Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-778/2/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.03.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2023:KLVwG.778.2.2021

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch xxx über die Beschwerde des xxx, geboren am 29.10.1984, Staatsangehörigkeit xxx, nunmehr wohnhaft xxx Straße xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, xxxstraße xxx, xxx, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 09.12.2020, Zahl: xxx, betreffend Feststellungen zur Niederlassung und zum Aufenthalt des Beschwerdeführers nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zu Recht:

I.Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos

a u f g e h o b e n .

II.Eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Sachverhalt und Verfahrensverlauf:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 09.12.2020, xxx, stellte die Bezirkshauptmannschaft xxx fest, dass der Beschwerdeführer im österreichischen Bundesgebiet weder niedergelassen, noch aufhältig ist. Ihre Entscheidung begründete die Behörde damit, dass der Beschwerdeführer laut Zentralem Melderegister (ZMR) zumindest seit 29.10.2020 nicht mehr im österreichischen Bundesgebiet aufhältig und demzufolge auch nicht niedergelassen sei. Der Aufenthaltsort des Fremden sei unbekannt. In rechtlicher Hinsicht folge daraus gemäß § 10 Abs. 2 NAG, dass der dem Fremden erteilte Aufenthaltstitel ungültig werde. In der Folge wurde durch Anschlag an der Amtstafel der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 09.12.2020 bis 29.12.2020 gemäß § 25 Abs. 1 ZustG öffentlich bekannt gemacht, dass für xxx ein zuzustellendes Schriftstück im Bereich xxx, xxx (Zimmer Nr. xxx) der Bezirkshauptmannschaft xxx zur Abholung bereitliege. Die Zustellung gelte als bewirkt, wenn seit der Kundmachung an der Amtstafel der Behörde zwei Wochen verstrichen seien.

Am 12.03.2021 wurde der Beschwerdeführer im Zuge einer polizeilichen Einvernahme davon in Kenntnis gesetzt, dass sein Aufenthaltstitel für ungültig erklärt worden und der diesbezügliche Bescheid seit 20.01.2021 rechtskräftig sei. Am 23.03.2021 wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers der Bescheid vom 09.12.2020 per E-Mail zugestellt.

Mit dem am 30.03.2021 bei der Behörde eingetroffenen Schriftsatz vom 26.03.2021 stellte der Beschwerdeführer

I. einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 AVG unter Anschluss einer

II. Beschwerde, in eventu erhob er

III. Beschwerde gegen den am 23.03.2021 zugestellten Bescheid inklusive

IV. Urkundenvorlage.

In seiner Beschwerde (III.) brachte er im Wesentlichen vor, dass für den Fall der Rechtsansicht, dass eine wirksame Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nicht zustande gekommen sei, er gegen den ihm per E-Mail am 23.03.2021 zugestellten Bescheid vom 09.12.2020, Zahl: xxx, Beschwerde erhebe. Er sei selbständig erwerbstätig gewesen und vom 16.06.2020 bis 24.02.2021 in die xxx gereist. Sein Hauptwohnsitz sei ohne seine Kenntnis am 28.10.2020 abgemeldet worden und habe er seinen Wohnsitz im österreichischen Bundesgebiet per 26.02.2021 wieder angemeldet. Seit 04.03.2021 sei er wieder unselbständig erwerbstätig und seit 19.03.2021 in einem Vollzeitbeschäftigungsverhältnis. Zudem brachte er im Wesentlichen vor, dass er ein Recht auf (Weiter)-gewährung seines Aufenthaltstitels gemäß § 41a NAG habe und, nachdem er türkischer Staatsangehöriger sei, sein auf Art. 6 des Beschlusses des Assoziationsrates 1/80 EWG/Türkei gestütztes Beschäftigungs- und Aufenthaltsrecht sowie sein Recht auf Anwendung der Stillhalteklausel des Art. 41 des Beschlusses des Assoziationsrates 1/80 EWG/Türkei verletzt sei. Dazu verwies er auf Judikatur des EuGH sowie des Verwaltungsgerichtshofes, wonach türkischen Staatsangehörigen, welche die Voraussetzungen des Art. 6 ARB 1/80 erfüllten, ein vom Unionsrecht abgeleitetes Aufenthaltsrecht zukomme. Türkische Arbeitnehmer, die dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedsstaates angehörten, hätten gemäß Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 nach vier Jahren Anspruch auf den freien Arbeitsmarktzugang. Da sich der Beschwerdeführer derzeit in einem Vollzeitbeschäftigungsverhältnis befinde, käme ihm aus diesen Gründen ein Aufenthaltsrecht nach dem Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 zu. Entsprechend der sogenannten „Stillhalteklausel“ des Art. 13 des Assoziationsabkommens EWG/Türkei dürften die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und der Türkei für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß seien, keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen. Dies gelte in Österreich ab 01.01.1995 und sei auch auf neu zuwandernde türkische Staatsangehörige anzuwenden. Dies bedeute in der gegenständlichen Rechtssache, dass die Bestimmung des § 10 Abs. 2 NAG nicht angewendet werden könne, zumal diese Bestimmung erst mit 01.01.2006 in Kraft getreten sei. Dies gelte auch für die Bestimmung des § 20 Abs. 4 NAG.

Im Übrigen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde geltend, dass die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchführen hätte müssen und die bloße Einsichtnahme in das ZMR nicht ausreichend sei. Der Beschwerdeführer habe nicht beabsichtigt, in einem anderen Staat als in Österreich einen Wohnsitz zu begründen oder seinen Lebensmittelpunkt in ein anderes Land zu verlegen. In seinem Wiedereinsetzungsantrag (I.) machte der Beschwerdeführer auch geltend, dass die belangte Behörde – ohne eine persönliche Zustellung durch Hinterlegung an die zuletzt bekannte Wohnadresse versucht zu haben – die Zustellung durch Bekanntmachung gemäß § 25 Abs. 1 ZustG zu Unrecht vorgenommen habe und der Bescheid vom 09.12.2020 nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe – da er sich im Ausland befunden habe – keine Kenntnis von der Zustellung durch die Kundmachung gemäß § 25 ZustG erlangen können. Es wurde daher beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.

Mit Schreiben vom 27.04.2021 legte die belangte Behörde dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes zur Entscheidung vor und vermerkte, über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Vorliegen der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes absprechen zu wollen.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat erwogen wie folgt:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist türkischer Staatsbürger. Er ist 2008 illegal nach Österreich eingereist und wurde sein Antrag auf internationalen Schutz rechtskräftig abgewiesen. Nach erneuter illegaler Einreise und Zurückweisung seines neuerlich gestellten Antrages auf internationalen Schutz (2013) hat er das Bundesgebiet nicht verlassen. Es erfolgte somit keine rechtmäßige Einreise. Nach Verehelichung mit einer EWRBürgerin erlangte er ein Aufenthaltsrecht in Form einer Aufenthaltskarte gemäß § 54 NAG, die ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger eines EWR-Bürgers dokumentiert. Im Zeitraum vom 05.04.2014 bis 05.06.2020 war der Beschwerdeführer bei diversen Arbeitgebern unselbständig beschäftigt. Aufgrund eines Zweckänderungsantrages wurde ihm 2015 ein Aufenthaltstitel in Form einer „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ erteilt. Aufgrund fristgerechter Verlängerungsanträge und vorliegender Voraussetzungen wurde der Aufenthaltstitel jeweils verlängert. Die Behörde ging somit davon aus, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Drittstaatsangehörigen und nicht um einen aufgrund des Assoziationsabkommens zum Aufenthalt Berechtigten handelt (VwGH 09.08.2018, Ro 2017/22/0015) und im gegenständlichen Fall die Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes anzuwenden sind. Der Beschwerdeführer war auch nicht länger als 1 Jahr als Arbeitnehmer für den selben Arbeitgeber tätig, weshalb für eine Beschäftigungserlaubnis gemäß Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 eine weitere Voraussetzung fehlte.

Der Beschwerdeführer war im Zeitraum vom 10.07.2013 bis 28.10.2020 durchgehend mit Hauptwohnsitz in Österreich polizeilich gemeldet. Als Unterkunftgeber des letzten Wohnsitzes in der xxxgasse xxx, xxx, ist laut ZMR von 15.06.2020 bis 28.10.2020 xxx ausgewiesen. Am 16.06.2020 reiste der Beschwerdeführer für 8 Monate in die Türkei, ohne den österreichischen Behörden seinen Aufenthaltsort bekanntzugeben. Mit 29.10.2020 wurde der Beschwerdeführer an seinem gemeldeten Hauptwohnsitz in der xxxgasse xxx, xxx, von Amts wegen abgemeldet. Am 24.02.2021 kehrte er nach Österreich zurück. Er ist seit dem 03.03.2021 mit Hauptwohnsitz an der Adresse xxx Straße xxx/TOP xxx, xxx, wieder im Bundesgebiet polizeilich gemeldet.

Nachdem der Behörde eine Abgabestelle des Beschwerdeführers nicht bekannt war und die Anfrage beim Zentralen Melderegister ergab, dass der Beschwerdeführer am 28.10.2020 an seinem Hauptwohnsitz abgemeldet wurde und nach unbekannt verzogen ist, nahm die Behörde die Zustellung des angefochtenen Feststellungsbescheides mittels öffentlicher Bekanntmachung gemäß § 25 Abs. 1 ZustG vor und machte durch Anschlag an der Amtstafel der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 09.12.2020 bis 29.12.2020 bekannt, dass für den Beschwerdeführer ein zuzustellendes Schriftstück bei der Bezirkshauptmannschaft xxx zur Abholung bereitliegt. Da sich der Beschwerdeführer zu dieser Zeit in der Türkei befand, erlangte er von der öffentlichen Bekanntmachung keine Kenntnis.

Erst am 12.03.2021 erhielt der Beschwerdeführer im Zuge einer Beschuldigtenvernehmung durch die Landespolizeidirektion Kärnten Kenntnis vom Feststellungsbescheid vom 09.12.2020. Er gab an, vergessen zu haben, sich in Österreich abzumelden bzw. mit dem BFA Rücksprache zu halten. In Folge seines Antrages vom 16.03.2021 auf neuerliche Zustellung des Feststellungsbescheides und Akteneinsichtnahme am 19.03.2021 durch seinen Rechtsvertreter ist der angefochtenen Feststellungsbescheid dem Beschwerdeführer durch Übermittlung per E-Mail zu Handen seines Rechtsvertreters am 23.03.2021 zugestellt worden.

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich mit ausreichender Klarheit aus dem Verwaltungsakt, insbesondere dem Verständigungsschreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 04.03.2021, Zahl: xxx, dem Protokoll der Landespolizeidirektion Kärnten über die Beschuldigtenvernehmung am 12.03.2021, GZ: xxx, dem Auszug aus dem Zentralen Melderegister (ZMR) vom 09.12.2020 sowie dem Beschwerdevorbringen. Der den Feststellungen zugrunde gelegte Sachverhalt ist unbestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 25 Abs. 1 Zustellgesetz – ZustG, BGBl. Nr. 200/1982, idF BGBl. I Nr. 33/2013, können Zustellungen an Personen, deren Abgabestelle unbekannt ist, wenn es sich nicht um ein Strafverfahren handelt, ein Zustellbevollmächtigter bestellt ist und nicht gemäß § 8 vorzugehen ist, durch Kundmachung an der Amtstafel, dass ein zuzustellendes Dokument bei der Behörde liegt, vorgenommen werden. Findet sich der Empfänger zur Empfangnahme des Dokumentes (§ 24) nicht ein, so gilt, wenn gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, die Zustellung als bewirkt, wenn seit der Kundemachung an der Amtstafel der Behörde zwei Wochen verstrichen sind.

Im gegenständlichen Fall hat die Behörde mittels einer Anfrage beim (österreichischen) Zentralen Melderegister (ZMR) ermittelt, dass der Beschwerdeführer seinen Hauptwohnsitz zuletzt von 15.06.2020 bis 28.10.2020 an der Adresse xxxgasse xxx, xxx, polizeilich angemeldet hatte. Der Unterkunftgeber ist namentlich angeführt und ist dem ZMR-Auszug weiters zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer nach unbekannt verzogen ist. Aufgrund dessen hat die belangte Behörde den angefochtenen Feststellungsbescheid gemäß § 25 Abs. 1 ZustG öffentlich bekanntgemacht. Der Beschwerdeführer erlangte mangels Aufenthalt in Österreich keine Kenntnis von der öffentlichen Bekanntmachung.

In seinem Wiedereinsetzungsantrag (I.) machte der Beschwerdeführer geltend, dass er weder Kenntnis von der amtswegigen Abmeldung von seinem österreichischen Hauptwohnsitz noch von der Zustellung durch Kundmachung gemäß § 25 ZustG erlangt habe. Die Behörde hätte versuchen müssen, den Feststellungsbescheid an seiner zuletzt bekannten Wohnadresse zuzustellen und hätte er in diesem Fall trotz seiner Abwesenheit von der Zustellung Kenntnis erlangen können, zumal er von seinem Mitbewohner über die Zustellung informiert worden wäre. In seiner Beschwerde brachte er zudem vor, dass die bloße Einsichtnahme in das ZMR die belangte Behörde nicht von der Durchführung eines Beweisverfahrens befreie. Im Übrigen sei er lediglich vorübergehend in die Türkei gereist und habe nie beabsichtigt, in einem anderen Staat als in Österreich einen Wohnsitz zu begründen.

Für die Zulässigkeit der Zustellungsform nach § 25 Abs. 1 AVG ist laut Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) ein strenger Maßstab anzulegen (keine „vorsorgliche“ Gebrauchnahme). Die Behörde kann eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung laut VwGH nur dann vornehmen, wenn feststeht, dass die Abgabestelle der Person, an die zugestellt werden soll, unbekannt ist. Um diese Feststellung treffen zu können, hat aber die Behörde zunächst alle ihr zu Gebote stehenden Mittel anzuwenden, die Abgabestelle des betreffenden Adressaten zu ermitteln (VwGH 21.05.1996, 95/04/0201, u.a.). Unbekannt ist der Aufenthalt einer Person nur dann, wenn der Aufenthalt auch jenen Personen nicht bekannt ist, bei denen eine Kenntnis darüber vorausgesetzt werden kann (nahe Angehörige, Dienstgeber oder andere Personen, die in engem persönlichen oder geschäftlichen Kontakt mit der Person stehen), also dann, wenn sie an einer angegebenen Anschrift nicht erreicht werden und über ihren Verbleib dort nichts ermittelt werden kann. Letzteres ist dann nicht der Fall, wenn die Behörde gemäß der Aktenlage weder bei der österreichischen Vertretungsbehörde des Wohnsitzstaates noch bei den Personen, bei denen der Empfänger bis zuletzt gewohnt hatte, Nachforschungen über seinen Verbleib angestellt hat (VwGH 22.10.1991, 91/14/0156).

Laut Praxiskommentar zum Zustellgesetz Bumberger/Schmid zu § 25 berechtigt der Umstand allein, dass der Behörde eine Abgabestelle nicht bekannt ist, sie noch nicht zu einem Vorgehen nach § 25 ZustG. Die Behörde hat zumutbare Ermittlungen durchzuführen, um die Abgabestelle zu ermitteln. Nach Bumberger/Schmid setzt § 25 ZustG außerdem voraus, dass der Behörde nie eine Abgabestelle bekannt war.

Im Lichte der oben zitierten Judikatur des VwGH und der Expertenkommentare hätte sich die Behörde nicht mit einer ZMR-Abfrage begnügen dürfen, sondern hätte vor Durchführung der öffentlichen Bekanntmachung gemäß § 25 ZustG bei dem ihr laut ZMR namentlich bekannten (ehemaligen) Unterkunftgeber, in dessen Wohnung der Beschwerdeführer zuletzt gewohnt hat und bis 28.10.2020 mit Hauptwohnsitz gemeldet war, Nachforschungen über den Verbleib des Beschwerdeführers anstellen müssen. Der Unterkunftgeber hätte möglicherweise Auskunft über die aktuelle Zustelladresse des Beschwerdeführers geben können, oder an den ehemaligen Mitbewohner des Beschwerdeführers verweisen können, bei dessen Mitwirkung eine Zustellung an den Beschwerdeführer eventuell bewerkstelligt werden hätte können. Die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung war unter den gegebenen Umständen somit nicht zulässig und ist keine rechtswirksame Zustellung des angefochtenen Feststellungsbescheides an den Beschwerdeführer dadurch erfolgt.

Ein Bescheid gilt laut VwGH erst dann als gemäß § 62 Abs. 1 AVG erlassen, wenn er der Verfahrenspartei mündlich verkündet oder zugestellt worden ist (VwGH 01.07.1992, 92/01/0148 uva). Ein nicht erlassener Bescheid ist rechtlich nicht existent geworden. Daraus ist zu schließen, dass der angefochtene Feststellungsbescheid erst mit der rechtswirksamen Zustellung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 23.03.2021 erlassen wurde und erst ab diesem Zeitpunkt als rechtlich existent galt.

Da der Beschwerdeführer jedoch am 23.03.2021 mit seinem Hauptwohnsitz wieder im Bundesgebiet unter der Adresse xxx Straße xxx, xxx, polizeilich angemeldet war, traf die mit dem am 23.03.2021 erlassenen Bescheid getroffene Feststellung, der Beschwerdeführer sei im österreichischen Bundesgebiet weder niedergelassen, noch aufhältig, nicht mehr zu. Laut VwGH darf die Behörde einen Aufenthaltstitel nur dann für ungültig erklären, wenn der Fremde zum Entscheidungszeitpunkt nicht niedergelassen ist, auf einen bloß vergangenen Zeitraum darf nicht abgestellt werden (VwGH 27.05.2010, 2007/21/0379). Schon aus diesen Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG ersatzlos aufzuheben, weshalb auf das restliche Beschwerdevorbringen nicht mehr einzugehen war.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 dritter Fall VwGVG entfallen, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

4. Zur Unzulässigkeit der Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfragen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen waren, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung entspricht der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und weicht von dessen Rechtsprechung nicht ab. Die gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen werden in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht uneinheitlich beantwortet.