Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-265/14/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.05.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2023:KLVwG.265.14.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch die Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, geboren am xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx GmbH, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 24.01.2023, Zahl: xxx, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungs- gesetz 1975, ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, folgendermaßen zu Recht:

I.Der Beschwerde wird

t e i l w e i s e F o l g e g e g e b e n

und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich seines Straf- und Kostenausspruches

a u f g e h o b e n

und der Beschwerdeführer gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG

e r m a h n t .

II.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Verfahrensverlauf:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 24.01.2023, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer nachstehende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Sie haben nachstehende Verwaltungsübertretung wie folgt zu verantworten:

Sie haben, wie dies bei Erhebungen durch die Finanzpolizei, Amt für Betrugsbekämpfung, anlässlich einer Meldung des xxx, festgestellt und mit Schreiben vom 02.09.2022 unter FP-AZ: xxx zur Anzeige gebracht wurde, nachstehende Verwaltungsübertretung wie folgt zu verantworten:

1: Sie haben nachstehende(n) ausländische(n) Staatsbürger beschäftigt, für diese/n Ihnen als Arbeitgeber weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde(n) und diese(r) Ausländer(in innen) weder eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, eine „Blaue Karte EU“, eine Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (ICT), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (mobile ICT), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4) oder „eine Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

Es wurde/n nachangeführte/r Ausländer beschäftigt:

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: xxx, geb. xxx

Staatsangehörigkeit: UKRAINE

Beschäftigungszeitraum: vom 25.07.2022 bis 30.08.2022, Vollzeit

Beschäftigungsort: Bäckerei xxx, xxx, xxx“

Der Beschwerdeführer habe hierdurch die Rechtsvorschriften des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl. Nr. 218/1975 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2020 iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl. Nr. 218/1975 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022, verletzt, weshalb über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 1 Tag und 9 Stunden, verhängt wurde.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde, in welcher der Beschwerdeführer im Wesentlichen festhält, dass er das gegenständliche Straferkenntnis hinsichtlich der Höhe der Bestrafung bekämpft, nicht jedoch dem Grunde nach. Bei dem Beschäftigten xxx habe es sich um einen kriegsvertriebenen ukrainischen Staatsbürger gehandelt. Der Beschwerdeführer sei davon ausgegangen, dass kriegsvertriebene ukrainische Staatsbürger grundsätzlich beschäftigt werden dürfen, da dies in den Medien mehrfach so verlautbart worden sei, dies nach Beginn des völkerrechtswidrigen Angriffskrieges Russlands auf die Ukraine. Aufgrund eines Erlasses des Bundesministers für Arbeit vom 11.03.2022 betreffend vertriebener Ukrainer, sei für diese eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, ohne Prüfung des Arbeitsmarktes gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG.

Aufgrund dieses Erlasses sei seit März 2022 die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für vertriebene Ukrainer mit „Blauer Karte“ (eine solche habe Herr xxx) eine reine Formsache, da die Bewilligung jedenfalls erteilt worden wäre, da es eben nicht zu einer Prüfung des Arbeitsmarktes komme.

Abgesehen von diesem „Rechtsirrtum“ des Beschwerdeführers ergebe sich daraus, dass kriegsvertriebene Ukrainer faktisch Zugang zum Arbeitsmarkt hätten.

Es würden beim Beschwerdeführer keine Erschwerungsgründe vorliegen, als Milderungsgründe allerdings die Unbescholtenheit und der Umstand, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Medienberichte und der E-Card davon ausgegangen sei, dass Herr xxx keine Beschäftigungsbewilligung benötige.

Aus all den oben angeführten Gründen beantragte der Beschwerdeführer der Beschwerde Folge zu geben und die Strafe auf € 500,-- zu reduzieren.

Die mitbeteiligte Partei, das Amt für Betrugsbekämpfung, sprach sich gegen die Anwendung des § 20 VStG und gegen die Anwendung des § 45 Abs.1 Z4 VStG aus.

Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde ausdrücklich auf die Höhe der im Straferkenntnis verhängten Geldstrafe eingeschränkt was bewirkt, dass der Schuldspruch des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwächst, weshalb davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer den ukrainischen Staatsangehörigen xxx im Zeitraum vom 25.07.2022 bis 30.08.2022 beschäftigt hat, ohne dass für diesen Dienstnehmer eine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen ist.

Der Dienstnehmer war ordnungsgemäß beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet.

Den Beschwerdeführer betreffend liegen Verwaltungsstrafvormerkungen nicht einschlägiger Art vor.

Feststellungen hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers konnten mangels Ausführungen durch den Beschwerdeführer selbst nicht getroffen werden.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren. Die getroffenen Feststellungen wurden vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer hat objektiv gegen den Tatbestand des § 3 Abs. 1 AuslBG verstoßen, zumal er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bäckerei xxx den ukrainischen Staatsangehörigen xxx im Zeitraum 25.07.2022 bis 30.08.2022 beschäftigt hat, ohne dass für diesen Dienstnehmer eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt wurde.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 VStG handelt, wobei es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden getroffen hat. Der Beschwerdeführer hätte die Verpflichtung gehabt, sich über die für ihn relevanten gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und zwar bei den zuständigen Behörden und dementsprechend zu handeln, sodass den Beschwerdeführer an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ein Verschulden in Form von Fahrlässigkeit trifft.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 1.000,-- bis € 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 2.000,-- bis € 20.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 2.000,-- bis € 20.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 4.000,-- bis € 50.000,--.

Der Beschwerdeführer hat nunmehr in seiner Beschwerde ausdrücklich nur die Höhe der verhängte Strafe bekämpft und die Herabsetzung dieser Geldstrafe auf € 500,-- begehrt. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verwaltungsgericht nicht an die Beschwerdegründe und das Begehren in der Beschwerde gebunden (siehe VwGH 17.12.2014, Ro 2014/03/0066 bzw. VwGH vom 21.03.2017, Ra 2016/12/0120).

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

In Zusammenhang mit § 45 Abs. 1 Z 4 VStG ist festzuhalten, dass in dieser Bestimmung das Wort „hat“ verwendet wird, sodass sich nunmehr bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung explizit die Verpflichtung der Behörde zur Einstellung des Strafverfahrens bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen ergibt (siehe VwGH 19.01.2023, Ra 2022/06/0310).

Ungeachtet des Umstandes, dass der Beschwerdeführer ausschließlich die Höhe der im Straferkenntnis verhängten Strafe bekämpft hat, war das Vorliegen der Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z4 VStG seitens des erkennenden Gerichtes zu prüfen. Diesbezüglich ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach, wenn der Beschwerdeführer lediglich die mangelnde Strafwürdigkeit der Tat behauptet und die Verhängung einer Ermahnung beantragt, er nur eine Strafbeschwerde erhoben hat (siehe VwGH 22.09.1993, 93/06/0049).

Eine Einstellung des Verfahrens nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG setzt voraus, dass die in dieser Bestimmung genannten Umstände kumulativ vorliegen (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, vgl. VwGH 19.06.2018, Ra 2017/02/0102). Es entspricht weiters der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass ein geringes Verschulden nur dort anzunehmen ist, wo das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 27.02.2019, Ra 2018/04/0134 und VwGH 13.08.2019, Ra 2019/03/0068).

Im Gegenstand handelt es sich bei dem beschäftigten Dienstnehmer um einen ukrainischen Staatsangehörigen, welcher über eine „Blaue Karte Vertriebene“ verfügte.

Unbestritten ist, dass es im Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers gelegen gewesen wäre, sich darüber zu informieren, dies bei den zuständigen Behörden, ob für den gegenständlichen Dienstnehmer eine Beschäftigungsbewilligung notwendig ist. Dieser Verpflichtung ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen.

In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf zu verweisen, dass den aus dem Kriegsgebiet geflohenen ukrainischen Staatsangehörigen entsprechend der Verordnung der Bundesregierung über ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht für aus der Ukraine Vertriebene (Vertriebenen-Verordnung – VertriebenenVO) in Umsetzung der Richtlinie 2001/55 EG (EU-Massenzustromrichtlinie) ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet eingeräumt wurde, worüber auch sämtliche Medien berichtet haben, ebenso wurde über die Medien kommuniziert, dass die ukrainischen Staatsangehörigen auch über einen Zugang zum Arbeitsmarkt verfügen.

Die medialen Berichterstattungen entbindet nunmehr den Beschwerdeführer natürlich nicht von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung, weshalb im Gegenstand auch fahrlässig ein Ausländer ohne die formellen Voraussetzungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu erfüllen beschäftigt wurde, tatsächlich aber die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Gegenstand vorgelegen sind, sodass die Beschäftigung im Ergebnis nur der gesetzlichen Ordnung widersprach. Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass aufgrund des Erlasses des Bundesministeriums für Arbeit vom 11.03.2022, GZ: 2022-0.178.109, für Vertriebene aus der Ukraine, welche über einen gültigen Ausweis für Vertriebene verfügen, ohne Prüfung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt werden kann. Davon, dass es sich um eine illegale Beschäftigung gehandelt hat, die „durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zum System der sozialen Sicherheit zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden bei einer Wettbewerbsverzerrung“ geführt hat, kann im vorliegenden Fall ebenso keine Rede sein, wobei in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen ist, dass der ukrainische Dienstnehmer ordnungsgemäß zum Sozialversicherungsträger angemeldet war.

Wenn die mitbeteiligte Partei diesbezüglich festhält, dass die Anmeldung des Dienstnehmers ebenfalls nicht gesetzeskonform erfolgt sei, so ist darauf zu verweisen, dass der Dienstnehmer, wie aus den übermittelten Unterlagen hervorgeht zwar nicht vor Dienstantritt angemeldet wurde, diese Anmeldung aber wenige Stunden nach Dienstantritt noch am selben Tag durch den Beschwerdeführer vorgenommen wurde und zwar ohne Intervention durch die mitbeteiligte Partei.

Charakteristisch für die hier in Rede stehende Tat ist also, dass sie in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtspunkten eklatant hinter den typischen Straftaten nach § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz zurückbleibt: Das Verschulden des Beschwerdeführers erweist sich unter Berücksichtigung der oben aufgezeigten Umstände im vorliegenden Fall – trotz des relativ langen Zeitraums der illegalen Beschäftigung – als gänzlich atypisch. Ferner blieb die Tat in Bezug auf die vom Ausländerbeschäftigungsgesetz geschützten öffentlichen Interessen einschließlich der wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte folgenlos, weshalb alle Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorliegen (siehe VwGH 18.09.2008, 2007/09/0241 und VwGH 04.09.2006, 2005/09/0073). In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 05.05.2014, Ro 2014/03/0052, zu verweisen, aus welcher hervorgeht, dass § 45 Abs. 1 Z 4 VStG im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 21 Abs. 1 VStG auszulegen ist.

Aufgrund der obigen Ausführungen zeigt sich daher, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG jedenfalls gegeben sind, sodass im Gegenstand das Straferkenntnis hinsichtlich seines Straf- und Kostenausspruches aufzuheben war, der Beschwerdeführer, aber aufgrund des Umstandes, dass sein Vorgehen zweifellos rechtswidrig war, zu ermahnen war.

Der Vollständigkeit halber ist hinsichtlich des gegenständlichen Sachverhaltes darauf zu verweisen, dass zwischenzeitlich die ukrainischen Staatsangehörigen, welche über einen Ausweis für Vertriebene verfügen, vom AuslBG ausgenommen sind (BGBl. I Nr. 43/2023). In Kraft getreten ist die Bestimmung mit 21.04.2023 und ist nunmehr die Frage zu klären, ob hinsichtlich des gegenständlichen anhängigen Verfahrens das Günstigkeitsprinzip zur Anwendung kommt. In diesem Zusammenhang ist auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 06.09.2012, 2012/09/0105, das AuslBG betreffend zu verweisen, wobei dieser Entscheidung der Sachverhalt zugrunde lag, dass durch die Neufassung des § 32a AuslBG Staatsangehörige der Slowakischen Republik gemäß § 1 Abs. 2 lit. c AuslBG als freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger von den Bestimmungen des AuslBG ausgenommen wurden, wobei diese Bestimmung mit 01.05.2011 in Kraft getreten ist und der Tatzeitpunkt der dieser Entscheidung zugrundeliegenden Verwaltungsübertretung am 06.02.2007 gelegen ist. Die dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof zugrunde liegende Entscheidung erging am 25.06.2012, also nach Inkrafttreten der Neuregelung hinsichtlich der slowakischen Staatsangehörigen.

In diesem Fall hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass dieser Sachverhalt nicht zum Wegfall des Unwerturteils über das zur Zeit seiner Begehung strafbare Verhalten geführt habe. Die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG sei weiterhin strafbar und mit der gleichen Strafsanktion bedroht, auch wenn das AuslBG seit einem bestimmten, nach dem strafbaren Verhalten liegenden Zeitpunkt die im konkreten Fall beschäftigten Staatsbürger nicht mehr umfasst und das gleiche strafbare Verhalten in Zukunft nicht mehr gesetzt werden könne. Gleiches gilt für den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt, sodass das Günstigkeitsprinzip im Gegenstand nicht zur Anwendung kommt.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.