LVwG-AV-1295/002-2015•LVwG N LVwG-AV-1295/002-2015
LVwG-AV-1295/002-2015Tribunal Administrativo Regional26 de jan. de 2016
Antragslegitimation; Bieterangebote; Reihung; hypothetische Bestbieterermittlung; signifikante Preisspreizung; Preisplausibilität; vertiefte Angebotsprüfung; Pauschalgebühren; Staffelung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Die ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, *** (im Folgenden kurz: AST für Antragstellerin) hat betreffend die öffentliche Auftragsvergabe durch das Land Niederösterreich, Amt der NÖ Landesregierung, ***, *** (im Folgenden kurz: AG für Auftraggeberin) „Reinigungsleistungen für Objekte des Landes Niederösterreich im Zentralraum NÖ“ mit einem am *** beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz unter anderem beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Zuschlagsentscheidungen vom *** im Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für Objekte des Landes Niederösterreich im Zentralraum NÖ“ betreffend das Los 1 sowie, gesondert, betreffend das Los 2 für nichtig erklären und die AG zum Ersatz der von der AST entrichteten Pauschalgebühren zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter der AST innerhalb von vierzehn Tagen verpflichten.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter dem Senatsvorsitz von Mag. Allraun im Beisein von HR Dr. Grassinger (Berichterin) und HR Dr. Leisser (Beisitzer) über diese Anträge nach Durchführung einer Nachprüfungsverhandlung am *** erkannt:
1. Dem Antrag der ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, ***, im Vergabeverfahren betreffend „Reinigungsleistungen für Objekte des Landes Niederösterreich im Zentralraum NÖ“ die Zuschlagsentscheidung vom *** betreffend Los 1 für nichtig zu erklären, wird Folge gegeben.Die Zuschlagsentscheidung des Landes Niederösterreich, Amt der NÖ Landesregierung, ***, ***, laut Schriftsatz vom ***, im Vergabeverfahren betreffend „Reinigungsleistungen für Objekte des Landes Niederösterreich im Zentralraum NÖ“ den Zuschlag für Los 1 der ***, ***, ***, zu erteilen, wird für nichtig erklärt.
2. Dem Antrag der ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, ***, im Vergabeverfahren betreffend „Reinigungsleistungen für Objekte des Landes Niederösterreich im Zentralraum NÖ“ die Zuschlagsentscheidung vom *** betreffend Los 2 für nichtig zu erklären, wird Folge gegeben.Die Zuschlagsentscheidung des Landes Niederösterreich, Amt der NÖ Landesregierung, ***, ***, laut Schriftsatz vom ***, im Vergabeverfahren betreffend „Reinigungsleistungen für Objekte des Landes Niederösterreich im Zentralraum NÖ“ den Zuschlag für Los 2 der ***, ***, *** zu erteilen, wird für nichtig erklärt.
3. Dem Antrag der ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, ***, auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird Folge gegeben.Dem Land Niederösterreich, Amt der NÖ Landesregierung, ***, ***, wird aufgetragen, der ***, ***, ***, zu Handen ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreter ***, ***, ***, die von der AST für die Anträge betreffend Los 1 entrichteten Pauschalgebühren (Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: € 800,, Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung: € 1.600,) sowie die von der AST für die Anträge betreffend Los 2 entrichteten weiteren Pauschalgebühren (Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: € 640,, Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung: € 1.280,), insgesamt somit € 4.320,, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung bei sonstiger Exekution zu zahlen.
4. Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidungen ist nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1; 4 Abs. 1, Abs. 2 Z. 2 u Abs. 6; 5 Abs. 1; 7 Abs.1 und 2; 9; 11 Abs. 1, 12 Abs. 2; 14 Abs. 1; 15 Abs. 1; 17 Abs. 2 und 19 Abs. 1, 3, 4, 9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. 7200-3, (NÖ VNG)
§ 1 Abs. 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. 7200/2-0
§§ 27 und 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)
Entscheidungsgründe:
Im Vergabeverfahren betreffend „Reinigungsleistungen für Objekte des Landes Niederösterreich im Zentralraum NÖ“, welches von der AG als Dienstleistungsauftrag in einem offenen Verfahren nach den Regeln für den Oberschwellenbereich EU-weit ausgeschrieben wurde und bezüglich welchem die Vergabe in zwei Losen erfolgen soll, hat die AST mit einem am *** beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz die Anträge auf Erlassung jeweils einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen vom *** (betreffend die Lose 1 und 2) fristgerecht gestellt.
Die Anträge der AST auf Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen der AG (Zuschlagsentscheidungen betreffend Lose 1 und 2) lauten wie folgt:
„I.
ln der umseits näher bezeichneten Angelegenheit gibt die Antragstellerin bekannt, dass sie die *** (A-***, ***; Ansprechperson: RA ***) mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und diese bevollmächtigt hat. Die ausgewiesenen Rechtsvertreter berufen sich gemäß § 10 Abs 1 AVG bzw § 8 Abs 1 RAO auf die erteilte Vollmacht.
II.
NACHPRÜFUNGSANTRAG
1. BEZEICHNUNG DES VERGABEVERFAHRENS
Der vorliegende Nachprüfungsantrag („NPA“) betrifft das Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für Objekte des Landes Niederösterreich im Zentralraum NÖ“. Hierbei handelt es sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich gemäß § 25 Abs 2 BVergG 2006.
Leistungsgegenständlich ist die Erbringung von Reinigungsdienstleitungen - dies va betreffend Grundreinigung, Unterhaltsreinigung, Fensterreinigung, Fassadenreinigung, Außenjalousienreinigung, Garagenreinigung und Sonderreinigung - und gegebenenfalls die Schädlingsbekämpfung für Objekte der Auftraggeberin im Zentralraum Niederösterreich entsprechend des Vorschriften des Leistungsvertrages.
Die zu erbringenden Leistungen wurden in folgende 2 Lose unterteilt:
NÖ Zentralraum - Los 1: Objekte: ***, ,, ***, ***, ***, , ;
NÖ Zentralraum - Los 2: ***, ***, ***, ***, ***, ***, ******.
Beweis:
von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
EU-weite Vergabebekanntmachung vom ***, ***, insb Pkt II. ua, Beilage ./A;
Ausschreibungsunterlagen (auszugsweise) vom ***, Teil A - Verfahrensregelungen, insb Pkt 1., Beilage ./B;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
2. ANGABEN ZU DEN VERFAHRENSBETEILIGTEN
Antragstellerin ist die *** („***“), die die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen am freien Markt anbietet und erbringt und in Österreich Marktführer ist. Nicht unerwähnt bleiben darf, dass *** die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen - vor allem jene im Los 1 - bereits seit rund 10 Jahren für die Auftraggeberin erbringt und daher beste Kenntnis nicht bloß der betreffenden Objekte sondern auch der konkret zu erbringenden Leistungen samt der Umstände der Leistungserbringung bestens kennt.
Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren am *** ein Angebot sowohl für das Los 1 und 2 abgegeben.
Beweis:
von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, insb Angebot der Antragstellerin;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
2.2. Auftraggeberin / vergebende Stelle
Auftraggeberin ist das Land Niederösterreich („NÖ“), Amt der NÖ Landesregierung, A***, ***.
ln der Vergabebekanntmachung sowie in den Ausschreibungsunterlagen wurde als vergebende Stelle bzw Kontaktstelle die *** benannt. Als Kontaktdaten wurden in der Ausschreibungsunterlage angeführt:
zH Rechtsanwältin ***
A-***, ***
E-Mail: ***
Wenn nachfolgend von der Auftraggeberin die Rede ist, sind damit die Auftraggeberin und/oder die vergebende Stelle bzw Kontaktstelle gemeint.
Beweis:
von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
EU-weite Vergabebekanntmachung vom ***, ***, insb Pkt l.1), Beilage ./A;
Ausschreibungsunterlagen vom *** (auszugsweise) , Teil A - Verfahrensregelungen, insb Deckblatt, Beilage ./B;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
2.3. Präsumtive Zuschlagsempfängerin
Entsprechend den bekannt gegebenen und nunmehr anfechtungsgegenständlichen Zuschlagsentscheidungen vom *** soll der Zuschlag sowohl für das Los 1 als auch das Los 2 jeweils an folgenden Mitbewerber erteilt werden:
*** („***“)
A-***, ***
F: ***
E: ***
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
2.4. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts NÖ
Auftraggeberin und zugleich Antragsgegnerin ist das Land NÖ. Als öffentliche Auftraggeberin unterliegt das Land NÖ den Regelungen des Bundesvergabegesetzes 2006 („BVergG 2006“, BGBI I Nr 17/2006 idgF) und des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz („NÖ Verg-NG“, LGBI 7200-0 idgF). Die Zuständigkeit des Landesveraltungsgericht NÖ („LVwG NÖ“) ergibt sich aus § 4 Abs 1 und 2 NÖ Verg-NG, aber auch nach Pkt Vl.4.1) der Vergabebekanntmachung bzw nach Pkt 29 der Ausschreibungsunterlagen.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
EU-weite Vergabebekanntmachung vom ***, ***, insb Pkt VI.4.1), Beilage ./A;
Ausschreibungsunterlagen vom ***, (auszugsweise), Teil A - Verfahrensregelungen, insb Pkt 29, Beilage ./B;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
3. BEZEICHNUNG DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNGEN
Der vorliegende NPA richtet sich gegen folgende von der Antragsgegnerin per E-Mail jeweils am *** bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidungen:
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom ***,
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom ***;
Angefochten werden somit die Zuschlagsentscheidungen in beiden ausschreibungs- gegenständlichen Losen. Bei den angefochtenen Zuschlagsentscheidungen handelt es sich gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG 2006 um gesondert anfechtbare – und wie nachstehend noch näher aufgezeigt wird: rechtswidrige Entscheidungen.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
Die Antragsgegnerin hat am *** die beabsichtigte Vergabe eines Dienstleistungsauftrages über Reinigungsleistungen im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich bekannt gemacht. Auftragsgegenstand sollen Reinigungsleistungen in Objekten der Auftraggeberin im Zentralraum NÖ entsprechend den Vorschriften des Leistungsvertrages sein. Die Ausschreibung ist in 2 Lose unterteilt.
Los 1 umfasst die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen, ua Grund-, Unterhalts-, Fenster-, Fassaden-, Außenjalousien-, Garagen-, Sonderreinigung und gegebenenfalls die Schädlingsbekämpfung für das *** (inkl *** und ***), das , das *** (, ***, ***, ***, ***) und das ***.
Los 2 umfasst die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen, ua Grund-, Unterhalts-, Fenster-, Fassaden-, Außenjalousien-, Garagen-, Sonderreinigung und gegebenenfalls die Schädlingsbekämpfung für die *** (inkl ***), das ***, die ***, die ***, die ***, die *** und die ***.
Die Zuschlagskriterien für beide Lose sind in Pkt 18 der Ausschreibungsunterlagen (Teil A - Verfahrensregelungen) wie folgt geregelt:
Beim Los 1:
[Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben]
„…
…“
Beim Los 2:
[Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben]
„…
…“
Das wirtschaftliche Zuschlagskriterium - also der Gesamtpreis pro Jahr - sollte für jedes Los nach folgender Formel bewertet werden:
18.5.1. Wirtschaftliches Zuschlagskriterium: Gesamtpreis pro Jahr pro Los
(1)Die Punktebewertung des Gesamtpreises pro Jahr pro Los erfolgt aufgrund folgender Berechnungsformel:
niedrigster angebotener Gesamtpreis pro Jahrx 100angebotener Gesamtpreis pro Jahr des Bieters
Beispiel: Bewertung des Angebots des Bieters A:
Niedrigster Gesamtpreis pro Jahr EUR 100.000,00
Gesamtpreis pro Jahr Bieter A: EUR 123.000,00
(100.000:123.000) x 100 = 81,30 ungewichtete Punkte (kaufmännisch gerundet auf zwei Kommastellen);
Für die Gesamtbewertung wird dieser Wert entsprechend der Tabelle in Punkt 18.1 mit 50 % gewichtet. Dies ergibt daher 40,65 gewichtete Punkte (kaufmännisch gerundet auf zwei Kommastellen) für den Gesamtpreis pro Jahr und Los.
Die Bewertung des Erfüllungsgrades bei den qualitativen Zuschlagskriterien sollte wie folgt erfolgen:
18.4.2. Bewertung – Erfüllungsgrad bei den qualitativen Zuschlagskriterien
Die Bewertung der einzelnen nicht messbaren subjektiven Zuschlagskriterien erfolgt nach dem Schulnotensystem entsprechend der Erreichung des Erfüllungsgrads. Daraus ergeben sich die jeweiligen Punkte. Der Erfüllungsgrad wird durch nachfolgende Beschreibungen definiert:
[Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben]
„…
…“
Beweis:
von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
Ausschreibungsunterlagen vom ***, (auszugsweise), Teil A – Verfahrens regelungen, insb Pkt 18.1., 18.4.2. und 18.5.1., Beilage ./B;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
Der konkret zu erbringende Leistungsgegenstand war in den Ausschreibungsunterlagen, konkret im Teil C2 Leistungsverzeichnis umschrieben. Unter anderem waren folgende Vorgaben enthalten:
82Unter dem Begriff Unterhaltsreinigung werden alle im Leistungsverzeichnis (siehe Tabellenblatt Funktionsbereiche) als Leistungen und in Frequenzen angeführten, zu erbringenden Reinigungsleistungen bzw. Arbeiten nach Bedarf verstanden (Teilreinigung siehe ÖNORM D 2050:2014)
90Bei der Unterhaltsreinigung kommt folgendes Mapping zum Zusammenführen der Raumkategorie des Raumbuches und den Vorgaben gemäß ÖNORM 2050:2014 zur Anwendung (Tabelle 1).
[Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben]
„…
…“
Abgesehen von diesen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen hat die Auftraggeberin im Rahmen der Rückfragenbeantwortung vom *** mehrfach bestätigt, dass die ÖNORM D 2050:2014 integrierender Vertragsbestandteil ist und daher auch bei der Kalkulation der Leistungen zu berücksichtigen ist:
[Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben]
„…
…“
§ 17 LEISTUNGSWERTE (m² - LEISTUNGEN)
(1) Die für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer maximal zulässigen m²-Leistungen pro Stunde sind im Anhang als Ö-Norm D 2050 in der Ausgabe 1-11-2014 geregelt. Nur diese Ausgabe ist Bestandteil des Rahmenkollektivvertrages.
(2) Die in der Ö-Norm D 2050 in der „Tabelle 1 - Unterhaltsreinigung in m²·Leistung/Stunde“ geltenden m²-Leistung für den Reinigungsbereich „Gehwegreinigung und Grünflächenreinigung in Außenanlagen“ gelten nur für die Reinigung und nicht für den Winterdienst im Sinne des § 93 Straßenverkehrsordnung, BGBI. Nr. 159/1960 i.d.g.F. (StVO).
(3) Bei Änderungen der Ö-Norm D 2050 in Form eines Abänderungsentwurfs sind binnen eines Monats Verhandlungen darüber aufzunehmen.
Die nicht nur von der Auftraggeberin sondern auch im geltenden Kollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger für verbindlich erklärte ÖNORM D 2050:2014 enthält unter Pkt 5. folgende Vorgaben - konkret: Maximalwerte - zu m²-Leistungswerten pro Stunde, die nicht überschritten werden dürfen:
[Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben]
„…
…“
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
Ausschreibungsunterlagen vom ***, (auszugsweise), Teil C2 - Leistungsverzeichnis, insb Pkt 2.3.1. bzw 2.3.2, Beilage ./B;
Rückfragenbeantwortung vom ***, Beilage ./E;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
Außerdem hat die Auftraggeberin für einzelne Raumkategorien folgende Festlegung getroffen:
88Für die Raumkategorien „Büro“, „Besprechungsraum“ und „Gangflächen im gesamten Haus“ sind in den Objekten:
***
***
***
***
***
***
die wöchentlich zu erbringenden Leistungen mit einer Frequenz von 3 durchzuführen und dementsprechend einzukalkulieren.
Aufgrund dieser Vorgabe mussten für diese Flächen - sie machen das Gros der zu reinigenden Fläche aus - die Hälfte mehr an Reinigungsleistungen kalkuliert werden.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
Ausschreibungsunterlagen vom ***, (auszugsweise}, Teil C2 - Leistungsverzeichnis, insb Pkt 2.3.1.1, Beilage ./8;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
*** hat am *** ein ausschreibungskonformes Angebot sowohl für das Los 1 als auch für das Los 2 gelegt. *** erbringt bereits seit rund 10 Jahren für die Auftraggeberin genau jene Leistungen, die nunmehr im Los 1 ausgeschrieben sind; dies in ca 85% der ausschreibungsgegenständlichen Gebäude und kennt dadurch Leistungsgegenstand und Leistungsort genauestens.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, insb Angebot *** betreffend Lose 1 und 2;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
Die Angebotsöffnung hat am *** stattgefunden. Bei der Angebotsöffnung wurden folgende Preis verlesen:
Beim Los 1:
[Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben]
„…
…“
Beim Los „1“:
[Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben]
„…
…“
Bereits bei der Angebotsöffnung am *** war die Preisspreizung in beiden Losen auffällig. Für *** waren die auffällig niedrigen Preise der Konkurrenz nur so erklärbar, dass die Mitbewerber entweder die Vorgaben der Ausschreibung „übersehen“ haben oder aber arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen bzw zwingende Bestimmungen der ÖNORM D 2050:2014 nicht beachtet werden.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, insb Niederschrift Angebotsöffnung;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
Am *** fand das in den Ausschreibungsunterlagen angekündigte Fachgespräch sowie die Präsentation der Konzepte für das Los 1 statt. Zu Beginn des Fachgespräches wurden Frau *** alle Aufgaben und Fragen übergeben. Zur Ausarbeitung der Aufgaben standen Frau *** 20 Minuten zur Verfügung. Anschließend hatte Frau *** 15 Minuten zur Beantwortung aller Aufgaben und Fragen Zeit. Abschließend durfte der Projektleiter Herr *** die ausgearbeiteten Konzepte der Kommission präsentieren.
Am *** fand das Fachgespräch und die Präsentation der Konzepte für das Los 2 mit Frau *** statt. Der Ablauf des Fachgespräches im Los 2 war ident zu jenem des Loses 1.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, insb Angebot *** betreffend Lose 1 und 2, inkl Konzepte und Niederschriften über Fachgespräche und Präsentationen;
Ausschreibungsunterlagen vom ***, (auszugsweise), Teil A - Verfahrensregelungen, insb Pkt 18, Beilage ./8;
Auskunftspersonen ***, pA der Antragstellerin;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
Am *** hat die Auftraggeberin folgende, nunmehr anfechtungsgegenständliche Zuschlagsentscheidungen bekannt gegeben:
Los 1: Als präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde beim Los 1 *** mit einer Gesamtpunkteanzahl von 92,82 Punkten bekannt gegeben; *** hat demgegenüber nur 70,93 Punkte erreicht und soll angeblich nur an der 5. Stelle liegen. Den Angaben in der Zuschlagsentscheidung zufolge soll *** beim „Zuschlagskriterium Gesamtpreis/Jahr“ mit einem bewertungsrelevanten Gesamtpreis von € *** 48,82 Punkten erreicht haben, *** demgegenüber lediglich 33,93 Punkte. Beim „Qualitativen Zuschlagskriterium“ soll *** insgesamt 44 Punkte erreicht haben, davon 14 Punkte für das „Fachgespräch“, 15 Punkte für das „Start-Up- und Qualitätskonzept“ und 15 Punkte für das „Garagenreinigungskonzept“; demgegenüber hätte *** nur 37 Qualitätspunkte erreicht, davon 13 Punkte für das „Fachgespräch“, 12 Punkte für das „Start-Up- und Qualitätskonzept“ und 12 Punkte für das „Garagenreinigungskonzept“. ln der angefochtenen Zuschlagsentscheidung für das Los 1 wird zwar jeweils eine Begründung für die Qualitätsbewertung gegeben, wobei nicht zuletzt aufgrund der „Worthülsen“ weder die auffallend schlechte Bewertung der *** noch die auffallend positive Bewertung der *** nachvollziehbar ist.
Los 2: Als präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde beim Los 2 *** mit einer Gesamtpunkteanzahl von 93,00 Punkten bekannt gegeben; *** hat demgegenüber nur 62,66 Punkte erreicht und soll angeblich nur an der 7. Stelle liegen. Den Angaben in der Zuschlagsentscheidung zufolge soll *** beim „ Zuschlagskriterium Gesamtpreis/Jahr“ mit einem bewertungsrelevanten Gesamtpreis von € *** 50,00 Punkten erreicht haben, *** demgegenüber lediglich 24,66 Punkte. Beim „Qualitativen Zuschlagskriterium“ soll *** insgesamt 43 Punkte erreicht haben, davon 19 Punkte für das „Fachgespräch“ und 24 Punkte für das „Start-Up- und Qualitätskonzept“; demgegenüber hätte *** nur 38 Qualitätspunkte erreicht, davon 14 Punkte für das „Fachgespräch“ und 24 Punkte für das „Start-Up- und Qualitätskonzept“. ln der angefochtenen Zuschlagsentscheidung für das Los 2 wird zwar jeweils eine Begründung für die Qualitätsbewertung gegeben, wobei nicht zuletzt aufgrund der „Worthülsen“ weder die auffallend schlechte Bewertung der *** noch die auffallend positive Bewertung der *** nachvollziehbar ist.
Laut den (zutreffenden) Angaben in den angefochtenen Zuschlagsentscheidungen endet die Zuschlagsfrist mit Ablauf des ***.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
5. INTERESSE AM VERTRAGSABSCHLUSS UND ANTRAGSLEGITIMATION
*** hat im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren für beide Lose ein Angebot gelegt. *** wurden am *** beide anfechtungsgegenständlichen Zuschlagsentscheidungen (vgl Beilagen /C und ./D) übermittelt. Dagegen hat *** rechtzeitig am *** einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht. Das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl *** geführt, brachte jedoch keine gütliche Einigung. Daher war *** gezwungen, gegen die beiden anfechtungsgegenständlichen und rechtswidrigen Zuschlagsentscheidungen den gegenständlichen Nachprüfungsantrag einzubringen. *** hat ein besonderes Interesse am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren und an einem Vertragsabschluss für beide Lose. Sie hat ihr Interesse insbesondere durch die Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren und Angebotslegung für beide Lose aber auch durch die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens sowie die Einleitung dieses Nachprüfungsverfahrens umfassend dargetan.
Die Antragstellerin hat weiterhin größtes wirtschaftliches und strategisches Interesse an den Projekten. Dies nicht zuletzt auch aufgrund der bislang angefallenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren, dem durchgeführten Schlichtungsverfahren sowie den bislang angefallenen Rechtsvertretungskosten aber auch den für diesen NPA entrichteten Pauschalgebühren. Das Interesse am Vertragsabschluss bekundet die Antragstellerin überdies durch den vorliegenden NPA samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Da die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für die Lose 1 und 2 aber auch sämtliche anderen Angebote der der *** vorgereihten Bieter - die genaue Reihung hat die Auftraggeberin nicht bekannt gegeben - bei richtiger rechtlicher Würdigung aufgrund von Ausschreibungswidrigkeiten aber auch aufgrund einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises aber auch sonstiger Angebotsmängel auszuscheiden wären aber auch weil die Angebote der *** jeweils bei richtiger Bewertung jeweils mit den maximalen Qualitätspunkten zu bewerten gewesen wären, dürfte bei Einhaltung der Bestimmung des BVergG 2006 nur den Angeboten der Antragstellerin der Zuschlag erteilt werden.
Gemäß § 5 Abs 1 NÖ Verg-NG kommt *** entsprechende Antragslegitimation zu. Der Antragslegitimation der *** lässt sich nun auch nicht wirksam entgegenhalten, dass die Angebote der *** angeblich lediglich an 5. bzw 7. Stelle zu reihen sind. Nach der herrschenden Meinung und auch ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden hat die Reihung der Angebote für die Frage der Antragslegitimation jedenfalls außer Betracht zu bleiben, weil die Vergabekontrollbehörde nicht zur Durchführung einer hypothetischen Bestbieterermittlung anstelle des Auftraggebers zuständig ist (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006[2. Lfg 2012] Rz 64 zu § 320 BVergG mit Verweis auf BVA 31.8.2006, N/0062BVA/12/200622 = ZVB 2006/85 (mit Anm Reisner); UVS Tirol 17.6.2009,UVS-2009/27/1562-2 = UVSaktuell-Slg 2009/214; UVS Vlbg 29.4.2009, 314-006/09 = RPA-Slg 2009/32). Für die Frage der Antragslegitimation genügt das - auch in diesem Nachprüfungsantrag enthaltene - Vorbringen zum Ausscheiden aller vorgereihten Bieter, wenn es hinlänglich konkret ist und sich daraus ergibt, dass der Antragstellerin ein Schaden einzutreten droht (BVA 30.04.2009, N/0021-BVA/10/2009-28, zustimmend VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027). Dass der Antragstellerin ein Schaden einzutreten droht bzw bereits eingetreten ist, wurde nicht nur bereits im Verfahren vor der NÖ Schlichtungsstelle dargelegt sondern wird auch nachfolgend näher aufgezeigt.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;
Auskunftspersonen ***, *** und ***, pA der Antragstellerin;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
6. ENTSTANDENER BZW DROHENDER SCHADEN
Wird dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidungen für die Lose 1 und 2 nicht stattgegeben, so steht zu befürchten, dass die Auftraggeberin dem falsch ermittelten Bestbieter, der ***, einem direkten Konkurrenten der Antragstellerin, den Zuschlag erteilen wird. Damit sind nicht nur die Aufwendungen von zumindest 250 Personenstunden a EUR 45,00 (Mischstundensatz) netto, die der Antragstellerin aus der bisherigen Beteiligung am Vergabeverfahren (insb Angebotserstellung, Konzepterstellung und Teilnahme an Fachgesprächen) entstanden sind, sowie die bisher angefallenen Kosten der rechtsfreundlichen Beratung sowohl im Schlichtungsverfahren als auch in Vorbereitung dieses NPA aber auch im weiteren Nachprüfungsverfahren und die an das LVwG NÖ zu entrichtenden Pauschalgebühren frustriert; es geht auch die Chance auf Zuschlag unter und damit neben dem branchenüblichen Gewinn nicht nur ein langjähriger Bestandskunde sondern auch wichtige und prestigeträchtige künftige Referenzprojekte verloren. Diese Chance ist so reell, dass sie als vermögenswert zu qualifizieren ist. Dies deshalb, weil die Angebote der Antragstellerin bei den Losen 1 und 2 bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der Ausschreibungsbestimmungen an die erste Stelle zu reihen gewesen wären.
Beweis:
wie bisher;
Auskunftspersonen ***, *** und ***, pA der Antragstellerin;
eine Kostenaufstellung bzw eine nähere Erläuterung der bisherigen Beteiligungskosten der Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren kann jederzeit über Nachfrage nachgereicht werden; Auskünfte dazu kann auch die benannte Auskunftsperson geben;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
7. BESTIMMTE BEZEICHNUNG DER VERLETZTEN RECHTE
Die verfahrensgegenständlichen Zuschlagsentscheidungen verletzen die Antragstellerin insbesondere in folgenden - teils unionsrechtlich, teils durch das BVergG 2006 gewährleisteten - subjektiv-öffentlichen Rechten:
Recht auf Bietergleichbehandlung bzw Nichtdiskriminierung;
Recht auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs;
Recht auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren;
Recht auf Einhaltung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen, insb der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses, der ÖNORM D 2050:2014 sowie der arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben;
Rechts auf Einhaltung eines dem BVergG 2006 entsprechenden Angebotsprüfung; insb einer dem BVergG 2006 entsprechenden Preisangemessenheitsprüfung;
Recht auf vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung unter Einhaltung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen;
Recht auf Zuschlagserteilung an das Angebot der *** sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2;
Recht auf Ausscheiden des Angebots der Mitbewerber sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2,
Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens wegen nicht vergleichbarer Angebote.
8. RECHTSWIDRIGKEIT DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG
Die beiden angefochtenen Zuschlagsentscheidungen sind erkennbar rechtswidrig. So ist der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin - aber auch der übrigen Mitbewerber - sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 schlichtweg unplausibel, was im Rahmen einer zwingend durchzuführenden vertieften Angebotsprüfung auffallen hätte müssen. Außerdem ist die Qualitätsbewertung -konkret die Schlechtbewertung der *** in beiden Losen - schlichtweg nicht nachvollziehbar.
8.2. Nicht plausibler Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsemfängerin
Vorauszuschicken ist, dass die Antragstellerin bereits seit rund 10 Jahren für die und zur vollsten Zufriedenheit der Auftraggeberin genau jene Leistungen erbringt, die nunmehr im Los 1 ausgeschrieben sind; dies in ca 85% der ausschreibungs- gegenständlichen Gebäude. Im Vergleich zu der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber auch den sonstigen, vermeintlich besser gereihten Mitbewerbern kennt die *** aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit für die Auftraggeberin den tatsächlich zu erwartenden Aufwand und die Räumlichkeiten bestens - sie weiß daher, dass gerade im Los 1 eine maschinelle Reinigung aufgrund der räumlichen Gegebenheiten weitestgehend ausgeschlossen ist - und konnte aufgrund dieser Erfahrungen realistisch kalkulieren. Gerade weil die Auftraggeberin ein wichtiger Bestandskunde der *** ist und der Antragstellerin viel daran liegt, diesen Bestands- und Referenzkunden zu halten, hat sich *** entschlossen, ein höchst kompetitives Angebot zu legen, das die bisherigen Vertragspreise um ca 10% bis 15% unterschreitet. Dies war freilich ausgehend von dem strengen Korsett der Ausschreibungsunterlagen, der ÖNORM D 2050:2014 und des Rahmenkollektivvertrags für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger nur dadurch möglich, dass - nicht zuletzt aufgrund der Marktlage - Gewinnmargen deutlich reduziert wurden und die langjährigen Erfahrungen aus dem bisherigen Auftrag in die Kalkulation einfließen konnten. Faktum ist, dass die Mitbewerber gerade nicht auf langjährige Erfahrungen betreffend Reinigungsleistungen gerade in den ausschreibungsgegenständlichen Gebäuden zurückgreifen können; sie hatten allerdings die Möglichkeit einer umfassenden Objektbesichtigung.
8.2.2. Offenkundig unterbliebene bzw. mangelhafte vertiefte Angebotsprüfung
Im Rahmen der Angebotsöffnung musste die Antragstellerin mit Verwunderung feststellen, dass die Preise nicht bloß der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sondern auch der preislich vorgereihten Mitbewerber auffallend gering sind. So liegt etwa der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beim Los 1 um 32,15% (!) unter jenem der Antragstellerin; beim Los 2 beträgt die Preisabweichung nach unten sogar 50,68% (!). Das ist für die Antragstellerin schon im Lichte der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen, in der ÖNORM D 2050:2014 und im Rahmenkollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger in keinster Weise erklärbar, aber vor allem auch durch die der *** seit mehr als 10 Jahren bestens bekannten Räumlichkeiten schlichtweg unmöglich.
Faktisch gibt es nur 2 „Stellschrauben“, an denen ein Bieter „drehen“ kann. Dies sind einerseits der durch den Rahmenkollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger und arbeits- und sozialrechtliche Vorgaben weitestgehend determinierte und nach unten hin durch gesetzliche Vorgaben begrenzte Stundensatz und andererseits der Leistungsumfang, der durch die ÖNORM D 2050:2014 pro Stunde nach oben hin begrenzt ist, aber auch die in der Ausschreibung vorgegebenen m²-Zahlen der Gebäude und die vorgegebene Reinigungsfrequenz ebenfalls weitestgehend determiniert ist. Dies müsste die Auftraggeberin eigentlich wissen. Faktum ist aber, dass mit den beiden möglichen „Stellschrauben“ keineswegs die Angebotspreise der Mitbewerber erklärt werden können; sie sind nur bei Nichteinhaltung von Ausschreibungsvorgaben aber auch arbeits- und sozialrechtlicher Vorgaben erzielbar. Dies hätte der Auftraggeberin zumindest bei einer bereits aufgrund der auffälligen Preisspreizung gebotenen vertieften Angebotsprüfung auffallen müssen.
Gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 sind nämlich „Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen“ auszuscheiden. Ob ein nach § 125 Abs 3 Z 1 BVergG 2006 ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegt, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung der Auftraggeberin - sie muss und wird sich wohl an den bisher gezahlten Preisen orientieren - sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote. Nach der Rechtsprechung sind folgende Fälle zu unterschieden: Geringe Abweichung bis etwa 5 %, tolerierbare Abweichung bis etwa 15 % und grobe Abweichung ab etwa 15 %. Beim Vorliegen einer groben Abweichung besteht für den Auftraggeber die Pflicht zur vertieften Angebotsprüfung (vgl VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011 mit Verweis auf Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [1. Lfg 2009] Rz 28 zu § 125 BVergG 2006). Zuletzt hat auch die Vergabekammer Südbayern im Beschluss vom 14.08.2015, Az.: Z3-3-3194-1-34-05/15, ausführlich dargelegt, dass ab einer Abweichung von mehr als 20 % die „Aufgriffsschwelle“ für den Auftraggeber jedenfalls überschritten ist und schon aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben (vgl Art 55 Abs 1 Vergabe-RL 2004/18/EG bzw Art 69 Abs 1 „neue“ Vergabe-RL 2014/24/EU) zwingend eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen werden muss.
Der Vergleich der Angebotspreise der gelegten Angebote zeigt jedoch, dass beim Los 1 grobe Abweichungen zwischen 12,64% und 32,15% im Vergleich zum Angebot der *** vorliegen, und beim Los 2 noch deutlich gröbere Abweichungen von 25,84% bis 50,68% im Vergleich zum Angebot der ***. Bereits aufgrund dieser Preisdifferenz wäre die Antragsgegnerin zu einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen.
Dass eine dem § 125 Abs 3 bis 6 BVergG 2006 entsprechende vertiefte Angebotsprüfung stattgefunden hat, ist auszuschließen. Dies umso mehr, als nach der ständigen Rechtsprechung die im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zu beantwortende entscheidende Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens zu beantworten ist (vgl zB VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016 unter Verweis auf VwGH 25.09.2012, 2008/04/0054 bzw VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082). Wie auch das Schlichtungsverfahren vor der NÖ Schlichtungsstelle gezeigt hat, hat es offenbar keine vertiefte Angebotsprüfung unter Einbindung eines einschlägigen Sachverständigen gegeben.
Wie nachstehend aufgezeigt wird, lassen sich bei ohnedies bloß 2 - noch dazu weitestgehend determinierten – „Stellschrauben“- Stundensatz einerseits und Leistungsaufwand andererseits - die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht erklären. Im Rahmen einer sachverständig durchgeführten vertieften Angebotsprüfung hätte der Auftraggeberin jedenfalls auffallen können und müssen, dass entweder der durch den Rahmenkollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger sowie arbeits- und sozialrechtliche Vorgaben aber auch kalkulatorische Vorgaben nach unten begrenzte theoretische „Mindeststundensatz“ deutlich unterschritten wurde oder aber die nach den Ausschreibungsvorgaben und insb der ÖNORM D 2050:2014 zwingend festgelegten maximalen Leistungswerte pro m² und Stunde deutlich überschritten werden aber auch die in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten erhöhten Reinigungsfrequenzen nicht eingehalten werden. ln jedem dieser Fälle wären die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin - Gleiches gilt auch für die der *** vorgereihten Mitbewerber - entweder wegen Widerspruchs des Angebots zu den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (vgl § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006) oder aber wegen Widerspruchs zu zwingenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften (vgl § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006) auszuscheiden sind.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
einzuholendes Gutachten eines einschlägigen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen aus den Gebieten „Gebäudereinigung“ (FG 81.40) und „Kalkulation“ (FG 72.03) zur Frage der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Angebotspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
8.2.3. Nichteinhaltung kollektivvertraglicher bzw arbeits-und sozialrechtlicher Vorgaben
Schon nach den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen aber auch gemäß § 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006 ist ein Angebot zwingend auszuscheiden, wenn es kollektivvertraglichen Bestimmungen widerspricht (vgl Pkt 15 (1) Teil A – Verfahrensregelungen der Ausschreibungsunterlage). Genau davon muss aber im gegenständlichen Fall ausgegangen werden.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Vorgaben des Rahmenkollektivvertrages für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger (insb Mindestlohn, Zulagen, Fahrtkostenvergütungen etc) aber auch arbeits- und sozialrechtlicher Vorgaben (insb direkte und umgelegte Lohnnebenkosten, lohngebundene Kosten etc) betragen die Mittellohnkosten - also die reinen Kosten - zumindest € 15,88 (vgl Grenzkostenrechnung Mittellohnkosten/Mindest-Stundensatz, Beilage ./F); dies entspricht auch den Literaturwerten (vgl die Mittellohnkosten im Muster K3-Blätter für Gebäudereiniger aus Wolkerstorfer/Lang, Praktische Baukalkulation4 [2013], S 167, Beilage ./G). Darin sind aber noch nicht kalkulatorische Erfordernisse wie insb Geschäftsgemeinkosten, Wagnis, Gewinn oder gar Material (zB kalkulierte Gerätschaften) enthalten. Ein realistischer und wirtschaftlich kalkulierter Stundenlohn liegt dabei noch deutlich höher. So werden etwa in der Kalkulationsliteratur - dies unter Berücksichtigung von (durchaus unterschreitbaren) Geschäftsgemeinkosten, Wagnis, Gewinn und Bauzinsen - Mittellohnpreise pro Stunde in der Höhe von € 22,60 angegeben (vgl Muster K3-Blätter für Gebäudereiniger aus Wolkerstorfer/Lang, Praktische Baukalkulation4 [2013], S 167, Beilage ./G).
Von den nicht unterschreitbaren Mittellohnkosten bzw von den aus der Kalkulationsliteratur bekannten realistischen Werten können die Mitbewerber nur „meilenweit“ entfernt sein. Schon aus diesem Grund liegt nicht nur ein nicht plausibler Stundensatz und damit ausschreibungswidriger Gesamtpreis bzw ein nicht kostendeckendes Angebot vor (vgl § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006); die Stundensatzkalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der Mitbewerber widerspricht auch arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben sowie Kalkulationsvorgaben aber auch den Ausschreibungsunterlagen und wäre auch deshalb zwingend auszuscheiden (vgl § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006).
Beweis: von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
Grenzkostenrechnung Mittellohnkosten/Mindest-Stundensatz Stundensatz, Beilage ./F;
Muster K3-Blätter für Gebäudereiniger aus Wolkerstorfer/Lang, Praktische Baukalkulation4 [2013], S 167, Beilage ./G;
Auskunftspersonen zum Angebot der *** *** und ***, pA der Antragstellerin;
einzuholendes Gutachten eines einschlägigen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen aus den Gebieten „Gebäudereinigung“ (FG 81.40) und „Kalkulation“ (FG 72.03) zur Frage der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Angebotspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
8.2.4. Missachtung von Frequenzvorgaben laut Ausschreibung
Selbst wenn - was wohl kalkulatorisch nicht darstellbar und erklärbar wäre - der Angebotene Stundensatz den nicht unterschreitbaren Mittellohnkosten entspräche (dh ohne Geschäftsgemeinkosten, Wagnis oder Gewinn kalkuliert worden wäre), wären die kalkulierten Stunden jedenfalls unrealistisch und zu niedrig.
Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kalkulierte Stundenkontingent ist jedoch viel zu niedrig. Es lässt sich nur damit erklären, dass Ausschreibungsvorgaben nicht beachtet wurde. Nach Pkt 2.3.1.1. der Ausschreibungsunterlage (Teil C2 - Leistungsverzeichnis) sind in beiden Losen für die primären Raumkategorien „Büro“, „Besprechungsraum“ und „Gangflächen im gesamten Haus“ - erhöhte Frequenzen verpflichtend vorgeschrieben, konkret anstelle der ansonsten üblichen Frequenz von 2maliger eine 3malige wöchentliche Unterhaltsreinigung. Es muss davon ausgegangen werden, dass von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und den sonstigen Mitbewerbern ausschreibungswidrig mit lediglich 2maliger Unterhaltsreinigung pro Woche für die Raumkategorien „Büro“, „Besprechungsraum“ und „Gangflächen im gesamten Haus“ kalkuliert wurde. Auch aus diesem Grund wären die Angebote der präsumtiven Zuschlagempfängerin und der übrigen vorgereihten Bieter von der Antragsgegnerin infolge Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen auszuscheiden gewesen (vgl § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006); dies abgesehen vom Ausscheiden infolge nicht plausibler Preiszusammensetzung (vgl § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006).
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
Ausschreibungsunterlagen (auszugsweise) vom ***, Teil C2 - Leistungsverzeichnis, insb Pkt 2.3.1.1., Beilage ./B;
einzuholendes Gutachten eines einschlägigen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen aus den Gebieten „Gebäudereinigung“ (FG 81.40) und „Kalkulation“ (FG 72.03) zur Frage der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Angebotspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
8.2.5. Missachtung der Vorgaben der ÖNORM D 2050:2014
Wenn man - was allerdings nicht einmal theoretisch der Fall sein kann – zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (aber auch der anderen preislich der *** vorgereihten Bieter) unterstellt, dass der Stundensatz den kalkulatorischen Mindestvorgaben entspräche und auch die Frequenzvorgaben der Ausschreibungsunterlagen berücksichtigt worden wären, sind die kalkulierten Stunden offensichtlich unrealistisch. Es kann nur gegen die Vorgaben der ÖNORM D 2050:2014 verstoßen worden sein. Die Anwendbarkeit der ÖNORM D 2050:2014 wird nicht nur in den Ausschreibungsunterlagen eindeutig vorgegeben; sie ergibt sich auch aus der Rückfragenbeantwortung vom ***, insb Fragen 41 und 53, aber auch aus § 17 des Rahmenkollektivvertrags für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger (Stand 1. Jänner 2015), der die Leistungswerte der ÖNORM D 2050:2014 als „maximal zulässige [. . .] m²-Leistungen pro Stunde“ definiert. Diese Leistungswerte dürfen bei manueller Arbeit nicht überschritten werden; eine maschinelle Reinigung scheidet aber - und das wissen wir aus immerhin mehr als 10jähriger Erfahrung - in rund 70 % bis 80 % der Flächen aufgrund des Verstellungsgrades bzw der Raumnutzung von vornherein aus, abgesehen davon, dass ohnedies nur mit den Maximalwerten der ÖNORM D 2050:2014 gerechnet werden darf. Nicht unberücksichtigt bleiben darf auch, dass ein - ohnedies nur selten in Betracht kommender - Maschineneinsatz auch nicht zwingend bzw. automatisch eine höhere Flächenleistung gegenüber der manuellen Reinigung ergibt; dies schon aufgrund der Rüstzeiten, des Verstellungsgrades etc. Auch das hätte die Antragsgegnerin auffallen können und müssen. Jede Überschreitung der in der ÖNORM D 2050:2014 definierten Maximalleistungswerte pro m² und Stunde wäre als Widerspruch zu arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben sowie Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen und in der ÖNORM D 2050:2014 zu werten gewesen und müsste zwingend zum Ausscheiden der betreffenden Angebote führen (vgl § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006); dies abgesehen vom Ausscheiden infolge nicht plausibler Preiszusammensetzung (vgl § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006).
Beweis: von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
einzuholendes Gutachten eines einschlägigen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen aus den Gebieten „Gebäudereinigung“ (FG 81.40) und „Kalkulation“ (FG 72.03) zur Frage der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Angebotspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die preislich vor *** gereihten Mitbewerber absolut unplausible Preise angebotenen haben. Es wurden offensichtlich kollektivvertragliche aber auch arbeits- und sozialrechtliche und kalkulatorische Mindestvorgaben nicht eingehalten, was bereits zum Ausscheiden gemäß § 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006 führen hätte müssen. Außerdem wurden offenbar von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber auch von den anderen Mitbewerbern nicht bloß die Ausschreibungsvorgaben zu Frequenzen und Reinigungsqualität aber auch die Aufwandsvorgaben der ÖNORM D 2050:2014 nicht berücksichtigt, was wiederum zum Ausscheiden gemäß § 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006 führen hätte müssen. Hätte die Auftraggeberin eine ordnungsgemäße vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, hätten ihr die Mängel in den Angeboten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber auch der anderen Bieter nicht bloß auffallen können sondern auch müssen. Dies gilt für beide Lose gleichermaßen.
8.3. Nicht nachvollziehbare Qualitätsbewertung
8.3.1. Mangelhaftigkeit der Zuschlagsentscheidung
Gemäß § 131 Abs 1 BVergG 2006 muss die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung unter anderem die Gründe für die Ablehnung des Angebotes und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots enthalten. Diesen Anforderungen genügen die angefochtenen Zuschlagsentscheidungen für die Lose 1 und 2 nicht bzw nur bedingt. Der Antragstellerin wurden lediglich nichtssagende Worthülsen mitgeteilt. Somit ist die Antragstellerin in ihrem Recht gemäß § 131 BVergG 2006 verletzt, bereits am Beginn der Stillhaltefrist über jene Informationen zu verfügen, die es ermöglichen sollen, die Zuschlagsentscheidung auf ihre Korrektheit zu überprüfen (vgl BVA 18.09.2009, N/0084-BVA/13/2009-41).
Faktisch ist für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar, warum die Auftraggeberin ihr als langjährigen und erfolgreichen Auftragnehmer vielfach auffallend schlechte Bewertungen gegeben hat, die präsumtive Zuschlagsempfängerin demgegenüber immer auffallend wohlwollend bewertet hat. Die Schlechtbewertung verwundert auch deshalb, weil *** als Marktführer und mehrfach ausgezeichnetes und ISO-zertifiziertes, ja sogar - anders als der Mitbewerb - EMAS-zertifiziertes Unternehmen für seine hoch qualitative Leistungserbringung bekannt ist. Noch nie wurden wir von einem Auftraggeber derart schlecht bewertet.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
8.3.2. Nicht nachvollziehbare Bewertungen
Die von der Auftraggeberin in beiden angefochtenen Zuschlagsentscheidungen gegebenen Begründungen für die Besserbewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bzw die Schlechtbewertung der *** sind vielfach Plattitüden, ohne erkennbare inhaltliche Aussage; sie decken sich sogar weitestgehend bei den Angeboten. Dies zeigt sich besonders gut an folgenden Beispielen, wobei die nicht nachvollziehbare Schlechtbewertung der *** bei beiden Losen erfolgt:
Das Start-up- und Qualitätssicherungskonzept der Antragstellerin beim Los 1 wurde lediglich mit Gut (80 Punkten) bewertet, das Start-up- und Qualitätssicherungskonzept der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde hingegen mit Sehr Gut (100 Punkten) bewertet. Ziel des Start-up- und Qualitätssicherungskonzeptes ist vor allem die Sicherstellung eines reibungslosen Ablaufes der Start-up Phase und der laufenden Leistungserbringung auf höchstem Qualitätsniveau. ln der Zuschlagsentscheidung vom *** wird sowohl für das Los 1 als auch für das Los 2 ausgeführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen reibungslosen Ablauf der Reinigungsleistungen sicherstellen kann und die wesentlichen Meilensteine der Start-up Phase stringent und sachlogisch erkannt und strukturiert hat. Zum Start-up- und Qualitätssicherungskonzept der *** führt die Antragsgegnerin für beide Lose aus, dass die *** den Aufbau- und die Ablauforganisation klar und nachvollziehbar dargestellt hat und dass die wesentlichen Meilensteine der Startup Phase umfassend, sachlogisch und stringent definiert wurden. Nicht unerwähnt bleiben darf in diesem Zusammenhang, dass *** der bisherige Auftragnehmer im Los 1 ist und schon aus diesem Grund die Start-up-Phase rein faktisch von *** bestmöglich gemeistert werden kann; es kann schon denklogisch keine Reibungsverluste oder Anlaufschwierigkeiten beim „Wechsel“ auf *** geben. Schon vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, wie die präsumtiven Zuschlagsempfängerin gerade beim Los 1 besser bewertet werden kann als ***; während *** als bisherige Dienstleisterin den reibungslosesten Ablauf bzw die Übergabe der Reinigungsleistungen schon faktisch immer garantieren kann, ist das bei einem Newcomer gerade nicht möglich. Ebenso wenig nachvollziehbar, wie *** bei Los 1 und Los 2 - und zwar wortgleich - bewertet werden kann, wenn doch *** beim Los 1 anders als beim Los 2 bereits bisheriger langjähriger Dienstleister war.
Zum Qualitätssicherungskonzept der präsumtiven Zuschlagsempfängerin werden in der Zuschlagentscheidung „besondere Maßnahmen“, die für eine kontinuierliche Verbesserung der Qualität sorgen soll, genannt. Welche „besondere Maßnahmen“ die präsumtive Zuschlagsempfängerin ergreifen wird, wird nicht erwähnt, sodass die Behauptung der Auftraggeberin nicht nachvollzogen werden kann. Auch das Qualitätssicherungskonzept der *** stellt nach Ansicht der Kommission eine effiziente Qualitätssicherung dar. Anhand dieser Beurteilung ist nicht nachvollziehbar warum das Start-up- und Qualitätssicherungskonzept der *** lediglich mit Gut (80 Punkten), jenes der präsumtiven Zuschlagsempfänger hingegen mit Sehr Gut (100 Punkten) bewertet wurde. Nicht unerwähnt bleiben darf, dass *** für seine hohen Qualitätsstandards am Markt bekannt ist und auch für die Auftraggeberin seit mehr als 10 Jahren die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen unbeanstandet erbringt. *** hätte jedenfalls - und zwar sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 - die Bestnote und damit Maximalpunkteanzahl erhalten müssen.
Bei der Erstellung des Garagenkonzeptes hatten die Bieter faktisch keinen Gestaltungspielraum; in Pkt 2.9 der Ausschreibungsunterlage (Teil C2 - Leistungsverzeichnis) waren nicht bloß die Häufigkeit sondern auch die Art der durchzuführenden Reinigungsarbeiten vorgegeben. Die Qualität des Garagenreinigungskonzeptes Los 1 der *** ist nach den Ausführungen der Auftraggeberin vollständig und hat den notwendigen Tiefgang; ferner sind die dargestellten Maßnahmen nach Ansicht der Kommission „zielführende Mittel, um die Garagenreinigung mit einer möglichst geringen Nutzerbeeinträchtigung sowie ressourcenschonend sicherzustellen“. Warum das Angebot der *** nur mit Gut (80 Punkten) und nicht - wie beider präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit Sehr Gut (100 Punkten) – bewertet wurde, wird nicht dargelegt und ist auch nicht nachvollziehbar. Die Besserbewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Das Angebot der *** beim Los 1 hätte jedenfalls mit der Bestnote und damit Maximalpunkteanzahl bewertet werden müssen.
Sowohl im Los 1 als auch im Los 2 wurden die Fachgespräche der *** (nahezu) durchgehend schlechter bewertet jene der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die positive Bewertung der Fachgespräche der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist für *** wesensgemäß mangels Teilnahmemöglichkeit von vornherein nicht nachvollziehbar und überprüfbar. Die Schlechtbewertung der *** ist jedoch für *** nicht zuletzt aufgrund des Ablaufs der Fachgespräche unerklärlich. Dabei ist für das Subkriterium „Fachgespräch - Reinigungsmittel und Reinigungsgeräte“ hervorzuheben, dass sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 im Wesentlichen dieselben Ausführungen erfolgten. Schon vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, warum ein und dasselbe von der Auftraggeberin unterschiedlich bewertet wurde. Die Auftraggeberin vermag beim Los 1 nicht darzulegen, welche Ausführungen ihr - vor allem im Unterschied zum Los 2 - gefehlt haben; ebenso wenig vermag die Auftraggeberin darzulegen. Beim Los 2 ist es geradezu falsch: So erkennt die Auftraggeberin, dass „strukturiert und nachvollziehbar alle wesentlichen Maßnahmen wie Farbsysteme mit Piktogrammen, Schulungen, Dosieranlagen und Kontrollen [dargelegt wurden], die sicherstellen, dass die verwendeten Reinigungsmitteln bestimmungsgemäß eingesetzt werden.“ Dies steht im Widerspruch zur Behauptung, dass keine „Besonderen Maßnahmen“ dargelegt worden wären. Hierbei ignoriert die Auftraggeberin, dass *** - und zwar im Gegensatz zum Mitbewerber - EMAS-zertifiziert ist und damit verpflichtend bereits besondere taugliche Maßnahmen etabliert hat und haben muss. Wenn die Auftraggeberin der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als „besondere Maßnahmen“ anrechnet, dass eine unsachgemäße Verwendung verhindert wird, so hätte dies auch der *** angerechnet werden müssen, immerhin hat es dazu sehr wohl nachvollziehbare Ausführungen gegeben, die die Auftraggeberin noch dazu anhand der jahrelangen Leistungserbringung tatsächlich als richtig verifizieren kann. Das Angebot der *** hätte beim Subkriterium „Fachgespräch - Reinigungsmittel und Reinigungsgeräte“ sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 jedenfalls mit der Bestnote und damit Maximalpunkteanzahl bewertet werden müssen.
Beim Subkriterium „Fachgespräch - Themenbereich Sicherheitsvorkehrungen“ wurde *** beim Los 1 mit Gut und beim Los 2 mit Befriedigend bewertet; dies obwohl sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 im Wesentlichen dieselben Ausführungen erfolgten. Abgesehen davon, dass diese unterschiedliche Bewertung schon von vornherein unschlüssig und falsch ist, verkennt die Auftraggeberin, dass *** ua EMAS-zertifiziert ist und daher die besten Sicherheitsvorkehrungen was die Auftraggeberin auch aus der jahrelangen Zusammenarbeit wissen muss - etabliert hat. Bei richtiger Bewertung hätte das Angebot der *** beim Subkriterium „Fachgespräch - Themenbereich Sicherheitsvorkehrungen“ sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 jedenfalls mit der Bestnote und damit Maximalpunkteanzahl bewertet werden müssen.
Das bereits Ausgeführte - Ungleichbehandlung derselben Ausführungen zwischen den Losen 1 und 2 und Nichtberücksichtigung bereits zertifizierter Abläufe - gilt im Übrigen auch für die Subkriterium „Fachgespräch - Themenbereich Organisation“ und „Fachgespräch- Themenbereich Qualitätssicherung“. Bei richtiger Bewertung hätte das Angebot der *** bei beiden Subkriterien sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 jedenfalls jeweils mit der Bestnote und damit Maximalpunkteanzahl bewertet werden müssen.
Die Qualitätsbewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin lässt sich für die Antragstellerin überhaupt nicht nachvollziehen. Gerade jene Punkte, die die Auftraggeberin zum Teil als „Besondere Maßnahmen“ hervorhebt, sind bei *** Selbstverständlichkeiten bzw. durch die Ausschreibungsvorgaben ohnedies vorgegeben. Nach Einsicht in den Vergabeakt behält sich *** ein ergänzendes Vorbringen zur Fehlbewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2 vor.
Beweis:
von der Antragsgegnerin I der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./C;
angefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom *** (inkl Anlage), Beilage ./D;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die angefochtenen Zuschlagsentscheidungen in puncto Qualitätsbewertung formal mangelhaft begründet sind. Abgesehen davon ist die Qualitätsbewertung - vor allem die Schlechtbewertung der *** - weder beim Los 1 noch beim Los 2 nachvollziehbar; die gegebenen Begründungen sind im Wesentlichen inhaltsleer und auch unschlüssig. Bei richtiger Bewertung hätte *** bei allen Qualitätssubkriterien jeweils die volle Punkteanzahl erhalten müssen; dies sowohl beim Los 1 als auch beim Los 2. Auch aus diesem Grund sind die angefochtenen Zuschlagsentscheidungen rechtswidrig.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angeführten Zuschlagsentscheidungen rechtswidrig und daher zurückzunehmen bzw für nichtig zu erklären sind. Diesem Ergebnis lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass die Angebote der *** angeblich lediglich an 5. bzw 7. Stelle zu reihen sind. Dies schon deshalb, weil sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die der ISS vorgereihten Bieter schon wegen nicht plausibler Angebotspreise gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 aber auch wegen Verletzung sowohl der Ausschreibungsunterlagen und arbeits- und sozialrechtlicher Vorgaben gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden sind. Abgesehen davon hat die Reihung der Angebote laut der - ohnedies als rechtswidrig angefochtenen - Bestbieterermittlung bei der Beurteilung der Antragslegitimation jedenfalls außer Betracht zu bleiben. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekontrollbehörden, eine korrekte Bestbieterermittlung anstelle des öffentlichen Auftraggebers durchzuführen (vgl Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [2. Lfg 2012] Rz 64 zu § 320 BVergG 2006).
9. ZUR RECHTZEITIGKElT UND ZULÄSSIGKElT DES ANTRAGS
Gemäß § 11 Abs 1 NÖ VergNG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischen Weg oder mittels Telefax binnen 10 Tagen einzubringen. Die nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidungen für das Los 1 und das Los 2 datiert vom ***; die 10tägige Stillhalte- und Anfechtungsfrist wurde korrekt mit *** angegeben.
Die Antragstellerin hat - entsprechend ihrer Verpflichtung gemäß § 9 Abs 3 NÖ VergNG - am ***, also rechtzeitig, einen Schlichtungsantrag an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge gestellt; das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl *** geführt. Am *** fand schließlich vor der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eine mündliche Schlichtungsverhandlung statt, wobei keine gütliche Einigung erzielt werden konnte (vgl Protokoll über die Schlichtungsverhandlung vom ***, Beilage ./H).
Gemäß § 11 Abs 7 NÖ VergNG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge anhängig ist, nicht in die Fristen gemäß § 11 Abs 1 und Abs 2 NÖ VergNG eingerechnet. Der vorliegende Nachprüfungsantrag erfolgt mithin rechtzeitig.
Beweis:
wie bisher;
Schlichtungsakt der NO Schlichtungsstelle zur Zahl ***;
(nachzureichendes) Protokoll über die Schlichtungsverhandlung vom ***, Beilage ./H;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
10. ENTRICHTUNG DER PAUSCHALGEBÜHREN
Die Pauschalgebühren betragen gemäß § 1 Abs 1 Z 10 NÖ Vergabe-PauschalgebührenVO für Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge
€ 1.600,00 für den NPA und € 800,00 für den EVAntrag. Dies gilt nach der herrschenden Meinung und Rechtsprechung auch für den Fall, dass der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidungen losweise getrennt bekannt gibt und in einem Nachprüfungsantrag in verschiedenen Begehren mehrere gemeinsam ausgeschriebene Lose bekämpft werden (so Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [1. Lfg 2009] Rz 113 zu § 322 BVergG 2006 insb unter Verweis auf BVA 4.10.2006, N/0069-BVA/04/2006-28). Daher wurden vor Einbringung des vorliegenden verfahrenseinleitenden Schriftsatzes Pauschalgebühren in Höhe von insg € 2.400,00 (€ 1.600,00 für den NPA und € 800,00 für den EVAntrag) unwiderruflich an das LVwG NÖ überwiesen.
Sollte das LVwG NÖ trotz des aus Sicht der Antragstellerin eindeutigen Wortlauts der NÖ Vergabe-PauschalgebührenVO zu einer anderen Gebührenermittlung kommen, darf schon jetzt bekannt gegeben werden, dass die Antragstellerin selbstverständlich einer weiteren Gebührenvorschreibung umgehend nachkommen wird.
Beweis:
wie bisher;
Überweisungsbestätigung vom ***, Beilage ./1 ;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
11. VERSTÄNDIGUNG DER AUFTRAGGEBERIN
Wenngleich eine Verständigung der Auftraggeberin nicht notwendig ist, wurden dennoch im Anschluss an die Schlichtungsverhandlung vom *** sowohl die Auftraggeberin als auch die vergebende Stelle von der Einbringung dieses NPA von der Einleitung des Vergabekontrollverfahrens in Kenntnis gesetzt. Der Ordnung halber wurde der vergebenden Stelle auch eine Abschrift des NPA vorab zur Kenntnis übermittelt (vgl E-Mail vom ***, Beilage ./J).
Beweis:
wie bisher;
Verständigung Auftraggeberin/vergebende Stelle mit E-Mail vom ***, Beilage ./J;
weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
Aus all diesen Gründen stellt die Antragstellerin die
Anträge,
das LVwG möge
a.der Antragstellerin im weitest zulässigen Ausmaß Akteneinsicht in alle von der Antragsgegnerin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeaktes gewähren;
b.eine mündliche Verhandlung abhalten;
c.die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom *** im Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für Objekte des Landes Niederösterreich im Zentralraum NÖ“ betreffend das Los 1 für nichtig erklären;
d.die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom *** im Vergabeverfahren „Reinigungsleistungen für Objekte des Landes Niederösterreich im Zentralraum NÖ“ betreffend das Los 2 für nichtig erklären;
e.die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter verpflichten.
[…]
BEILAGENVERZEICHNIS
Beilage ./A EU-weite Vergabebekanntmachung vom ***, ***
Beilage ./BAusschreibungsunterlagen (auszugsweise) vom ***, Teil A -Verfahrensregelungen und Teil C - Leistungsverzeichnis;
Beilage ./Cangefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 vom*** (inkl Anlage);
Beilage ./Dangefochtene Zuschlagsentscheidung betreffend Los 2 vom*** (inkl Anlage);
Beilage ./ERückfragenbeantwortung vom ***;
Beilage ./FGrenzkostenrechnung Mittellohn kosten/Mindest-Stundensatz
Beilage ./GMuster K3-Blätter für Gebäudereiniger aus Wolkerstorfer/Lang,Praktische Baukalkulation 4 [2013], S 167;
Beilage ./Hnachzureichendes Protokoll über die Schlichtungsverhandlung vom***;
Beilage ./IÜberweisungsbestätigung vom ***;
Beilage ./JVerständigung der Auftraggeberin/vergebenden Stelle vom ***“.
Mit Schriftsatz des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom ***, LVwG-AV-1295/002-2015, wurde gegenüber der AST unter Hinweis darauf, dass im eingebrachten Antrag die Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen betreffend die Lose 1 und 2 begehrt werde sowie im Hinblick darauf, dass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Bezug auf diese beiden Auftraggeberentscheidungen gestellt worden sei, der Auftrag erteilt, ihre Anträge durch Einzahlung der Pauschalgebühren für den jeweils zweiten Antrag zu verbessern, welchem Auftrag die AST noch am *** durch Einzahlung der jeweils fehlenden Pauschalgebühr nachgekommen ist.
Mit Beschluss vom 9. Dezember 2015, LVwG-AV-1295/001-2015, hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Dem AG wurde bis zur Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich im verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsverfahren, längstens jedoch bis einschließlich ***, untersagt, betreffend die Lose 1 und 2 den Zuschlag im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.
Die AG hat folgende Stellungnahme zu den Anträgen der ASTabgegeben:
„ln umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die Antragsgegnerin (Auftraggeberin) die ***, ***, ***, mit ihrer Vertretung beauftragt und letztere beruft sich gemäß § 8 Abs 1 RAO auf die erteilte Vollmacht.
ln Entsprechung der Aufforderung des Landesverwaltungsgerichts NÖ vom *** erstattet die Antragsgegnerin fristgerecht nachstehende
Stellungnahme:
1. Vollständigkeit der Zuschlagsentscheidungen
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat die Auftraggeberin in ihren Zuschlagsentscheidungen für Los 1 sowie Los 2 sowohl die Gründe für die Ablehnung des Angebots der Antragstellerin - durch Übermittlung der entsprechenden Auszüge aus den Bewertungsprotokollen der Kommission - als auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots ausreichend bekannt gegeben. Gem § 131 Abs 1 BVergG sind Gründe für die Ablehnung eines Angebots sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekannt zu geben,
"sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmen widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde."
Bei der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidungen musste die Auftraggeberin ihre Verpflichtung zu Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des präsumtiven Bestbieters berücksichtigen. Gerade in jenen Bereichen, in denen das Angebot der präsumtiven Bestbieterin besondere Merkmale im Vergleich zur Antragstellerin bzw den übrigen Bietern aufweist, weil die präsumtive Bestbieterin hier besondere Überlegungen zB besondere Maßnahmen zur Qualitätssicherung oder Garagenreinigung angestellt hat (vgl dazu im Detail Punkt 3 unten), durfte die Auftraggeberin diese der Antragstellerin daher nicht bekannt geben.
Im Übrigen betrifft die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des BVA vom *** eine Zuschlagsentscheidung, in der lediglich die Punkte, die die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Bestbieterin bei den einzelnen Subkriterien enthalten haben, angeführt hat, ohne diese verbal zu begründen. Dies ist gegenständlich keineswegs der Fall.
Die der Antragstellerin mit den Zuschlagsentscheidungen übermittelten Auszüge aus den Bewertungsprotokollen enthalten jeweils eine verbale Begründung der jeweiligen Benotung. So wird etwa bei der Benotung mit „Befriedigend“ - das bedeutet entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung, dass die jeweilige Zielvorgabe (Aufgabe) in den wesentlichen Bereichen gänzlich nachgewiesen wurde, wobei Mängel durch einzelne besondere Merkmale ausgeglichen werden - von der Kommission immer begründet, welche Aspekte genannt wurden und welche Mängel die Beantwortung nach Ansicht der Kommission aufgewiesen hat. Bei einer Benotung mit „Gut“ - das bedeutet, dass die jeweilige Zielvorgabe (Aufgabe) zur Gänze erfüllt wurde - findet sich im Protokoll ebenfalls die entsprechende verbale Begründung.
Schließlich widerspricht schon die Tatsache, dass die Antragstellerin aufgrund der vorliegenden Zuschlagsentscheidungen in der Lage war, einen umfangreichen Nachprüfungsantrag einzubringen, ihrer eigenen Argumentation, wonach sie nicht alle Informationen gehabt habe, um die Zuschlagsentscheidungen zu prüfen und einen Nachprüfungsantrag einzubringen.
Beweis: vorgelegter Vergabeakt, insbesondere Zuschlagsentscheidungen vom ***.
Die Auftraggeberin führt für die Vergabe von Reinigungsleistungen im Zentralraum Niederösterreich ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich durch. Die Vergabe erfolgt in zwei Losen.
Die Angebotsöffnung hat am *** stattgefunden. Dabei haben für das Los 1 sieben Bieter und für Los 2 zehn Bieter rechtzeitig ein Angebot gelegt. Die angebotenen Gesamtpreise stellen sich in aufsteigender Reihenfolge je Los wie folgt dar:
Los 1
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
Los 2
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
EUR ***
Das Angebot der *** ist somit preislich sowohl in Los 1 als auch in Los 2 an letzter Stelle (7. und 10. Stelle) gereiht. Nach erfolgter Bewertung der Angebote entsprechend den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen (vgl dazu im Detail Punkt 3. unten) ist das Angebot der *** in beiden Losen an vorletzter Stelle gereiht.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist der Maßstab für eine vertiefte Preisprüfung nicht das Angebot des teuersten Bieters und dessen Abweichungen zu den übrigen Bietern. Vielmehr ist nach ständiger Judikatur dann vertieft zu prüfen, wenn das erfolgreiche Angebot zum Angebot des nächstgereihten Bieters bzw zum Mittelwert des zweit- und drittgereihten Bieters eine "grobe" Abweichung ergibt. Dies ist gegenständlich nicht der Fall:
Wie aus der obigen Tabelle ersichtlich, war die präsumtive Bestbieterin in Los 1 preislich an zweiter Stelle gereiht und somit nicht das günstigstes Preisangebot Auch weist das Angebot der präsumtiven Bestbieterin zum Angebot des drittgereihten Bieters keine groben Abweichungen auf. Das gleiche gilt auch für das Los 2, auch hier gibt es bei den drei ersten Angeboten keine groben Abweichungen. Vielmehr handelt es sich bei den Angeboten der Antragstellerin in beiden Losen um preisliche "Ausreißer".
Die Behauptung der Antragstellerin, es seien im gegenständlichen Fall alle anderen Bieter auszuscheiden, ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere weil die einzige Begründung daraus abgeleitet wird, dass die Antragstellerin der jetzige Auftragnehmer einzelner Objekte des Loses 1 ist und daher der einzige Bieter sein soll, der richtig kalkulieren kann. Diese Argumentation ist - wie die folgenden Ausführungen zeigen werden - völlig aus der Luft gegriffen. Die Antragstellerin führt außerdem nur pauschal an, dass die Angebote der übrigen vor ihr gereihten Bieter aufgrund einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises aber auch "sonstiger Angebotsmängel" auszuscheiden seien. Welche Angebotsmängel das sein sollen, wird nicht einmal ansatzweise dargelegt. Offensichtlich hat sich die Antragstellerin bei ihrer Angebotslegung selbst verkalkuliert und will nunmehr durch reine Scheinbehauptungen ohne jegliche Grundlage ihr eigenes - überhöhtes -Angebot rechtfertigen.
Tatsache ist, dass die Auftraggeberin nach der Angebotsöffnung die Angebotsprüfung sämtlicher Angebote durchgeführt hat. Die Eignungsprüfung hat ergeben, dass im Los 1 das Angebot eines Bieters und im Los 2 die Angebote von zwei Bietern mangels finanzieller I wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit sowie mangelnder technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden sind. Diese Angebote wurden in weiterer Folge rechts kräftig vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden.
Weiters wurde entgegen der Ansicht der Antragstellerin von der Auftraggeberin auch eine vertiefte Prüfung der Angebote - insbesondere auch vor dem Hintergrund der neuen ÖNORM D 2050 - durchgeführt. Diese vertiefte Prüfung hat Herr ***, kaufmännischer Direktor des *** und zuständig für die Gebäudereinigung im *** sowie sämtlichen Landespflegeheimen, durchgeführt.
Die vertiefte Prüfung hat ergeben, dass die Angebote der präsumtiven Bestbieterin sowie die Angebote der übrigen Bieter ausschreibungskonform sind und die kollektivvertraglichen als auch arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben wie Leistungswerte und Mindeststundensatz eingehalten werden. Die unrichtige Behauptung der Antragstellerin, die Auftraggeberin habe keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, verwundert umso mehr, als die Antragstellerin selbst im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zur Aufklärung in Hinblick auf die Einhaltung der Leistungswerte gemäß ÖNORM D 2050:2014 aufgefordert wurde.
Da die Leistungswerte gemäß ÖNORM D 2050:2014 erst seit 1. Jänner 2015 verbindlicher Bestandteil des Kollektivvertrags der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger sind, hat die Auftraggeberin darüber hinaus auch einen externen Experten, die *** (im Folgenden kurz „***“) hinzugezogen. *** ist seit 19 Jahren im Bereich Facility-Management Beratung tätig und begleitet laufend Reinigungsdienstleistungsausschreibungen für öffentliche Auftraggeber.
*** wurde mit der Überprüfung der Einhaltung der kollektivvertraglichen Bestimmungen - zusätzlich zur bereits durchgeführten vertieften Prüfung des Auftraggebers - beauftragt. Auch dieser externe Experte kommt zu dem Ergebnis, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin sowie die Angebote der übrigen Bieter die kollektivvertraglichen Vorgaben, insbesondere die Leistungswerte der ÖNORM D 2050:2014, einhalten.
Dass die Behauptungen der Antragstellerin nicht nachvollziehbar und darüber hinaus auch widersprüchlich zu ihrem eigenen Angebot sind, zeigt sich auch vor folgendem Hintergrund:
Die Antragstellerin behauptet in ihrem Nachprüfungsantrag, dass gegenständlich eine maschinelle Reinigung nicht möglich sei und ein Maschineneinsatz nicht automatisch eine höhere Flächenleistung gegenüber der manuellen Reinigung ergeben würde (vgl Punkt 8.2.5 des Nachprüfungsantrags). Tatsache ist, dass die Antragstellerin im Rahmen der vertieften Preisprüfung aufgefordert wurde, die Einhaltung der Leistungswerte in verschiedenen Raumgruppen aufzuklären. Die Überschreitung der manuellen Leistungswerte erklärt die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom *** mit dem Einsatz eines Reinigungsgerätes, das nach Ansicht der Antragstellerin auch in anderen Objekten eingesetzt werden könne. Demnach ist entgegen den nunmehrigen Ausführungen der Antragstellerin der Einsatz von Reinigungsgeräten gegenständlich möglich und führt auch nach Ansicht der Antragstellerin gleichzeitig zu einer höheren Flächenleistung.
Schließlich hat auch die Schlichtungsstelle im Schlichtungsverfahren festgestellt, dass die Prüfung der Angebote durch den Auftraggeber bzw den durch ihn beigezogenen externen Sachverständigen nachvollziehbar vorgenommen wurde und kein Anlass für das Ausscheiden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin besteht. ln diesem Zusammenhang ist die Behauptung der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag (Seite 17 Abs 2), das Verfahren vor der Schlichtungsstelle habe gezeigt, dass keine vertiefte Angebotsprüfung stattgefunden habe, schlichtweg falsch.
Beweis:vorgelegter Vergabeakt, insbesondere Angebotsöffnungsprotokoll vom ***; Protokolle Eignungsprüfung;
Vertiefte Angebotsprüfung der Auftraggeberin vom ***; Vertiefte Angebotsprüfung der *** vom ***;
Niederschrift der Schlichtungsverhandlung vom ***.
Aufklärungsschreiben der Antragstellerin vom ***;
Herr *** pA Landesklinikum *** pA ***, *** als Zeuge;
Herr *** pA ***, *** als Zeuge.
3. Nachvollziehbare Qualitätsbewertung
3. 1 Wesentliche Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen
Zur Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien Fachgespräch, Start-up- und Qualitätssicherungskonzept sowie Garagenreinigungskonzept wird in Teil A Punkt 18.4.2 der Ausschreibungsunterlagen Folgendes bestimmt:
"Die Bewertung der einzelnen nicht messbaren subjektiven Zuschlagskriterien erfolgt nach dem
Schulnotensystem entsprechend der Erreichung des Erfüllungsgrads. Daraus ergeben sich die jeweiligen Punkte. Der ErfOIIungsgrad wird durch nachfolgende Beschreibungen definiert:
Schulnote
Erfüllungsgrad
Beschreibung
Punkte
Punkte
Sehr Gut
über das geforderte Maß hinaus
Das bedeutet ein erreichtes Kompetenzniveau, das einerseits die jeweilige Zielvorgabe (Aufgabe) zur Gänze erfüllt und andererseits durch besondere Merkmalen überzeugt.
100 Punkte
25 Punkte
Gut
Im geforderten Maß
Das bedeutet ein erreichtes Kompetenzniveau, das die jeweilige Zielvorgabe (Aufgabe) zur Gänze erfüllt.
80 Punkte
20 Punkte
Befriedigend
in ausgeglichenen
Maß
Das bedeutet ein erreichtes Kompetenzniveau, bei dem die jeweilige Zielvorgabe (Aufgabe) in den wesentlichen Bereichen gänzlich nachgewiesen wird, wobei Mängel durch einzelne besondere Merkmale ausgeglichen werden.
60 Punkte
15 Punkte
Genügend
überwiegend
Das bedeutet ein erreichtes Kompetenzniveau, das die jeweilige Zielvorgabe (Aufgabe) in den wesentlichen Bereichen überwiegend nachweist. Mängel sind vorhanden.
40 Punkte
10 Punkte
Nicht genügend
unzureichend
Das bedeutet, ein erreichtes Kompetenzniveau, das die jeweilige Zielvorgabe (Aufgabe) in den wesentlichen Bereichen nicht nachweist oder wenn die Kommission aufgrund der vorgelegten Unterlagen nicht in der Lage
ist, die Zielvorgabe zu bewerten.
0 Punkte
0 Punkte
Hinsichtlich der zu erarbeitenden Konzepte wurde in der Ausschreibungsunterlage die jeweilige Aufgabenstellung definiert und festgelegt, welche Deskriptoren für die Bewertung herangezogen werden:
Bewertung
(1) Das Start-Up- und Qualitätssicherungskonzept hat daher durch inhaltliche Kompetenz im Hinblick auf die Aufgabenstellung - Zielvorgaben zu überzeugen, dh folgende Deskriptoren (keine Subkriterien) sind hier für die Bewertung relevant:
a.An die Aufgabenstellung wurde zielführend und mit Tiefgang herangegangen;
b.Die Ausarbeitung gibt eine klare und nachvollziehbare Antwort (Darstellung) auf die Aufgabenstellung;
c.Die Ausarbeitung ist stringent und sachlogisch aufgebaut;
d.Die wesentlichen Aspekte zur Beantwortung der Aufgabenstellung wurden vollständig behandelt.
Zur Bewertung des Fachgesprächs mit den genannten Schlüsselpersonen "Objektleiter" wurden folgende Deskriptoren festgelegt:
Bewertung
(1) Ziel bei diesem Zuschlagskriterium (Subkriterium) ist es, dass die Schlüsselpersonen durch fachliche Kompetenz im Hinblick auf die ausgeschriebenen Reinigungsleistungen überzeugen; dh folgende Deskriptoren (keine Subkriterien) sind für die Bewertung relevant
a. Die Aufgaben/Fragen werden inhaltlich korrekt und vollständig beantwortet;
b.Auf die Aufgaben/Fragen wird konkret eingegangen und bei der Beantwortung wird der konkrete Bezug zum gegenständlichen Projekt hergestellt;
c.Die Beantwortung erfolgt strukturiert und es wird schlüssig und nachvollziehbar argumentiert.
Beweis: vorgelegter Vergabeakt, insbesondere Teil A der Ausschreibungsunterlagen
3. 2 Nachvollziehbare Bewertungen der Bewertungskommission
Die Kommission hat ihre Bewertungen entsprechend den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen vorgenommen. Die Bewertung der Kommission ist nachvollziehbar und schlüssig. Die Argumentation der Antragstellerin, sie hätte bereits deswegen besser bewertet werden müssen, weil sie in einzelnen Objekten des Los 1 der derzeitige Auftragnehmer ist, widerspricht klar dem vergaberechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter. Gegenständlich waren gem Teil A Punkt 18.5.2.1 die Inhalte der abgegebenen Konzepte sowie die Antworten der Objektleiterinnen im Rahmen der Fachgespräche zu bewerten. Nur das durfte daher Grundlage der Bewertung durch die Kommission sein.
Die Antragstellerin behauptet in ihrem Schlichtungsantrag, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Antragstellerin für das Start-up - und Qualitätssicherungskonzept in Los 1 und Los 2 die gleiche Bewertung erhalten habe. Sie sei beim Los 1 der bisherige Auftragnehmer und hätte bereits aus diesem Grund bei Los 1 besser bewertet werden müssen. Wie bereits oben ausgeführt, darf die Tatsache, dass die Antragstellerin bisheriger Auftragnehmer ist aus Gründen der Bietergleichbehandlung keinen Einfluss auf die Bewertung haben.
Die Aufgabenstellung I Zielvorgaben an das Start-up- und Qualitätssicherungskonzept für Los 1 und Los 2 wurden in den Ausschreibungsunterlagen gleich definiert. Die Antragstellerin hat für Los 1 und Los 2 die gleichen Konzepte abgegeben. Die Antragstellerin hat für beide Konzepte die Note „Gut“ erhalten, weil sie nach Ansicht der Kommission die jeweilige Aufgabe (Zielvorgabe) zur Gänze erfüllt hat. Nach Ansicht der Kommission waren aber keine besonderen Merkmale erhalten, die ein „Sehr Gut“ und damit die Erreichung der Maximalpunkte in der Bewertung begründet hätten.
Hingegen hat die Bestbieterin in ihrem Konzept für das Start-up- und Qualitätssicherungskonzept als auch Garagenreinigungskonzept - wie dies im Bewertungsprotokoll betreffend die präsumtive Bestbieterin auch begründet ist- nach Ansicht der Kommission die jeweilige Zielvorgabe (Aufgabe) zur Gänze erfüllt und andererseits durch besondere Merkmalen überzeugt. Diese besonderen Merkmale können jedoch wie bereits ausgeführt nicht bekannt gegeben werden, weil es sich hier um schutzwürdige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der präsumtiven Bestbieterin handelt.
3.2. 2 Bewertung der einzelnen Fachgespräche
Die Antragstellerin behauptet in ihrem Nachprüfungsantrag zunächst, dass die Fachgespräche der Antragstellerin (nahezu) durchgehend schlechter bewertet wurden als jene der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Dazu ist festzustellen, dass die Objektleiterin der Antragstellerin im Los 2 durchaus auch bessere Bewertungen erhalten hat und zwar dann, wenn sie nach Ansicht der Kommission auch tatsächlich die Fragen entsprechend den Anforderungen besser beantwortet hat. So wurde die Antragstellerin in Los 2 bei der Frage 2 (Sicherheitsvorkehrungen) mit Gut bewertet und die präsumtive Bestbieterin lediglich mit "Befriedigend". Bei der Frage 3 (Organisation) in Los 2 wurde sowohl die präsumtive Bestbieterin als auch die Antragstellerin mit "Befriedigend" bewertet.
Die weiteren Ausführungen der Antragstellerin in Hinblick auf eine angeblich nicht korrekte Bewertung der Antragstellerin sind nicht nachvollziehbar und entsprechen nicht den Tatsachen. So behauptet die Antragstellerin, dass nicht nachvollziehbar sei, warum sie in Los 1 und Los 2 zum Themenbereich „Reinigungsmittel und Reinigungsgeräte“ unterschiedlich bewertet wurde, obwohl „im Wesentlichen dieselben Ausführungen“ erfolgt seien. Woher die Antragstellerin diese Behauptungen nimmt, ist völlig unklar.
Die Frage zum Themenbereich „Reinigungsmittel und Reinigungsgeräte“ lautete im Los 1:
"Das *** ist EMAS zertifiziert. Was bedeutet das und welche Konsequenzen hat das für Sie als Reinigungsdienstleister?"
Die Frage zum Themenbereich „Reinigungsmittel und Reinigungsgeräte“ lautete im Los 2 wie folgt:
Wie wird sichergestellt, dass die eingesetzten Reinigungshilfsmittel (Tücher, Mops, Geräte, etc.) von den Mitarbeitern bestimmungsgemäß eingesetzt werden?
Bei diesen unterschiedlichen Fragen mussten naturgemäß auch die Antworten unterschiedlich sein. Auch die beiden Objektleiterinnen der Antragstellerin haben hier entgegen der Ansicht der Antragstellerin unterschiedliche Antworten gegeben. Wie die Antragstellerin hier zu dem Schluss kommt, man müsste hier die Antworten in Los 1 und Los 2 gleich bewerten, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar.
Das gleiche gilt auch für die Ausführungen der Antragstellerin zum Themenbereich
„Sicherheitsvorkehrungen“. Auch hier wurde in jedem Los eine andere Frage gestellt:
So lautete die Frage in Los 1 wie folgt:
„Im *** gibt es auch einige Lagerräume für Chemikalien. Welche Sicherheitsausrüstung stellen Sie Ihren Mitarbeiterinnen zur Verfügung?“
Die Frage in Los 2 lautete:
„Welche Maßnahmen sind bei der Grundreinigung zu treffen, um Schäden am Inventar zu vermeiden, insbesondere bezüglich IT-Ausstattung, Bilder, Skulpturen etc?“
Abschließend ist festzuhalten, dass die Tatsache, dass die Antragstellerin – wie im Übrigen auch andere Bieter – zertifiziert ist bzw bestimmte Maßnahmen für sie „selbstverständlich“ sind, keine Gewähr dafür ist, dass auch die handelnden Mitarbeiter sämtliche Maßnahmen oder Abläufe kennen. Grund des gegenständlichen Fachgesprächs war aber genau das herauszufinden, nämlich ob die später handelnden Objektleiterinnen ausreichende Fachkompetenz, die diese Tätigkeit erfordert, auch tatsächlich haben.
Aus der gegenständlichen Bewertung ergibt sich weiters nicht, dass die genannten Objektleiterinnen der Antragstellerin „vielfach auffallend schlecht“ beurteilt wurden. Die Objektleiterinnen der Antragstellerin wurden durchgehend mit „Gut“ und „Befriedigend“ bewertet. Auch die Objektleiter der präsumtiven Bestbieterin haben bei einzelnen Fragenbeantwortungen ein „Gut“ bzw ein "Befriedigend" erhalten.
Beweis: vorgelegter Vergabeakt, Protokoll der Kommissionssitzung für Los 1, Stand *** sowie Protokoll der Kommissionssitzung für Los 2, Stand ***.
Somit stellt die Antragsgegnerin die
Anträge
das Landesverwaltungsgericht NÖ möge
a) den Antrag der Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin für Los 1 vom *** für nichtig zu erklären, abweisen;
b) den Antrag der Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin für Los 2 vom *** für nichtig zu erklären, abweisen;
c) sämtliche Unterlagen aus dem Vergabeakt, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der übrigen Bieter betreffen (und als solche auch gekennzeichnet wurden) sowie die Kostenschätzung von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin ausnehmen.“
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin (im Folgenden: präs. ZE) hat mit Schriftsatz vom *** zu den Anträgen der AST folgende Stellungnahme abgegeben:
„In umseits bezeichneter Rechtssache gibt die *** bekannt, dass sie die Rechtsanwälte ***, ***, ***, ***, *** und ***, ***, ***, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt hat.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin erstattet gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung folgende
EINWENDUNGEN GEMÄSS §7 ABS. 2 NÖ VERG-NG:
Der Eingang des Nachprüfungsverfahrens wurde am *** gemäß § 12 Abs. 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (kurz NÖVerG-NG) bekannt gemacht und am selben Tag der *** mitgeteilt. Die gegenständlichen begründeten Einwendungen sind daher rechtzeitig.
Die Durchführung des bekämpften Vergabeverfahrens entspricht den Bestimmungen des BVergG. Die Auftraggeberin hat keine rechtswidrigen Entscheidungen getroffen. Die Rechte der Antragstellerin wurden nicht verletzt.
1. Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Antragstellerin:
1.1. Kein rechtliches Interesse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin:
Wie Antragstellerin selbst dargestellt hat, wurde sie lediglich an 5. bzw. 7. Stelle bei den beiden Losen gereiht, sodass ihr keine Antragslegitimation zusteht, weil es ihr an einem rechtlichen Interesse mangelt. Eine Antragslegitimation hätte die Antragstellerin nur dann, wenn sämtliche ihr vorgereihten Bieter und Angebote auszuscheiden gewesen wären.
Dies liegt jedoch nicht vor, sondern stellt die Antragstellerin bloße Vermutungen und Behauptungen an, ohne diese konkret auch nur ansatzweise darstellen zu können. Die Antragstellerin bleibt diesbezüglich lediglich auf der Ebene von Scheinbehauptungen "ins Blaue hinein" wenn sie vermeint, alle Angebote wären aufgrund "einer nichtplausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises aber auch sonstiger Angebotsmängel" auszuscheiden und würden alle sowohl die gemäß Ausschreibung einzuhaltenden ÖNORMEN, Kollektivverträge und arbeits und sozialrechtlichen Bestimmungen missachten.
1.2. Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist plausibel:
Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin berücksichtigt alle in der Ausschreibung geforderten Normen, insbesondere auch die ÖNORM D 2050:2014 und Kollektivverträge und hält die diesbezüglichen Ausschreibungsvorgaben (selbstverständlich auch in arbeits- und sozialrechtlicher Hinsicht) ein.
Der bloße Vergleich von Preisunterschieden sagt nichts über das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aus. Vielmehr ergibt sich aus den hohen Preisen der Antragstellerin, dass diese offensichtlich die Ausschreibungsunterlagen nicht im Detail gelesen oder verstanden hat. Es ist sicherlich kein Argument, dass die Antragstellerin schon 10 Jahre dort der Dienstleister ist, denn zum einen ist sie nicht in allen ausgeschriebenen Objekten der jetzige Dienstleister, zum anderen erbringt sie derzeit nicht alle ausgeschriebenen Dienstleistungen (Garagenreinigung, Fassadenreinigung), die ebenfalls angebotsrelevant sind.
Es ist wohl auch nicht richtig, dass die Auftraggeberin keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hat. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde jedenfalls mit Schreiben vom *** aufgefordert, diverse Aufklärungen zu geben. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin geht davon aus, dass die Aufforderung zur Aufklärung auch aufgrund der Preisunterschiede zwischen den einzelnen Angeboten erfolgte.
Auch wurde kein unrealistisch niedriges Stundenkontingent kalkuliert, wie die Antragstellerin mutmaßt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat vielmehr sämtliche geforderten Frequenzen und Leistungen ausschreibungskonform angeboten. Vielmehr zeigt die Argumentation der Antragstellerin, dass sie selbst offensichtlich überhöhte und nicht notwendige Stundenaufwände in ihr Angebot aufgenommen hat.
Beweis:***, p.A. der präsumtiven Zuschlagsempfängerin
***, p.A. der präsumtiven Zuschlagsempfängerin
1.3. Nachvollziehbare Qualitätsbewertung:
Wenn die Antragstellerin vermeint und argumentiert, dass die Start-up-Phase denklogisch nur von ihr bestmöglich gemeistert werden kann, weil sie bereits jetzt vor Ort tätig ist und daher keine Reibungsverluste oder Anlaufschwierigkeiten auftreten könnten, zeigt dies nur, dass sie die Ausschreibung nicht richtig verstanden hat. An die Reinigungsleistungen gemäß Ausschreibung werden - davon geht die präsumtive Zuschlagsempfängerin aus - andere Anforderungen gestellt als an die bisherige Reinigung. Die Antragstellerin hätte daher sehr wohl Vorkehrungen schaffen müssen, dass das bisherige Personal anstelle der bisher gewohnten Tätigkeiten nunmehr den Anforderungen dieser Ausschreibung entspricht. Hier ist der Aufwand vielleicht sogar noch größer, weil Personal, das seit Jahren gewohnt ist, Reinigungsleistungen in einer gewissen Art und Weise zu erbringen, nunmehr angehalten werden muss, die Reinigungsleistungen auf die in der Ausschreibung geforderte Art und Weise und in dem geforderten Ausmaß zu erbringen. Außerdem wurden auch Bereiche ausgeschrieben, in denen die Antragstellerin bisher nicht tätig war. Dort ist hinsichtlich des geforderten Start-Up-Konzept jedenfalls kein Unterschied zwischen der Antragstellerin und den übrigen Bietern.
Darüber hinaus ist das Start-Up-Konzept nur ein Teil der Qualitätsbewertung „Konzepte“, das Qualitätssicherungskonzept war zweiter großer Bereich. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist professioneller Dienstleister in der Gebäudereinigung und hat jahrzehntelange Erfahrung im Projektmanagement bei Objektstarts. An dieser Stelle ist zu betonen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch bei anderen Ausschreibungen immer äußerst gut bewertet wird, was deren Kompetenz nur unterstreicht.
Nur weil die Antragstellerin jahrelang einen Teil der gegenständlichen Objekte betreut hat, bedeutet dies keinesfalls, dass sie bei allen Punkten besser sein muss. Die Argumentation der Antragstellerin zeigt vielmehr, dass sie sich mit der Ausschreibung an sich viel zu wenig auseinander gesetzt hat und vermeint, sie könnte "einfach alles so weiterlaufen lassen" wie bisher, was eher einen Mangel an Innovation bedeutet und auch zeigt, dass die Antragstellerin keine Vorkehrungen getroffen hat, dass der üblicher Weise aufgrund jahrelanger Leistungserbringung vorherrschenden "Betriebsblindheit" entgegengewirkt wird.
Zur Bewertung ist auch anzumerken, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin in beiden Losen sehr streng bewertet wurde und bei einzelnen Positionen nur ein „gut“ bzw. „befriedigend“ erhielt.
1.4. Keine Vorreihung vor das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin:
Abgesehen davon, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine Gründe bekannt sind, warum die Bewertung unrichtig sein sollte, ist anzumerken, dass die Antragstellerin selbst wenn sie überall die Bestnoten erhalten hätte, nicht besser als die präsumtive Zuschlagsempfängerin gereiht worden wäre, weil der Preis aufgrund der Gewichtung der Punkte 50% der Punkteanzahl ausmacht. Schon allein daraus ergibt sich, dass sich eine bessere Bewertung des Angebots der Antragstellerin nicht in relevanter Weise ausgewirkt hätte. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte dennoch eine höhere Punkteanzahl.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin steht mit der Antragstellerin regelmäßig in einem Wettbewerbsverhältnis. Dies betrifft sowohl das gegenständliche Vergabeverfahren sowie auch andere Vergabeverfahren betreffend Reinigungsleistungen.
Die im Rahmen des Vergabeverfahrens erteilten Informationen und an die Auftraggeberin übergebenen Urkunden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beinhalten Geschäftsinteressen und -geheimnisse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Kenntnisnahme durch die Antragstellerin würde zu einem ungerechten fertigen Wettbewerbsvorteil führen. Und zwar sowohl im gegenständlichen Vergabeverfahren als auch im Hinblick auf zukünftige Vergabeverfahren. Dies gilt auch für den - aus Sicht der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht vorliegenden Fall der Nichtigerklärung von Entscheidungen durch das Landesverwaltungsgericht NÖ. Schließlich ist es denkbar, dass die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedoch nicht ausgeschieden wird. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass dieses Vergabeverfahren auch Bewertungen der einzelnen Angebote enthält, sodass aus diesem Grund die Akteneinsicht besonders restriktiv handzuhaben ist.
Um dies zu vermeiden, stellt die präsumtive Zuschlagsempfängerin den
Antrag,
sämtliche Urkunden, welche die präsumtive Zuschlagsempfängerin in diesem Vergabeverfahren bereits vorgelegt hat und alle Urkunden, welche sie oder die Auftraggeberin in diesem Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorlegen, von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen. Insbesondere mögen sämtliche Protokolle oder Aufzeichnungen betreffend das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, deren Angebot (samt allen Beilagen) etc von der Akteneinsicht ausgenommen werden.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin stellt daher den
ANTRAG,
das Landesverwaltungsgericht NÖ möge den Anträgen der Antragstellerin keine Folge geben.“
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu gemäß § 24 VwGVG eine Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, in welcher auf Grund sämtlicher von der AG dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vorgelegter Vergaberechtsunterlagen sowie durch Einvernahme der Zeugen *** und *** Beweis erhoben wurde.
Die AG hat in der Nachprüfungsverhandlung auf die Einvernahme des von ihr beantragten Zeugen *** verzichtet.
Festgestellt wird, dass dem erkennenden Gericht seitens der AG sämtliche Vergaberechtsunterlagen zur Nachprüfungsverhandlung und zur Erlassung der gegenständlichen Entscheidung im Original vorgelegt worden sind und dass diese Unterlagen zur Gänze in das Beweisverfahren, in die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes und in dessen rechtliche Wertung einbezogen wurden.
Folgende Unterlagen wurden von der AG vorgelegt:
Bekanntmachung, Angebotsunterlagen, Anforderungen
Prüfungsunterlagen betreffend die von den Bietern abgegebenen Angebote
Unterlagen betreffend vertiefte Preisprüfung und Verlängerung der Zuschlagsfrist
Unterlagen betreffend die Bieterpräsentation/das Fachgespräch und die Zuschlagsentscheidung
Unterlagen Nachprüfungsverfahren *** sowie die
Originalangebotsunterlagen und eine Kopie der jeweiligen Angebote der Bieter.
Weiters lagen dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bei der Beurteilung fünf zusätzlich vorgelegte USB-Sticks und zwei Disks vor.
Die AST hat in der Nachprüfungsverhandlung nachstehendes ergänzendes Vorbringen schriftlich vorgelegt und mündlich erstattet:
„In Ergänzung zum Vorbringen im NPA vom *** erstattet *** zur Stellungnahme der AG vom *** sowie zu den Einwendungen der TB vom *** folgendes ergänzendes Vorbringen:
1. ZUR ANTRAGSLEGITIMATION BZW ZUM RECHTLICHEN INTERESSE DER ***
Sowohl die AG als auch die TB unterstellen aufgrund der Reihung der Angebote der *** an 5. Stelle um Los 1 bzw an 7. Stelle im Los 2, dass der *** keine Antragslegitimation zustehe und es der *** an einem rechtlichen Interesse mangle. Mit dieser Behauptung wird die ständige Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch des VwGH sowie der Vergabekontrollbehörden aber auch die herrschende Meinung verkannt:
•EuGH 04.07.2013, Rs C-100/12, Fastweb, insb Rn 32 und Rn 33 (=RPA 2013, 251, Anm Reisner bzw ZVB 2013/114, Anm Gruber): Spätestens seit der Rs Fastweb steht fest, dass in Fällen, in denen in Nachprüfungsantrag behauptet wird, dass alle bzw alle vorgereihten Angebote auszuscheiden sind, dem Anfechtungswerber immer Antragslegitimation zukommt. ln diesen Fällen ist der Antrag immer inhaltlich zu behandeln und muss zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führen.
•BKA 24.07.2013, GZ BKA-VA.C-100/12/0001-V/7/2013: Laut Stellungnahme des BKA besteht aufgrund der Rs Fastweb Antragslegitimation "immer dann, wenn der (präsumtive) Zuschlagsempfänger ein nicht zuschlagsfähiges Angebot gelegt hat und sich der Antragsteller auf ein - mit den Worten des EuGH - "berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebots des anderen" beruft."
•LVwG Vorarlberg 07.08.2014, LVwG-314-002/S1-2014 (=RPA 2015, 64, Anm Reisner bzw bbl 2014, 270): Antragslegitimation kommt einer Antragstellerin selbst dann zu, wenn ihr Angebot auszuscheiden ist, jedoch jenes der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ebenfalls. Dies unabhängig davon, ob noch andere Angebote im Verfahren verblieben sind. Dies deshalb, weil eine Antragslegitimation nach der Rs Fastweb schon dann jedenfalls zu bejahen ist, wenn der präsumtive Zuschlagsempfänger auszuscheiden ist. (Dies gilt umso mehr im gegenständlichen Fall, als die AG nicht einmal behauptet, dass auch das Angebot der *** auszuscheiden wäre.)
•GA Wathelet SA 23.04.2015, Rs C-689/13, PFE, Rn 51 (=RPA 2015, 142, Anm Reisner bzw VIL 2015/32, Anm Vrbovszky): Der GA Wathelet bestätigt einmal mehr die RS Fastweb und hält fest, dass auch dann, wenn bei Zutreffen der Behauptung keiner der am Nachprüfungsverfahren beteiligten Bieter eine Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hat, weil alle Angebote auszuscheiden sind, jeder ein rechtlich geschütztes Interesse am Ausscheiden des auszuscheidenden Angebots anderer Bieter hat.
•Schramm/Pesendorfer, Antragslegitimation oder effektiver Rechtsschutz, ZVB 2015, 5: Antragslegitimation ist immer dann zu bejahen, wenn der präsumtive Zuschlagsempfänger auszuscheiden ist.
Falsch ist die Behauptung der AG sowie der TB es wäre im NPA nicht konkret dargelegt, dass alle der *** vorgereihten Angebote auszuscheiden sind. Hierbei wird verkannt, dass für die Frage der Antragslegitimation ein hinlänglich konkretes Vorbringen genügt; ob die Behauptungen im NPA zutreffen, ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens und keine Frage der Antragslegitimation (vgl zB VwGH 16.12.2013, 2012/04/0027 bzw BVA 30.04.2009, N/0021-BVA/10/2009-28).
Abgesehen davon wurde im NPA unter Pkt 5 (S 13), Pkt 8.2.2. (S 16f), Pkt 8.2.3 (S 18), Pkt 8.2.4 (S 19), Pkt 8.2.5. (S 19), Pkt 8.2.6. (S 20) und Pkt 8.4 (S 24) mehrfach deutlich dargelegt, dass sowohl die TB als auch sämtliche der *** vorgereihten Angebote aus zumindest folgenden Gründen auszuscheiden sind:
•nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises I spekulative Preisgestaltung (§ 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006)
•Missachtung von Ausschreibungsvorgaben zu Mindestfrequenzen bzw Quadratmetervorgaben (§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006)
•Missachtung der ÖNORM D 2050 und damit sowohl von laut anzuwendendem Kollektivvertrag zwingenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen als auch von Ausschreibungsvorgaben (§ 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006)
•Nichteinhaltung kollektivvertraglicher bzw arbeits- und sozialrechtlicher Vorgaben beim Mittellohnpreis (§ 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006)
Das Vorliegen dieser Ausscheidensgründe ergibt sich bereits aus den auffällig niedrigen Angebotspreisen in Verbindung mit den Ausschreibungsvorgaben, die den Bietern lediglich einen nach unten gedeckelten Spielraum beim Stundensatz (=Mittellohnpreis) sowie einen nach oben gedeckelten Spielraum bei den Quadratmeterleistungen pro Stunde (=Leistungsansatz) zulassen. Darüber hinaus kann mangels Akteneinsicht – bloß behauptet werden, dass bei den der *** vorgereihten Angeboten auch "sonstige Angebotsmängel" - vor allem mangelnde Eignung, Unvollständigkeit der Angebotevorliegen.
2. VERPFLICHTUNG ZUR VERTIEFTEN ANGEBOTSPRÜFUNG
Die AG verneint offenbar die Verpflichtung zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung und leitet das daraus ab, dass es zwischen dem günstigsten Angebot und dem Zweit- und Drittgereihten keine groben Abweichungen gibt. Damit verkennt die AG die herrschende Meinung und Rechtsprechung:
Wie bereits im NPA unter Pkt 8.2.2. (S 16) aufgezeigt wurde, ergibt sich der Umstand, ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegt, durch (1) einen Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers (=geschätzter Auftragswert) und (2) einen Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote (vgl Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], BVergG 2006, Rz 28 zu § 125 bzw BVA 23.03.2012, N/0027-BVA/04/2012-30). Nicht nur bei diesen beiden Vergleichsprüfungen, sondern auch auf Basis der gemäß § 125 Abs 2 BVergG 2006 ebenfalls relevanten "vergleichbaren Erfahrungswerte" aus der Vergangenheit sowie "sonst vorliegenden Unterlagen" wie der ÖNORM D 2050, gelangt man jeweils zu einer Unangemessenheit der preislich vor *** gereihten Angebote:
•Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert: Da der geschätzte Auftragswert gemäß § 13 Abs 3 BVergG 2006 „sachkundig“ im Vorfeld eines Vergabeverfahrens ermittelt werden muss, kommt ihm gerade auch für die Beurteilung der Preisangemessenheit besondere Bedeutung zu (zB Küchli in Schwartz [Hrsg], BVergG 20062, Rz 15 zu § 125). Geradezu bezeichnend ist, dass die AG versucht, den geschätzten Auftragswert zu verschweigen; im Verfahren vor der Schlichtungsstelle wurde sogar behauptet, dass der geschätzte Auftragswert "geheim" sei. Wie bereits der EuGH im Urteil vom 11.10.2007, Rs C-241/06, Lämmerzahl, Rn 55 bis 57, klargestellt hat, muss der geschätzte Auftragswert den Bietern unter Rechtschutzaspekten bekannt gegeben werden, damit sie sie gegebenenfalls nachprüfen lassen können (so zuletzt auch BVwG 05.06.2015, W 187 2106525-2). Es kann nur gemutmaßt werden, dass der geschätzte Auftragswert deutlich über den Angebotspreisen der TB und sämtlicher der *** vorgereihten Bieter liegt; anderenfalls bestünde kein Grund dafür, dass die AG den geschätzten Auftragswert verschweigt. Weichen die Angebote der TB und der der *** preislich vorgereihten Bieter um 15% oder mehr vom geschätzten Auftragswert ab, verpflichtet dieser Umstand die AG bereits zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung.
•Vergleich mit den Gesamtpreisen aller Angebote: Nicht nachvollziehbar ist, wenn die AG für den Preisvergleich nur die drei günstigsten Angebote heranzieht. Vielmehr sind nach der herrschenden Meinung die Preise aller Angebote maßgeblich (vgl Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], BVergG 2006, Rz 28 zu § 125). Gerade die Abweichungen zwischen den Angeboten der TB und jenem der *** als bisherigem Dienstleister liegen so gravierend - konkret im Los 1 um € *** bzw 43,90% und im Los 2 um € *** bzw 102,77% - auseinander, dass eine vertiefte Angebotsprüfung jedenfalls zwingend ist. Nach der Rechtsprechung bestehen bei derartigen signifikanten Preisdifferenzen zwischen dem teuersten und dem billigsten Angebot jedenfalls begründete Zweifel an der Preisangemessenheit (vgl zB BVA 20.06.2006, N/0032-BVA/12/2006-19). Zu keinem anderen Ergebnis kommt man bei einem Vergleich der Preise der TB zum arithmetischen Mittel; auch hier liegen gravierende Abweichungen vor. Der Durchschnitt aller Preise im Los 1 beträgt € ***, wovon das Angebot der TB um etwa 15% abweicht; beim Los 2 beträgt der Preisdurchschnitt € ***, wovon das Angebot der TB um 23% abweicht. Mithin führt auch ein Vergleich mit dem Angebotsdurchschnitt wiederum zu groben Abweichungen und einer verpflichtenden vertieften Angebotsprüfung.
•Vergleichbare Erfahrungswerte und ÖNORM D 2050: Hinzu kommt, dass *** seit mehr als 10 Jahren die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zu Preisen erbracht hat und nach wie vor erbringt, die signifikant höher sind als die nun von der TB angebotenen. Schon die Preisspreizung zwischen den Erfahrungswerten der Vergangenheit und den nunmehrigen Angebotspreisen verpflichtet den AG zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung. Dies umso mehr, als seit *** mit der sowohl in der Ausschreibungsunterlage als auch im maßgeblichen Rahmenkollektivvertrag verbindlich erklärten ÖNORM D 2050 eine verpflichtende Deckelung der maximalen Quadratmeterleistungen pro Stunde gilt.
3. KEINE BZW MANGELHAFTE VERTIEFTE ANGEBOTSPRÜFUNG
Die AG behauptet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt zu haben. Gerade das Schlichtungsverfahren hat jedoch gezeigt, dass dem nicht so war. Die von der AG angeblich vorgenommene Prüfung genügt in keinster Weise den Vorgaben des § 125 BVergG 2006; dies aus folgenden Gründen:
•Keine Beiziehung von geeigneten Sachverständigen: ln ständiger Rechtsprechung betont der VwGH, dass die im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zu beantwortende entscheidende Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, auf Grundlage eines Sachverständigengutachtens zu beantworten ist (vgl VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016; VwGH 22.06.2011, 2007/04/0076; VwGH 22.06.2011 , 2011/04/0011; VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082). Dies gilt - wie der VwGH betont - für den AG und die Vergabekontrollbehörde gleichermaßen (zB VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082).
Wenn die AG auf die Beziehung der *** ("") als externe Experten verweist, muss ihr entgegengehalten werden, dass diese weder einschlägige Sachverständige im Bereich der Kalkulation noch Sachverständige im Bereich von Reinigungsdienstleistungen, insb unter Berücksichtigung der erst seit *** geltenden ÖNORM D 2050 sind. Dies belegt auch ein kurzer Blick auf die Homepage der *** () , wo *** damit wirbt, eine "unabhängige Management- und Organisationsberatung in der Gesundheitswirtschaft mit Fokus auf Krankenhauslogistik, Beschaffungsmanagement sowie Prozessoptimierung in Facility Management und Verwaltung" zu sein; von einer speziellen Expertise im Bereich von Reinigungsdienstleistungen sowie der ÖNORM D 2050 ebenso wenig die Rede wie von einem Sachverstand in Kalkulationsfragen. Dass der einschlägige Sachverstand fehlt, zeigt auch die Art der Prüfung, wie sie vor der Schlichtungsstelle beschrieben wurde.
•Mangelhafte Prüfung des Mittellohnpreises: Im Rahmen der Schlichtungsverhandlung hat Herr *** zu Protokoll gegeben, dass ausgehend von den kollektivvertraglich geregelten Stundenlöhnen "über den Brutto-Netto-Rechner des BM für Finanzen Jahrespersonalkosten errechnet" wurden und sodann mit einem Netto-Arbeitsstundenausmaß von 1640 Stunden pro Mitarbeiter und Jahr zu einem Gesamtkasten-Stundensatz kalkuliert wurde (vgl Blg ./H, Seite 4). Es wurde dann lediglich überprüft, ob die Bieter diesen Wert unterschreiten.
Mit Verlaub, eine derartige Prüfung des kalkulierten Mittellohnpreises ist weder eine vertiefte noch eine normkonforme Prüfung des kalkulierten Mittellohnpreises. Faktum ist, dass die ÖNORM D 2050 auf die ÖNORM B 2061 „Preisermittlung für Bauleistungen – Verfahrensnorm“ verweist. Daher ist die ÖNORM B 2061 auch für die Ermittlung der Preise heranzuziehen und zu prüfen, ob normkonform kalkuliert wurde (vgl auch Wolkersdorfer/Lang, Praktische Baukalkulation4, S 167). Es ist also festzustellen, ob der richtige KV-Lohn für die einzelnen Gruppen kalkuliert wurde, ob Zulagen berücksichtigt wurden, ob überkollektivvertragliche Mehrlöhne, Aufzahlungen für Mehrarbeit und Erschwernisse sowie andere abgabenpflichtige bzw nicht abgabenpflichtige Lohnbestandteile, direkte Lohnnebenkosten, umgelegte Lohnnebenkosten und andere lohngebundenen Kosten kalkuliert wurden; Gleiches gilt auch für die kalkulierten Material- und Gerätekosten. Schließlich muss geprüft werden ob entsprechende Gemeinkosten-, Zinsen-, Wagnis- und Gewinnzuschläge berücksichtigt wurden Alles das wird aber vom "Brutto-Netto-Rechner" des BMF gar nicht berücksichtigt und wurde weder vom AG noch von *** geprüft. Schon aus diesem Grund ist die vertiefte Angebotsprüfung mangelhaft und die Zuschlagsentscheidung aufzuheben.
Im Übrigen ist die Annahme von 1640 Netto-Arbeitsstunden pro Mitarbeiter und Jahr keineswegs realistisch. Es wurden offenbar notgedrungen unproduktive Stunden gänzlich unberücksichtigt gelassen aber auch Krankenstandstage etc unrealistisch niedrig angenommen. Literaturwerte gehen von etwa 1580 Netto-Arbeitsstunden aus.
•Mangelhafte Prüfung der Leistungswerte: Im Rahmen der Schlichtungsverhandlung hat Herr *** zu Protokoll gegeben, dass angeblich "die minimal notwendige Stundenzahl, die pro Quadratmeter je Raumkategorie einzuhalten ist" (Blg ./H, Seite 4) -gemeint sind damit wohl die maximalen Leistungswerte laut ÖNORM D 2050 - errechnet worden wäre. Wie die Berechnung erfolgte, wurde jedoch aus "Geheimhaltungsgründen" nicht erläutert. Aus den im NPA genannten Gründen und vor allem aus den noch darzustellenden Maximalleistungswerten ist jedoch ausgeschlossen, dass die TB bei Unterstellung eines kostendeckenden Mittellohnpreises nur mit den Maximalwerten laut ÖNORM D 2050 kalkuliert hat.
Faktisch hat die AG im Rahmen der Schlichtungsverhandlung auch zugestanden, dass die TB aber auch die zwei preislich nachgereihten Bieter die Maximalwerte laut ÖNORM D 2050 offenbar überschreiten. Konkret hat Herr *** zu Protokoll gegeben: "Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hält diese Werte unter Berücksichtigung einer 10%igen Schwankungsbreite (dem Bodenzustand rechnungstragend) ein" (Blg ./H, Seite 4, letzter Absatz). Damit wird zugestanden, dass die TB und die zwei preislich nachgereihten Bieter zumindest teilweise die Leistungswerte der ÖNORM D 2050 um bis zu 10% überschreiten. Das widerspricht nicht nur den arbeits- und sozial rechtlichen Vorgaben in § 17 Abs 1 des Rahmenkollektivvertrages, sondern auch der ÖNORM D 2050 und auch den Ausschreibungsbestimmungen, hätte also zwingend zum Ausscheiden führen müssen.
•Keine Prüfung der AVRAG-Kosten: ln Pkt 5.1. der Ausschreibungsunterlagen Teil C1 -Allgemeine Vertragsbestimmungen hat die AG zutreffend darauf hingewiesen, dass es im Falle eines Betreiberwechsels zu einem Betriebsteilübergang iSd AVRAG kommen kann; auch im Rahmen der Fragebeantwortung zur Frage 27 hat die AG darauf hingewiesen, dass ein "entsprechende[r] Wagniszuschlag zu kalkulieren" ist (Blg ./E, Seite 9/17). Da *** bisheriger Auftragnehmer war und ist, stellt sich für *** das AVRAG-Thema nicht und mussten daher auch keine Kosten für einen Betriebsteilübergang bzw allfällige Wagniszuschläge berücksichtigt werden. Für die TB stellt sich die AVRAG-Betriebsteilübergangsthematik sehr wohl. Entsprechende Kosten bzw Risikovorsorgen können jedoch schon aufgrund des viel zu niedrigen Angebotspreises faktisch nicht kalkuliert worden sein. Dieser Frage ist der AG im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung offenbar überhaupt nicht nachgegangen.
Ergänzend werden noch von den fachkundigen Bietervertretern der *** die gemäß den Ausschreibungsvorgaben zu Frequenzen sowie zu Maximalquadratmeterleistungen pro Stunde jene Grenzwerte dargelegt, die nicht überschritten werden dürfen. Es ist auszuschließen, dass die TB diese "Grenzwerte" im Angebot einhält; Gleiches gilt für die preislich der *** vorgereihten Bieter, die offenbar gar nicht von der AG geprüft wurden.
Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die vertiefte Angebotsprüfung mangelhaft erfolgte und schon deshalb die angefochtenen Zuschlagsentscheidungen aufzuheben ist. Sollte das LVwG NÖ nicht bereits aus diesem formalen Grund die angefochtenen Zuschlagsentscheidungen aufheben, wäre jedenfalls im Lichte der ständigen Rechtsprechung des VwGH ein allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger aus dem Bereich "Reinigungsdienstleistungen" zu bestellen. Dieser hat zu überprüfen, welche Maximalreinigungsleistungen unter Berücksichtigung der Ausschreibungsvorgaben und insb der ÖNORM D 2050 maximal zulässig kalkuliert werden durften und inwieweit die TB und die der *** preislich vorgereihten Bieter diese tatsächlich einhalten. *** behält sich vor, konkrete Fragen an den zu bestellenden Sachverständigen zu richten.“
Die AG hat in der Nachprüfungsverhandlung mündlich zum ergänzenden Vorbringen der AST im Wesentlichen dahingehend repliziert, dass sie zur Behauptung, keine vertiefte Preisprüfung durchgeführt zu haben, auf das Schlichtungsprotokoll verweise, worin festgestellt worden sei, dass seitens der AG eine vertiefte Preisprüfung vorgenommen worden sei. Im Übrigen sei auch die AST zur Preisaufklärung aufgefordert worden.
Die AG habe zwei unabhängige Prüfer mit der Durchführung der Angebotsprüfung beauftragt. Einerseits handle es sich dabei um Herrn ***, der studierter Betriebswirt und seit 20 Jahren in diesem Beruf tätig sei. Derzeit sei er kaufmännischer Direktor des *** und verantwortlich für Gebäudereinigungsangelegenheiten. Für 27 Pflegeheime habe er eine Vergabe nunmehr durchgeführt. Darüber hinaus zeige auch der Umfang des vorgelegten Vergabeaktes, dass die Vergabe äußerst genau durchgeführt worden sei und sei auch die Preisprüfung sehr detailliert vorgenommen worden.
Herr *** sei Wirtschaftsingenieur und ebenfalls seit 20 Jahren mit Kalkulationen betraut. Auch wenn dies aus der Homepage nicht so hervorgehe, sei er im Bereich Facility Management versiert und habe unabhängig von den Reinigungsdienstleistern auch Vergabeverfahren in Österreich, Deutschland und der Schweiz durchgeführt und sei dort auch im Controlling in diversen Betrieben tätig. Dies betreffe Auftraggeber im Controlling. Der Hinweis auf die bisherigen Vertragspreise im Auftragsverhältnis zur AST sei unzulässig, da bei der gegenständlichen Vergabe sowohl der Umfang als auch der Inhalt gänzlich unterschiedlich seien. Bisher sei Leistungsinhalt die Vollreinigung der betreuten Gebäude gewesen. Nunmehr sei man auf eine 2 bis 3 Mal wöchentlich durchzuführende Teilreinigung übergegangen bzw. auf eine Sichtreinigung in manchen Bereichen; dies auch unter anderem auf Anraten der AST. Aus der im ergänzenden Vorbringen der AST zitierten Judikatur des EuGH bzw. des Bundesverwaltungsgerichtes ergebe sich keineswegs die Pflicht zur Offenlegung des geschätzten Auftragswertes. Dieser sei nur dann anzugeben, wenn entweder die Gesamtmenge oder der Gesamtumfang des Auftrages nicht klar angegeben werden könnte.
Die angebotenen Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und auch der anderen vorgereihten Bieter würden keine wesentliche Abweichung zum geschätzten Auftragswert zeigen. Im Hinblick auf das Vorbringen zum erforderlichen Stundensatz werde vorgebracht, dass die Antragstellerin selbst in ihrem Nachprüfungsantrag einen Stundensatz von 15,88 Euro angegeben habe und auch dieser unter dem von den Prüfern ermittelten Stundenansätzen liege.
Darüber hinaus gebe es eine aktuelle Vergabe, wo die AST mit ihren Stundensätzen im Bereich der ihr vorgereihten Bieter liege. Dies widerspreche dem bisherigen Vorbringen, dass entsprechende Kosten nicht berücksichtigt worden seien.
Darüber hinaus liege es ausschließlich im Bereich des Bieters, ob das AVRAG zur Anwendung komme. Sofern der Bieter keine Mitarbeiter übernehme, komme das AVRAG auch nicht zur Anwendung bei Gebäudereinigungsdienstleistungen. Die ÖNORM 2050 gehe von Mindeststundensätzen bzw. von höchstens zu reinigenden Quadratmetern pro Stunde aus und lege diesen eine manuelle Reinigung zu Grunde. Dies finde sich in Tabelle 1. Es könnten diese Quadratmeterleistungen jedoch überschritten werden, wenn dies plausibel erklärt werde, was im Rahmen der Aufklärungsgespräche von der AST plausibel durch den Einsatz eines Reinigungsgerätes erklärt worden sei. Dies sei auch im Rahmen der Preisprüfung insoweit auf Plausibilität überprüft worden, als auch die entsprechenden Datenblätter des Reinigungsgerätes vorzulegen gewesen seien.
Es sei auch der Einwand falsch, dass „Reinigen nach Bedarf“ nicht unter die Definition „Sichtreinigung“ laut ÖNORM subsumiert werden dürfe.
In Bezug auf die Judikatur betreffend die Antragslegitimation werde ausgeführt, dass diesbezüglich keine einheitliche Rechtsprechung existiere. Im August *** habe das Bundesverwaltungsgericht bzw. im Juli *** das Landesverwaltungsgericht Wien eine entsprechende andere Judikaturlinie gehabt, und zwar dahingehend, dass die von der AST dargelegte Antragslegitimation für den Fall verneint werde, dass der Antragsteller auszuscheiden wäre.
Vom Ausscheiden sei im Hinblick auf die AST bislang Abstand genommen worden.
Es gebe im Hinblick auf einen bestimmten Bereich eine massive Abweichung, was jedoch bisher nicht releviert worden sei, da auf Grund der Reihung der AST aus Sicht der AG keine Notwendigkeit (zum Ausscheiden) bestanden habe.
Was die 10%ige Abweichung laut vertiefter Angebotsprüfung betreffe, sei zu sagen, dass dies deshalb vom Prüfer angenommen worden sei, da im Rahmen der Teilreinigung diverse Reinigungsarbeiten durchgeführt werden können und diese entsprechend Ungenauigkeiten ergäben. Abweichungen zur Vollreinigung würden sich eben aus der Definition ergeben, welche Reinigungsleistungen im Rahmen der Teilreinigung durchzuführen seien. Diese seien im Leistungsverzeichnis in unterschiedlichem Umfang beschrieben, weshalb hier eine Schwankungsbreite anzunehmen gewesen sei.
Die präs. ZE führte ergänzend in der Nachprüfungsverhandlung aus, dass zu der von der AST zitierten Judikatur im Hinblick auf die Antragslegitimation auszuführen sei, dass ein berechtigtes Interesse des Antragstellers gegeben sein müsse und ein solches auch nach der zitierten Judikatur des Europäischen Gerichtshofes nur dann gegeben sei, wenn sämtliche vorgereihte Bieter auszuscheiden gewesen wären.
Ein Vorbringen im Hinblick auf das Ausscheiden der vorgereihten Bieter müsse entsprechend substantiiert und konkret sein, da dies ansonsten zu einem Ausufern des Rechtsschutzes führen würde, wenn mit dem Vorbringen des letztgereihten Bieters mit dem globalen Hinweis auf die Nichteinhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen die vorgereihten Bieter alle auszuscheiden wären.
Dies würde dazu führen, dass auf bloßen Verdacht hin alle Angebote zu prüfen wären.
Das AVRAG sei in Bezug auf das Angebot der präs.ZE nicht anzuwenden, da darin nicht vorgesehen sei, Mitarbeiter zu übernehmen.
Es liege daher kein Teilbetriebsübergang vor.
Festgestellt wird, dass die AST beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Antrag auf Akteneinsicht gestellt hat, und dass ihr in der Nachprüfungsverhandlung die ausschließlich ihr Angebot betreffenden Vergaberechtsunterlagen der AG in Kopie ausgefolgt wurden, dies nach vorheriger Autorisierung durch die Vertreterin der AG. In der Nachprüfungsverhandlung erhielt daher die AST die ihr Angebot betreffenden Teile der „Preisprüfung“ bzw. der „vertieften Angebotsprüfung der Reinigungsausschreibung vom März ***“, in der durch den Senatsvorsitzenden überarbeiteten Version, nämlich die Seiten 1 bis 10 der „Preisprüfung“ sowie die Seiten 11, 12, 14 und 15 der „Preisprüfung“ und die Seiten 1 bis 20 der „vertieften Angebotsprüfung“ sowie die Seiten 27, 28, 29 und 45 derselben, ausgefolgt.
Auch der präs. ZE wurden in der Nachprüfungsverhandlung die ihr Angebot betreffenden Unterlagen aus dem Vergabeakt der AG in überarbeiteter Form, betreffend die „Preisprüfung“ und die „vertiefte Angebotsprüfung“, dies ebenfalls nach vorheriger Autorisierung durch die Vertreterin der AG, zur Einsichtnahme in Kopie übergeben.
Festgestellt wird, dass eine Gesamtwiedergabe des Inhaltes der Nachprüfungsverhandlung insbesondere auf Grund der Tatsache, dass seitens des erkennenden Gerichtes Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren sind, nicht erfolgt. Die als maßgeblich erachteten Teile der Ausschreibungsunterlagen, der Aufklärungsrückfragen und der fachspezifischen Prüfungen, insbesondere der Preisprüfungen, werden in der Folge in dieser Entscheidung im jeweiligen Zusammenhang wiedergegeben.
Von folgendem Sachverhalt war auszugehen:
Die AG hat das gegenständliche Vergabeverfahren als Dienstleistungsauftrag (Dienstleistungskategorie Nummer 14: Gebäudereinigung und Hausverwaltung) als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die EU-weite Vergabebekanntmachung erfolgte am ***, ***. Leistungsgegenständlich ist die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen im Zentralraum Niederösterreich und erfolgt die Ausschreibung und Zuschlagsentscheidung unterteilt auf zwei Lose.
Das Los 1 betrifft den NÖ Zentralraum, und zwar die Objekte ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***.
Das Los 2 betrifft den NÖ Zentralraum, und zwar ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***.
Die AST hat für beide Lose Angebote fristgerecht und vollständig gelegt, welche von der AG nicht ausgeschieden worden sind.
Die AST ist mit ihren Angeboten nach von der AG vorgenommener Gewichtung beim Los 1 an 5. Stelle gereiht und beim Los 2 an 7. Stelle gereiht.
Beim Los 1 liegt der Angebotspreis der präs. ZE um 32,15% unter jenem der AST. Beim Los 2 beträgt die Preisabweichung in Bezug auf das Angebot der präs.ZE nach unten gegenüber dem Angebot der AST 50,68%.
Die „Preisprüfung Stand August ***“ der vorliegenden Angebote durch die AG hat entsprechend deren Festhaltungen im Zusammenhang mit der Preisprüfung betreffend das Los 1 ergeben, dass das Angebot der AST 47% über dem billigsten Angebot unter Bezugnahme ausschließlich auf den Gesamtpreis für dieses Los liegt. Weiters hat die Preisprüfung der AG in Bezug auf das Angebot der AST zu Los 2 ergeben, dass dieses 103% über dem – ausschließlich zunächst nach dem Preis beurteilten billigsten Angebot liegt.
Festzustellen ist, dass entsprechend dem Ergebnis der „Preisprüfung Stand August ***“ bei Los 1 vier Bieter mit ihren Angebotspreisen für dieses Los mit mehr als 15% über dem billigsten Gesamtpreis für dieses Los liegen.
Die Preisprüfung in Bezug auf Los 2 hat nach den Festhaltungen der AG in dieser Unterlage ergeben, dass insgesamt 7 Angebotspreise in einem 15% übersteigenden Ausmaß über dem Angebotspreis des billigsten Bieters für dieses Los, der gegenständlich die präs. ZE ist, liegen.
Die Zuschlagskriterien wurden in Bezug auf ihre Gewichtung betreffend Los 1 von der AG mit 50% für Gesamtpreis/Jahr, 20% für Fachgespräch mit dem Objektleiter, 15% StartUp und Qualitätssicherungskonzept und 15% Garagenreinigungskonzept und für Los 2 mit 50% für Gesamtpreis/Jahr, 20% Fachgespräch mit dem Objektleiter und 30% StartUp und Qualitätssicherungskonzept festgelegt.
Die Bieter hatten gemäß den Ausschreibungsunterlagen die Möglichkeit, nur für ein Los oder für beide Lose ein Angebot abzugeben. Der Zuschlag soll durch die AG –getrennt für das jeweilige Los dem wirtschaftlich und technisch günstigsten Angebot (Bestangebotsprinzip) erteilt werden.
Laut dem Leistungsverzeichnis Teil C2 der Ausschreibungsunterlagen, Stand ***, welche nicht angefochten wurden und somit bestandsfest sind, wurde in Pkt. 2.2.3. hinsichtlich Maschinen, Geräten und Hilfsmitteln festgelegt, dass von der AG keine Maschinen, Geräte, Leitern, Gerüste, Hubsteiger und Hilfsmittel zur Verfügung gestellt werden, dem jeweiligen Auftragnehmer jedoch die Möglichkeit eingeräumt wird, in den Räumlichkeiten der AG eigene Maschinen und Geräte auf eigene Kosten und eigenes Risiko aufzustellen, wobei dazu festgelegt wurde, dass vom Auftragnehmer diesbezüglich vorab mit der AG Rücksprache zu halten ist. Festgelegt wurde weiters, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, für die Leistungserbringung sämtliche Reinigungsgeräte sowie Tücher zur Verfügung zu stellen und in die Einheitspreise einzurechnen.
In Pkt. 2.3. „Unterhaltsreinigung“ des Leistungsverzeichnisses Teils C2 der Ausschreibungsunterlagen wird festgelegt, dass unter dem Begriff „Unterhaltsreinigung“ alle im Leistungsverzeichnis (siehe Tabellenblatt Funktionsbereiche) als Leistungen und in Frequenzen angeführten, zu erbringenden Reinigungsleistungen bzw. Arbeiten nach Bedarf verstanden werden („Teilreinigung siehe ÖNORM D 2050: 2014“).
Flächenangaben sind nach diesen Vorgaben dem Raumbuch bzw. der Auswertung Raumbuch zu entnehmen gewesen.
In Pkt. 2.3.1.1. wurden Ausnahmen in Bezug auf Frequenzen für bestimmte Raumkategorien für bestimmte Objekte festgelegt.
In Pkt. 2.10. „Sonderleistungen“ ist festgehalten, dass im Zusammenhang mit Sonderreinigungsarbeiten es das Ziel der AG sei, deren Anzahl so niedrig als möglich zu halten. Aus diesem Grund werde vom Auftragnehmer ein Pool an Regiestunden angeboten.
In Teil A Verfahrensregelungen der Ausschreibungsunterlagen wird unter Pkt. 3. „Definitionen und Abkürzungen“ die Unterhaltsreinigung wie folgt definiert:
Das sind laufend wiederkehrende Reinigungsmaßnahmen, bei denen vertragsmäßig bestimmte Leistungsarten in einer festgesetzten Reinigungshäufigkeit durchgeführt werden. Die Unterhaltsreinigung wird je nach Leistungsumfang entweder als Vollreinigung, Teilreinigung oder Sichtreinigung durchgeführt. Die für die Referenzprojekte geforderten Reinigungsleistungen für die Unterhaltsreinigung sind in Pkt. 17.3.1.1 näher beschrieben. Im Auftragsfall waren im Rahmen der Unterhaltsreinigung alle jeweils im Leistungsvertrag Teil C genannten Reinigungsleistungen zu erbringen.
In Pkt. 10 „Preise“ dieser Unterlage wurde festgelegt, dass das Vergabeverfahren als Preisangebotsverfahren zu veränderlichen Preisen durchgeführt wird. Die Preise waren getrennt für die jeweiligen, im Preisblatt (Teil C3) angeführten Positionen an den hierzu bestimmten Stellen anzugeben. Die Preise sind nach der Vorgabe der AG Einheitspreise. Die Preisangabe hatte in Euro zu erfolgen. Die Umsatzsteuer war gesondert auszuweisen.
Pkt. 11 Abs. 4 der bezeichneten Unterlage sieht vor, dass der Bieter unter anderem den Teil C 3, das ausgefüllte Preisblatt (die ausgefüllten Preisblätter) samt ausgefülltem Kalkulationsblatt (Beilage C3.1.) abzugeben hatte.
Gemäß Pkt. 14 Abs. 4 der bezeichneten Unterlage behielt sich die AG zur Überprüfung der Preisangemessenheit das Recht vor, weitere Kalkulationsunterlagen nachzufordern.
Gemäß Pkt. 18.5.1 „Wirtschaftliches Zuschlagskriterium: Gesamtpreis pro Jahr pro Los“ sollte die Punktebewertung des Gesamtpreises pro Jahr pro Los auf Grund folgender Berechnungsformel erfolgen:
niedrigster angebotener Gesamtpreis pro Jahr
angebotener Gesamtpreis pro Jahr des Bietersx 100.
Für die Gesamtbewertung sollte dieser Wert entsprechend der vorgesehenen Gewichtung mit 50% gewertet werden. Dies sollte daher 40,65 gewichtete Punkte (kaufmännisch gerundet auf zwei Kommastellen) für den Gesamtpreis pro Jahr und Los ergeben.
Die AG bezog sich somit in der Ausschreibung im Teil C Leistungsverzeichnis unter Pkt. 2.3.1 auf die bei der Reinigungsleistung der Unterhaltsreinigung mit dem Leistungsumfang einer Teilreinigung zu erbringende ÖNORM D 2050.
Die Vertreterin der AG gab unter Vorhalt von Punkt 2.3.1 des Teils C des Leistungsverzeichnisses an, dass unter den zu erbringenden Reinigungsleistungen nicht nur Teilereinigungen im Sinne der ÖNORM D 2050 zu verstehen seien. Nähere Informationen dazu könne der Zeuge *** erteilen. Darüber hinaus seien auch noch Sichtreinigungen im Sinne der ÖNORM durchzuführen.
Bestätigt werde, dass korrekt sei, dass im Tabellenblatt Raumbuch die Reinigungsart durchgehend als entweder Grundreinigung bzw. Unterhaltsreinigung bezeichnet werde, ohne diese näher im Sinne einer Unterteilung der ÖNORM in Vollereinigung, Teilreinigung oder Sichtreinigung zu unterteilen. Es befinden sich dort jedoch auch die genauen Beschreibungen, welche Art von Reinigungsleistungen durchzuführen seien.
Die Vertreterin der AG gab in der Nachprüfungsverhandlung zur Frage, ob Teil der Leistungsbeschreibung auch die Großflächenreinigung mit Scheuersaugautomaten laut Punkt 5.3 der ÖNORM D 2050 gewesen sei an, dass dies nicht der Fall gewesen sei, da es dem jeweiligen Bieter überlassen gewesen sei, entsprechende Geräte zum Einsatz zu bringen, je nach Möglichkeit, und insoweit von einer manuellen Reinigung Abstand zu nehmen. Es gebe diesbezüglich auch eine Rückfragebeantwortung vom *** in der Frage 9. Die Frage an den Auftraggeber habe gelautet, in welchen Bereichen Großflächenreinigungsgeräte zum Einsatz kommen könnten.
Die Antwort habe gelautet, dass diesbezüglich keine Vorgaben gemacht werden könnten und es dem Bieter überlassen bleibe, den Einsatz solcher Geräte zu überprüfen. Deshalb habe es auch eine Objektbesichtigung gegeben.
Auf die Frage, inwieweit die Preisplausibilitätsprüfung beim Einsatz von Großflächenreinigungsgeräten durchgeführt worden sei, verweise die Vertreterin der AG auf die im Rahmen der Aufklärung vorgelegten Datenblätter zu den in Aussicht genommenen Reinigungsgeräten. Darüber hinaus werde auf die Datenblätter in der vertieften Angebotsprüfung Bezug genommen.
Der Vertreter der AST erklärte dazu in der Nachprüfungsverhandlung, dass es richtig sei, dass es verschiedene Reinigungsgeräte mit verschiedenen Reinigungsbreiten gebe. Zur Frage, warum von der AST eine reduzierte Quadratmeterleistung pro Stunde festgesetzt worden sei, führte der Vertreter der AST aus, dass sich die Reduktion aus dem Verstellungsgrad der zu reinigenden Flächen ergebe, welche im Rahmen der Objektbesichtigung festgestellt worden sei. Das von der AST verwendete Gerät sollte nur in einer bestimmten Anzahl von Räumen der ausgeschriebenen Objekte zum Einsatz kommen.
Der Zeuge *** bestätigte in der Nachprüfungsverhandlung unter Vorhalt des Pkt. 2.3.1 des Teils C des Leistungsverzeichnisses, dass als Unterhaltsreinigung gegenständlich bei dieser Ausschreibung ausschließlich Teilreinigungen im Sinne der ÖNORM D 2050 zu verstehen seien, es sei denn, dass im Raumbuch andere Definitionen vorgenommen würden.
Unter Vorhalt des Raumbuches laut Teil C desselben führte der Zeuge aus, dass, wenn dort als Reinigungsart „Unterhaltsreinigung“ angeführt sei, damit eine Teilreinigung im Sinne der ÖNORM gemeint sei, und zwar eingeschränkt auf die jeweils konkret definierten Reinigungsleistungen bzw. Räume. Auf die Frage, ob in Bezug auf die ÖNORM 2050 Vollreinigungen bzw. Sichtreinigungen vorgesehen gewesen seien, führte der Zeuge aus, dass diese nicht vorgesehen gewesen seien. Ob es sich in dem jeweiligen Raum um eine Sicht-, Teil- oder Vollreinigung handle, sei für den Bieter auf Grund der dort beschriebenen Reinigungsleistungen zu erschließen.
Zur Frage, ob, dies unter Vorhalt des Datenblattes Funktionsbereiche, unter Position 1 der Raumkategorie „Besprechungsraum“ unter der angeführten Leistung „Staubbinden, davon einmal wöchentlich Feucht-bzw. Nassreinigen“, es sich hierbei um eine Teil- oder Sichtreinigung handle, führte der Zeuge aus, es handle sich um eine Teilreinigung. Es komme jedoch darauf an, ob aus Sicht des Bieters hier eine Teil- oder Sichtreinigung vorzunehmen sei, je nach Verschmutzungsgrad.
Auf die Frage, woher dann der jeweilige Bieter wisse, welche m2-Anzahl pro Stunde er laut ÖNORM höchstens ansetzen dürfe, führte der Zeuge aus, es seien sowohl die Raumkategorie als auch die m²Zahlen der konkreten Räume bekannt und auch die Frequenzen. Der Bieter, der über entsprechendes Know-how verfüge, wisse, wie viele Stunden er für diese Reinigung brauche. Darüber hinaus bezöge sich die ÖNORM auf manuelle Reinigungsleistungen und könnte auch der Einsatz von Reinigungsgeräten zur Anwendung kommen. Gemeint sei der Teil, der sich auf Sicht, Teil- oder Vollreinigung beziehe.
Zur Frage, woher der Bieter eine entsprechende Einteilung in den jeweiligen Raumkategorien vornehmen habe sollen, führte der Zeuge aus, dies ergebe sich auf Grund der konkret vorgeschriebenen Reinigungsleistung.
Unter Vorhalt des Pkt. 4.1.3 der ÖNORM D 2050 und zur Frage, ob sich im Raumbuch eine Räumlichkeit finde, in der eine Sichtreinigung auf Grund der in der ÖNORM vorgenommenen Definition durchzuführen sei, führte der Zeuge aus, dass er sich, um das zu sagen, das Raumbuch ansehen müsse. Es könne jedoch keine ausschließliche Sichtreinigung in einem Raum geben, da irgendwann ein Verschmutzungsgrad erreicht sei, der eine Teilreinigung bedinge.
Unter Vorhalt der „Preisprüfung Stand ***“, Seite 4, vorletzter Absatz, gab der Zeuge zur Frage, in welchen Bereichen, außer der Teilreinigung, andere Reinigungsarten vorkämen, da diese (die Teilreinigung) überwiegend „zur Anwendung kommen solle“, an, es sei grundsätzlich die Teilreinigung vorgesehen, außer es ergebe sich bei der konkreten Besichtigung des Raumes, dass eine entsprechende Verschmutzung, die eine Teilreinigung erfordere, nicht gegeben sei.
Aus den Aussagen des Zeugen *** ergab sich in diesem Zusammenhang zur Frage, ob bei der Prüfung in Bezug auf die ÖNORM D 2050 auch andere Reinigungsarten als die Teilreinigung angewendet worden seien, dass er dies bejahe, und zwar so, wie beispielhaft auf den Seiten 6 und 7 der Angebotsprüfung dargestellt, sei es auch zur Anwendung der Reinigungsart „Sichtreinigung“ in Bezug auf die vorgeschriebenen Stunden gekommen. In anderen Bereichen sei auch die Vollreinigung anzusetzen. Zur Frage, ob sich im Raumbuch auch andere wörtliche Reinigungsarten befänden, wie z. B. Sicht-, Teil- oder Vollreinigungen, oder ob die Prüfung lediglich von ihm auf Grund der dort in den jeweiligen Räumen zu Grunde gelegten Reinigungsleistungen durchgeführt worden sei (Unterhaltsreinigung) und dann von ihm geschlossen worden sei, dass es sich hier beispielhaft um eine Sichtreinigung handle, führte der Zeuge aus, dass er das aus den durchzuführenden Reinigungsleistungen geschlossen habe. Wenn dort angeführt sei „Reinigen nach Bedarf“, so entspreche dies der Sichtreinigung gemäß ÖNORM.
Zum Vorhalt der ÖNORM D 2050 befragt, wo darin die „Sichtreinigung“ als „Reinigung nach Bedarf“ definiert werde, gab der Zeuge an, dass eine derartige Definition sich in der ÖNORM nicht finde.
Zur Frage der Notwendigkeit der Vornahme einer vertieften Angebotsprüfung führte die Vertreterin der AG in der Nachprüfungsverhandlung über Befragen aus, dass außer Streit gestellt werde, dass im Vergleich zum angebotenen Gesamtpreis der präs. ZE noch weitere Angebote (außer jenem der AST) vorlägen, welche in einem Ausmaß von mehr als 15% über dem Gesamtpreis der präs.ZE lägen.
Die Notwendigkeit der Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung sei seitens der AG erkannt worden.
Bei den vorgelegten Unterlagen „Preisprüfung“ vom *** und „vertiefte Angebotsprüfung der Reinigungsausschreibung vom März ***“ handle es sich um jene Unterlagen, durch welche die vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei. Darüber hinausgehende Dokumente zur Angebotsprüfung existierten nicht.
Auch andere Bieter als die AST würden Geräte für die Reinigungsleistung zum Einsatz bringen.
In der vorliegenden Unterlage „Preisprüfung Stand ***“, welche nach den Angaben des Zeugen *** von demselben federführend verfasst wurde, erfolgte zunächst die Feststellung, dass bei dieser Preisprüfung die ausgeschriebene Leistung unter Berücksichtigung der ÖNORM D 2050, Ausgabe ***, und des Rahmenkollektivvertrages Lohnvereinbarung, Stand ***, geprüft und die Angemessenheit der Preise festgestellt wurde. Festgestellt wird in dieser Preisprüfung, dass mit Hilfe der KBlätter die Bieter nachweisen, ob ihre Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien, indem sie neben dem kollektivvertraglichen Stundensatz Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten ausweisen.
Nach den Festhaltungen in der gegenständlichen „Preisprüfung“ kommt bei der gegenständlich ausgeschriebenen Leistung „überwiegend“ die Teilreinigung zur Anwendung (vgl. C 2.2.3.1, Rz 82). Festgestellt wurde, dass die gemäß ÖNORM vertragsmäßig bestimmten Leistungsarten in der festgesetzten Reinigungshäufigkeit im Preisblatt im Tabellenblatt „Funktionsbereiche“ festgelegt sind.
Die AG ordne ihre Raumkategorien den Reinigungsbereichen gemäß Tabelle 1 – Unterhaltsreinigung in m2-Leistungen/Stunde, ÖNORM D 2050 aufgegliedert nach Raumkategorien, zu. Damit kam für die verschiedenen Raumkategorien eine m2Leistung/Stunde zur Anwendung, welche von der AG tabellarisch erfasst wurde. Die AG legte in dieser Preisprüfung einen Multiplikator fest, bezeichnete aber gleichzeitig einige Funktionsbereiche, in welchen ein „Reinigen bei Bedarf“ gekennzeichnet sei und stellte dazu fest, dass dies der Definition der Sichtreinigung gemäß ÖNORM D 2050 Pkt. 4.1.3 entspreche.
In tabellarisch erfolgten Auswertungen „Einhaltung der Norm“ je Bieter wurden jeweils die Stundendifferenzen zwischen Norm- und Bieterangaben angeführt. Negative Werte bedeuteten entsprechend den Festhaltungen in dieser Unterlage, dass der Bieter weniger Stunden anbot, als er gemäß Norm benötigte. Negative Werte wären rot zu markieren gewesen.
Mit Hilfe der KBlätter für die verschiedenen Reinigungsarten wurde die Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen kontrolliert. Gemäß Rahmenkollektivvertrag kam für die Unterhaltsreinigung die Lohngruppe 6 und für die restlichen Reinigungsarten die Lohngruppe 2 zur Anwendung und definierte die AG in diesem Zusammenhang die von ihr berechneten Stundenlohnsätze.
Hinsichtlich der betriebswirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit erfolgte eine tabellarische Erfassung.
Bezüglich der Lohnkosten stellte die AG in Rahmen dieser Preisprüfung fest, dass unter Verwendung des Berechnungsprogrammes „Lohnnebenkostenberechnung“ des Bundesministeriums für Finanzen die AG einen Mindeststundensatz in dem von der AG bezeichneten Ausmaß, gegliedert nach Unterhaltsreinigung und Sonderreinigung, berechne.
Festgestellt wurde, dass jeder Stundensatz, der höher als der errechnete Mindeststundensatz sei, zur Erwirtschaftung von Deckungsbeiträgen geeignet und somit betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sei. Preise unterhalb der Mindeststundensätze seien rot markiert.
Der AG stellte im Rahmen dieser Preisprüfung fest, dass alle Preise über den errechneten Mindeststundenansätzen lägen, weshalb sie somit „betriebswirtschaftlich nachvollziehbar“ seien.
Die AG legte eine Nebenkostenrechnung für die Arbeitsstunde der Lohngruppe 6 und eine Nebenkostenrechnung für die Arbeitsstunde der Lohngruppe 2 zu Grunde.
In der Auswertung „Unterhaltsreinigung“ wurde von der AG in der bezeichneten „Preisprüfung Stand ***“ unter Pkt. 5.2.4 „Tabellenblatt“ „Unterpreisigkeit“ festgestellt, dass das Tabellenblatt drei Tabellen ausweise, wobei die erste Tabelle Billigst- und Höchstbieter je Los zeige und das Billigstangebot grün und das Höchstangebot gelb ausgewiesen sei. Darüber hinaus werde der jeweilige Unterschied zum Billigstangebot für jedes Los und jeden Bieter in Prozent vom Billigstangebot angegeben.
Die Tabelle „Billigst- und Höchstbieter je Objekt“ sei die gleiche Auswertung mit einer höheren Granularität.
Die Tabelle „Billigst- und Höchstbieter je Reinigungsart“ gebe abermals Billigst- und Höchstbieter je Reinigungsart und Bieter an.
In der Folge wurde in der „Preisprüfung Stand ***“ jeweils bieterbezogen eine Auflistung der Feststellungen zum KBlatt in Bezug auf die Einhaltung rahmenkollektivvertraglicher Lohnvereinbarungen, weiters in Bezug auf den jeweiligen Vergleich zum Billigstbieter sowie eine tabellarische Gegenüberstellung hinsichtlich der Einhaltung der ÖNORM vorgenommen.
Zusammenfassend erfolgte sodann eine tabellarische Gegenüberstellung.
Betreffend das Angebot der AST wurde unter 6.4.3.1 „Aufklärung“ festgehalten, dass der Bieter erklärt habe, dass seine Abweichungen zur Norm durch den Einsatz eines bezeichneten Gerätes bedingt seien. Die Quadratmeter-Leistungswerte, die damit erreicht würden, seien plausibel.
Weiters erfolgten Hinweise hinsichtlich der von der AST erfolgten Kalkulation in Bezug auf die Flächenleistung des verwendeten Gerätes.
Betreffend das Angebot der präs. ZE wurde in dieser „Preisprüfung Stand
***“ unter Pkt. 6.5.3.1 „Aufklärung“ festgestellt, dass der Bieter seine Abweichungen zur Norm durch den Einsatz eines Reinigungsautomaten erklärt habe. Weiters wurde festgestellt, dass die Quadratmeter-Leistungswerte, die damit erreicht würden, plausibel seien.
Hinsichtlich, von der AG bezeichneter, Raumkategorien erkenne der Bieter „Leistungen, die er im Rahmen einer Sichtreinigung“ erbringen könne, wodurch sich die Quadratmeter-Leistungswerte auf den, von der AG festgestellten, Betrag erhöhten.
Weitere Feststellung sind in dieser Preisprüfung nicht erfolgt.
Der Zeuge ***, der die „Preisprüfung Stand ***“ vorgenommen hat, führte dazu in der Nachprüfungsverhandlung unter Vorhalt von Seite 17 der Preisprüfung, Pkt. 6.5.3.1, zur Frage, ob auf Grund der Zusammenstellung dargestellt und nachvollziehbar sei, welcher Reinigungsautomat mit welcher Quadratmeterleistung zum Einsatz gekommen sei und wie sich dieser Einsatz auf die Reinigungsstunden auswirke, aus, dass sich auf Grund dieser Ausführungen unter diesem Punkt das nicht ergebe. Es habe jedoch eine Bieteranfrage gegeben, wo das entsprechende Reinigungsgerät angegeben worden sei. Die Anfrage sei deshalb notwendig gewesen, da bei manueller Reinigung die Quadratmeterleistung pro Stunde laut ÖNORM nicht eingehalten hätten werden können. Die Quadratmeter-Leistungswerte durch das eingesetzte Reinigungsgerät würden hier nicht dokumentiert. Diese würden sich auf Grund des Beiblattes im Rahmen der Bieterbefragung ergeben.
Unter Vorhalt des Aufklärungsschreibens der präs. ZE vom *** in Bezug auf bestimmte Flächen (betreffend Los 1 und Los 2), führte der Zeuge aus, dass die dort angegebenen Reinigungswerte vom Prüfer rechnerisch nachvollzogen worden seien und ergebe sich aus dem Unterschied der Tabelle von Seite 17 zu Seite 18, wo diese Parameter bei der Berechnung eingeflossen seien. Die Frage, ob rechnerisch im Rahmen der Preisprüfung dokumentiert worden sei, wie sich die Reinigungsleistung des Automaten auf die Reinigungsleistung auswirke, führte der Zeuge aus, dass eine solche Dokumentation nicht erfolgt sei.
Die Excel-Formel, die dieser Berechnung zu Grunde gelegt worden sei, befinde sich nicht in der Preisprüfung, sondern sei im Rahmen eines Excel-Programmes erstellt worden, welches jedoch hier nicht schriftlich dokumentiert sei. Dies gelte auch für die Anfrage in Bezug auf die Technikräume Los 1 und Los 2.
Auf die Frage, ob auch die angenommene maschinelle Reinigungsleistung im Umfang eines bestimmten Prozentsatzes der zu reinigenden Flächen in den Gangflächen, gesamtes Haus Los 1 und Los 2, realistisch erscheinen würden bzw. ob eine Prüfung durchgeführt worden sei, führte der Zeuge aus, dass die Werte plausibel erscheinen würden auf Grund der Kenntnis (der AG) des Landhauses. Es seien derzeit auch schon Reinigungsgeräte hier im Einsatz, welche jedoch eine geringere Reinigungsleistung als z.B. der durch einen bestimmten Bieter in der Ausschreibung bezeichnete Reinigungsautomat leisten könne.
Zur Frage, ob es sei richtig, dass bei einem bestimmten Bieter eine über der ÖNORM liegende Quadratmeterzahl bei manueller Reinigung eingesetzt worden sei, führte der Zeuge aus, das stimme, dass hier eine überhöhte Reinigungsleistung angesetzt worden sei. Dies bezogen auf eine manuelle Reinigungsleistung bei Teilreinigung laut ÖNORM.
Zur Frage, ob auf Grund der Anfragebeantwortung einer Bieterin eine Dokumentation in Wort und Schrift in der Preisprüfung stattgefunden habe bzw. ob eine entsprechend dokumentierte Prüfung der dortigen Angaben erfolgt sei, führte der Zeuge aus, es gäbe eine rechnerische Überprüfung der Excel-Tabelle. Eine wörtliche Preisprüfung bzw. Preisplausibilitätsprüfung finde sich in seiner Preisprüfung dazu nicht. Es sei davon ausgegangen worden, dass auch hier Reinigungsapparate zum Einsatz kommen würden, obwohl in der Anfragebeantwortung nicht ausgeführt worden sei, dass hier ein Reinigungsgerät zur Anwendung kommen solle, weil dies üblicher Weise der Fall sei.
Das Labor *** sei nicht ein medizinisches Labor, sondern handle es sich eher um eine Büroräumlichkeit mit zwei Untersuchungstischen.
Zur Frage, ob bei den auf Seite 5 angeführten Räumlichkeiten es sich um eine Sichtreinigung im Sinne der ÖNORM handle, führte der Zeuge aus, im Bereich *** betreffend Los 1 sei es so. Es sei ihm nur nicht mehr bewusst, in welchen Bereichen sie eine Sichtreinigung angesetzt hätten.
Zur Frage, welche Kriterien bei der Prüfung der Lohnkosten angewendet worden seien, führte der Zeuge aus, es sei nur der Rahmenkollektivvertrag zu Grunde gelegt worden und eine Auswertung auf Grund des Lohnnebenkostenrechners des Bundesministeriums für Finanzen, als anerkanntem Tool, erfolgt. Zur Frage, ob bei der Lohnkostenberechnung auch überkollektivvertragliche Mehrlöhne bzw. Zulagen, Aufzahlungen für Mehrarbeit oder Erschwernis sowie andere abgabenpflichtige bzw. nicht abgabenpflichtige Lohnbestandteile kalkuliert worden seien, führte der Zeuge aus, dass dies von ihnen im Rahmen einer Excel-Tabelle durchgeführt worden sei und dass in weiterer Folge dies durch die zweite vertiefte Angebotsprüfung erfolgt sei. Eine Dokumentation dieser Prüfung finde sich in der Preisprüfung des Zeugen nicht, da dies an die nächste Stelle zur vertieften Angebotsprüfung weitergeleitet worden sei.
Zur Frage, ob entsprechende Gemeinkosten, Zinsen-, Wagnis- und Gewinnzuschläge bei der Prüfung des Angebotes der präs. ZE berücksichtigt worden seien, führte der Zeuge aus, dass Wagnis und Gewinnzuschläge nicht geprüft worden seien, da es sich hier um das eigene unternehmerische Risiko handle. Sie hätten jedoch auf Grund der Vergleiche zu anderen Ausschreibungen Vergleichswerte, die die Plausibilität der angegebenen Preise bestätigten.
Zur Frage, wie auf Grund eines Vergleiches zu anderen Ausschreibungen eine Preisplausibilitätsprüfung durchgeführt werden könne, führte der Zeuge aus, dass sich dies daraus ergebe, dass auch in diesen anderen Ausschreibungen K–Blätter ausgefüllt hätten werden müssen. Aus einem Vergleich dieser Angaben in den KBlättern lasse sich ein Vergleich anstellen. Wagnis und Gewinn würden jedoch vom Zeugen nicht geprüft, da dies immer ein unternehmerisches Wagnis darstelle, welches der Bieter selbst zu tragen habe.
Zur Frage, wo dies dokumentiert worden sei, führte der Zeuge aus, dass in der Preisprüfung dies in Wort und Schrift nicht dokumentiert worden sei. Es existiere dazu eine Excel-Tabelle, in der auch die einzelnen Angebote bzw. Stundensätze der Bieter untereinander verglichen worden seien.
Zur Frage, ob der Zeuge bei der Preiskalkulation auch Materialkosten bzw. einen Maschineneinsatz mit berücksichtigt habe, führte der Zeuge aus, dass er dies im Rahmen der Kostenschätzung durch Anwendung eines bestimmten Prozentsatzes gemacht habe, welcher dann als Vergleich für die jeweiligen Angebote gedient habe.
Zur Frage, ob es eine entsprechende Dokumentation in der Preisprüfung gebe, wie sich dieser Preis darstelle, führte der Zeuge aus, ja, das gäbe es. Diese Dokumentation sei in der Excel-Tabelle enthalten.
Zur Frage, ob dieses Ergebnis der Plausibilitätsprüfung wörtlich beschrieben worden sei, führte der Zeuge aus, nein, wörtlich beschrieben sei es nicht worden. Dies bezogen auf die eine Zahl.
In der als „Vertiefte Angebotsprüfung der Reinigungsausschreibung vom März ***“ bezeichneten Prüfunterlage in der Fassung , welche leitend durch den Zeugen *** erstellt wurde, ist in Pkt. 1. „Prüfungsauftrag und Umfang“ als Zielsetzung der Beauftragung der *** () festgehalten, dass die *** beauftragt wurde, eine unabhängige Zweitprüfung der Angebote vorzunehmen. Fokus dieser vertieften Zweitprüfung durch die *** seien die von den Bietern zu Grunde gelegten Reinigungsleistungen (m2Reinigungsleistung pro Stunde) im Vergleich zu den kollektivvertraglichen Regelungen (ÖNORM D 2050) sowie die Prüfung der von Bietern zu Grunde gelegten Stundensätze in Bezug auf die Einhaltung des Kollektivvertrages („Lohnvereinbarung für Arbeiterinnen/Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, im sonstigen Reinigungsgewerbe und in Hausbetreuungstätigkeiten“) gewesen.
Der Prüfung wurden die Angebote der verbliebenen, d.h. nicht ausgeschiedenen, Bieter zu Grunde gelegt, zu welchen Angeboten sowohl jene der AST als auch jene der präs. ZE gehören. Weiters wurden die entsprechenden Aufklärungsschreiben der Bieter zu Grunde gelegt.
Gemäß der gesetzten Prüfmethodik wurden vom Prüfer die Angaben für jede Raumgruppe einzeln bewertet und der Berechnungswert „Stunden pro m2Bodenfläche pro Jahr“ errechnet. Dieser Wert multipliziert mit der zu reinigenden Bodenfläche ergab somit einen unteren Grenzwert für die gemäß ÖNORM D 2050 erforderlichen Reinigungsstunden pro Jahr.
In der bezeichneten Preisprüfungsunterlage ist festgestellt, dass die Ausschreibung im Dokument „Teil C2 Leistungsverzeichnis ***“ unter Pkt. 2.3.1. (82), definiere, dass die zu erbringenden Reinigungsleistungen der Unterhaltsreinigung mit dem Leistungsumfang einer Teilreinigung gemäß ÖNORM D 2050 anzubieten seien. Die ÖNORM D 2050 gebe nur für die Reinigungsleistungen der Vollreinigung und der Sichtreinigung klare Vorgaben zum Leistungsinhalt und lasse für die Teilreinigung einen Bewertungsspielraum, der in der Norm explizit erwähnt sei, zu.
Abweichungen der maximalen Leistung der Vollreinigung zur Teilreinigung auf Grund des verringerten Leistungsumfanges seien plausibel zu erklären gewesen.
Demzufolge sei auch im Zuge der Angebotsprüfung bei der Errechnung bzw. im Vergleich der zulässigen Grenzwerte für die erforderlichen Reinigungsstunden pro Jahr ein Bewertungsspielraum anzusetzen.
Dieser, so wird in dieser Unterlage festgehalten, sei aus der Sicht des Prüfers (der AG) mit +/ 10% angemessen anzusetzen.
In dem Dokument „Vertiefte Angebotsprüfung der Reinigungsausschreibung vom März ***“ des Zeugen *** wurde auf die Beilage AA verwiesen, welche die Bewertung der Reinigungsfrequenzen und Leistungszahlen enthält.
Die Beilage AA enthält ausschließlich tabellarische Gegenüberstellungen, nicht jedoch eine verbale Dokumentation über eine betriebswirtschaftliche Prüfung der Angebote und Festhaltungen betreffend von der AG zu ziehende Schlussfolgerungen.
Im Dokument „Vertiefte Angebotsprüfung der Reinigungsausschreibung vom März ***“ wurde bei der Berechnung der notwendigen Jahresstunden je Zeile im Preisblatt der Ausschreibung jede Zeile der Unterhaltsreinigung im Preisblatt (Los 1 und Los 2) in diesem Schritt der zuvor ermittelte Berechnungswert „Stunden pro m2Bodenfläche pro Jahr“ je Raumgruppe zugewiesen und mit dem angegebenen Wert der Bodenfläche der jeweiligen Raumgruppe multipliziert. So wurden je Zeile der Preisblätter die erforderlichen Reinigungsstunden pro Jahr gemäß ÖNORM D 2050 errechnet.
Hinsichtlich des Vergleiches der errechneten erforderlichen Reinigungsstunden pro Jahr mit den Angeboten der Bieter wurde festgestellt, dass jeder Bieter die von ihm kalkulierten Reinigungsstunden pro Jahr je Zeile der beiden Preisblätter gemäß seiner Kalkulation eingetragen habe. Dieser Bieterangabe, die wesentliche Kalkulationsgrundlage für das Angebot sei, werde im bezeichneten Schritt der zuvor errechnete Wert als unterer Grenzwert gegenübergestellt.
In der Beilage wurden jene Bieterangaben orange markiert, die bis maximal 10% vom unteren Grenzwert nach unten abweichen. Größere Abweichungen wurden rot markiert.
In der unter Pkt. 3.1.1.4. erfolgten Zusammenfassung der vergleichenden Darstellung je Objekt erfolgte eine tabellarische Gegenüberstellung und wurde festgestellt, dass die Zusammenfassung sichtbar mache, dass kein Bieter die gemäß ÖNORM D 2050 erforderlichen Regiestunden pro Jahr kumuliert nach Gebäuden unterschreite.
Auch wurden die Angebote der Bieter für die Grundreinigung auf die Einhaltung der Vorgaben der ÖNORM D 2050 geprüft. Hinsichtlich weiterer Reinigungsleistungen wurde festgestellt, dass diese in der ÖNORM D 2050 nicht behandelt seien und daher nicht nach dem bisher verwendeten Muster geprüft werden könnten. Die Prüfung könne sich daher nur auf eine vergleichende Darstellung der Bieterangaben beschränken, wobei in diesen Reinigungsleistungen auch erhebliche Unterschiede der Bieter in den angebotenen Stundenzahlen üblich und zu erwarten seien. Die Ursache für die teilweise erheblichen Unterschiede lägen in der unterschiedlichen Spezialisierung der Bieter und im unterschiedlichen Ausstattungsgrad der technischen Infrastruktur der Bieter.
Es erfolgte eine tabellarische Auflistung der diesbezüglichen Bieterangaben in Bezug auf diese Reinigungsleistungen.
Im Zuge einer Gesamtbetrachtung der Leistungswerte und der angebotenen Stunden erfolgte eine tabellarische Auflistung der Bieter, getrennt nach Losen.
Verbale Ausführungen und Schlussfolgerungen finden sich dazu nicht.
Betreffend die Prüfmethodik der angebotenen Stundensätze (Pkt. 3.2 der Angebotsprüfung) wurde festgestellt, dass die von den Bietern angebotenen Stundensätze (Euro pro Stunde) vom Prüfer aus den zeilenweise von den Bietern ausgefüllten Spalten „h“ (Anmerkung: Stunden pro Jahr) und „Ep x m2/h“ (Anmerkung: Euro pro Jahr) in den Tabellen „Preisblatt Los 1“ bzw. „Preisblatt Los 2“ (Dokumente „…Raumbuch…“ der Bieter) errechnet worden seien.
Verglichen worden seien diese angebotenen Stundensätze mit den Vorgaben des Kollektivvertrages („Lohnvereinbarung für Arbeiterinnen/Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, im sonstigen Reinigungsgewerbe und in Hausbetreuungstätigkeiten“).
In der Unterlage „Vertiefte Angebotsprüfung der Reinigungsausschreibung vom März ***“ wurde daraufhin eine Zuordnung von Reinigungsarten aus der Ausschreibung zu den Lohngruppen des Kollektivvertrages (LG 6 und LG 2) vorgenommen.
In Pkt. 3.2.1. erfolgten Angaben betreffend die Lohngruppe 6 und die Berechnung der gemäß Kollektivvertrag mindestens notwendigen Stundensätze.
Der Preisprüfer hielt dazu fest, dass jeder vom Bieter angebotene Stundensatz, der höher als die errechneten Mindeststundensätze sei, zur Erwirtschaftung von Deckungsbeiträgen geeignet und somit betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sei.
Unter Pkt. 3.2.1.2. der Angebotsprüfung erfolgte in einem zweiten Schritt der Vergleich der von den Bietern angebotenen Stundensätze mit den Mindesterfordernissen des Kollektivvertrages. In den Beilagen wurden Bieterangaben rot markiert, die die Mindesterfordernisse des Kollektivvertrages unterschritten.
In Pkt. 3.2.2.1. erfolgte die Berechnung der gemäß Kollektivvertrag mindestens notwendigen Stundensätze für die Lohngruppe 2 und erfolgte daraufhin in einem zweiten Schritt ein Vergleich der von den Bietern angebotenen Stundensätze mit den Mindesterfordernissen des Kollektivvertrages, dies ebenfalls in tabellarischer Form. Festgestellt wurde, dass in der Beilage die Bieterangaben rot markiert seien, die die Mindesterfordernisse des Kollektivvertrages unterschreiten würden.
Unter Pkt. 4. der Prüfunterlage wurde eine tabellarische Auflistung des Prüfergebnisses der Leistungswerte und der angebotenen Stunden, jeweils auf das Angebot des jeweiligen Bieters bezogen, durchgeführt.
Die verbalen Ausführungen dazu erschöpfen sich darin, dass festgestellt wurde, ob der Bieter die Vorgaben der Leistungswerte der ÖNORM in der jeweiligen Summe erfüllte, ob also die Kalkulation in Summe als ÖNORM-konform anzusehen sei. Weiters wurde unter Pkt. 5. dieser Prüfunterlage zu „Prüfergebnis der angebotenen Stundensätze“ festgestellt, dies nach einer tabellarischen Auflistung der Bieterergebnisse, dass kein Bieter mit dem angebotenen Stundensatz unter den Mindesterfordernissen des Kollektivvertrages liege. Dies unterteilt in die Lohngruppen 2 und 6.
Der Zeuge *** führte in der Nachprüfungsverhandlung aus, dass er die „Vertiefte Angebotsprüfung der Reinigungsausschreibung vom März ***“ vorgenommen habe. Zur Frage, ob die Zielsetzung der Beauftragung sich so dargestellt hätte, wie unter Pkt. 1. der vertieften Angebotsprüfung schriftlich festgehalten sei, führte der Zeuge aus, dass dies korrekt sei. Zur Frage, ob bei der Prüfung auch die Einzelpositionen bzw. Gesamtpreise der Bieter untereinander einer Preisplausibilitätsprüfung unterzogen worden seien, gab der Zeuge an, nein, die Angebote seien nur im Hinblick auf die Plausibilität zur ÖNORM bzw. zum Rahmenkollektivvertrag geprüft worden. Es seien jedoch die einzelnen Preise tabellarisch nebeneinander dargestellt, sodass man daraus Unterschiede erkennen könne.
Auch Einzelpositionen seien vergleichend nebeneinander tabellarisch dargestellt.
Zur Frage, ob der Prüfung in Bezug auf die ÖNORM D 2050 auch andere Reinigungsarten als die Teilreinigung zugrunde gelegt worden seien, gab der Zeuge an, ja, und zwar so, wie beispielhaft auf den Seiten 6 und 7 der Angebotsprüfung dargestellt, es sei auch zur Anwendung der Reinigungsart Sichtreinigung in Bezug auf die vorgeschriebenen Stunden gekommen. In anderen Bereichen sei auch die Vollreinigung anzusetzen.
Zur Frage, ob rechnerisch die Antworten der präs. ZE in Bezug auf die Gangfläche im gesamten Haus Los 1 und Los 2 nachgeprüft worden seien, führte der Zeuge aus, dass bei der Prüfung auf Grund des Leistungsverzeichnisses und des Raumbuches mit Maschinen reinigbare Flächen ermittelt worden seien und dass diesen dann eine Reinigungsleistung mit handelsüblichen Reinigungsgeräten zu Grunde gelegt worden sei. Das Angebot der präs. ZE sei dabei als plausibel erschienen. Zur Frage, ob also nicht das konkrete Reinigungsgerät der Prüfung zu Grunde gelegt worden sei, führte der Zeuge aus, dass die ÖNORM nur zwischen Reinigungsbreiten und nicht bezüglich anderer Kriterien von Reinigungsgeräten unterscheide, weshalb hier nur auf die Reinigungsbreite des angebotenen Reinigungsgerätes abgestellt worden sei. Zur Frage, ob die zu reinigenden Flächen besichtigt worden seien, führte der Zeuge aus, ja, es habe eine Objektbesichtigung stattgefunden. Zur Frage, ob dies in dem Dokument „vertiefte Angebotsprüfung“ in Wort und Schrift dargestellt sei, führte der Zeuge aus, er denke, ja. Auf den Seiten 6 und 7 fänden sich allgemeine Beispiele, wie es zur Ermittlung der Raumfrequenzen bzw. Reinigungsleistungen gekommen sei. Im Anhang, damit meine der Zeuge Excel-Tabellen, die nicht ausgedruckt hätten werden können, da diese zu umfangreich seien, seien diese auch rechnerisch gegenübergestellt worden. Zur Frage, ob eine Dokumentation bzw. eine Schlussfolgerung dieser Dokumentation in Wort und Schrift im Dokument „vertiefte Angebotsprüfung“ enthalten sei, wonach diese Berechnungen nachvollziehbar seien, führte der Zeuge aus, diese fänden sich im Anhang AA, der als Beilage auf Seite 7 unten erwähnt sei. Zur Frage, ob es sich dabei um eine tabellarische rechnerische Gegenüberstellung handle, führte der Zeuge aus, ja, es handle sich hier um eine rechnerische Darstellung unter Zugrundelegung des angebotenen Reinigungsgerätes und der maschinell reinigbaren Flächen. Der Zeuge verweise dazu auch auf den Block 2 auf Seite 7, wonach hier eine Teilreinigung angesetzt worden sei in manueller Reinigung, da vorsichtshalber von ihnen (AG) die Maschinenreinigung als nicht durchführbar angenommen worden sei. Es sei in diesen Punkten als wahrscheinlich angeführt, da auf Grund auch von Rüstzeiten und Vorbereitungsarbeiten betreffend die Maschine selbst, hier der Stundensatz der maschinellen Reinigung nicht sinnvoll anzusetzen sei. Dies betreffe die konkrete Raumgruppe. Zur Frage, ob dem Zeugen bekannt sei, dass für eine Teilreinigung für Labore nach der ÖNORM D 2050 die maximale Reinigungsleistung 220 m² pro Stunde betrage, führte der Zeuge aus, dies sei ihm bekannt. Zur Frage, warum unter Bezugnahme auf die Anfragebeantwortung einer Bieterin zum *** hier die angesetzten 250 m² pro Stunde als plausibel eingestuft worden seien, führte der Zeuge aus, dass nach seinem Verständnis der ÖNORM bei einer Teilreinigung, sofern auf Grund der geschuldeten Reinigungsleistungen dies plausibel dargestellt sei, von den vorgeschriebenen maximalen m²Leistungen pro Stunde abzuweichen sei. Aus dem Verständnis der ÖNORM D 2050 des Zeugen seien im Rahmen einer Teilreinigung, wenn festgestellt werde, dass hier nur ein gewisser Prozentsatz der Vollreinigung zur Anwendung zu kommen habe, auch nur dieser Prozentsatz der entsprechenden maximalen Quadratmeter pro Stunde in Anschlag zu bringen.
In Bezug auf die Teilreinigung sei das Stundenausmaß der anzuwendenden Reinigungsleistung vorgegeben bzw. werde nicht nach dem Verschmutzungsgrad unterschieden.
Betreffend eine Anfragebeantwortung bezüglich *** befragt, ob sich hier auch eine plausible und nachvollziehbare Schlussfolgerung (in der Angebotsprüfung) befinde, wurde vom Zeugen auf die Beilage AA verwiesen, wo ausgeführt werde, dass hier für eine Teilreinigung 70% der Vollreinigung im Block 1 angesetzt worden sei, im Block 2 eine Teilreinigung im Ausmaß von 70% der laut ÖNORM vorgesehenen Mindestquadratmeter pro Stunde von 220. Wörtlich werde unter Vorlage der entsprechenden Excel-Tabelle dort ausgeführt „vermindert um Heizkörper, Beleuchtungskörper, Fensterbänke, Steckdosen, Spinnweben“.
Zur Frage, ob im Hinblick auf Pkt. 5.3 D ÖNORM 2050, Großflächenreinigung mit Scheuersaugautomaten, in Bezug auf die Reinigungsbreite der Geräte eine Zugrundelegung bei den Berechnungen erfolgt sei, führte der Zeuge aus, dass Grundlage für die Berechnung eben die ÖNORM 2050 D Pkt. 5.3 betreffend die von den Bietern in Aussicht genommenen Geräte gewesen sei. Es sei ein Reinigungsgerät zu Grunde gelegt worden, das den Reinigungsbreiten der ÖNORM entspreche. Es sei bei der Prüfung ein Reinigungsgerät mit der Reinigungsleistung von 1200 m² pro Stunde zu Grunde gelegt worden. Zur Frage, ob auch die von den Bietern vorgeschlagenen Reinigungsgeräte betreffend ihrer Leistungsfähigkeit zueinander in Relation gesetzt worden seien und diesbezüglich eine Prüfung stattgefunden habe, führte der Zeuge aus, nein, das hätten sie nicht, da das für sie bei der Prüfung nicht relevant gewesen sei. Sie hätten ein Gerät entsprechend der ÖNORM zu Grunde gelegt, da es für sie (die AG) nur wesentlich gewesen sei, eine untere Grenze zu finden, die nicht unterschritten werden dürfe.
Zur Frage, ob es eine Gegenüberstellung von auffälligen Angebotspreisen pro Raumgruppe in den Einzelpositionen gebe, führte der Zeuge aus, dies gebe es in Form einer tabellarischen Gegenüberstellung ab Seite 21 Kapitel 4, wo die jeweilige Quadratmeterstundenleistung gegenübergestellt werde. Zur Frage, ob auch die Preise gegenübergestellt worden seien, gab der Zeuge an, es gebe auch eine tabellarische Gegenüberstellung der einzelnen Stundensätze. Eine Gegenüberstellung der Umsätze aus der Multiplikation dieser Faktoren gebe es nicht. Dies sei auch nicht notwendig, da dies ja nur eine Folge der Multiplikation wäre.
Zur Frage, ob der Zeuge für die Ermittlung der Stundensätze ausschließlich den Brutto-Netto-Rechner des Bundesministeriums für Finanzen verwendet habe, führte der Zeuge aus, dies sei nicht korrekt, da ab Seite 15 auch die Eingangswerte hergeleitet worden seien. Zur Frage, ob die einzelnen Stundensätze der jeweiligen Bieter untereinander verglichen worden seien, führte der Zeuge aus, sie hätten auf Basis dieser Eingangsdaten und des Brutto-Netto-Rechners des Bundesministeriums für Finanzen den Stundensatz ermittelt und dazu auch noch die Personalkosten, Lohnnebenkosten und Sozialabgaben berücksichtigt. Zusätzlich zu diesen Kosten seien jedoch auch noch Wagnis-, Gewinnanteil- und Materialkosten beispielhaft anzusetzen. Dies ergebe dann einen nicht zu unterschreitenden Stundensatz, den sie jedoch nicht angeführt hätten. Zur Frage, was nun der nicht zu unterschreitende Stundensatz sei, führte der Zeuge aus, dass es sich hierbei um den von ihnen (AG) in der Angebotsprüfung festgesetzten Stundensatz von *** Euro für die Lohngruppe *** zur Erwirtschaftung von Deckungsbeiträgen handle.
Zur Frage, zu welchem Prozentsatz der Zeuge die Materialkosten in Relation zu den Stundenansätzen ansetzen würde, verwies der Zeuge auf eine Vorgabe der ***. Er wolle dazu im Detail keine Angaben machen, in welchem Prozentsatz Materialkosten hier anzusetzen seien, dies sei unterschiedlich, je nach Einsatz der Geräte und des Materials. Dies sei bieterspezifisch zu sehen.
Zur Frage, ob die Materialkosten der präs. ZE auf ihre Plausibilität hin geprüft worden seien, führte der Zeuge aus, dass diese in seiner Angebotsprüfung nicht geprüft worden seien. Zur Frage, ob die Preisplausibilität im Hinblick auf Gemeinkosten, Wagnis und Gewinn geprüft worden seien, führte er an, hierbei handle es sich um Gemeinkosten, welche für die Plausibilitätsprüfung der Stundenansätze nicht relevant seien. Diese seien nämlich bieterspezifisch verschieden. Zur Frage, ob bei der Preisprüfung die ÖNORM B 2061 herangezogen worden sei, verwies der Zeuge darauf, dass die Prüfung anhand der ermittelten Personalkosten und Lohnnebenkosten und Sozialabgaben unter Zuhilfenahme des Brutto-Netto-Rechners des Bundesministeriums für Finanzen erfolgt sei. Zur Frage, ob der von ihnen (AG) ermittelte Mindeststundensatz der alleinige Prüfungsmaßstab für die Preisplausibilität gewesen sei, führte der Zeuge aus, dass von ihnen ermittelt worden sei, welcher Stundensatz angesetzt werden müsse, um einen gewissen Deckungsbeitrag zu erzielen, der diesem noch hinzuzurechnen sei. Bei der Prüfung sei geschaut worden, ob die Angebote 5% über diesem Mindeststundensatz lägen. Der von ihnen ermittelte Gesamtkostenpreis pro Dienstgeber betrage *** Euro für die Lohngruppe *** (Unterhaltsreinigung). Jedes Angebot, dass diesen Satz mindestens erreiche, sei geeignet, einen Deckungspreis zu erwirtschaften. Alles, was darunter liege, würde nicht ausreichen, um die kollektivvertraglichen Anforderungen zu erfüllen. Die vom Zeugen benannten 5% seien ihnen (der AG) aus der Erfahrung bekannte Aufschläge, die von den Bietern üblicher Weise nicht unterschritten würden. Der Prüfungsmaßstab seien alleinig die *** Euro für die Lohngruppe *** gewesen. Zur Frage, ob unter Hinweis auf Seite 7 der „vertieften Angebotsprüfung“ eine Unterschreitung der Mindestsätze im Ausmaß von 10% toleriert worden wäre, gab der Zeuge an, dies sei von ihnen nicht toleriert worden. Für ihre Plausibilitätsprüfung sei im Rahmen der Teilreinigung und der im Leistungsverzeichnis jeweils konkreten Reinigungsleistungen, welche divergieren könnten, eine Schwankungsbreite von ± 10% angenommen worden. Dies in Bezug auf die Vollreinigung.
Am Beispiel auf Seite 6 unten werde für Archive eine Quadratmeterleistung von
250 Quadratmetern pro Stunde für die Vollreinigung angesetzt. Wenn nunmehr auf Grund der Leistungsbeschreibung nur eine Teilreinigung verlangt werde, dann sei in Relation zum Prozentsatz einer Vollreinigung auch nur ein Prozentsatz der Mindestquadratmeterstunden für die Teilreinigung anzusetzen. Dies korrespondierend zum beschriebenen Aufwand. Dies bedeute, dass, wenn auf Grund der Leistungsbeschreibung nur 50% der Vollreinigung zu erbringen seien, nicht mehr der Mindestquadratmeteransatz pro Stunde der Teilreinigung anzusetzen sei, sondern ein diesem korrespondierender erhöhter Quadratmeterstundenansatz. Im konkreten Fall seien dies dann 500. Hier gebe es einen gewissen „Interpretationsspielraum“.
Zur Frage, wie diese Darstellung geprüft und nachvollziehbar dargestellt worden sei, verwies der Zeuge auf die Beilage AA.
Der Zeuge las aus dieser Beilage eine Bemerkung aus dem Bereich *** vor, wo in den Bemerkungen ausgeführt werde, dass für die Reinigungstätigkeiten, die einmal wöchentlich durchzuführen seien, 70% einer Vollreinigung, also 228 m² pro Stunde, angesetzt würden, da gegenüber einer Vollreinigung die Leistungen Heizkörper, Fensterbänke, Beleuchtungskörper, Steckdosen, Spinnweben, nicht vom Leistungsverzeichnis umfasst seien. Üblicher Weise wäre für eine Vollreinigung der max. Leistungswert 160 m² in der Stunde.
Beim zweiten Block, einer zweimal wöchentlich zu erbringenden Teilreinigung im ***, entspreche dies 70% einer Teilreinigung mit 220 m² pro Stunde. Die Verminderung rühre wieder aus dem Weglassen der Heizkörper, Steckdosen, Fensterbänke, Beleuchtungskörper etc. Diese verminderten Quadratmeterleistungen pro Stunde würden dann der Prüfung als untere Grenze zu Grunde gelegt. Zur Frage, warum gerade ein Prozentsatz von 70% der Vollreinigung bzw. der Teilreinigung angenommen worden sei, für die Weglassung der entsprechenden zu reinigenden Gegenstände, gab der Zeuge an, dass dies eine von ihnen (AG) angenommene Schätzung sei und einen „gewissen Interpretationsspielraum“ offen lasse, der sich auch in der Schwankungsbreite von ± 10 Prozent ausdrücke. Zur Frage, warum hier gerade 30% in Abzug gebracht würden, führte der Zeuge aus, es handle sich hier um eine fachliche Einschätzung, die auf Grund der wegzulassenden reinigenden Gegenstände vorgenommen worden sei. Für den Zeugen ergebe sich daraus die Plausibilität.
Angemerkt werde noch, dass die Preisprüfung durch den Zeugen *** von der laut ÖNORM konkreten Höchstreinigungsleistung – m² pro Stunde - ausgegangen sei. Es sei daher von ihm (dem Zeugen) ein anderer Weg der Prüfung gewählt worden, um den in Pkt. 4.1.2 der ÖNORM in Absatz 2 festgelegten reduzierten Leistungsumfang gerecht darzustellen. Absatz 1 und 2 würden ausdrücklich sagen, dass hier keine pauschale Bewertung vorzunehmen sei, sondern eine konkrete, nach entsprechendem Reinigungsumfang.
Zur Frage, ob aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sei, dass es sich beim *** um kein *** im medizinischen Sinne bzw. ein *** im Sinne der ÖNORM handle, führte der Zeuge aus, es sei ihm kein Dokument bekannt. Er könne das allerdings nicht mit Sicherheit sagen.
Weiters war festzustellen, dass die AG im Rahmen der als „Preisprüfung Stand ***“ bzw. als „Vertiefte Angebotsprüfung der Reinigungsausschreibung vom März ***“ bezeichneten Preisprüfungen eine detaillierte auftraggeberseitige Kostenschätzung in Bezug auf die zur Ausschreibung gelangenden Leistungen nicht vorgenommen hat. Die AG begnügte sich mit allgemein gehaltenen Vorgaben (Erfahrungen aus anderen Vergabeverfahren), es erfolgten seitens der AG in den vorgenommenen Preisprüfungen keine Erläuterungen (in detaillierter und aufgeschlüsselter Form) hinsichtlich der aktuellen Marktwerte und auch keine konkreten Feststellungen hinsichtlich der für die AG greifbaren Erfahrungswerte.
Eine betriebswirtschaftliche Aufgliederung bzw. Erläuterung eines zu Grunde gelegten Mittellohnpreises erfolgte nicht.
Die der AG vorliegenden Angebote wurden bei deren Beurteilung, entgegen den Ausschreibungsinhalten – auch teilweise unter Zugrundelegung einer „Reinigung nach Bedarf“, welche in der ÖNORM keine Deckung findet und von der AG selbsttätig als „Sichtreinigung“ eingestuft wurde - geprüft.
Von der AG bei der Preisprüfung zu Grunde gelegte Abzüge auf Grund einer solchen, nach den Ausführungen der AG bezeichneten „Reinigung nach Bedarf“ wurden von der AG nicht dokumentiert bzw. wurden nicht nachvollziehbar gemacht. Von der AG wurden in der Ausschreibung Positionen betreffend Großflächenreinigung im Sinne Pkt. 5.3 der ÖNORM nicht definiert, es wurden seitens der AG jedoch unter Zugrundelegung von – nicht bieterspezifisch exakt erläuterten – Reinigungsgeräten bei den jeweiligen Flächenleistungsvorgaben bei der Prüfung der Angebote unter Zugrundelegung einer Gerätereinigung Abzüge in Bezug auf das zu erfüllende Mindeststundenreinigungsausmaß vorgenommen, welche nicht dokumentiert und auch betriebswirtschaftlich von der AG weder hinterfragt noch dargelegt wurden.
Die AG hat im Zuge der beiden oben bezeichneten, von ihr vorgenommenen Preisprüfungen eine explizite Gegenüberstellung der Gesamtpreise der Angebote der einzelnen Bieter je ausgeschriebenem Los zu – exakt und detailliert darzulegenden - geschätzten Kostenkalkulationen der AG nicht vorgenommen, wie auch, ausgenommen die Prüfung der Übereinstimmung mit den Vorgaben der ÖNORM D 2050 und den Vorgaben im Hinblick auf die Einhaltung kollektivvertraglicher Vorgaben, eine Gesamtgegenüberstellung der Gesamtkosten der Bieter unter gleichzeitiger Einbeziehung der Kostenkalkulation der AG samt der Feststellung begründeter betriebswirtschaftlicher Überlegungen und daraus gezogener Schlussfolgerungen der AG ausgenommen die tabellarische Gegenüberstellung laut obigen Ausführungen sowie eine ausreichende Dokumentation der zu ziehenden Schlussfolgerungen nicht erfolgt sind.
Eine Prüfung von – auf Grund von erheblichen und mehrfach festzustellenden Preisspreizungen besonders auffälligen – Einzelpositionen ist durch die AG ebenfalls nicht vorgenommen worden.
Die AG hat sich bei der Ermittlung des Mittellohnpreises ausgehend von kollektivvertraglich geregelten Stundenlöhnen des Brutto-Netto-Rechners des Bundesministeriums für Finanzen, Jahrespersonalkosten, bedient. Prüfmaßstab war lediglich, ob die Bieter diesen Wert unterschreiten. Verbale Ausführungen in betriebswirtschaftlicher Hinsicht und das Festhalten von Schlussfolgerungen, ob der jeweilige Bieter bei seinen Lohnkostenzulagen berücksichtigt hat, ob überkollektivvertragliche Mehrlöhne, Aufzahlungen für Mehrarbeit und Erschwernisse sowie andere abgabenpflichtige bzw. nicht abgabenpflichtige Lohnbestandteile, direkte Lohnnebenkosten, umgelegte Lohnnebenkosten und andere lohngebundene Kosten kalkuliert wurden, weiters Ausführungen hinsichtlich Material- und Gerätekosten, der Berücksichtigung von Gemeinkosten-, Zinsen-, Wagnis- und Gewinnzuschlägen, finden sich in den jeweiligen Preisprüfungen der AG nicht.
Weiters hat die AG bei der Einhaltung der Maximalwerte gleichzeitig eine „Schwankungsbreite von ± 10 Prozent“ angewendet, ohne dies im Einzelnen bei der Prüfung zu dokumentieren bzw. die betriebswirtschaftlichen Auswirkungen darzustellen bzw. zu dokumentieren.
Folgende Bestimmungen des NÖ Vergaben- Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG) sind anzuwenden:
§ 1 NÖ VNG:
(1) Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.
(2) Die Nachprüfung umfasst:
§ 4 Abs. 1, Abs. 2 Z 2 und Abs. 6 NÖ VNG:
(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig
(6) In den Angelegenheiten der Abs. 2 bis 5 im Oberschwellenbereich entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch Senate.
§ 5 Abs. 1 NÖ VNG:
(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.
§ 7 NÖ VNG:
(1) Parteien des Verfahrens zur Nichtigerklärung sind der Antragsteller und der Auftraggeber.
(2) Im Verfahren zur Nichtigerklärung sind ferner jene Unternehmer Parteien, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen Interessen nachteilig betroffen sein könnten. Diese Unternehmer verlieren ihre Parteistellung, wenn sie nicht binnen zehn Tagen nach Veröffentlichung des Eingangs (§ 12 Abs. 3) oder nach Verständigung vom Eingang (§ 12 Abs. 5) eines Antrages auf Nichtigerklärung begründete Einwendungen erheben. Wenn vor Ablauf dieser Frist eine mündliche Verhandlung stattfindet, dann müssen die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden.
(3) Wenn mehrere Unternehmer einen Antrag auf Nichtigerklärung derselben Entscheidung gestellt haben, dann haben die jeweiligen Antragsteller in allen Verfahren zur Nichtigerklärung Parteistellung.
(4) Parteien des Feststellungsverfahrens sind der Antragsteller, der Auftraggeber und ein allfälliger Zuschlagsempfänger.
(5) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber.
§ 9 NÖ VNG:
(1) Ein Antrag auf Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1) hat jedenfalls zu enthalten:
(2) Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:
(3) Ein solcher Antrag ist darüber hinaus nur zulässig, wenn in derselben Sache
§ 12 Abs. 2 NÖ VNG:
(2) In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
§ 14 Abs. 1 NÖ VNG:
(1) Das Landesverwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn er dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
§ 15 Abs. 1 NÖ VNG:
(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn
§ 17 Abs. 2 NÖ VNG:
(2) Über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist – unbeschadet des Abs. 3 – spätestens zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.
Folgende Bestimmungen des Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG), BGBl I
Nr. 17/2006, in der Fassung BGBl II Nr. 513/2013, sind anzuwenden:
Gemäß § 16 lit.a sublit. aa BVergG ist gesondert anfechtbar folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung: die Zuschlagsentscheidung.
Gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG erfolgen Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert bei allen übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens „207 000 Euro“ beträgt.
Gemäß § 12 Abs. 4 BVergG ist, wenn eine Dienstleistung aus der Erbringung gleichartiger Leistungen in mehreren Losen besteht, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, als geschätzter Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen.
Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
Gemäß § 122 BVergG ist die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.
Gemäß § 123 Abs. 1 BVergG erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.
Gemäß § 123 Abs. 2 BVergG ist bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Einzelnen zu prüfen,
1. ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
2. nach Maßgabe des § 70 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer;
3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;
4. die Angemessenheit der Preise;
5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.
§ 125 Abs. 1 bis 5 BVergG:
(1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
(2) Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.
(3) Der Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn
(4) Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob
(5) Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische – Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.
Gemäß § 127 Abs. 1 BVergG sind während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.
Gemäß § 128 Abs. 1 BVergG ist über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine Niederschrift zu verfassen, in welcher die für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.
Gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl der Angebote für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
[…]
3. Angebote, die eine durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen.
Gemäß § 130 Abs. 1 BVergG ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.
Gemäß § 130 Abs. 2 BVergG sind die Gründe für die Zuschlagsentscheidung schriftlich festzuhalten.
Gemäß Anhang III zum Bundesvergabegesetz (Kategorie 14) sind Gebäudereinigung und Hausverwaltung prioritäre Dienstleistungen.
Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Entscheidung über die gegenständlichen Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen stützt sich auf § 4 Abs. 2 Z 2 NÖ VNG. Da es sich hinsichtlich beider Lose jeweils einzeln aber auch hinsichtlich der Gesamtsumme der geschätzten Auftragswerte exkl. Umsatzsteuer um eine Vergabe im Oberschwellenbereich handelt, entscheidet das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in dieser Angelegenheit gemäß § 4 Abs. 6 NÖ VNG i.V.m.
§ 12 Abs.1 NÖ Landesverwaltungsgerichtsgesetz, LGBl. 0015-1, durch einen Senat.
Auftraggeber im Sinne des § 1 Abs. 1 NÖ VGN ist das Land Niederösterreich. Bei der gegenständlichen Ausschreibung und den zur Vergabe gelangenden Leistungen handelt es sich jeweils um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 Bundesvergabegesetz. Die Vergabe soll in zwei Losen erfolgen. Die Zuschlagsentscheidungen wurden von der AG jeweils betreffend Los 1 und betreffend Los 2 getroffen. Diese Zuschlagsentscheidungen wurden von der AST gesondert angefochten.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt unter Berücksichtigung obiger Ausführungen somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im vollen Anwendungsbereich des NÖ Vergabenachprüfungsgesetzes und – hinsichtlich der materiell-rechtlichen Bestimmungen – des Bundesvergabegesetzes 2006, jeweils in der auf den Ausschreibungszeitpunkt bezogenen Fassung.
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde weder widerrufen noch wurde in Bezug auf die beiden Lose bis dato ein Zuschlag erteilt.
Zur Antragslegitimation der AST:
Die AST hat im gegenständlichen Vergabeverfahren in Bezug auf Los 1 und Los 2 am ***, somit jeweils rechtzeitig, ein vollständiges, unterfertigtes Angebot gelegt. Nach der von der AG vorgenommenen Reihung befindet sich die AST mit ihrem Angebot zu Los 1 an fünfter Stelle, mit jenem zu Los 2 an siebenter Stelle. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin bezüglich beider Lose ist die ***, welche im Nachprüfungsverfahren nach Verständigung vom Eingang der Anträge auf Nichtigerklärung (§ 12 Abs. 5 NÖ VNG) fristgerecht
(§ 7 Abs. 2 NÖ VNG) Einwendungen erhoben hat und welcher daher im gegenständlichen Verfahren Parteistellung zukommt.
Die AST hat ihr Interesse am jeweiligen Vertragsabschluss sowohl behauptet und inhaltlich dargelegt als auch durch die jeweilige Angebotslegung und die Einbringung des jeweiligen Nachprüfungsantrages hinreichend dargetan.
Die AST hat weiters eingewendet, dass in Bezug auf das jeweilige Los nicht nur das Angebot der präs. ZE, sondern sämtliche Angebote der vor ihr gereihten Bieter, auf Grund einer jeweils nicht plausiblen, weil spekulativen, Preisgestaltung, nach vertiefter Angebotsprüfung entsprechend den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 auszuscheiden gewesen wäre.
Weiters hat die AST die Missachtung von Ausschreibungsvorgaben, die Missachtung der ÖNORM D 2050 und laut anzuwendendem Kollektivvertrag zwingender arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen, als auch die Nichteinhaltung kollektivvertraglicher bzw. arbeits- und sozialrechtlicher Vorgaben beim Mittellohnpreis sowie jeweils eine nicht den Bestimmungen des BvergG entsprechende, auf Grund der festzustellenden Preisspreizungen jedoch von der AG verpflichtend vorzunehmende, vertiefte Angebotsprüfung eingewendet.
Die Angebote der AST zu Lose 1 und 2 wurden von der AG im Zuge der von ihr vorgenommenen Angebotsprüfungen nicht ausgeschieden. Die AG hat im Nachprüfungsverfahren keine begründeten und expliziten Einwendungen dahingehend erhoben bzw. vor der Nachprüfungsinstanz eine Konnexität von (durch die AG detailliert zu begründenden) Ausscheidenstatbeständen in Bezug auf die Angebote der AST zu deren Antragslegitimation nicht hergestellt.
Das erkennende Gericht stellt hinsichtlich der Antragslegitimation der AST unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorgaben der höchstgerichtlichen Judikatur, insbesondere auch der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes fest, dass die Reihung der Angebote durch die AG im Rahmen der Ermittlung des Bestangebotes für die Beurteilung der Antragslegitimation außer Betracht zu bleiben hat.
Es ist nicht Aufgabe der Vergabekontrollinstanz, eine hypothetische Bestbieterermittlung anstelle der AG durchzuführen (vgl. BVA 04.11.2003, 14N90/0356 und BVA 31.08.2006, N/0062BVA/12/200622 ua).
Auch jene Bieter, die von der AG nachgereiht wurden, haben Antragslegitimation (vgl. R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 320 Rz 64). Weder aus der Rechtsmittelrichtlinie noch aus der Systematik des Bundesvergabegesetzes ergibt sich, dass der AST für die Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren eine „echte Chance auf den Zuschlag“ haben muss. Das Vorliegen einer „echten Chance“ auf den Zuschlag kann keine Antragsvoraussetzung sein (vgl. R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 320 Rz 65).
Die Prüfung und Bewertung der Angebote ist Aufgabe der AG, nicht der Vergabekontrollinstanz. Wird die Zuschlagsentscheidung (gegenständlich die Zuschlagsentscheidungen) angefochten, müsste die Vergabekontrollinstanz diesfalls schon bei Beurteilung der Antragslegitimation prüfen, ob die AST den Zuschlag erhalten hätte können, das heißt, ob die Zuschlagsentscheidung rechtmäßig war. Dies entspricht nicht dem System des Bundesvergabegesetzes (vgl. R.Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 320 Rz 66). Gleiches muss auch für die Auswahlentscheidung gelten (vgl. dazu Reinhard Grasböck in ZVB 2014/02, Seite 62).
Insbesondere auch unter Zugrundelegung der Entscheidung des EuGH vom 04.07.2013, Rs C100/12, Fastweb, Rn 32 und 33, wurde eindeutig festgestellt, dass Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 geänderten Fassung dahin auszulegen ist, dass er, wenn im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens der erfolgreiche Bieter, dem der Auftrag erteilt wurde und der Widerklage erhoben hat, eine auf die fehlende Klagebefugnis des klagenden Bieters gestützte Einrede der Unzulässigkeit geltend macht, weil dessen Angebot wegen seiner Nichtübereinstimmung mit den in den Verdingungsunterlagen festgelegten technischen Anforderungen vom öffentlichen Auftraggeber hätte zurückgewiesen werden müssen, dem entgegensteht, dass die Klage nach der Vorabprüfung dieser Unzulässigkeitseinrede für unzulässig erklärt wird, ohne dass darüber entschieden wird, ob das Angebot des erfolgreichen Bieters, dem der Auftrag erteilt wurde und dasjenige des Bieters, der Klage erhoben hat, den technischen Anforderungen entsprechen.
Auch wenn sich die Entscheidung „Fastweb“ auf die Konstellation bezieht, dass die Ordnungsgemäßheit des Angebotes jeder der Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen desselben Verfahrens und aus gleichartigen Gründen in Frage zu stellen war und sich in einem solchen Fall jeder Wettbewerber auf ein berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebotes des jeweils anderen berufen kann, was zur Feststellung führen kann, dass es dem öffentlichen Auftraggeber unmöglich ist, ein ordnungsgemäßes Angebot auszuwählen, und in dieser Konstellation ein Nachprüfungsantrag jedenfalls zulässig sein muss und inhaltlich über die Angebote des erfolgreichen Bieters und des Antragstellers zu entscheiden ist, war bezogen auf den spezifisch vorliegenden Fall unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Vorgaben der EuGH-Judikatur im Urteil „Fastweb“ festzustellen, dass – solange das einwandfreie Ergebnis einer den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 entsprechenden – vollständigen und ausreichend dokumentierten -vertieften Angebotsprüfung in Bezug auf alle Angebote nicht vorliegt (dazu werden die rechtlichen Erläuterungen in weiterer Folge vorgenommen), jedenfalls von der Möglichkeit auszugehen ist, dass in den einzelnen Losbereichen die dem AST vorgereihten Angebote der übrigen Bieter ausgeschieden werden könnten, wie auch nicht auszuschließen war, dass eine ausreichend strukturierte und umfassende sowie vollständig dokumentierte vertiefte Angebotsprüfung durch die AG zum Ausscheiden sämtlicher Angebote desselben Vergabeverfahrens aus gleichartigen Gründen führen könnten.
Es war daher im Einklang mit der oben bezeichneten Rechtsmittelrichtlinie und der Judikatur des EuGH jedenfalls festzustellen, dass die AST in Bezug auf beide Nachprüfungsanträge auf Grund der dargelegten Sach- und Rechtslage jeweils über die entsprechende Antragslegitimation verfügt.
Preisangemessenheit – Vertiefe Angebotsprüfung – Preisplausibilität – Dokumentation:
Der Umstand, ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegt, ergibt sich durch einen Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers (geschätzter Auftragswert und Kostenkalkulation) und einen Vergleich des Gesamtpreises aller Angebote (vgl. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann; BVergG 2006, Rz 28 zu § 125 bzw. BVA 23.03.2012, N/0027BVA/04201230).
Es ist nicht bloß die Plausibilität des Gesamtpreises auf die betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit zu überprüfen, sondern sind auch die tragenden Positionen der einzelnen Leistungsgruppen zu überprüfen. Auf detaillierte Angaben zu den allfälligen Positionen im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung ist zu achten. Denn ebenso, wie ein Bieter vor dem unzulässigen Ausscheiden seines Angebotes nur mittels detaillierter Prüfung der einzelnen Positionen geschützt werden kann, sind die übrigen Bieter auf diese Art vor dem Nicht-Ausscheiden eines rechtmäßig auszuscheidenden Angebotes zu schützen (Schramm/Moik in ZVB 2009/22 und BVA 01.10.2004, 06N84/0422).
Die AG verkennt die herrschende Meinung und Rechtsprechung, wenn sie ursprünglich die Verpflichtung zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung im gegenständlichen Fall verneinte und dies daraus ableitete, dass es zwischen dem günstigsten Angebot und dem Zweit- und Drittgereihten keine groben Abweichungen gäbe. Vielmehr sind nach der herrschenden Meinung die Preise aller Angebote maßgeblich (vgl. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006, Rz 28 zu § 125). Gerade die Abweichungen zwischen den Angeboten der präs. ZE und jenen der AST betragen in Bezug auf Los 1 43,90%, in Bezug auf Los 2 sogar 102,77%. Nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre wäre die AG daher verhalten gewesen – und hat entsprechend ihren Ausführungen diese Notwendigkeit in der Folge auch erkannt , eine den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 entsprechende vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen, da sie auf Grund der signifikanten Preisspreizungen zwischen dem teuersten und billigsten Angebot jedenfalls begründete Zweifel an der Preisangemessenheit (in Bezug auf alle Angebote) haben musste. Auch auf Grund des Vergleiches der Preise der präs. ZE zum arithmetischen Mittel der Gesamtpreise aller Bieter ergab sich in Bezug auf die Preise zu Los 1 eine Abweichung von ca. 15%, betreffend Los 2 eine Abweichung von um mehr als 23%.
Gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 sind Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen, auszuscheiden.
Nach der Rechtsprechung sind folgende Fälle zu unterscheiden:
geringe Abweichung bis etwa 5%, tolerierbare Abweichung bis etwa 15% und grobe Abweichung ab etwa 15%.
Beim Vorliegen einer groben Abweichung besteht für den Auftraggeber die Pflicht zur vertieften Angebotsprüfung (vgl. VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011).
Das erkennende Gericht hatte unter Zugrundelegung sämtlicher bekannter Preise im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren daher davon auszugehen, dass auf Grund der signifikanten Preisspreizungen die Verpflichtung der AG zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung jedenfalls bestand.
Im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung ist die AG verpflichtet, die vom jeweiligen Bieter im Rahmen eines Aufklärungsgespräches abgegebenen Erklärungen kritisch zu hinterfragen und zu überprüfen. Die Feststellung, dass es sich um angemessene und nicht spekulative Preise handelt, ist objektiv zu begründen. Aus dem Prüfbericht muss hervorgehen, dass die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind (Rindler in Gast, BVergG-Leitsatzkommentar, E 51 zu § 125).
Die vertiefte Angebotsprüfung hat so detailliert und umfangreich zu sein, dass eine ausreichend begründete Schlussfolgerung, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann, möglich ist (Rindler in Gast, BVergG-Leitsatzkommentar, E 52 zu § 125).
Jedenfalls im „klassischen“ Vergabebereich legt der Gesetzeswortlaut dar, dass sich die Prüfung im Zusammenhang mit der vertieften Angebotsprüfung nicht auf den Angebotspreis (Gesamtpreis) zu beschränken hat. Um für den Auftraggeber nachteilige Spekulationen hintanzuhalten, sind auch Einheitspreise zu hinterfragen.
Die AG ist verhalten, die Prüfung sämtlicher Preise (des Gesamtpreises wie auch der einzelnen Einheitspreise) entsprechend detailliert zu dokumentieren, um damit in einem allfälligen Vergabekontrollverfahren dem Vorwurf einer nicht hinreichenden bzw. nicht hinreichend dokumentierten (vertiefen) Angebotsprüfung zu entgehen (Fink/Hofer und Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht [2010] Rz 1411ff).
Die AG hat die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung zu prüfen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird (§ 125 Abs. 1 BVergG bzw. § 268 Abs. 1 BVergG). Es steht somit die Frage im Raum, ob der angebotene Preis als adäquat zur – der Ausschreibung zu Grunde liegenden – Leistung angesehen werden kann. Bei der Prüfung ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Die Preisangemessenheit ist somit durch den konkreten Auftraggeber mit den zum Zeitpunkt der Ausschreibung zur Verfügung stehenden Mitteln im individuellen wirtschaftlichen Umfeld nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen.
Bereits unter Berücksichtigung dieser maßgeblichen Erfordernisse war festzustellen, dass die AG bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise wenig ausreichende und nicht konkretisierte Erfahrungswerte der AG zu Grunde gelegt bzw. jedenfalls in den Vergabeunterlagen nicht dokumentiert hat. Die AG verwies dazu in der Nachprüfungsverhandlung auf gleichzeitig laufende Vergabeverfahren und die daraus gewonnenen Erfahrungswerte, ohne diese in der vertieften Angebotsprüfung konkret, auf den gegenständlichen Auftrag bezogen, dargelegt und vergleichend geprüft zu haben. Die AG hat überdies eine detaillierte Kostenschätzung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren nicht erstellt bzw. ist eine Dokumentation diesbezüglich im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung nicht erfolgt.
Weiters war unter Berücksichtigung des normierten Erfordernisses, wonach die Preisangebotsprüfung und die Plausibilitätsprüfung sich nach Maßgabe der ausgeschriebenen Leistung zu richten hat, festzustellen, dass die AG bei der Prüfung der Angebote Maßstäbe zu Grunde gelegt hat, die sich so aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ergaben, so insbesondere eine „Reinigung nach Bedarf“, welche nach der Definition der AG in der Nachprüfungsverhandlung einer – nicht ausgeschriebenen bzw. nicht als solche bezeichneten – Sichtreinigung im Sinne der ÖNORM D 2050 entsprechen sollte.
Die ÖMORM D 2050:2014 unterteilt in Punkt 4 die Unterhaltsreinigung in „Vollreinigung“, „Teilreinigung“ und „Sichtreinigung“.
Die Leistungen der Vollreinigung (Pkt. 4.1.1) und der Sichtreinigung (Pkt 4.1.3) sind in der ÖNORM abschließend geregelt.
In der ÖNORM findet sich im Hinblick auf eine „Sichtreinigung“ keine Definition, wonach ein „Reinigen nach Bedarf“ laut Ausschreibung darunter subsumiert werden könnte.
Teilreinigung ist in Pkt. 4.1.2 der ÖNORM D 2050 definiert als wiederkehrende Reinigungsleistung, bei der vertragsmäßig bestimmte Leistungsarten in einer festgesetzten Reinigungshäufigkeit durchgeführt werden. Bei dieser sind, je nach Beauftragung, Teile der Vollreinigung in zu definierenden Intervallen, abwechselnd ohne Verwendung von Steighilfen durchzuführen.
Abweichungen der maximalen Leistung der Vollreinigung zur Teilreinigung auf Grund des verringerten Leistungsumfanges sind plausibel zu erklären.
In Tabelle 1 der ÖNORM D 2050 werden je nach Art der Unterhaltsreinigung für bestimmte Raumgruppen maximale m²-Leistungen pro Stunde festgesetzt.
Da die „Teilreinigung“ schon per definitionem ein Teil einer Vollreinigung ist und hierfür eine maximale m²-Leistung bestimmt ist, konnte das erkennende Gericht keine Hinweise erkennen, weshalb diese Maximalwerte darüber hinaus noch abgeändert werden könnten, wie dies im Zuge der Angebotsprüfung durch den Zeugen ***, durchgeführt wurde.
Weiters hat die AG bei der Beurteilung der Preise die maschinelle Reinigungsleistung einzelner Bieter, welche ausschreibungsgemäß als Großflächenreinigung nicht in den Angebotsunterlagen exakt definiert war, im Rahmen einer Abänderung der in der ÖNORM D 2050 vorgesehenen Maximalwerte ihrer Beurteilung der Angebote zu Grunde gelegt, ohne explizit eine entsprechende betriebswirtschaftliche Begründung für dieses Vorgehen oder eine Dokumentation hinsichtlich Art und Ausmaß von vorgenommenen Reduktionen vorzunehmen. Die AG hat in diesem Zusammenhang eine 10%ige Schwankungsbreite festgelegt, welche sie ebenfalls im Zusammenhang mit der Prüfung der Angebote der Bieter zu Grunde legte, ohne dazu gleichzeitig eine ausreichende Prüfung bzw. Dokumentation betriebswirtschaftlicher Erfordernisse bzw. der Auswirkungen vorzunehmen.
Die AG hat die Prüfung der Gesamtpreise lediglich durch tabellarische Auflistungen vorgenommen, wobei der Fokus ausschließlich auf der Einhaltung der Vorgaben der Stundenwerte der ÖNORM D 2050 und auf der Einhaltung kollektivvertraglicher Grundlagen und Vorgaben lag.
Die bloße tabellarische Auflistung von kollektivvertraglich geregelten Stundenlöhnen und die Hochrechnung über den Brutto-Netto-Rechner des Bundesministeriums für Finanzen zur Errechnung von Jahrespersonalkosten und die bloße Prüfung, ob ein Bieter einen festgesetzten Mindeststundensatz oder einen Gesamtkostenstundensatz unterschreitet, stellen nicht eine ausreichend detaillierte vertiefte Angebotsprüfung dar. Diese hat ein Aufarbeiten auffälliger Gesamtpreise, eine Preisermittlung nach Maßgabe einschlägiger betriebswirtschaftlicher Vorgaben (beispielhaft ÖNORM B 2061) und eine Aufgliederung des festgestellten Mittellohnpreises in sämtliche erforderliche Bestandteile (einschließlich der kalkulierten Material- und Gerätekosten, von Gemeinkosten, Zinsen – Wagnis- und Gewinnzuschlägen) zu berücksichtigen.
Feststellungen der AG hinsichtlich allfälliger AVRAG-Kosten für einzelne Bieter oder hinsichtlich des Nichtbestehens derartiger Kosten im Zusammenhang mit einem Betriebsteilübergang im Sinne des AVRAG waren der Dokumentation über die „vertiefte Angebotsprüfung“ in keiner der beiden Fassungen zu entnehmen.
Die AG ist auffälligen Positionspreisen nach ihren Ausführungen bei den von ihr vorgenommenen Prüfungen nicht nachgegangen. Da Positionspreise eindeutig Auswirkung auf die Gesamtpreise haben, hat die Frage, ob ein Angebot unterpreisig und daher auszuscheiden ist, eine umfassende Prüfung auffälliger Positionspreise und eine Hinterfragung der betriebswirtschaftlichen Erklärbarkeit derselben mit zu umfassen. Falsch oder nicht erklärbar kalkulierte Positionspreise führen zu einer falsch kalkulierten bzw. nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises.
Die AG hat bei der von ihr veranlassten Preisprüfung in beiden Varianten übersehen, dass auch die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von Positionspreisen grundsätzlich relevant ist.
Dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren kommt insbesondere in der Wahl des Angebotes für den Zuschlag eine elementare Bedeutung zu, da die Entscheidung des AG, aus welchen Gründen sie einem bestimmten Bieter einen Zuschlag erteilen möchte, objektiv nachvollziehbar sein muss.
Die – umfassende -schriftliche Dokumentation der vertieften Angebotsprüfung ist aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter im Sinne des
§ 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz zwingend geboten.
Die AG hat es somit einerseits unterlassen, eine ausreichend detaillierte und den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 entsprechende vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen.
Weiters war dazu festzustellen, dass die AG eine minimale Dokumentation in verbaler Form hinsichtlich der von ihr vorgenommenen Preisprüfungen vorgenommen hat und dass betriebswirtschaftliche Erwägungen sowie die von der AG im Zuge der vertieften Angebotsprüfung erforderlich anzustellenden Schlussfolgerungen nicht bzw. lediglich fragmentarisch erfolgt sind.
Nach der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes und der Höchstgerichte ist bei einer nicht vollständigen Angebotsprüfung eine (angefochtene) Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig anzusehen. Die Vergabekontrolle ist grundsätzlich nicht dazu berufen, anstelle des Auftraggebers die Prüfung der Angebote zu vervollständigen bzw. gänzlich durchzuführen. Vielmehr obliegt ihr die Nichtigerklärung von rechtswidrigen Entscheidungen des Auftraggebers. Allenfalls kann im Zuge des Nachprüfungsverfahrens hervorkommen, dass der mangelhaft durchgeführten Angebotsprüfung kein wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens zukommt. Die diesbezüglichen Ermittlungen der jeweiligen Vergabekontrolleinrichtung dienen jedoch nicht der Funktion, umfangreich und kostspielige Prüfungsschritte, die der Auftraggeber wahrzunehmen hat, zu ersetzen (siehe Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Rz 1360).
Daraus folgt für das gegenständliche Verfahren, dass es dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich verwehrt war, gleichsam anstelle der AG die unterlassene vollständige vertiefte Angebotsprüfung im Sinne der gesetzlichen Vorgaben nachzuholen.
Die gegenständlich jeweils festgestellte Rechtswidrigkeit der mangelhaften Durchführung der vertieften Angebotsprüfung und der mangelnden Dokumentation betriebswirtschaftlicher Erwägungen waren als derartige Mängel anzusehen, die geeignet waren, den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlich zu beeinflussen und war weiters festzustellen, dass die Vergaberechtswidrigkeiten, wie oben ausgeführt, potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens haben konnten. Bei rechtskonformer, ausreichend detaillierter und dokumentierter vertiefter Angebotsprüfung besteht nach der rechtlichen Beurteilung des erkennenden Gerichtes die Möglichkeit, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich ist.
Durch die unterlassene angemessene und den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes entsprechende notwendige Prüfung der Angemessenheit der Preise ist die AST jedenfalls in einem von ihr im verfahrensleitenden Schriftsatz bezeichneten subjektiven Recht verletzt.
Es war daher aus den oben dargelegten Gründen den Anträgen der AST auf Nichtigerklärung der bezeichneten Zuschlagentscheidungen der AG im gegenständlichen Vergabeverfahren zu Los 1 und Los 2 spruchgemäß stattzugeben.
Ersatz der Pauschalgebühren:
Gemäß § 19 Abs. 1 NÖ VNG hat der Antragsteller eine Pauschalgebühr zu entrichten für:
-den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1),
-den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 6 Abs. 1) sowie
-den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13).
Gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG ist für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
Gemäß § 19 Abs. 4 NÖ VNG ist, wenn ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung oder einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eingebracht hat, von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung oder für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
Gemäß § 19 Abs. 8 NÖ VNG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 19 Abs. 9 NÖ VNG besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
Die Frage der Höhe der zu entrichtenden Pauschalgebühr für die Anträge auf Erlassung von einstweiligen Verfügungen in Bezug auf ein Vergabeverfahren, in welchem zwei Lose getrennt vergeben werden sollen, sowie der Höhe der Pauschalgebühr für die Antragstellung auf Nichtigerklärung von zwei gesondert anfechtbaren Auftraggeberentscheidungen (gegenständlich betreffend Los 1 und Los 2) ist nach Maßgabe der Regelungen über die Antragstellung – in Analogie zu den einschlägigen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 – zu beurteilen.
Trotz der Regelung, dass die gesondert anfechtbaren Entscheidungen eines Auftraggebers bei sonstiger Präklusion nur innerhalb einer bestimmten Antragsfrist angefochten werden können, kann es, wie gegenständlich, den Fall geben, dass ein Antragsteller mehrere gesondert anfechtbare Entscheidungen gleichzeitig mit einem Antrag anficht. Nach der früheren Spruchpraxis des BVA zum BVergG 2002 sei die Pauschalgebühr in diesen Fällen jeweils nur einmal und unabhängig von den darin erhobenen Begehren zu bezahlen. In diesem Sinne ist auch die von der AST zitierte Lehrmeinung (M. Möslinger-Gehmayr, zu § 318, Rz 113) zu verstehen(gewesen).
Demgegenüber wird entsprechend der neueren Judikatur und den dazu erstatteten Lehrmeinungen von einer Verpflichtung zur mehrfachen Entrichtung der Pauschalgebühr ausgegangen und hat die Zählung der zu vergebührenden Anträge nach der Zahl der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidungen zu erfolgen.
Dies wird nicht zuletzt auf Grund der Neuregelung des § 320 Abs. 2 BVergG mit der BVergG-Novelle 2007 auch für die Rechtslage nach dem BVergG 2006 vertreten. Nach § 320 Abs. 2 BVergG kann das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung in einem nur einmal zu vergebührenden Antrag angefochten werden, wenn die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer ist als die in § 321 BVergG vorgesehene Frist.
Es ist daher in allen Fällen für jeden Antrag, mit dem eine gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpft wird, die entsprechende Gebühr zu entrichten. Diese mehrfache Gebührenpflicht, bei mehreren Anträgen, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 318 Abs. 1 BVergG, der eine Gebührenpflicht „jeweils“ für Anträge nach § 320 Abs. 1, § 328 Abs. 1 und § 331 Abs. 1 und 2 BVergG vorsieht, somit unabhängig davon, ob diese in einem einzigen Schriftsatz gestellt werden oder in mehreren. Allein die Tatsache der Stellung eines einzigen Antrages begründet bereits die Gebührenpflicht. Bei mehreren Anträgen sind daher Gebühren für jeden Antrag zu bezahlen, wobei bei Folgeanträgen im Sinne des § 318 Abs. 1 Z 5 BVergG eine Staffelung zu erfolgen hat, weil die weiteren Gebühren nur in der Höhe von 80% zur entrichten sind (vgl. Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht, 4. aktualisierte und erweiterte Auflage, Rz 2004).
Da die AST jeweils bezogen auf das Los 1 und bezogen auf das Los 2 eine Nichtigerklärung der jeweiligen Entscheidung der AG stellte und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Bezug auf die Vergabe beider Lose stellte, war vom Vorliegen von mehreren Anträgen, welche in einem gemeinsamen Schriftsatz gestellt worden sind, auszugehen, sodass für die Antragstellung auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 gemäß § 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iVm § 19 Abs. 3 NÖ VGN betreffend Los 1 eine Gebühr in der Höhe von € 1.600,-- (für den Antrag auf Nichtigerklärung) und in der Höhe von € 800,-- (für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) fällig wurde.
Darüber hinaus hatte die AST für den weiteren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung in Bezug auf Los 2 die gemäß § 19 Abs. 4 NÖ VGN vorgesehene Gebühr in der Höhe von jeweils 80% der festgesetzten Gebühr, somit € 640,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und € 1.280,-- für den Antrag auf Nichtigerklärung, zu entrichten.
Die AST hat sämtliche Pauschalgebühren in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt.
Die AST hat mit ihren Anträgen auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen der AG obsiegt. Die AG ist daher verpflichtet, der AST die tatsächlich geschuldete und bezahlte Pauschalgebühr in der Höhe von insgesamt € 4.320,-- zu ersetzen.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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