LVwG-BL-13-0018•LVwG N LVwG-BL-13-0018
LVwG-BL-13-0018Tribunal Administrativo Regional15 de jul. de 2014
Rauchverbot; Tatvorwurf; Konkretisierung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Größ als Einzelrichter über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung der
Mag. (FH) *** gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, zu Recht erkannt:
Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) i.V.m. § 38 VwGVG eingestellt.
Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Im angefochtenen Straferkenntnis der X vom ***, Zl. ***, ist der Beschwerdeführerin die Begehung einer Übertretung nach § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z 3, § 13c Abs. 2 Z 4 und § 13a Abs. 1 bis 3 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das in Verkehr bringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz) zur Last gelegt. Gemäß § 14 Abs. 4 erster Strafsatz Tabakgesetz wurde eine Geldstrafe von € 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden) verhängt und ihr die Tragung eines anteiligen Kostenbeitrages zum Verfahren der Behörde in der Höhe von € 50,-- auferlegt.
Im Spruch dieses Straferkenntnisses ist der Beschuldigten im Wesentlichen zur Last gelegt, als handelsrechtliche Geschäftsführerin einer näher angeführten jur Person, als Inhaberin eines näher bezeichneten Gastronomiebetriebes, zu näher angegebener Zeit, dass mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sind,. in denen das Rauchen nicht gestattet ist. Der Hauptteil des Lokals ist für Raucher, ein kleiner Nebenraum ist für Nichtraucher reserviert.
Auf Grund der – fristgerecht – erhobenen Berufung – nunmehr Beschwerde-, in der die Tatanlastung bestritten ist, wird festgestellt.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung dieses mit Ablauf des 31.12.2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ anhängigen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen und die eingebrachte Berufung als Beschwerde zu behandeln.
Der angefochtene Rechtsakt ist ausgehend von der Sach- und Rechtslage – § 1 Abs. 1 und 2 VStG – zum Zeitpunkt seiner Erlassung auf seine Richtigkeit zu überprüfen.
Die relevanten Bestimmungen des Tabakgesetzes lauten:
§1:
Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
“Tabakerzeugnis” jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,
“Inverkehrbringen” das im Hinblick auf eine Abgabe an den Verbraucher erforderliche, gewerbsmäßige Vorrätig- und Feilhalten sowie die gewerbsmäßige Abgabe von Tabakerzeugnissen im Inland, wobei ein Inverkehrbringen dann nicht vorliegt, wenn durch geeignete Maßnahmen sichergestellt ist, daß ein Tabakerzeugnis, das den Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen nicht entspricht, nicht an den Verbraucher gelangt,
“Nikotin” das beim Konsumieren von Tabakerzeugnissen aufgenommene Hauptalkaloid der Gruppe der Tabakalkaloide,
“Packung” die verkaufsfertige, zur Abgabe an den Verbraucher bestimmte Endverpackung von Tabakerzeugnissen,
“Kondensat (Teer)” das nikotinfreie trockene Rauchkondensat,
“Verbraucher” jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte für deren Eigenverbrauch erwirbt,
„Werbung“ jede Form der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,
7a.
„Sponsoring“ jede Form des öffentlichen oder privaten Beitrags zu einer Veranstaltung oder Aktivität oder jede Form der Unterstützung von Einzelpersonen mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,
“Feinschnitt” Rauchtabak, der auf eine Breite von weniger als 1,4 mm zerkleinert ist,
“Inhaltsstoff” jeder bei der Herstellung oder Zubereitung eines Tabakerzeugnisses verwendete und im Endprodukt, auch in veränderter Form, noch vorhandene Stoff oder Bestandteil einschließlich Papier, Filter, Druckerfarbe und Klebstoff, jedoch mit Ausnahme des Tabakblatts und anderer natürlicher oder nicht verarbeiteter Teile der Tabakpflanze,
“vermarkten” die Weitergabe von Tabakerzeugnissen durch die Herstellerin oder den Hersteller bzw. die Importeurin oder den Importeur,
„öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.
§ 13 Tabakgesetz:
Abs. 1: Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
Abs. 2: Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
Abs. 3: Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.
Abs. 4: Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.
§ 13a: (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen
der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,
der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,
der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,
sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.
(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach
ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und
die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und
gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,
im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.
(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.
§ 13c:
Abs. 1: Die Inhaber von
1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,
2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,
haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
Abs. 2: Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;
2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;
3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;
6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.
Gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu € 2.000,--, im Wiederholungsfall bis zu € 10.000,-- zu bestrafen.
Gem. § 44a Abs. 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, dies als erwiesen angenommene Tat – in verbaler Umschreibung – zu enthalten.
Demnach ist es rechtlich geboten, dass die Strafbehörde im Spruch eines Straferkenntnisses die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben hat, dass eine eindeutige Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat nach Ort und Zeit unverwechselbar feststeht. „Unverwechselbares Feststehen der Identität der Tat“ bedeutet, dass im Spruch eines Straferkenntnisses, genauer in dessen Tatumschreibung, dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf zu machen ist, dass diese in rechtlicher Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um diesen widerlegen zu können und muss er geschützt werden, wegen selbigen Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das Ausmaß der gesetzlich gebotenen Konkretheit des Spruches eines Straferkenntnisses ist nicht als isoliert zu betrachten und hängt vom einzelnen Tatbild und den Gegebenheiten des Falles ab. Dem Gebot des § 44a Z1 VStG ist immanent, dass die Strafbehörde einen Sachverhalt, der strafrechtlich geahndet werden soll, unmissverständlich in verbaler Umschreibung im Spruch eines Strafbescheides darlegt. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat (vgl. ua VwGH 2011/11/250 u.a.) hat der Inhaber von Räumlichkeiten im Sinne von § 13c Abs. 1 Z 3 leg.cit, sohin auch in solchen, die im § 13a Abs. 1leg.cit. näher geregelt sind, Sorge dafür zu tragen, dass in solchen Räumen, soweit nicht eine Ausnahme im Sinne von § 13a Abs. 2 leg.cit zum Tragen kommt, nicht geraucht wird und setzt die Erfüllung des Tatbestandes voraus, dass zum einen, dies entgegen einem Rauchverbot, geraucht wurde und zum anderen, dass keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes getragen wurde. Die Erfüllung eines dieser Tatbestandsmerkmale für sich allein gesehen ist im Sinne einer Übertretung des § 13c Abs. 2 Z 4 Tabakgesetz nicht tatbildlich.
Diesen Anforderungen entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht, ist das in verbaler Umschreibung der Beschuldigten zur Last gelegte Verhalten nach dem Tabakgesetz nicht tatbildlich. Das Tabakgesetz lässt vielmehr hinsichtlich der Betriebe der Gastronomie nach § 13a Abs. 2 und 3 leg. cit Ausnahmen vom allgemeinen, grundsätzlich auch die Gastronomie betreffenden, Rauchverbot zu. Ein gesetzliches Gebot, Raucher- und Nichtraucherbgereiche in Gastronomiebetrieben einzurichten, besteht nicht. Vielmehr sind nach § 13a Tabakgesetz, dies unter den näheren Konditionen des § 13a leg. cit, die Inhaber von Gastronomiebetrieben berechtigt, unter bestimmten Voraussetzungen in den in § 13a Abs. 1 leg. cit. genannten Räumen ein Rauchen zu gestatten. Dass, worauf es aber bei einer Tatbildverwirklichung nach § 14 Abs. 2 Z 4 leg. cit ankäme, im Hauptraum – vgl. dazu VwGH – tatsächlich zur angerlasteten Zeit geraucht wurde, bzw. inwiefern nicht, als von der Beschwerdeführerin als Haftungspflichtige zu vertreten, dort nicht Sorge für das Nichtrauchen getragen worden ist, wurde nicht angelastet.
Da innerhalb der Frist des § 31 Abs. VStG eine Verfolgungshandlung iS von § 32 VStG nach dem Strafakt nicht nachzuvollziehen war, durch welche der Sachverhalt mit der für eine Subsumtion unter die angelastete Übertretungsnorm geforderten Konkretheit gedeckt wäre, so auch nicht nach der Begründung der angefochtenen Entscheidung, ist im Gegenstand Verfolgungsverjährung eingetreten und war dem erkennenden Gericht eine Spruchabänderung verwehrt.
Gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfiel eine öffentliche mündliche Verhandlung, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war.
Zur Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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