Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1133/001-2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.02.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.1133.001.2016

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seine Richterin

HR Mag. Baar über die Beschwerde des Herrn MM, vertreten durch die Herren Mag. Thomas Stenitzer und Mag. Kurt Schick, Rechtsanwälte in ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 14. April 2016, Zl. MIS2-V-1528519/5, zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 146 Euro zu leisten.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 14.04.2016 wurde dem Beschuldigten eine Übertretung des ASVG zur Last gelegt; der Spruch dieses Bescheides lautet wie folgt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit:

29.10. 2015, 07:55 Uhr

Ort:

Firma AB GmbH

***, ***

Tatbeschreibung:

Sie haben es als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der AB GmbH in ***, ***, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeber nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 29.10.2015 um 07:55 Uhr bei der Baustelle in ***, ***, beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung erst am 29.10.2015 um 08:47 Uhr und damit nicht rechtzeitig erstattet.Name: DH, geb. ***Arbeitsantritt: 29.10.2015 um 07:30 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 111 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Gemäß

€ 730,00

24 Stunden

§ 111 Abs. 2 ASVG i.d.g.F

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro

€73,00

Gesamtbetrag:

€803,00

„

Vertreten durch die Herren Mag. Thomas Stenitzer und Mag. Kurt Schick, Rechtsanwälte in ***, hat der Beschuldigte gegen diesen Bescheid fristgerecht Beschwerde erhoben.

Er macht geltend, wie sich aus der beiliegenden Urkunde ergebe, sei der Beschuldigte für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG in der Firma AB GmbH, deren Geschäftsführer er sei, nicht verantwortlich, vielmehr sei der weitere Geschäftsführer EC am 28.01.2014 zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden.

Er beantrage daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Verfahrens.

Das Finanzamt *** als weitere Verfahrenspartei hat in seiner hiezu ergangenen Stellungnahme ausgeführt, dass entsprechend der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die im § 9 VStG behandelten Sonderfälle der Verantwortlichkeit kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nur subsidiär, also nur dann zum Tragen kommen würden, wenn nicht die in Betracht kommende materielle Verwaltungsvorschrift anderes bestimme; gemäß § 35 Abs. 3 ASVG könne der Dienstgeber die Erfüllung der ihm nach den §§ 33 und 34 ASVG obliegenden Pflichten auf Bevollmächtigte übertragen, wobei Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntzugeben seien.

Im vorliegenden Fall sei laut Mitteilung der NÖGKK eine derartige Mitteilung über die Bestellung von EC zum verantwortlichen Beauftragten bis dato nicht eingelangt. Somit sei der Beschuldigte als zur Vertretung nach außen Berufener für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich, sodass gebeten werde, das Straferkenntnis zu bestätigen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt ordungswidrig, wer als Dienstgeber entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von € 730,-- bis zu € 2.180,--, im Wiederholungsfall von

€ 2.180,-- bis zu € 5.000,--, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat wider den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf € 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die im angefochtenen Straferkenntnis angeführte Person zum angegebenen Tatzeitpunkt von der Firma AB GmbH beschäftigt wurde, ohne dass diese Person vor Arbeitsantritt bei der NÖGKK zur Pflichtversicherung angemeldet wurde. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, diesbezüglich treffe ihn, obwohl er handelsrechtlicher Geschäftsführer der AB GmbH sei, keine strafrechtliche Verantwortung, da am 28.01.2014 der zweite Geschäftsführer der AB GmbH, nämlich EC, zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG für sozialversicherungsrechtliche Belange bestellt worden sei.

Hiezu hat der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnis vom 08.09.2010,

Zl. 2010/08/0162, folgendes ausgeführt:

„Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§ 9 Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Nach § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen u.a. berechtigt, für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten zu bestellen. Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person sein, die u.a. ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist (§ 9 Abs. 4 VStG).

Die in § 9 VStG behandelten Sonderfälle der Verantwortlichkeit kommen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung („sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen“) nur subsidiär, also nur dann zum Tragen, wenn nicht die in Betracht kommende (materielle) Verwaltungsvorschrift anderes bestimmt (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetzes 112 § 9 VStG E 24 ff). Anderes bestimmen (u.a.) § 35 Abs. 3 und § 36 Abs. 2 iVm § 111 ASVG (vgl. Walter/Thienel, aaO Anm. 6).

Gemäß § 35 Abs. 3 ASVG kann der Dienstgeber die Erfüllung der ihm nach den §§ 33 bis 34 ASVG obliegenden Pflichten (An- und Abmeldung der Pflichtversicherten, Meldung von Änderungen) auf Bevollmächtigte übertragen. Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten sind unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntzugeben. Gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Da sohin das ASVG selbständige Regelungen trifft, ist nach dem klaren Wortlaut des § 9 Abs. 1 VStG, der die Subsidiarität dieser Bestimmung gegenüber allfälligen entsprechenden Regelungen in den besonderen Verwaltungsgesetzen normiert, § 9 Abs. 2 VStG nicht anwendbar.

Ein Bevollmächtigter haftet verwaltungsstrafrechtlich somit nur dann, wenn ihm die Meldepflichten übertragen wurden.

Die Meldepflichten sind jedoch gemäß § 35 Abs. 3 ASVG (anders als nach § 9 Abs. 2 VStG) nur unter der Voraussetzung auf Dritte übertragbar, dass Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekannt gegeben werden. Hat ein Dienstgeber den in § 35 Abs. 3 ASVG vorgezeichneten Weg der Übertragung der Meldepflichten auf Bevollmächtigte nicht beschritten, so bleibt er selbst der Gebietskrankenkasse gemäß den §§ 33 und 34 in Verbindung mit § 111 ASVG verantwortlich und zur Erstattung der erforderlichen Meldungen persönlich verpflichtet. Diese Verantwortlichkeit trifft im Wege des § 9 Abs. 1 VStG auch einen zur Vertretung einer Gesellschaft mbH berufenen Geschäftsführer (vgl. die Erkenntnisse vom

27. Juli 2001, Zl. 98/08/0268, und vom 3. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0227).“

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24.11.2010, Zl. 2009/08/0095, klargestellt, dass zwar bei mehreren Geschäftsführern einer von diesen zum Bevollmächtigten im Sinne des § 35 Abs. 3 ASVG bestellt werden kann, wobei aber auch in diesem Fall diese Bevollmächtigung in der in § 35 Abs. 3 ASVG vorgeschriebenen Weise der Gebietskrankenkasse mitzuteilen ist.

Da im vorliegenden Fall weder eine Bestellung eines Bevollmächtigten im Unternehmen des Beschwerdeführers nach § 35 Abs. 3 ASVG behauptet wird noch (laut Mitteilung der NÖGKK) eine solche bei ihr eingelangt ist, war zum angegebenen Tatzeitpunkt der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma AB für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich und ist seine Bestrafung wegen der Nichteinhaltung der ihn treffenden Meldepflichten nach § 33 Abs. 1 ASVG durch die Verwaltungsbehörde zu Recht erfolgt.

Hinsichtlich der Strafhöhe wurde erwogen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Schutzzweck der verletzten Gesetzesbestimmungen, nämlich die Bekämpfung von „Schwarzarbeit“, sowie die Sicherstellung des Versicherungsschutzes für beschäftigte Dienstnehmer und von Beiträgen für die Versichertengemeinschaft, wurde durch das Verhalten des Beschuldigten in erheblichem Maße beeinträchtigt; es ist daher auch der objektive Unrechtsgehalt des gesetzten Delikts als erheblich anzusehen. Was das Ausmaß des Verschuldens betrifft, so ist dem Beschuldigten zumindest grobfahrlässiges Verhalten anzulasten.

Mildernde oder erschwerende Umstände liegen nicht vor.

Da der Beschuldigte keine Angaben über seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gemacht hat, wird seitens des Gerichts ebenso wie von der Verwaltungsbehörde vom Vorliegen durchschnittlicher Verhältnisse ausgegangen.

Weiters ist bei der Strafbemessung auch davon auszugehen, dass nicht nur der Beschuldigte selbst, sondern auch die Allgemeinheit von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abgehalten werden soll, sodass auch eine generalpräventive Wirkung entsteht.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände gelangt das Gericht zu der Auffassung, dass die verhängte Strafe im Ausmaß von € 730,-- nicht als überhöht betrachtet werden kann, sondern durchaus als schuld- und tatangemessen anzusehen ist, zumal es sich hiebei bereits um die gesetzlich für derartige Delikte festgelegte Mindeststrafe handelt.

Gemäß § 54 b Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer den Strafbetrag sowie die Kostenbeiträge des verwaltungsbehördlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens jeweils binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.