Luftbildern
"herausinterpretiert" hat.
Dabei wäre auch auf Unsicherheiten bei der Beweiskraft von
FIugbilderstellungen einzugehen gewesen (Flughöhe ‚Tageszeit, Winkel zur
Erdoberfläche ,Geländeform(gegenständlich Böschungen) )usw.
Der Gutachter nimmt auch keine Stellung zur bestockten Mindestfläche und
der durchschnittlich geforderten Breite.
Die Behörde hat das Gutachten auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen
((VwGH 1962/2124)
Fehler in der Schlüssigkeit hat die Behörde durch die Einholung ergänzender
oder neuer gutachterlicher Äußerungen zu beseitigen.
Da sie sich die Behörde offenbar mit den Tatsachenfeststellungen des
Amtssachverständigen nicht auseinandergesetzt hat‚ sondern die vom
Gutachter zu Unrecht gelöste Rechtsfrage ‚es läge Wald vor, in den Bescheid
ungeprüft übernommen hat, ist es der Behörde auch verborgen
geblieben, daß es sich bei der gutachterlichen Feststellung ‚es wäre forstlicher
Bewuchs vorhanden gewesen, um eine bloße Behauptung handelt ‚Es wären
ergänzende gutachterliche Stellungnahmen einzuholen gewesen.
Da sie dies unterlassen hat, ist das Ermittlungsverfahren mangelhaft.
Hervorzuheben ist auch die Diskrepanz im Flächenausmaß: Während auf
den vom Amtsgutachter zugrunde gelegten landesinternen GIS-Applikation i-
map auf den Flugbildern ein Flächenausmaß von 2766,0m2 angegeben
ist „gelangt der Gutachter zu einem Fläche Ausmaß von 3.059m2(nach
Abzug der 260m2 Nichtwaldfläche)
Auf die Beweiskraft der zugrunde gelegten landesinternen GIS Applikation i-
map
wäre durch die Behörde einzugehen gewesen v.a. im Hinblick auf den
beigesetzen Verweis “Kein Anspruch auf Richtigkeit und Vollständigkeit“.
Beweiswürdigung:
In der Beweiswürdigung hat die Behörde auf alle vorgebrachten Tatsachen
und Rechtsausführungen einzugehen und die im Rahmen der
Beweiswürdigung angestellten Erwägungen darzulegen „wobei eine
undifferenzierte Bezugnahme auf ein Sachverständigengutachten diesem
Erfordernis nicht genügt.
Gegenständlich spricht die Behörde auf Seite 5 des angefochtenen
Bescheides aus„daß aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens der
forstpolizeiliche Auftrag zu erlassen gewesen wäre. Als Ergebnis des
Ermittlungsverfahrens scheint aber nur das forstfachliche Amtsgutachten auf
‚auf das in völlig undifferenzierter Weise begründend verwiesen wird.
Va wäre dazulegen gewesen ‚warum meine Rechtsausführungen zur
Schlüssigkeit des Amtsgutachtens nicht stichhältig sind
Beurteilung der Rechtsfrage:
Diese hat durch die Behörde und nicht durch den Sachverständigen zu
erfolgen.
Hierfür ist die anzuwendende Norm(§1a ForstG) zu interpretieren und sodann
der festgestellte Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu unterstellen.
Der Sachverständige hat Tatsachen klarzustellen und aufgrund seiner
Sachkenntnisse deren allfällige Ursachen oder Wirkungen festzustellen. Er
muß aber immer im Bereich der Tatsache bleiben, und darf nicht
Rechtsfragen lösen.(VwGH
27.10. 1977,1983,1784/77;22.1.1979,61/78;25.1.1995,94/12/0304
17.10. 2001 ‚2000/12/0202;7.8.20002,99/08/O101 ;13.10.2010,2010/06/0155;7.
8. 2013,2012/06/0039)oder Frage der Beweiswürdigung erörtern.
Inhalt eines Sachveständigengutachtens dürfen ‚wenn nichts anderes
vorgeschrieben ist‚ nur Aussagen über tatsächliche Umstände, nicht
Beantwortungen von Rechtsfragen sein (VwGH 22.9.80‚367I80;VwSlg
3906A)
Allfällige rechtliche Ausführungen im Gutachten hat die Behörde daher
unbeachtet zu lassen.
Jedes Sachverständigengutachten unterliegt der freien Beweiswürdigung
durch die Behörde.
Das gegenständliche Amtsgutachten löst überwiegend Rechtsfragen:
Ob aufgrund der Bestockung mit forstlichem Gehölz innerhalb der letzten 10
Jahre und des Flächenausmaßes .das Grundstück Nr.***,KG *** auf
einer Fläche von 3.059 m2 Wald im Sinne des ForstG darstellt oder nicht, ist
eine Rechtsfrage ‚die nicht der Gutachter ‚sondern die Behörde zu
entscheiden hat.(Erster Satz des Gutachtens).
Auch der zweite Satz des herangezogenen Amtsgutachtens löst eine
Rechtsfrage‚nämlich daß nach Abzug der beiden bestehenden bestockten
Flächen auf einer Fläche von 2.474 m2 Bäume und Sträucher entfernt
wurden ‚der Waldboden begradigt und landwirtschaftlich genutzt wird. Ob es
sich um Waldboden handelte ‚hätte die Behörde zu entscheiden gehabt.
Ob der Tatbestand einer widerrechtlichen Rodung auf einer Fläche von 2.474
m2 erfüllt ist, ist genauso die Lösung einer Rechtsfrage wie die Anordnung
eines Wiederbewaldungsauftrages.
Die“ Feststellung“ daß eine im Grenzkataster oder Grundsteuerkataster als
„Wald“ eingetragene Fläche als Wald im Sinne des Forstgesetzes gilt ‚ist
nicht nur die Lösung einer dem Gutachter entzogene Rechtsfrage, sondern
steht diese Aussage auch im Widerspruch zum ForstG..Es handelt sich
dabei um eine Rechtsvermutung, die die Behörde nicht von ihrer Verpflichtung
enthebt‚ die Waldeigenschaft nach §1a ForstG zu begründen.
Wurde wie im vorliegenden Fall‚ die Grundfläche bereits lange vor dem
Beobachtungszeitraum von 10 Jahren in den Kataster als Wald ausgewiesen,
so ist damit noch nicht zwingend festgestellt, daß sie - allein aus diesem
Grund - auch noch im fraglichen Beobachtungszeitraum Wald im Sinn des
„1a ForstG war
Die Behörde hätte nun bei der Lösung der Rechtsfrage ‚ob Waldboden
vorlag, die Tatsachenfeststellung, es sei im Beobachtungszeitraum forstlicher
Bewuchs vorgelegen‚ die gutachterlich festgestellte Mindestgröße und die
Konfiguration des fraglichen Grundstückes, heranziehen müssen.
Das hat die Behörde aber unterlassen, und stattdessen sogleich die vom
Amtsgutachter beantwortete Rechtsfrage ‚es sei der Waldbegriff des ForstG
erfüllt, übernommen.
Diese vom Gutachter gelösten Rechtsfragen wären aber für die Behörde als
gegenstandslos zu betrachten gewesen.
Sodaß der angefochtene Bescheid an groben Feststellungs- und
Begründungsmängeln leidet
Meine Stellungnahme vom 26.1.2016 halte ich vollinhaltlich aufrecht, und
mache sie auch zum Bestandteil dieser Beschwerde.
Ich stelle daher den
ANTRAG
Den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.“
Nach den Ergebnissen des im Gegenstand durchgeführten Beweisverfahrens, nach der schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Aussagen der Zeugin EMF, wie auch nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers selbst, sieht es das Gericht als erwiesen an, dass die Zeugin EMF am 03.06.2016, einem Freitag, im Auftrag des Einschreiters, Rechtsmittelschriftstücke, darunter die Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach bei der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach durch persönliche Übergabe einbringen sollte. In diesem Zusammenhang hat sie am 03.06.2016 einen Einspruch gegen die Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 09.05.2016 und zwei Berufungen gegen – kurz „Gaum – Bescheide“ bei der Einlaufstelle der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach einbracht und sich die Einbringung auf der jeweils vom Beschwerdeführer beigelegten Kopie der Eingaben bestätigen lassen. Nach der glaubwürdigen Aussage der Zeugin ist auch davon auszugehen, dass sie die Beschwerde gegen den Bescheid vom 02.05.2016 am 03.06.2016, wie eine Kopie derselben, beim Behördengang mit hatte, eine Abgabe dieser Unterlage am 03.06.2016 aus, so nach ihrem Vorbringen, nicht mehr nachvollziehbaren Gründen, unterblieb, wie dieser Umstand, wenn auch dunkel nach ihrer Aussage blieb, wie und von wem, erst zu spät bemerkt wurde.
Nach dem Vorbringen der Zeugin, die angab, dass ihr bewusst gewesen sei, sich die Einbringung bei der Behörde bestätigen zu lassen, wie der Mitgabe von Kopien der abzugebenden Eingaben, geht das Gericht, wenn sich die Zeugin an einen diesbezüglich vom Beschwerdeführer erteilten Auftrag auch nicht mehr zu erinnern vermochte, davon aus, dass eine Abgabebestätigung ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart war. Wenn sich der Beschwerdeführer im Beweisverfahren auf eine „Versicherung seiner Frau, seinen Auftrag erledigt zu haben“, dies noch am Freitag, berief, was nach der Einvernahme der Zeugin nicht unbedingt hervorkam, war eine Kontrolle, zumal diese als Botin offensichtlich auch beauftragt war, sich die Einbringung der Schriftstücke bestätigen zu lassen, und dies in den anderen Fällen nachgewiesen auch getan hatte, die Auftragserfüllung gegenständlich durch den Rechtsmittelwerber, so, dass er in diesem Zusammenhang Einbringungsvermerke geprüft hätte, innerhalb der Beschwerdefrist nicht überprüft worden ist.
Im Verhalten des Boten, der im gegenständlichen Fall als Gehilfe des Beschwerdeführers das Rechtsmittel bei der Behörde einzubringen hatte, war, dies bezogen auf die Besonderheiten des gegenständlichen Falles, ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis, durch das die Partei zur Einhaltung der Frist verhindert war, nicht unbedingt zu erkennen. Wenn das Verschulden eines, wie im gegenständlichen Fall, echten Boten „arg. …sie.. in § 71 Abs. 1 Z 1 AVG“ kein Verschulden der Partei bildet, ist es unter den gegebenen Konditionen geboten, wenn Gründe für die gerechtfertigte Annahme der Auswahl eines untauglichen Erfüllungsgehilfen nicht hervortraten, die Auftragserfüllung durch den Boten und damit die Fristeinhaltung durch geeignete Nachfrage sicherzustellen. Im Gegenstand war, vgl. dazu VwGH, Zl. 2007/09/0221, ein gehöriges Verhalten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Betrauung des Boten zur Beschwerdeeinbringung hinsichtlich der Einhaltung der Beschwerdefrist nicht nachzuvollziehen.
Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang hinsichtlich des letzten Tages des Beschwerdefristenablaufes Ereignisse für eine Hinderung zur Fristenwahrung behauptet, ist nicht zu erkennen, weshalb er der ihm obliegenden Überwachungspflicht nur an diesem Tag nachkommen konnte und war vielmehr festzustellen, dass bei einer gehörigen, zeitnahen Überwachung die Einhaltung der Beschwerdefrist dem Beschwerdeführer durch verschiedenste Dispositionen möglich und vor allem auch zumutbar gewesen wäre (vgl. dazu VwGH Zl. 98/05/0083 u.a.). Unter Einbeziehung der eindeutigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sowie des Umstandes, dass eine geeignete Nachfrage und Kontrolle des Botenauftrages seitens des Beschwerdeführers für das erkennende Gericht überhaupt nicht nachzuvollziehen war, lag nicht nur ein minderer Grad des Versehens vor, weshalb die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 71 Abs. 1 Z 1 AVG nicht vorlagen.
Der Rechtsmittelwerber vermochte nach den Verfahrensergebnissen durch die gewählte Form der Rechtsmitteleinbringung durch Beauftragung der Botin, mehrere fristgebundene Anbringen bei der Behörde einzubringen, insbesondere im Hinblick auf die damit zwangsläufig verbundene Erhöhung der Gefahr des Auftretens eines Fehlers, eine Erfüllung der gebotenen Überwachungspflicht nicht glaubhaft zu machen.
Unter Hinweis auf VwGH, Zl. 2010/08/0081 war vielmehr das Verhalten des Beschwerdeführers im gegebenen Zusammenhang als „sorglos“ zu qualifizieren. Festzustellen ist, dass bei gehöriger, zeitnaher Überwachung der Erfüllung des Botenauftrages in Bezug auf die Beschwerdeeinbringung, zumal der Beschwerdeführer mit seinen weiteren Ausführungen – zusammengefasst - eine Unmöglichkeit bzw. eine Verhinderung nach dem Botengang hinsichtlich der Kontrollmöglichkeiten und in Bezug auf Verhinderungsmaßnahmen nicht darzulegen vermochte, die Beschwerdefrist eingehalten hätte werden können und vermochte der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen nicht glaubhaft zu machen, dass ihn an der Fristversäumnis kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.
Zum Vorlageantrag:
Die Beschwerdeerhebung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02.05.2016, MIL1V088/003, erweist sich, dies unter Verweis auf obige Ausführungen zur Rechtsmitteleinbringung, als eindeutig verspätet.
Da dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist nicht zu folgen war und der Beschwerdeführer im
gegenständlichen Fall dem Ablauf der nach § 7 Abs. 4 VwGVG gesetzlich geregelten Ausschlussfrist von vier Wochen, die so rechtsrichtig in der angefochtenen Entscheidung angeführt wurde, nicht entgegenzutreten vermochte, ist die Behörde, nicht rechtswidrig vorgegangen, indem sie das Rechtsmittel wegen der am
08.06. 2016 erfolgten- erstmaligen- Einbringung im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung zurückwies.
Die Beschwerdevorentscheidung war daher in vollem Umfang spruchgemäß zu bestätigen.
Unter Einbeziehung obiger Ausführungen war festzustellen, dass auch die vom Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17.04.2017 eingebrachte Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02.05.2016 verspätet erfolgt ist. Der Umstand der Verspätung ist dem Beschwerdeführer bekannt (weil zwischenzeitig notorisch). Parteiengehör war sohin in diesem Zusammenhang nicht mehr zu gewähren und konnte eine Verhandlung gem. § 24 Abs. 2 VwGVG dazu entfallen. Diese Eingabe war daher spruchgemäß zurückzuweisen.
Zur Säumnisbeschwerde:
Nach dem stringent zu prüfenden Wortlaut der im gegenständlichen Fall zu behandelnden Beschwerde ist, dies abgesehen von der äußeren Bezeichnung, der erklärte Wille der Erlangung einer Sachentscheidung hinsichtlich des Antrages auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung im Wiedereinsetzungsverfahren in Folge der Relativierung einer diesbezüglichen Säumigkeit der Behörde zu erkennen.
Der am 08.06.2016 eingebrachte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde vom Beschwerdeführer auch mit dem Begehren verbunden, dem Antrag aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dem Behördenakt ist folgende (17.06.2016) Ergänzung zum Antrag auf Zuerkennung und aufschiebender Wirkung einliegend:
„MIL 1-V-088/003
FF
Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
und Antrag auf aufschiebende Wirkung vom 7.6.2016
EGÄNZUNG ZUM ANTRAG AUF ZUERKENNUNG DER
AUFSCHIEBENDEN WIRKUNG
In obgenannter Angelegenheit ergänze ich binnen offener Frist meinen
Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung betreffend meines
Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 7.6.2016 wie folgt:
In Anlehnung an §30/2 VwGG ist dem Antrag auf Wiederseinsetzung in den
vorigen Stand die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen‚ insoweit dem nicht
zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller
berührten Interessen mit dem Vollzug des Wiederaufforstungsbescheides
vom 2.5.2016 für den Antragsteller ein unverhältnismäßiger Nachteil
verbunden wäre.
Zu den öffentlichen Interessen:
Zwingende öffentliche Intessen an der sofortigen ‚keinen Aufschub
duldenden Wiederaufforstung sind nicht ersichtlich, und wurden von der
Behörde im Bescheid auch nicht angeführt.
Im Textteil des geltenden Waldentwicklungsplanes wurden für die
Schutz, WohIfahrts und Erholungswirkung nur allgemeine Überlegungen
angestellt‚ ohne aufgrund fachlich ermittelter Erfahrunswerte nachprüfbar
darzulegen ‚welche Einflüsse von der Fläche Grdst.Nr.*** ausgehen, und ob
sie geeignet sind, in der gesetzlich beschriebenen Weise positiv auf die
Umwelt zu wirken. AIIgemeine Überlegungen genügen aber nicht für die
Annahme der Schutz‚ WohIfahrts und Erholungswirkung.(VwGH
Zum unverhältnismäßigen Nachteil:
Gegenständlich wurde die Vorfrage ‚ob Wald i.S.d. §1a ForstG vorliegt ‚von
der Behörde unrichtig beurteilt(vgl hinzu meine Beschwerde gegen den
Wiederaufforstungsauftrag vom 2.6.2016).
Es wird daher ein Antrag gern §5 ForstG auf Feststellung, daß es sich bei der
fraglichen Fläche um keine Waldfläche handelt, und im Fall der Stattgebung
ein Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gem. §69/1 Zi 3 AVG
wegen unrichtiger Vorfragenbeurteilung zu stellen sein.
Zudem stützt sich der Wiederaufforstungsauftrag auf ein falsches Gutachten
(§289 STGB‚569/1 Z1 AVG).
Für den Fall, daß obgenannte Anträge auf Feststellung, daß kein Wald
vorliegt‚ auf Wiederseinsetzung und Wiederaufnahme Erfolg hätten, wären
meine zwischenzeitlich getätigten Aufwendungen für die Wiederaufforstung
frustriert, sodaß mir aus dem sofortigen Vollzug des
Wiederaufforstungsbescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil erwachsen
würde.
Der Vollzug von Wiederaufforstungsbescheiden muß aber nicht nur aus
verfahrensrechtlichen Überlegungen wirtschaftlich zumutbar sein, sondern
auch aus Gründen die sich aus dem ForstG ergeben:
Bei der Durchsetzung forstrechtlicher Leistungspflichten ist die
verfassungsrechtiche Grenze der wirtschaftlichen Zumutbarkeit einzuhalten
‚Dem Eigentümer dürfen daher keine Lasten auferlegt werden, die ihn mit
Rücksicht auf ihre Schwere einerseits und seinem aus dem Eigentum
gezogenen Nutzen andrerseits unverhältnismäßig treffen.(VfSlg 7759,VfGH
Bei der gegenständlichen Teilfläche des Grdst.Nr *** handelt es sich um
eine abschüssige G’stetten‚ die keinen forstwirtschaftlichen Nutzwert hat.
Zur Annahme der Nutzwirkung ist der Nachweis der Nachhaltigkeit in einem
forstbetriebswirtschaftlich relevanten Ausmaß erforderlich(VwGH
Die Nutzwirkung Holz bedeutet‚ daß nach der Eigenart der Grundfläche die
Reproduktion des Rohstoffes Holz nicht nur tatsächlich‚ sondern auch
wirtschaftlich möglich sein muß. Die Tatsache, daß auf einer Fläche Holz
stockt‚ vemag für sich allein die Nutzwirkung nicht zu begründen.(VwSIg
10. 810 A).(Gegenständlich verneinte der VwGH die Nutzwirkung bei einem
Flächenausmaß von 1458m2).
Geht man nun mit der bescheiderlassenden Behörde (unzutreffender weise)
von der Waldeigenschaft der fraglichen Fläche von 2.474 m2 aus‚ so muß
dabei auch auf den geltenden Waldentwicklungsplan Bedacht genommen
werden. Nach ihm ist die fragliche Teilfläche des Grdst.Nr *** als
Schutzwald mit den Kennzahlen 3-3-1versehen.Für den ertragslosen
Schutzwald besteht gem §22/3 ForstG keine Pflicht zur
Wiederaufforstung‚ weil die Standortverhältnisse nicht einmal die Deckung der
Bewirtschaftungskosten aus dem Fällungsertrag gewährleisten.
Setzlinge würden auf dem in Rede stehenden Standort erst gar nicht
anwachsen.
Eine Finanzierung der Wiederaufforstung aus Fördergeldern scheidet wegen
der unbedeutenden Grundstücksgröße von 2.474 m2 aus.
Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Wiederbewaldungspflicht ist
auch der Umstand miteinzubeziehen ‚ob der Verpflichtete die
Aufforstungsmaßnahme durch sein Verhalten ausgelöst hat. Ob ich die
vorgeschriebene Maßnahme ausgelöst habe, hängt davon ab, ob "Wald bzw.
eine "widerrechtliche Rodung" i,S. d. Forstgesetzes vorlag und (für den Fall
der Bejahung der Waldeigenschaft) ob für ertragslosen Schutzwald
überhaupt eine Wiederaufforstung vorgeschrieben werden darf. Diese Fragen
können aber erst nach Abschluß des Waldfeststellungsverfahrens und einer
allfälligen Wiederaufnahme des Verfahrens (gern 569/1 Z1 und 3)
beantwortet werden.
Aus den genannten Gründen würde der Vollzug der Wiederaufforstung mir
einen unverhältnismäßigen Nachteil verursachen‚ ohne daß der
Aufschiebung zwingende öffentliche lnteressen entgegenstehen.
Ich wiederhole daher meinen ANTRAG
dem Wiedereinsetzungsantrag die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.“
Festzustellen ist, dass die Behörde eine gesonderte Entscheidung über den Antrag nicht traf und den Wiedereinsetzungsantrag, wie ausgeführt, abwies.
Wenn auch nach der herrschenden Lehre die Verpflichtung besteht, wenn dem Antragsteller sonst ein unverhältnismäßiger Nachteil entstünde, der Wiedereinsetzung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und dann ein Vollzug ausgeschlossen ist – vgl. dazu VwGH vom 29.09.2011, AW 2011/21/0117 u.a. –, entfällt jedenfalls durch eine rechtskräftige Beendigung des Wiedereinsetzungsverfahrens die bis dahin bestehende Möglichkeit, einem Antrag gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die mit dem verspäteten Rechtsmittel zu bekämpfende Entscheidung zuzuerkennen – vgl. dazu VwGH 2010/10/0232 u.a.. Wenn, so gesehen, die Behörde eine Entscheidung über den Antrag auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung nicht traf und eine rechtskräftige Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag nicht erlassen wurde, ist jedenfalls mit der Erlassung gegenständlicher Entscheidung eine rechtskräftige Entscheidung getroffen. Durch die rechtskräftige Beendigung des Verfahrens über den Wiedereinsetzungsantrag entfällt die bis dahin bestehende Möglichkeit, diesem Antrag gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die mit dem verspäteten Rechtsmittel zu bekämpfende Entscheidung zuzuerkennen, weil die Rechtswirkungen der Versäumung bei einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nur suspendiert würden.
Es war daher dem Antrag auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung spruchgemäß keine Folge zu geben.
Zur Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages auf Wiederaufnahme des Verfahrens zur Erlassung des forstpolizeilichen Auftrages:
Der Beschwerdeführer hat mit der Eingabe vom 24.06.2016 folgenden Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens der Behörde eingebracht:
„In obgenannter Angelenheit stelle ich binnen offener Frist den Antrag auf
Wiederaufnahme des Verfahrens zur Gänze.
Zulässigkeit:
Mit Bescheid der BH Mistelbach vom 2.5.2016 ‚GZ MIL 1-V-
088/003‚zugestellt am 9.5.2016 wurde mir ein Aufforstungsauftag erteilt. Die
vierwöchige Frist zur Erhebung einer Beschwerde ist ungenützt
verstrichen‚ sodaß der Bescheid in Rechtskraft erwachsen ist.
Daß ein Rechtsmittel nur verspätet ergriffen wurde‚steht einer rechtzeitigen
Wiederaufnahmeantrag einer Partei nicht entgegen.(VwGH
Am 14.6.2016 habe ich Erkundigungen beim Bundesamt und
Forschungszentrum für Wald (DI Fü)betreffend dem
verfahrensgegenständlichen Grundstücksteil Nr *** KG*** eingeholt,
und habe dadurch erstmalig Kenntnis davon erlangt‚ daß der
verfahrensgegenständliche Grundstücksteil im Waldentwicklungsplan als
Schutzwald mit den Kennzahlen 3-3-1 ausgewiesen ist.
Am 15.6.2016 habe ich beim Amt der NÖ -Landesregierung (DI CO) erfahren, daß das Grundbuch im Verbindung mit dem
Grundstücksverzeichnis so zu verstehen ist, daß sich die Kataster-
Eintragung nur auf das Grundstück Nr *** im Gesamtausmaß von 11.785
m2 bezieht‚ nicht jedoch auf die Teilfläche mit Nutzung "Wald" im Ausmaß von
3319 m2(reduziert auf 2.474 m2).
Die zweiwöchige‚ subjektive Frist für den Wiederaufnahmsantrag ist somit
gewahrt.
Der Wiederaufforstungsbescheid wurde mir am 9.5.2016 zugestellt, sodaß
auch die dreijährige objektive Frist für den Wiederaufnahmsantrag gewahrt
ist.
Begründetheit:
Geltend gemacht wird der Wiederaufnahmsgrund des §69 /1Z 1 AVG‚ weil
das vom Amtsgutachter erstattete Gutachten welches dem
Wiederaufforstungsbescheid zugrunde liegt, falsch ist.
I
Am 20.10.2015 hat in der BH Mistelbach eine Besprechung des Falles
Stattgefunden. lnitiiert wurde diese Besprechung von der Forstbehörde
Anwesend bei dieser Besprechung waren Dr.Fe, lng.HP meine
Frau und ich.
Der Fall wurde grob in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Die
Protokollierung dieser Besprechung erfolgte sowohl in rechtlicher als auch in
tatsächlicher Hinsicht nur rudimentär(vgl. hierzu meine Stellungnahme vom
26.1. 2016 ).Bei der Besprechung wurde seitens der Behörde aber zu keine
Zeit erwähnt, daß es sich beim vorliegenden Grundstücksteil um einen
Schutzwald handelt.
Einige Zeit bevor ich die Stellungnahme vom 26.1 ‚2016 im Rahmen des
Parteiengehörs verfaßt habe ‚nämlich am 19.1.2016 habe ich (vertreten
durch meine bevollmächtigte Frau ) bei der Behörde Akteneinsicht
genommen. Es wurden mir diverse Fotos, GB-Auszug und ein Aktenvermerk
aus dem EDV- Akt ausgehändigt.
Dabei habe ich ausdrücklich nachgefragt, ob dies alles sei ‚oder ob es noch
weitere entscheidungswesentliche Unterlagen zu dem Fall gäbe.
Der Bezirksförster verneinte ‚und wies darauf hin, daß er selbt nicht mehr
wisse ‚als er mir aushändigen würde. Daß der fragliche Teil des Grdst,Nr ***
im Waldentwicklungsplan als Schutzwald eingetragen ist‚ hat der
Bezirksförster mit keinem Wort erwähnt.
innerhalb der Beschwerdefrist gegen den Wiederaufforstungsbescheid vom
2.5. 2016 habe ich ein zweites mal Akteneinsicht (wiederum vertreten durch
meine Frau) bei der Forstbehörde genommen. Das genaue Datum ist mir nicht
mehr in Erinnerung‚ ich glaube es war in der 19.KW Ich habe nachgefragt, ob
sich in tatsächlicher Hinsicht Neues im Vergleich zur letzten Akteneinsicht
ergeben hätte „was mir noch nicht bekannt wäre. Wiederum verneinte der
Bezirksförster und meinte‚ es hätte sich im Verhältnis zum Jänner des Jahres
nichts Neues ergeben was ich nicht schon wüßte. Er selbst wisse auch nicht
mehr.
Tatsächlich ist der Bezirksförster an der Erstellung des
Waldentwicklungsplanes maßbebend beteiligt. Er kennt die Verhältnisse
vorort und hat daher auch zu jedem Zeitpunkt bei der Gutachtenserstellung
gewußt‚ daß die verfahrensgegenständliche Fläche als Schutzwald eingestuft
ist. Die Schutzwaldeigenschaft ist für die Beurteilung und Entscheidung des
vorliegenden Falles wesentlich‚ weil in einem ertragslosen Schutzwald der
Eigentümer nicht zur Wiederaufforstung verpflichtet werden kann.
Bei der Durchsetzung forstrechtlicher Leistungspflichten ist die
verfassungsrechtliche Grenze der wirtschaftlichen Zumutbarkeit einzuhalten
.Dem Eigentümer dürfen daher keine Lasten auferlegt werden‚ die ihn mit
Rücksicht auf ihre Schwere einerseits und seinem aus dem Eigentum
gezogenen Nutzen andrerseits unverhältnismäßig treffen.(VfSIg 7759‚VfGH
Bei der gegenständlichen Teilfläche des Grdst.Nr *** handelt es sich um
eine abschüssige G’stetten‚ die keinen forstwirtschaftlichen Nutzwert hat.
Zur Annahme der Nutzwirkung ist der Nachweis der Nachhaltigkeit in einem
forstbetriebswirtschaftlich relevanten Ausmaß erforderlich(VwGH
Die Nutzwirkung Holz bedeutet‚ daß nach der Eigenart der Grundfläche die
Reproduktion des Rohstoffes Holz nicht nur tatsächlich‚ sondern auch
wirtschaftlich möglich sein muß. Die Tatsache‚ daß auf einer Fläche Holz
stockt‚ vermag für sich allein die Nutzwirkung nicht zu begründen.(VwSlg
10. 810 A). (Gegenständlich verneinte der VwGH die Nutzwirkung bei einem
Flächenausmaß von 1458m2).
Geht man nun mit der bescheiderlassenden Behörde (unzutreffender weise)
von der Waldeigenschaft der fraglichen Fläche von 2.474 m2 aus‚ so muß
dabei auch auf den geltenden Waldentwicklungsplan Bedacht genommen
werden. Nach ihm ist die fragliche Teilfläche des Grdst.Nr *** als
Schutzwald mit den Kennzahlen 3-3-1versehen.Für den ertragslosen
Schutzwald besteht gem. §22/3 ForstG keine Pflicht zur
Wiederaufforstung, weil die Standortverhältnisse nicht einmal die Deckung der
Bewirtschaftungskosten aus dem Fällungsertrag gewährleisten.
Setzlinge würden auf dem in Rede stehenden Standort erst gar nicht
anwachsen.
Eine Finanzierung der Wiederaufforstung aus Fördergeldern scheidet wegen
der unbedeutenden Grundstücksgröße von 2.474 m2 aus.
Dessen ungeachtet geht das Amtsgutachten weder auf die
Schutzwaldeigenschaft der fraglichen Grundfläche ein‚ noch finden sich
Feststellungen darüber in tatsächlicher Hinsicht.
Der Amtsgutachter als Verfasser des Waldentwicklungsplanes, der die
Schutzwaldeigenschaft der gegenständlichen Grundfläche von 2474 m2 im
Gutachten nicht anspricht und mich dadurch einer gesetzlich nicht gedeckten
Wiederaufforstungspflicht aussetzt, hatte es bei Gutachtenserstellung sohin
zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, daß sein
Gutachten gesetzlich gebotene Tatsachenfeststellungen nicht trifft.
Konkret wären Berechnungen zum Fällungserträgnis also dem
erntekostenfreien Holzerlös anzustellen gewesen, wobei einem die Holzernte
selbst durchführenden Waldeigentümer ein angemessenes Arbeitsentgelt
zusteht.
Aus dem Fällungserträgnis sind der Schutzwald Bewirtschaftungsaufwand
Abzuziehen, wobei dem die Wiederbewaldung selbst durchführenden
Waldeigentümer ein angemessenes Arbeitsentgelt zusteht.
II
Auf Seite 5 des Gutachtens führt der Amtssachverständige aus‚ daß das
gegenständliche Grundstück im Ausmaß von 2474 m2 im Grenzkataster und
/oder im Grundsteuerkataster als Wald eingetragen sei. Diese Feststellung ist
falsch, weil im Grenzkataster /Grundsteuerkataster nur die Gesamtfläche des
Grundstückes Nr. *** von 11.785 m2 eingetragen ist, während die
verfahrensgegenständliche Teilfläche von 2474 m2 im Kataster nicht als
eigene Grundstücksnummer eingetragen ist.
ln diesem Zusammenhang mit dieser vermessungsrechtlichen Situation ergibt
sich die Unbestimmtheit des Spruches des Aufforstungsauftrages .Demnach
ordnet (Punkt 2, richtig wohl Punkt3) an, daß "auf einer Fläche von 2.474 m2
"die Baumarten Traubeneiche, Spitzahorn, Speierling‚ Wildkirsche und Walnuß
zu gleichen Anteilen im Verband von 0,5 mal 1,5 m zu pflanzen und vor
Wildschäden zu sichern seien."
Das Grundsrück Nr *** hat eine Fläche von insgesamt 11.785 m2 m2.Bei
dieser Fläche ist die Aussage‚ daß die genannten Baumarten " auf einer
Fläche von 2474 m2 "zu pflanzen wären zu unbestimmt. Die
Aufforstungsverpflichtung ist nicht so bestimmt festgelegt, daß ohne weiteres
Verfahren und ohne weitere Entscheidung eine Vollstreckungsverfügung
ergehen kann. Es ist unklar, wo sich örtlich auf dem Grundstück Nr.*** die
verbleibenden 2474 m2 (nach Abzug der 260 m2 und der 585 m2) befinden.
Eine Vollstreckung des Wiederaufforstungsbescheides wäre wegen
Unbestimmtheit der auferlegten Verpflichtung unzulässig und eine
Vollstreckungsverfügung mangelhaft.
ln Anbetracht der strittigen örtlichen Verhältnisse und der Größe des
Grundstückes von insgsamt 11.785 m2 wäre durch eine nähere wörtliche
Umschreibung oder durch einen Lageplan‚ der Bestandteil des
Bescheidspruches ist, die vom Wiederaufforstungsauftrag betroffene Fläche
festzulegen gewesen. VwGH 24.10.94‚93/10/0227; VwGH
25.3. 96,92/110/0050,VwGH 11 .5.87‚87/10/OO44;25.6.87,87/10/0046.
Auch Punkt 1 des Spruches des Wiederaufforstungsbescheides ist zu
unbestimmt ‚als mir die "Wiederherstellung des ursprünglichen
Geländeniveaus der gegenständlichen Waldfläche " auf dem Grundstück
Nr.*** aufgetragen wird.
Eine Vollstreckungsverfügung könnte ohne weiteres Verfahren und ohne
weitere Entscheidung nicht ergehen‚ weil weder aus dem Spruch noch aus
der Bescheidbegründung des Wiederaufforstungsauftrages sich entnehmen
läßt, wo sich das "ursprüngliche Geländeniveau "befinden soll. Zudem ist im
Spruchpunkt 1 des Wiederaufforstungsbescheides -wie schon im Punkt 3 -
unklar, wo genau die "gegenständliche Waldfläche im Ausmaß von 2474 m2"
situiert ist.
Die spruchgemäße Verpflichtung, die Erfüllung der Vorschreibungen
unverzüglich anzuzeigen, entbehrt einer gesetzlichen Grundlage.
lll
Falsch ist schließlich die Rechtsausführung auf Seite 5 des
Gutachtens‚ wonach ein Grundstück oder Grundstücksteil gem §3 ForstG
dann als Wald gilt, wenn sie im Grenzkataster oder Grundsteuerkataster der
Benützungsart Wald zugeordnet ist‚ und eine Rodungsbewilligung für diese
Grundfläche nicht erteilt wurde.
Eine erfolgreiche Berufung auf diese Rechtsvermutung ist nur in jenen
Verfahren möglich, in denen die Waldeigenschaft unstrittig ist.
lm gegebenen Fall liegen jedoch aufgrund der Stellungnahme der Partei
Zweifel an der Waldeigenschaft der in Rede stehenden Grundfläche vorliegt
aber ein Zweifelsfall vor‚ so besteht für die Anwendbarkeit des 53Abs 1
ForstG im Verfahren kein Raum ‚(VwGH 18.6.90‚89/10/0209)sondern es hat
die Behörde vor ihrer Entscheidung Feststellungen über die Waldeigenschaft
der Fläche zu treffen ‚und im Bescheid darzulegen‚ warum sie die
Waldeigenschaft auch unter Berücksichtigung des entgegenstehenden
Parteivorbringens bejaht. Es bedarf diesfalls der Begründung, daß und woran
die Widerlegung durch die Partei gescheitert ist. (VwGH 9.11.82,82/07/0037).
Die Widerlegung erfolgt entweder in einem Feststellungsverfahren gem. §5
ForstG oder als Vorfragenbeurteilung gem. ä38 AVG unter Anwendung der
Kriterien des §5 ForstG(VwSlg 9674 A‚10.372 A)VwGH 25.5.87,87/10/0046.
Dabei ist nicht der Partei die Beweislast auferlegt, sondern hat die Behörde
nach §37 AVG den Verfahrensgrundsatz der Erforschung der materiellen
Wahrheit einzuhalten. (VwGH 26.2.87,83/07/0384;85/O7/0125-0127)
Dem Gutachter hat es aufgrund der erhobenen Einwände in der
Stellungnahme vom 26.1.2016 zumindest ernstlich für möglich gehalten und
sich damit abgefunden, daß ein Zweifelsfall vorliegt und gutachterliche
Äußerungen zur Waldeigenschaft zu treffen gewesen wären‚ und daß ein
Verweis auf die Rechtsvermutung des 53 ForstG in diesem Fall den
Anforderungen an ein Gutachten nicht genügt.
Meine Stellungnahme vom 26.1.2016 und meine Beschwerde vom 2.6.2016
halte ich inhaltlich voll aufrecht, und mache sie auch zum Inhalt dieses
Antrages auf Wiederaufnahme des Verfahrens.“
Im Zusammenhang mit der im Gegenstand durchgeführten Verhandlung hat der Beschwerdeführer folgenden „vorbereiteten Schriftsatz für die Verhandlung am 05.04.2016 eingebracht:
„ln Ergänzung zu meinem bisherigen Vorbringen bringe ich vor
,daß
Ich entgegen den Festellungen durch dem Amtssachverständigen
im Gutachten nie von einer "Entfernung von Bäumen und
Sträuchern" gesprochen habe ‚sondern immer nur von einer
Entfernung der Sträucher" auf dem verfahrensgegenständIichen
Grundstück. Das ergibt sich klar aus dem Aktenvermerk vom
Am 6.10 2016 hat mich der Amtssachverständige angerufen, und
ich habe ihm wahrheitsgemäß gesagt ‚daß es Sträucher waren
.Dieses Telefonat am 6.10.2016 war der erstmalige Kontakt mit
der Forstbehörde.
Wenn in später entstandenen Schriftstücken der Forstbehörde
davon die Rede ist ‚ich hätte ausgesagt ‚Sträucher und Bäume
entfernt zu haben‚ so ist das eine Unterstellung‚ weil sich der
Amtssachverständige nachträglich die Tatsachen zurechtgelegt
hat.
lng. HP
Dr .Fe
beide BH Mistelbach ‚***
zum Beweis dafür, was bei der von der Behörde initierten
Besprechung am 20.10.2015 gesprochen bzw. nicht gesprochen
wurde.
Beispielsweise hat mir die Forstbehörde bei dieser Besprechung
einen Deal angeboten: Für den Fall, daß ich mich bereit erklären
würde "freiwillig" wiederaufzuforsten‚ würde die Forstbehörde im
Gegenzug darauf verzichten‚ Strafanzeige gegen mich zu
erheben.
Es wurde mir auch gleich angeboten ‚Adressen zu erfahren ‚wo
man die Forstsetzlinge beziehen könnte.
Die sogenannte " Information über die Rechtslage" bestand darin
‚mir die Aussichtslosigkeit einer Beschwerde gegen den zu
erlassenden Wiederaufforstungsbescheid vor Augen zu führen
‚und daß ich nur die Möglichkeit hätte um nachträgliche
Rodungsbewilligung anzusuchen. Ein solcher Antrag würde aber
mit Sicherheit ohne Erfolg bleiben. Sodaß ich in Anbetracht einer
drohenden Strafanzeige gleichsam "gezwungen" sei
wiederaufzuforsten, und an einer Wiederaufforstung sowieso kein
Weg vorbeiführe‚ weil die Forstbehörde in einem Verfahren immer
Recht bekäme.
Diskutiert wurde auch beispielsweise die Frage der Kosten einer
Wiederaufforstung. Die Forstbehörde vertrat hierzu die Ansicht, daß
ich mir bei meiner Betriebsgröße wohl "die Wiederaufforstung
werde leisten können" und daß ich verpflichtet sei, die
Finanzierung auch durch andere, nichtforstwirtschaftliche
Einnahmen abzudecken. Diese "Rechtsauskunft" ist im Hinblick auf
ertragslosen Schutzwald falsch.
Herrn FF sen. als Zeugen über die Wahrnehmungen
betreffend widerrechtliche Rodung auf dem Grundstück Nr.***
‚KG ***.
Ich beantrage eine neuerliche Begutachtung, die zu den von mir im
bisherigen Verfahren aufgezeigten Mängeln des Amtsgutachtens
hinsichtlich Schlüssigkeit und Vollständigkeit Stellung nimmt.
Lege ich dem Gericht vor einen Beschied des BH Mistelbach Zahl
MlL 1-V- 141/018 mit dem der " NN GmbH "die
Rodung bewilligt wurde. Herr FF sen. ‚war in diesem
Verfahren betroffener Grundeigentümerin diesem Verfahren hatte
der Amtssachverständige -im Gegensatz zum gegenständlichen
Verfahren - kein Problem damit, in den einschlägigen
Waldentwicklungsplan Einsicht zu nehmen und sich gutachterlich
damit auseinanderzusetzen.
Gern. Seite vier und fünf des Bescheides MIL 1-V-141/018 liegt "
Die Waldausstattung der Katastralgemeinde *** mit 20,5%
über der durchschnittlichen Waldausstattung (15,6%) des
Bezirkes Mistelbach".
Lege ich vor den verfahrensgegenständlichen
Waldentwicklungsplan ‚Funktionsflächenbewertung“
Die zeugenschaftliche Einvernahme des Ing. HP im Beschwerdeverfahren ergab:
„Zum Vorbringen des BF ist festzustellen, dass hinsichtlich des gegenständlichen Grundstückes eine bescheidmäßige Feststellung eines Schutzwaldes im Sinne des FG nicht vorliegt. Die Grundstücksfläche ist mir bekannt, habe ich aber persönlich sinnlich dort Wald niemals wahrgenommen. Hinsichtlich der Feststellungen, dass Wald entfernt wurde, verweise ich auf den Administrativakt der BH MI und das diesem einliegende Gutachten und die im Befund näher dargelegten Berechnungsmethoden. Hinsichtlich einer vorzeitigen Vollstreckung, einer Notwendigkeit, die bescheidmäßige Vorschreibung unverzüglich umzusetzen, sehe ich keine unbedingte Notwendigkeit.
Wenn ich gefragt werde, wie im gegenständlichen Fall die Feststellung des Ausmaßes der wiederaufzuforstenden Waldfläche getroffen wurde, verweise ich auf das Gutachten, und wurde der Umfang des Waldes durch einen Vergleich der Luftbildaufnahmen 2009 und des Standes 2012 errechnet. Wenn auf den dem Akt einliegenden Grundstückskatastereinträgen links oben, in einem Feld Umfang und Fläche angegeben sind, so ist das die Berechnung, die der Computer selbständig nach dem Setzen der Bezugspunkte, die der Bearbeiter setzt, im gegenständlichen Fall ich selbst, selbständig nach dem Planmaterial errechnet. Die zwei Flächen sind innerhalb der ausgewiesenen Waldfläche enthalten.“
Der Beschwerdeführer bringt in dem Zusammenhang vor, dass der Waldumfang niemals verbindlich festgestellt wurde und ganz offensichtlich Flächen in den forstpolizeilichen Auftrag miteinbezogen wurden, die niemals Wald waren und sein können, weil Zufahrtsfläche zur landwirtschaftlichen Nutzung.“
§ 69 AVG sieht in Bezug auf die Wiederaufnahme des Verfahrens vor:
„(1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:
1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder
2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder
3. der Bescheid gemäß § 38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. vom zuständigen Gericht in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde;
4. nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, der bzw. die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.
(2) Der Antrag auf Wiederaufnahme ist binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Bescheides und vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen.
(3) Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 kann die Wiederaufnahme des Verfahrens auch von Amts wegen verfügt werden. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Bescheides kann die Wiederaufnahme auch von Amts wegen nur mehr aus den Gründen des Abs. 1 Z 1 stattfinden.
(4) Die Entscheidung über die Wiederaufnahme steht der Behörde zu, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat.“
Aus dem klaren und unmissverständlichen Gesetzeswortlaut und dem Gesetzeszweck, die Wiederaufnahme als Korrektiv aus bestimmten, in
§ 69 Abs. 1 AVG näher angeführten Gründen im Falle des Vorliegens eines rechtskräftigen Bescheides einzurichten, ist klargestellt, dass die Relevanz des behaupteten Wiederaufnahmetatbestandes am in der Sache ergangenen Bescheid zu messen ist.
Der Beschwerdeführer hat sich im hier maßgeblichen Antrag vom 24.06.2016 auf den Wiederaufnahmetatbestand des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG berufen.
§ 69 Abs. 1 Z 1 AVG verlangt, dass ein Bescheid durch strafbare Handlung herbeigeführt worden ist. Wer die strafbare Handlung begangen hat, ist für die Wiederaufnahme des Verfahrens ohne Bedeutung (VwGH Zl. 2009/22/0078 u.a.).
Der Beschwerdeführer hat, dies aus den von ihm ins Treffen geführten Gründen, im Verhalten eines von ihm bezeichneten Amtsorganes der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach, dies nach Eintritt der formellen Rechtskraft der Entscheidung, solche Umstände eines strafbaren Verhaltens bei der individuellen Rechtserzeugung (bei der Erstattung des Gutachtens) geltend gemacht.
Wenn auch eine Anwendung des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG nicht voraussetzt, dass die Begehung einer „gerichtlich strafbaren Handlung“ durch ein gerichtliches Urteil festgestellt worden ist und die Frage, ob eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, von der zur Wiederaufnahme des Verfahrens berufenen Behörde allenfalls als Vorfrage zu beurteilen ist, war für das erkennende Gericht eine hier relevante Verurteilung oder ein im kausalen Zusammenhang stehendes strafgerichtlich anhängiges Verfahren nicht festzustellen.
Vielmehr war nach dem Beweisergebnis festzustellen, dass das Behördenorgan, datiert mit 05.01.2016, MIL1-V-088/003, unter Bezugnahme auf Feststellungen am 21.09.2015, ein forstfachliches Gutachten erstellt hat.
Dieses forstfachliche Gutachten lautet:
„Sachverhalt:
Im Zuge einer Begehung am 21. September 2015 (09:00 – 10:30) im Beisein von OV L, GR G, Hr. E jun. und Hr. E sen. wurde dem Bezirksförster mitgeteilt, dass auf dem Gst. ***, KG ***, innerhalb der letzten Jahre der forstliche Bewuchs entfernt worden sei.
Hr. FF jun. teilte am 06. Oktober 2015 dem Bezirksförster auf telefonische Anfrage mit, dass er Bäume und Sträucher auf dem geg. Grundstück entfernt und die Böschung begradigt habe.
Hr. FF sen. teilte am 06 Oktober 2015 tel. weiter mit, dass die geg. Fläche schon länger als 10 Jahre landwirtschaftlich genutzt werde und seiner Ansicht nach kein Wald im Sinne des Forstgesetzes 1975 sei.
Hr. FF jun. und Fr. EMF sprachen am 20. Oktober 2015 auf der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vor und wurden vom Bezirksforsttechniker und vom Bezirksförster über die forstrechtlichen Bestimmungen informiert.
Hr. FF gab am 20. Oktober 2015 bekannt, dass er das geg. Grundstück 2009 gekauft und die Bäume und Sträucher im Jahr 2009 oder 2010 umgeschnitten habe.
Befund:
Bei einem Lokalaugenschein am 22. September 2015 wurde festgestellt, dass zwei mit Bäumen und Sträucher bestockte Flächen mit einem Gesamtausmaß von 585 m² auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, vorhanden sind.
Auf der restlichen Fläche des Grundstückes Nr. ***, KG ***, wurde kein forstlicher Bewuchs festgestellt.
Auf dem geg. Grundstück wurde augenscheinlich eine Geländebegradigung durchgeführt. Ob auf dem geg. Grundstück Erde abgelagert wurde, konnte vom forstfachlichen Amtssachverständigen nicht festgestellt werden.
Weiters wurden auf der geg. Fläche zerkleinerte Holz- bzw. Wurzelstücke festgestellt.
Das Grundstück Nr. ***, KG ***, befindet sich im Eigentum von FF, ***, *** und ist in der Grundstücksdatenbank auf einer Fläche von 3.319 m² mit der Benützungsart „Wald“ eingetragen.
Im Westen der geg. Waldfläche sind auf einer Fläche von 260 m² die Voraussetzungen für Wald im Sinne des FG 1975 nicht mehr gegeben.
Auf einem Luftbild mit Flugdatum Juni 2009 ist auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, forstlicher Bewuchs zu erkennen.
Auf einem Luftbild mit Flugdatum Juli 2012 wurde auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, kein forstlicher Bewuchs festgestellt.
Am 16. Dezember 2015 wurde festgestellt, dass das Grundstück Nr. ***, KG ***, bis auf die geg. zwei bestehenden bestockten Flächen, landwirtschaftlich genutzt wird.
Die Größe der bestehenden bestockten Flächen im Ausmaß von 585 m² auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, wurde mittels GPS-Empfänger vermessen. Weiters wurde die vorhandene Nichtwaldfläche mit einem Ausmaß von 260 m² in der landesinternen GIS-Applikation i-map festgestellt.
Gutachten:
Aufgrund der Bestockung mit forstlichem Gehölz innerhalb der letzten 10 Jahre und des Flächenausmaßes, stellen das Grundstück Nr. ***, KG ***, auf einer Fläche von 3.059 m² (260 m² im Westen. die nicht Wald im Sinne des FG 1975 sind, wurden abgezogen) Wald im Sinne des Forstgesetzes 1975 dar.
Nach Abzug der beiden bestehenden bestockten Flächen im Ausmaß von 585 m² und der Fläche im Westen die kein Wald im Sinne des FG 1975 darstellt im Ausmaße von 260 m², wurde auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, auf einer Fläche von 2.474 m² Bäume und Sträucher entfernt. Der Waldboden wurde begradigt und wird jetztlandwirtschaftlich genutzt.
Gem. § 17, Abs. 1 Forstgesetz 1975 ist die Rodung (Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur) verboten.
Das Anlegen einer Ackerfläche stellt eine solche Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur dar und erfüllt daher den Tatbestand einer widerrechtlichen Rodung auf einer Fläche von 2.474 m² auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***.
Gem. § 174, Abs. 1 Forstgesetz 1975 ist jemand, der das Rodungsverbot nicht befolgt mit einer Geldstrafe bis zu € 7.270,-- oder mit Arrest bis zu 4 Wochen zu bestrafen.
Es sind folgende Maßnahmen zu setzen:
1. Das ursprüngliche Geländeniveau der geg. Waldfläche auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, ist bis 01. Mai 2016 wieder herzustellen.
2. Bei der Geländeherstellung ist so pfleglich vorzugehen, dass der bestehende Bewuchs nicht zusätzlich (z.B. durch Rinden- oder Wurzelverletzungen) geschädigt wird.
3. Auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, sind nach Abschluss der vorgeschriebenen Maßnahmen auf einer Fläche von 2,474 m² die Baumarten Traubeneiche, Spitzahorn, Speierling, Wildkirsche und Walnuss zu gleichen Anteilen im Verband von 0,5 m x 1,5 m zu pflanzen und vor Wildschäden zu sichern.
4. Die Verjüngung ist so lange mindestens zweimal jährlich zu pflegen und erforderlichenfalls nachzubessern, bis die Kultur im Sinne des § 13 Abs. 8 Forstgesetz 1975 gesichert ist, d.h. bis sie durch mindestens drei Wachstumsperioden angewachsen ist, eine nach forstwirtschaftlichen Erfordernissen ausreichende Pflanzenzahl aufweist und keine erkennbare Gefährdung der weiteren Entwicklung vorliegt.“
Nach der unbedenklichen Aktenlage ist festzustellen, dass mit Schreiben vom 12.01.2016 dem Beschwerdeführer dieses Gutachten nachweislich am 14.01.2016 zur Kenntnis gebracht wurde. Nachzuvollziehen ist dem Behördenakt, dass, dies nach Akteneinsichtnahme, mit Eingabe vom 27.01.2016 der Beschwerdeführer folgende Stellungnahme abgab:
„Betrifft: MlL-V-088/003 1 . „maß
FF ,Grdst.Nr.***‚KG ***
In obgenannter Angelegenheit gebe ich binnen offener Frist ab folgende
STELLUNGNAHME
Verwaltungssache
Nach §37 AVG ist es u.a. der Zweck des Ermittlungsverfahrens‚den für die Erledigung der Verwaltungssache maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Nach dem Grundsatz der materiellen Wahrheit hat die Behörde den wahren Sachverhalt vollständig festzustellen, der für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebend ist. Welche "Seinstatsachen" für die Erledigung einer Verwaltungsache maßgebend sind, kann immer nur aus der Rechtsordnung beantwortet werden ‚da diese bestimmte Tatsachen als Sachverhaltselemente und damit als rechtserheblich erklären. Diese Rechtsvorschiften ‚bezogen auf den Sachverhalt, konstituieren das, was man Verwaltungsache nennt.(Kolonovits lMuzak/Stöger ‚VerwaItungsverfahrensrecht, Rz 259)
( Brawenz /Kind /Wieser ä5 Anm 6/E4)
lm vorliegenden Fall ist die Sachverhaltskonstellation in Verbindung mit den geltenden Vorschriften des ForstG so gestaltet, daß über die von der Behörde getroffenen Sachvehaltselemente hinaus noch weitere Sachverhalte entscheidungswesentlich sind . Die betrifft va Feststellungen rzm Ausnahmebestimmungen von der Waldeigenschaft gern §1Abs4 ForstG‚Feststellungen zu dauernd unbestockten Flächen gem § 1Ab33
Forstg, Feststellungen zur Neubewaldung 54 ForstG ‚Festellungen zum forstlichen
Bewuchs ,Mindestgröße und durchschnittlicher Breite einer Grundfläche gem §1aAbs 1 ForstG.
Gem §60 AVG sind in der Bescheidbegündung die Sachverhaltsfeststellungen‚die bei der Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen und die Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.
Befund und Gutachten
Zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes hat sie sich die Behörde eines SV zu bedienen.Dieser erhebt den Befund und zieht aus diesen Tatsachen aufgrund besonderer Fachkennnis tatsächliche Schlußfolgerungen.(Gutachten ).
Ein Sachverständigengutachten kann auch Iaienhaft wirksam in Zweifel gezogen werden‚wenn die Befunderhebung dh die Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachvehaltes mangelhaft ist,und /oder die daraus gezogenen Schlußfolgerungen unvollständig‚unschlüssig (dh entgegen den logischen Denksätzen)oder in sich widersprüchlich sind.(Brawenz/Kind/Wieser §5Anm 4 /E7;5173 E2‚3)
Eine Luftbildauswertung samt der angeschhlossenen planlichen Darstellung ist Befund und Gutachten‚wenn nicht nur die tatsächlichen Grundlagen die für das Gutachten erforderlich sind‚sowie die Art ihrer Beschaffung angegeben‚sondern auch ausführlich dargelegt wird‚auf welchem Weg und mittels welcher Hilfsmittel der Gutachter zu seinem Urteil gelangt ist.Daß der dabei zur Anwendung gelangende technische Vorgang nicht im Einzelnen beschrieben worden ist‚bewirkt keine Unschlüssigkeit des
Gutachtens.(VwGH 2.9.2008,2003/10/0278). (VwGH 14.6.93‚90/10/0100).
Der gegenständliche Befund erschöpft sich im Vorliegen eines Luftbildes ohne Datum -und Herkunftsbezeichnung‚das Gutachten in der Aussage (nicht in der Feststellung)es sei auf dem Grundst Nr *** KG ***"erkennbar".
Das bedeutet,daß es weder Feststellungen darüber gibt‚ob das Flugbild überhaupt
innnerhalb des Beobachtungszeitraumes angefertigt wurde,noch über die Art seiner
Beschaffung,noch wird ausführlich dargelegt, auf welchem Weg und mittels welcher
Hilfsmittel der Gutachter zu seinem Urteil es handle sich gegenständlich um" WaId “
gelangt ist.
Ein Urteil über einen Sachverhalt (Hier Waldeiegnschaft einer Grundfläche) welches
sich aus einem unzureichend erhobenen Befund herleitet ist gedanklich nicht
nachvollziehbar, unschlüssigundl.unvollständig und daher als Beweismittel ungeeignet.
Rechtsvermutung
Das Gutachten nimmt Bezug auf die Grundstücksdatenbank ‚wonach eine Fläche von 3.319 m2 mit der Benützungsart "Wald" eingetragen sei.
Hiebei handelt es sich um eine widerlegbare Rechtsvermutung.
Wenn die Waldeiegenschaft einer Fläche nicht rechtskräftig nach §5 festgetellt worden ist,kann die Waldeiegenschaft von der Behörde im Rahmen eines Verfahrens zur Erteilung eines forstpolizeilichen Auftrages als Vorfrage gepüft werden(Brawenz
/KindNVieser §172 ForstGAnm 21)(Bawenz /Kind/Wieser §3ForstG)
Die rechtmäßige Anwendung der §§ 17/1;172/6;174/1 ForstG setzt die
Waldeigenschaft der fraglichen Fläche auf Gdst.Nr .*** KG *** voraus.Äuf die
Nutzung lt.Grundstücksdatenbanken ,Fächenwidmung kommt es nicht
an.(VwGH15.9.‚2003/10/0075).
Maßgebend sind nur die materiellen Bestimmungen des
ForstG(Brawenz/Kind/Wieser §5 Anm 6 /E2-5).
Schließlich zieht die Behörde von sich aus eine Fläche von 260 m2 als Nichtwald
ab,und bringt schon damit damit zum Ausdruck‚daß die Eintragung einer Fläche in
den Grundstücksdatenbanken als 'Wald" bloße lndizwirkung hat.
Neubewaldung(Verwaldung) §4 ForstG
Wald hat auch eine zeitliche Dimension,welche ist in §4 ForstG geregelt ist.
Die Waldeigenschaft ist gem § 4/1 ForstG nur dann zu bejahen, wenn Grundflächen
‚die bisher nicht Wald waren entweder aufgeforstet wurden‚nach Ablauf von 10 Jahren oder durch Naturverjüngung nach Erreichen einer Überschirmung von fünf Zehnteln ihrer Fläche mit einem Bewuchs von wenigstens 3 m Höhe.
Da die fragliche Grundfläche des Grunddtückes *** nicht an einen bereits
vorhandenen Wald angrenzt, muß die fragliche neubewaldete Fläche das Mindestmaß und die Konfiguration gem§1a/1ForstG aufweisen. (Brawenz/Kind Wieser §4Anm1/E4;Anm 5).
Es .muß weiters entweder außer Zweifel stehen ;daß die untersuchte. Fläche in der
Vergangenheit einen zur Neubewaldung hinreichenden forstlichen Bewuchs getragen hat( §4/1Anm 3 zu §4) oder es muß der gegenwärtige Bewuchs die
Mindestanforderungen der Neubewaldung erfüllen.
Das bedeutet ‚daß der Gutachter Feststellungen und gutachterliche Äußerungen in
Hinblick auf den Grad der Überschirmung und die Höhe des forstlichen Bewuchses zu treffen gehabt hätte.Da dies nicht geschehen ist’‚ist das Gutachten in seinem Beweiswert zumindest wesentlich gemindert.
Waldboden
Unter Wald bzw Waldboden verstehen die §§1a‚17ForstG eine Grundfläche ‚die mit
forstlichem Bewuchs im Sinne des Anhanges zum ForstG bestockt ist‚soweit die
Bestockung mindestens eine Fläche von 1000m2 und eine durchschnittliche Breite von 10 m erreicht.
Um von Wald sprechen zu können ‚müssen alle drei Tatbestandselemente kumulativ erfüllt sein.
Forstlicher Bewuchs
Das vorliegende Gutachten trifft keine Feststellungen zur Frage eines vorhandenen
forstlichen Bewuchses sondern unterstellt sein Vorhanden sein.Festellungen über die
Art des Bewuchses sind aber entscheidungs wesentlich‚weil nur jene im Anhang zum
ForstG genannten Arten (sei es daß sie allein oder vergesellschaftet vorkommen),die
rechtliche Qualifikation der so bestockten Fläche als Wald bewirken.(Brawenz/‚Kind/
Wieser §1a Anm 2) .
Ohne Feststellungen zum forstlichen Bewuchs kann auch nicht beurteilt werden ‚ob eine der Ausnahmebestimmungen des §1/a2i a)c) erfüllt ist.
Eine Ausnahme von der Festellungspflicht über den bestehenden Baumbestand in
einem Verfahren gern §172/6 ForstG gibt es bei Grundflächen- die mit Wald in
Zusammenhang stehen Zb bei Räumden und KahlflächenBei einer Gesamtbetrachtung steht in solchen Fällen die Waldeiegnschaft fest.(VwGH 27.8.2002,2000/10/0161).lm vorliegenden Fall steht die Waldeigenschaft nicht fest,denn das fragliche Grundstück ist von einer Asphaltstraße und Ackerflächen umgrenzt‚und sind daher entsprechende Feststellungen über den vorhandenen forstlichen Bewuchs zu treffen.
ln Bezug auf Strauchflächen trifft das ForstG im Anhang die Regelung,daß Sträucher
‚sofern sie bestandsbildend sind,keinen forstlichen Bewuchs begründen.Und zwar
unabhängig davon ob und wie sie genutzt werden.
Anders ist die Regelung in Bezug auf die nicht bestandsbildenden Sträucher.Sie stellen zwar forstlichen Bewuchs im Sinn des Anhanges zum ForstG und §1a/1 ForstG dar‚sind aber vom Anwendungsbereich des F orstG ausgenommen insofernt sie anders als forstlich genutzt werden.§1/4c ForstG
Unter den Begriff der forstlichen Nutzung fällt auch die Überlassung einer Waldfläche
dem Wirken der natürlichen Verjüngung (VwGH
16.12. 96‚96/10/0139;24.6.96,91/10/0168;2.9.2008,2003/10/0236,VwGH
Werden also nicht bestandbildende Strauchflächen dem Wirken der natürlichen
Verjüngung überlassen, und nicht anderes als forstlich genutzt gelten die mit ihnen
bestockten Grundflächen als Wald.
Aus den unterschiedlichen Rechtsfolgen im Zusammenhang mit dem Luftbild und der
Tatsache,daß die fragliche Fläche von Sträuchern bewachsen war,was ich auch bei der Besprechung am 20.0ktober 2015 dargelegt habe,wäre es erforderlich gewesen ,daß der Gutachter Feststellungen zum Bestand von Sträuchern hätte treffen
müssen.FeststelIungen in dieser Richtung sind entscheidungswesentlich und
bestimmen, was Verwaltungssache ist.
Bei der Besprechung am 20.0ktober 2015 meinte der Gutachter,daß er es mit der
Festellung des forstlichen Bewuchses nicht so genau nehmen werde ‚und
Feststellungen darüber im Grunde entbehrlich seien‚weil im Anhang zum ForstG so gut wie alle vorkommenden Gehölzarten aufgezählt seien,und wörtlich :"irgendwelche davon sind ganz sicher auf dem Grundstück *** gestanden".
Mindestgröße
Das vorliegende Gutachten trifft auch keine Feststellungen darüber, ob die
Mindestgröße der Grundfläche von 1000m2 gegeben ist.Es erschöpft sich in einer
bloßen Behauptunng.Feststellungen darüber ‚ob die Mindestfläche erfüllt ist oder
nicht,sind aber entscheidungswesentlich.Eine Ausnahme vom Feststellungsgebot
besteht bei Grundflächen (Neubewaldungsflächen)die an einen bereits bestehenden
Wald i.s.d.§1a Abs 1 und 2 ForstG angrenzen,-weil diesfalls das geforderte
Mindestausmaß durch die angrenzende Waldfläche jedenfalls erfüllt
ist.(Brawenz/KindNVieser Anm 5 zu §4 ForstG‚§5 ForstG Anm 1a /E4 ). Ebenso für
dauernd unbestockte Flächen(Brawenz/Kind/WieserAnm 5 zu §1aAbsS.)
Gegenständlich handelt es sich aber bei Grdst Nr *** KG *** um eine von
anderen forstlichen Grundflächen isolierte Grundfläche.Sie wird ostseitig von einer
Asphaltstraße begrenzt("Kreuzweg") ansonsten von AckerflächenDaher ist die für die
Waldeigenschaft geforderte Mindestgröße und Gestalt nach §1a/1 ForstG bei der
Beurteilung ob Wald i.S.d.Gesetzes im Beobachtungszeitraum von 10 Jahren vor
Einleitung des amtswegigen Verfahrens vorlag oder nicht, und ob letzterenfalles seither Wald durch Neubewaldung entstanden ist ‚von Bedeutung.
Dauernd unbestockte Fläche §1/3 ForstG‚Mindestqröße und Konfiguration
Zur durchschnittlichen Breite des Grundstücks trifft das Gutachten ebenfalls keine
Feststellungen .Solche sind ‚wie sich aus der Entscheidung(VwGH 29.1.96,94/1070111)
erschließt dann zu treffen ‚wenn sich aus den besonderen Umständen des Einzellfalles Hinweise darauf ergeben ,daß die Mindsetbreite von 10 m nicht erfüllt sein könnte.
Das gegenständliche Grundstück Grdst Nr.*** weist - wie auch aus einem Photo lt
Akt ersichtlich-insofern eine Besonderheit auf‚als von der Asphaltstraße der das
Grundstück im Osten begrenzt‚ein Weg von Osten nach Westen durch die Fläche
führt.Dieser Weg teilt die Fläche in zwei Teile,wovon keine der beiden das Mindestmaß von 10 m erreicht.
Wie aus dem Foto ersichtlicht, besteht von der Asphaltstraße eine Wegzufahrt die die
Bewirtschaftung der Grundfläche von der Ostseite aus ermöglicht.Dieser Weg bestand schon lange Zeit vor Beginn des Beobachtungszeitraumes,und zwar seit der
Komasssierung‚damalige Bewirtschafterin war Frau KU.Zudem
bestehen solche Zufahrten augenscheinlich auch auf beachbarten Grundstücken .
Der in Rede stehende Weg diente immer der Bewirtschaftung des Landwirtschaftlichen Grundstückes Nr ***,weil durch ihn die einzige Zufahrtmöglichkeit von der Ostseite(Asphaltstraße) aus für das Grundstück Nr *** begründet wurde.
Und sind auch alle rund um das Grdst Nr *** liegenden Ackerflächen in meiner
ackerbaulichen Bewirtschaftung
Auf diesen Sachverhalt habe ich auch bei der Besprechung am 20.10.2015
hingewiesen.
Dauernd unbestockte Grundflächen ‚zu denen typischerweise ein Feldweg gehört,
gelten nur dann als Wald gem §1a/3 ForstG insoweit sie in einem unmittelbaren
räumlichen und forstbetrieblichen Zusammenhang mit Wald stehten und unmittelbar
dessen Bewirtscahftung dienen.AIle Tatbestandsmerkmale müssen kumulativ erfüllt
sein.
Eine dauernd unbestockte Fläche (Weg) dient dann der unmittelbaren Bewirtschaftung des Waldes,wenn er tatsächlich dazu gebraucht wird
und zwar nicht unbedingt ausschließlich‚aber zumindest überwiegend (dh nicht nur
nebenbei).(Brawenz/Kind/Wieser §1aForstG Anm 5)
Der VWGH judiziert "der Waldwirtschaft dienen " im Sinn einer Bedarfsprüfung in
Richtung"für die forstliche Bewirtschaftung unbedingt notwendig".(Brawenz/Kind/Wieser §17E8a).
Zu beachten ist auch, daß der Begriff der “Waldwirtschaft" gem §1Abs 2ForstG
gegenüber der "forstlichen Nutzung"(§1Abs4 ForstG)der engere Begriff ist dh ein Weg kann zwar für die forstliche Bewirtschaftung unbedingt notwendig sein‚aber nicht unbedingt auch für forstliche Nutzung,wenn diese nur darin besteht, eine Waldfläche der Naturverjüngung zu überlassen.
Daraus folgt ‚daß der gegenständliche Weg weder zur unmittelbaren Bewirtschaftung
des Waldes gebraucht wurde‚und nicht nur nebenbei ‚sondern überhaupt nicht der
Waldwirtschaft diente.Der gegeständliche Weg war daher nicht "Waldboden lm Sinn
des §1a/3 ForstG.
Die Kulturumwandlung einer solchen Wegfläche bedarf daher auch keiner
Rodungsbewilligung und keiner Wiederauffostung.
Durchbrechen Nichtwaldflächen die in Prüfung stehende Fläche ‚so muß in der Regel
das Mindestmaß und die Mindestbreite bei jeder Teilfläche
vorliegen.(Brawenz/Kind/Wieser §1a ForstG Anm 1/E2)
Das ist bei Abzug der Wegbreite für die verbleibenden Restflächen nicht der Fall‚es liegt daher auch keine Waldeigenschaft der beiden Teilgrundflächen vor.
Daraus folgt,das die Rodung der verbleibenden Grundflächen ohne Rodungsbewilligung zulässig gewesen wäre.Zudem besteht für die Wegfläche auch kein Wiederaufforstungspflicht.
Es wären daher Feststellung zu treffen gewesen‚in Hinblick auf die Weg(zufahrt) ‚die auf dem Photo ersichtlich ist ‚über den unmittelbaren räumlichen und forstbetrieblichen Zusammenhangmit Wald,und ob er unmittelbar dessen Bewirtschaftung dient.
Das vorliegende Gutachten geht auch nicht auf meine Äußerungen am 20.10.29015 ein ‚wonach das in Prüfung liegende Grundstück von mir als Lagerplatz im Rahmen meiner Landwirtschaft(Stroh,Holz) herangezogen wird.Das ergibt sich aus dem Photo auf dem Strohablagerung ersichtlich ist.
Ergänzend wird noch vorgebracht:
Lt ‚Sachverhaltsdarstellung fand die Begehung am 21.9.2015(9:00-10:30)im Beisein
von GR G() und Hr.E jun. und E sen.() statt‚somit unter Beiziehung von Personen‚die für das *** Gemeindegebiet gar nicht zuständig sind.
Richtig ist .‚daß ich am 20.0ktober 2015 Über die forstrechtlichen Bestimmungen
dahingehend informiert wurde‚daß nur die Möglichkeit bestünde eine Waldfeststellung zu beantragen,oder einen nachträglichen Rodungsantrag zu stellen.Letzterer würde aber mit Sicherheitnicht positiv erledigt werden können.
Die Sachverhaltsdarstellung ist insofern unvollständig‚als auch tatsächliche
Gegebenheiten besprochen wurden,insbesonders haben ich vorgebracht,daß auf dem zu prüfenden Grundstück ' nur Sträucher gewachsen sind‚auch die Mindestgröße des Grundstückes und deren Herleitung aus einem Luftbild wurde erörtert.Weiters habe ich mich geäußert zum ldw.Lagerplatz ‚der Höhe des Bewuchses und des Weges.
Der Behörde war also bekannt,daß das Beweisthema weitläufiger ist ‚als im Gutachten berücksichtigt wurde.
Die Bestimmung der Fläche von Waldboden hat nach natürlichen Gegebenheiten zu
erfolgen,und muß die Waldfläche nicht vollkommen mit den Grundstücksgrenzen
übereinstimmen.Gegenständlich befindet sich der Grenzstein des Grst Nr ***
außerhalb der bestockten Fläche (Böschung),sodaß die vom Gutachter
zugrundegelegte Waldfläche zu groß dimensioniert ist.
Lt.Auskunft D.l.S beträgt die Ausgangsfläche nur 2.700m2.
Das korrekte Ausmaß eines Grundstückes kann lt Auskunft eines
Vermessungstechnikers aus einem Luftbild überhaupt nicht exakt bestimmt werden.
lm Zuge der Errichtung von Kreuzweg (=angrenzende Asphaltstraße) und ***grotte in *** wurde mir von der damaligen Vizebürgermeisterin und OV Ed die Beseitigung der verfahrensgegenständlichen "G'stettn " bewilligt,weil sich negativ auf den Fremdenverkehr und das Ortsbild auswirken würde.
Auf der Asphaltstraße die an das Grdt Nr *** angrenzt, haben sich schon wiederholt schwere Unfälle ereignet und wurden seitens der Gemeinde Bewuchs in diesem Bereich entfernt. (VwGH 1 5.1 1 ‚99,98/10/0364)
ln Bezug auf die zur Wiederaufforstung vorgeschriebene Traubeneiche ist
festzuhalten, daß sie wegen des hohen Kalkgehaltes in *** nicht gedeiht.
Die Vorschreibung eines Pflanzabstandes von 1,5 m ist unüblich und schließt die
Möglichkeit zur maschinellen Bearbeitung aus.“
Dem Administrativakt ist weiters, datiert mit 12.04.2016, folgende Beantragung der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens, dies wegen behaupteter widerrechtlicher Rodung durch das Behördenorgan, nachzuvollziehen:
„Es wird ersucht wegen nachstehend beschriebener Verwaltungsübertretung ein Verwaltungsstrafverfahren einzuleiten:
Beschuldigter:
•Name: FF
•Geburtsdatum und -ort: ***
•Wohnadresse: ***
Tatort:
•Gemeinde/Katastralgemeinde: ***
•Grundstücknummer: ***
•Nähere Beschreibung: gem. Gutachten
Forstfachliches Gutachten:
Sachverhalt:
Im Zuge einer Begehung am 21. September 2015 (09:00 – 10:30) im Beisein von OV L, Gr. G, E jun. und E sen. wurde mitgeteilt, dass auf dem Gst. ***, KG ***, innerhalb der letzten Jahre der forstliche Bewuchs entfernt wurde.
Hr. FF jun. teilt tel. am 06. Oktober 2015 mit, dass er Bäume und Sträucher auf dem geg. Grundstück entfernt und die Böschung begradigt habe.
Hr. FF sen. teilt tel. am 06 Oktober 2015 mit, dass die geg. Fläche schon länger als 10 Jahre landwirtschaftlich genutzt wird und kein Wald im Sinne des FG 1975 sei.
Hr. FF jun. und Fr. EMF wurden am 20. Oktober 2015 über die forstrechtlichen Bestimmungen informiert.
Hr. FF gibt am 20. Oktober 2015 bekannt, dass er das geg. Grundstück 2009 gekauft hat und die Bäume und Sträucher im Jahr 2009 oder 2010 umgeschnitten habe.
Befund:
Am 22. September 2015 wurde festgestellt, dass zwei mit Bäumen und Sträucher bestockte Flächen mit einem Gesamtausmaß von 585 m² auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, vorhanden sind.
Auf der restlichen Fläche des Grundstückes Nr. ***, KG ***, wurde kein forstlicher Bewuchs festgestellt.
Auf dem geg. Grundstück wurde augenscheinlich eine Geländebegradigung durchgeführt. Ob auf dem geg. Grundstück Erde abgelagert wurde konnte vom forstfachlichen Amtssachverständigen nicht festgestellt werden.
Weiters wurden auf der geg. Fläche zerkleinerte Holz- bzw. Wurzelstücke festgestellt.
Das Grundstück Nr. ***, KG ***, befindet sich im Eigentum von FF, ***, *** und ist in der Grundstücksdatenbank auf einer Fläche von 3.319 m² mit der Benützungsart „Wald“ eingetragen.
Im Westen der geg. Waldfläche sind auf einer Fläche von 260 m² die Voraussetzungen für Wald im Sinne des FG 1975 nicht mehr gegeben.
Auf einem Luftbild Flugdatum vom Juni 2009 ist auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, Bewuchs zu erkennen.
Auf einem Luftbild Flugdatum vom Juli 2012 wurde auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, kein forstlicher Bewuchs festgestellt.
Am 16. Dezember 2015 wurde festgestellt, dass das Grundstück Nr. ***, KG ***, bis auf die geg. zwei bestehenden bestockten Flächen, landwirtschaftlich genutzt wird.
Die Größe der bestehenden bestockten Flächen im Ausmaß von 585 m² auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, wurde mittels GPS-Empfänger vermessen. Weiters
wurde die vorhandene Nichtwaldfläche mit einem Ausmaß von 260 m² in der landesinternen GIS-Applikation i-map festgestellt.
Gutachten:
Aufgrund der Bestockung mit forstlichem Gehölz innerhalb der letzten 10 Jahre und des Flächenausmaßes, stellen das Grundstück Nr. ***, KG ***, auf einer Fläche von 3.059 m² (260 m² im Westen die nicht Wald im Sinne des FG 1975 sind, wurden abgezogen) Wald im Sinne des Forstgesetzes 1975 dar.
Nach Abzug der beiden bestehenden bestockten Flächen im Ausmaß von 585 m² und der Fläche im Westen die kein Wald im Sinne des FG 1975 darstellt im Ausmaße von 260 m², wurde auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, auf einer Fläche von 2.474 m² der Waldboden begradigt, Bäume und Sträucher entfernt und landwirtschaftlich genutzt.
Gem. § 17, Abs. 1 Forstgesetz 1975 ist die Rodung (Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur) verboten.
Die Anlegung einer Ackerfläche stellt eine solche Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur dar und erfüllt daher den Tatbestand einer widerrechtlichen Rodung auf einer Fläche von 2.474 m² auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***.
Gem. § 174, Abs. 1 Forstgesetz 1975 ist jemand, der das Rodungsverbot nicht befolgt mit einer Geldstrafe bis zu € 7.270,-- oder mit Arrest bis zu 4 Wochen zu bestrafen.“
Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer mit seinen Rechtsausführungen zur Begründung der Wiederaufnahme, wenn er in diesem Zusammenhang ein Verhalten des Behördenorganes im Sinne von § 69 Abs. 1 Z 1 AVG in einem „Nichtauseinandersetzen mit der Eintragung im Waldentwicklungsplan“ erkennt, verkennt, dass es nach dem hier maßgeblichen forstpolizeilichen Auftrag eindeutig um eine Anordnung der umgehenden Herstellung des den forstlichen Vorschriften entsprechenden Zustandes wegen einer dem Beschwerdeführer zur Last gelegten gesetzeswidrigen Rodung - und nicht um eine Vorschreibung im Zusammenhang mit den allgemeinen Pflichten zur Erhaltung des Waldes und der Nachhaltigkeit seiner Wirkungen iS des § 13 FG – geht, vermochte der Beschwerdeführer mit den bloß allgemein gehaltenen und unsubstantiierten Ausführungen in keiner Weise die Begehung einer strafbaren Handlung begründende Verdächtigungen vorzubringen. Nicht festzustellen, was als notorisch vorausgeschickt wird, ist das Vorliegen einer hier relevanten Verurteilung, wie insgesamt eine strafgerichtliche Anhängigkeit eines Verfahrens im kausalen Zusammenhang nicht hervorkam. Im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung des gesamten Vorbringens des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit dem Wiederaufnahmeantrag, dies unter Einbeziehung der geltend gemachten Beschwerdepunkte und Beschwerdegründe, ist nach dem oben wiedergegebenen Sachverhalt für das Gericht die Durchführung eines forstlichen Verfahrens mit Waldfeststellung und Parteiengehör vor der Erlassung des forstpolizeilichen Auftrages nachzuvollziehen. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Behauptungen, worauf, wie er vermeint, er den von ihm behaupteten Wiederaufnahmegrund nach § 289 StGB stützen könne, ist festzustellen, dass er mit diesem Vorbringen höchstens nachträglich hervorgekommene rechtliche Bedenken gegen die Richtigkeit der Entscheidung im Hinblick auf deren Notwendigkeit und deren Umfang geltend machen könnte. Nach dem Beweisergebnis, der schlüssigen und nachvollziehbaren Aussage des Zeugen Ing. HP, waren jedenfalls für das erkennende Gericht keinerlei Indizien dafür zu erkennen, die in Bezug auf die die vom Beschwerdeführer angesprochenen Unrichtigkeiten bzw. Unvollständigkeiten den, für den geltend gemachten Wiederaufnahmegrund notwendigen, bösen Vorsatz des Gutachters sprechen hätten können.
Festzustellen ist, dass das Rechtsinstitut der Wiederaufnahme insgesamt nicht den Zweck verfolgt, Versäumnisse einer Partei im Ermittlungsverfahren im Zusammenhang mit der Unterlassung der Erhebung eines Rechtsmittels zu sanieren (vgl. dazu VwGH 2007/07/0240).
Festzustellen war, dass gegenständlich nicht einmal die geringsten Indizien, die für eine vorsätzliches, strafrechtlich relevantes Handeln des Amtsorganes in diesem Zusammenhang sprechen hätten können, festzustellen waren. Der Gutachter ist nicht unnachvollziehbar nach dem Befund/Gutachten zur Feststellung und dem Umfang von Wald auf dem betreffenden Grundstück gelangt, und waren die Ausführungen des Beschwerdeführers, der nunmehr Unrichtigkeiten in Bezug auf die zitierten Angaben behauptete (vgl. VwGH Zl. 93/11/0271 u.a.), nicht geeignet, das Vorliegen des Wiederaufnahmegrundes nach § 69 Abs. 1 Z 1 AVG zu belegen, weshalb unter Zugrundelegung der oben wiedergegebenen Sachlage und Rechtslage von der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung im Spruchteil III. auszugehen und aus den dargelegten Gründen auch diesbezüglich spruchgemäß zu entscheiden war.
Zur Unzulässigkeit der Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine solchen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Frage vor.
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