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Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1781/7/2022

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 29.11.2022
ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.1781.7.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, vertreten durch die Rechtsanwälte xxx, xxx, vom 05.09.2022 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 08.08.2022, Zahl: xxx, womit ihm angelastet wird, eine Verwaltungsübertretung nach dem Schifffahrtsgesetz 1997 begangen zu haben, nämlich die Verletzung des § 42 Abs. 2 Z 3 iVm 6 Abs. 2 iVm 42 Abs. 1 Schifffahrtsgesetz 1997, BGBl I Nr. 62/1997, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 82/2018, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.11.2022, zu Recht:

I.Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 320,-- zu leisten.

III.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

u n z u l ä s s i g.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.Sachverhalt und Verfahrensverlauf:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 08.08.2022, Zahl: xxx, wurde xxx, (nunmehr Beschwerdeführer), xxx, nachstehende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Sie haben ein Fahrzeug nach den Bestimmungen des Schifffahrtsgesetzes und zwar ein Floß mit Elektromotor (unter 4,4 kW) geführt und sich trotz Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 des Schifffahrtsgesetzes nicht einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt unterzogen.

Tatzeit: 12.08.2021Uhrzeit: 19:18 Uhr

Tatort: xxx

Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 42 Abs. 2 Z 3 Schifffahrtsgesetz 1997, BGBl I Nr. 62/1997 zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 82/2018 iVm § 6 Abs. 2 Schifffahrtsgesetz 1997, BGBl I Nr. 62/1997 zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 82/2018 verletzt, weshalb über ihn gemäß § 42 Abs. 1 Schifffahrtsgesetz 1997, BGBl I Nr. 62/1997 zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 82/2018 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.600,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Tage und 4 Stunden) verhängt wurde.

Gegen dieses Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 08.08.2022, Zahl: xxx, erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch seinen Rechtsvertreter, die fristgerecht eingebrachte Beschwerde vom 05.09.2022 und brachte darin folgendes vor:

„Mit dem bekämpften Straferkenntnis wird dem BF im Wesentlichen vorgeworfen, er hätte sich am 12.08.2021 um 19:18 Uhr als Führer eines Floßes mit Elektromotor geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, indem er entgegen der Anordnung der einschreitenden Beamten einen Schluck aus einer Mineralwasserflasche nahm, ehe seine Atemluft mit einem geeichten Alkoholmessgerät getestet werden konnte. Verwiesen wurde in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des VwGH vom 26.7.2019, Ra 2019/02/01244. Der dieser Entscheidung des VwGH zugrundeliegenden Sachverhalt ist mit dem Gegenständlichen allerdings nicht vergleichbar. Richtig ist, dass es am 12.8.2021 zu einer Amtshandlung im Bereich der xxx kam, da die einschreitenden Beamten offenbar unrichtigerweise eine Gefährdung von Personen in diesem Bereich orteten. Wie der BF bereits im Zuge seiner Rechtfertigung ausführte, hatten die einschreitenden Beamten größte Schwierigkeiten beim Manövrieren in der engen Marina und rammten sogar das Floß des BF: Aufgrund dessen kam es zu einer ca. 20 Minuten andauernden Diskussion zwischen dem BF und den einschreitenden Beamten, ehe Letztere den BF aufforderten, sich einer Messung seiner Atemluft durch ein ungeeichtes Vortestgerät zu unterziehen. Dieser Aufforderung leistete der BF bereitwillig Folge. Außer Streit gestellt wird, dass die Messung einen Wert von 0,41/l ergab. Gemäß § 6 Abs. 4 Schifffahrtsgesetz ist in einem solchen Fall die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (gem. Maß-Eichgesetz, BGBl Nr. 152/1950, idgF, eichfähiger und geeichter Alkomat). Die einschreitenden Beamten führten allerdings auf ihrem Boot keinen solchen eichfähigen und geeichten Alkomaten mit, weshalb sie über Funk Anfragen machten, ob ihnen allenfalls von Kollegen ein solches Gerät beigestellt werden könnte. Dies war aber – wie der BF und mehrere Zeugen mithören konnten – kurzfristig nicht möglich, weshalb den einschreitenden Beamten diesbezüglich eine Absage erteilt wurde. Die einschreitenden Beamten versuchten die Beischaffung eines solchen Gerätes mehrfach, scheiterten aber immer wieder. Zu berücksichtigen ist, dass – wie bereits ausgeführt – seit dem Beginn der Amtshandlung und der Testung des BF mit dem Vortestgerät bereits ca. 20 Minuten vergangen waren und dass seit der Messung mit dem Vortestgerät und der Erteilung der Absage durch die Kollegen im Zusammenhang mit der Beistellung eines eichfähigen und geeichten Alkomaten zumindest weitere 25 Minuten vergangen waren, ehe der BF aufgrund der vorherrschenden sommerlichen Hitze – es hatte zu diesem Zeitpunkt noch zumindest 30 Grad Celsius – schon aus gesundheitlicher Notwendigkeit einen Schluck von seiner Mineralwasserflasche zu sich nahm. Beweis: Einvernahme des BF, Einholung eines Gutachtens des xxx, xxx, xxx, Zeugin, xxx, xxx, als Zeuge. Betrachtet man nun die ins Treffen geführte Judikatur des VwGH ergibt sich daraus, dass ein Verhalten des Probanden, dass das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert, als Weigerung, sich dem Atemalkoholtest zu unterziehen gilt, wobei ein solches auch darin zu erblicken ist, dass der Proband – trotz vorheriger Belehrung – ein verhalten setzt, dass zu einer Verfälschung des Messergebnisses führen kann. Übersehen wird allerdings, dass die Anordnungen zumutbar sein müssen! Eine Verweigerung ist demnach nur anzunehmen, wenn zumutbaren Anordnungen nicht Folge geleistet wird. Im Hinblick darauf, dass zum Zeitpunkt des Zusichnehmens des Schluckes Mineralwasser für den Beschwerdeführer, welcher nahe an der Dehydration war, keinesfalls absehbar war, wie lange es noch dauern könnte, dass den Beamten ein geeichter Alkomat zur Verfügung stehen bzw. ob dies von den einschreitenden Organen überhaupt noch bewerkstelligt werden kann, war die Anordnung, sich einer Flüssigkeitszufuhr durch Mineralwasser zu enthalten keinesfalls zumutbar. Zu diesem Zeitpunkt war darüber hinaus schon klar, dass es den Beamten nicht möglich sein wird, binnen 15 Minuten einen geeichten Alkomaten beizuschaffen, sodass das Zusichnehmen einer geringen Menge von Mineralwasser eine spätere Testung auch nicht hätte beeinträchtigen können. Die Bedienungsanleitung des für die Atemluftuntersuchung vorgesehenen Atemalkoholmessgerätes der Marke „Dräger“ hält folgendes fest: „3.1.1. Vorbedingungen für die Atemalkoholmessung grundsätzlich zu beachten: Messung erst durchführen, wenn sichergestellt ist, dass die Testperson in einer Zeitspanne von mindestens 15 Minuten keine Flüssigkeiten, Nahrungsmittel und/oder Genussmittel, Medikamente oder dergleichen (zB Mundsprys) zu sich genommen hat.“ Da von einer Testung innerhalb der nächsten 15 Minuten mangels Vorliegen eines entsprechenden Gerätes nicht auszugehen war, war die Zusichnahme eines Schluckes Mineralwasser durch den BF unschädlich und ein darauf gerichtetes Verbot durch die einschreitenden Beamten unzumutbar und schikanös. Eine Verweigerung kann daher durch das Verhalten des BF nicht angenommen werden. Die Beschwerde ist demnach berechtigt. Der BF stellt daher durch seinen umseitig ausgewiesenen Verteidiger den Antrag, das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge der Beschwerde Folge geben und das Straferkenntnis vom 8.8.2022 zu xxx aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den BF einstellen.“

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 18.10.2022 den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Für den Fall der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung werde auf eine Teilnahme verzichtet.

Sachverhalt:

Der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige der PI xxx vom 13.08.2021, AZ: xxx

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft xxx (nunmehr belangte Behörde) vom 12.10.2021, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer die gegenständliche Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und wurde ihm die Möglichkeit eingeräumt, dazu eine Rechtfertigung schriftlich innerhalb von 2 Wochen abzugeben und die seiner Verteidigung dienlichen Tatsachen und Beweismittel bekannt zu geben.

Mit Schriftsatz vom 21.10.2021 teilte der Beschwerdeführer dazu folgendes mit:

„Ehrlich gesagt wundert mich und die Personen, die Zeugen des Vorfalls waren, die Anzeige im Allgemeinen und die Anschuldigung des/der Exekutivbeamten. Von einer Verweigerung eines Atemalkoholtests kann keine Rede sein! Vielmehr konnten die Beamten, über deren Benehmen, Adjustierung und Amtsfähigkeit ich mich hier nicht näher äußern möchte – es aber gerne tue, wenn ich dazu gezwungen werde – kein gerichtsverwertbares Dräger-Alcotest-Gerät auftreiben. Wie wir mithören konnten, haben die Beamten per Funk ihre Kollegen mit einem „großen Dräger“ herbeirufen wollen, bekamen von ihnen jedoch eine gelinde gesagt schroffe Absage. Ein Vortestgerät, wie das im gegenständlichen Fall benutzte Envitec-Gerät, ist nicht gerichtsevident. Es war kein gerichtsevidentes Gerät an Bord des Polizeibootes. Der Beamte hat mich nicht darauf hingewiesen, dass dieser Vortest freiwillig geschieht. Eine Verweigerung hat nicht stattgefunden, ich habe lediglich einen kleinen Schluck klaren Wassers genommen, das kann jeder der Anwesenden bezeugen. Daraufhin wurde vom Beamten erklärt, dass ich den Test verweigert hätte, was auf gar keinen Fall so war! Ich war bereit, den zweiten Test zu machen, wie mir zuvor „befohlen“ wurde, und das freiwillig. Wie sie wissen, ist die Handlung des „Verweigerns“ ausschließlich auf gerichtsevidente Geräte anzuwenden, daher ist die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung gegenstandslos. Ein (noch dazu nur EIN) positiver Vortest führt noch nicht automatisch zu einer Strafe. Das „Floß“ (das technisch gesehen übrigens ein Boot „xxx“ für 6 Personen zugelassen ist) war zum fraglichen Zeitpunkt mitten in der engen Marina, etwa 10 Meter von seinem Liegeplatz. Wie so oft hatten wir auch in diesem Fall die „xxx“ nicht verlassen, um die Musik hören und mit den Menschen am Steg und auf den dort liegenden Booten (in diesem Bereich herrscht absolutes Schwimm-Verbot) kommunizieren zu können. Zu keiner Zeit waren Menschen, Boote oder gar Institutionen wie gewerbliche Boote oder die Linienschifffahrt durch uns gefährdet oder beeinträchtigt. Das Polizeiboot allerdings hatte größte Schwierigkeiten beim Manövrieren in der engen Marina, wurde äußerst ungeschickt gesteuert und hatte uns sogar gerammt, liegende Boote mit seinem Heck knapp verfehlt! Die Beamten hatten es allen Personen an Bord untersagt, an Land zu geben, obwohl wir in unmittelbarer Nähe des Liegeplatzes waren! Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die „Anhaltung“ persönliche Hintergründe hatte, ich bin in der Gemeinde xxx aufgewachsen. Die Beamten kennen sich offensichtlich in der Gemeinde xxx nicht aus, da die Anhaltung nicht beim xxx, sondern bei der xxx, xxx, stattfand. Der xxx ist tatsächlich 50 Meter vom Anhaltspunkt entfernt. In diesem Fall ist auch unklar, wer der „Schiffsführer“ ist, da der Motor nicht in Betrieb war und es sich öfters so ereignet hat, dass jemand der am Boot sitzenden Personen die Halteleinen gelöst und das Boot mittels der aus Sicherheitsgründen immer an Bord befindlichen Steckpaddel herumgepaddelt ist, auch ohne meine Anwesenheit (Anm.: das Boot ist nach dem Thema „xxx“ gestaltet, ging als Highlight vom See viral und ist oft auch ohne meine Anwesenheit als Sitzplatz und Fotopoint benutzt und des Öfteren zur Musik langsam im Kreis gedreht worden. Es war wie bei Booten üblich nie „abgesperrt“). Für die Zukunft befürchte ich für mich und für alle, die das Boot sonst noch führen werden „besondere Aufmerksamkeit“ in Form von übertriebenen Kontrollen dieser Beamten, das „xxx“ ist am See natürlich leicht aufzufinden. Zeugenaussagen können jederzeit beigebracht werden. Einkommens- und Vermögensverhältnisse: Im Moment bin ich krankheitsbedingt arbeitslos (Sportlehrer), durch die Zertrümmerung des Sprunggelenkes rechts (drei Fußwurzelknochen, ein Mittelfußknochen) und bin von Mitte Nov. bis Anfang Dez. auf Reha. Mein Leistungsanspruch beträgt aktuell Euro 29,71 tgl. Danach arbeite ich wieder als Schilehrer auf der xxx mit 1.150,-- netto. Ich besitze kein Vermögen, will auch keines, und habe kein Auto.“

Vom Meldungsleger wurde folgende Sachverhaltsdarstellung vom 24.01.2022, GZ: xxx, abgegeben:

„Am 12.08.2021 verrichtete ich mit xxx der PI xxx den Seehauptdienst auf dem xxx. Meine Wahrnehmungen, welche in der VStV-Anzeige vom 13.08.2021 vermerkt sind, halte ich vollinhaltlich aufrecht. Demnach lenkte xxx das Floß mittels E-Motor in Richtung des xxxufers vom xxx. Beide Beamten konnten die Fahrt eindeutig wahrnehmen. Die weitere Amtshandlung wurde von xxx geführt. Dieser forderte in weiterer Folge xxx zum Alkotest mittels Vortestgerät auf. Der Alkotest ergab einen Wert von 0,41 mg/l. Aufgrund dieses Messergebnisses forderte xxx xxx zum Alkotest mittels Alkomaten auf und belehrte xxx über die Folgen einer Verweigerung. Auch wurde ihm untersagt, vor dem Alkomatentest Flüssigkeit zu sich zu nehmen. Trotz dieser Belehrung (mehrmalig) griff xxx zu einer Mineralwasserflasche und trank daraus. Dadurch wurde der Tatbestand der Verweigerung verwirklicht. Eine Entscheidung des VwGH vom 26.07.2019, Ra 2019/02/0124-4, hinsichtlich Verweigerung des Alkotests, durch Trinken von Wasser, wird der Stellungnahme beigelegt.“

Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 07.03.2022, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer die gegenständliche Verwaltungsübertretung zur Last gelegt. Weiters wurde ihm die Möglichkeit eingeräumt, zum Ergebnis der Beweisaufnahme schriftlich binnen zwei Wochen, gerechnet ab Zustellung dieser Verständigung eine Stellungnahme abzugeben.

Daraufhin erließ die belangte Behörde mit Erledigung vom 08.08.2022, Zahl: xxx, das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsstrafakt in der Anlage zum Schreiben vom 18.10.2022 vor.

II.Feststellungen:

Mit Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 25.10.2022 wurde eine mündliche Verhandlung für Dienstag 22.11.2022, mit dem Beginn um 13:00 Uhr, am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten anberaumt. Am 22.11.2022 fand am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher die Zeugen xxx, xxx sowie Herr xxx (Polizeibeamter) zeugenschaftlich einvernommen und der Beschwerdeführer samt Rechtsvertreter gehört wurden.

Laut Anzeige zu GZ: xxx hat der Angezeigte xxx am 12.08.2021 um 19:18 Uhr ein Fahrzeug nach den Bestimmungen des Schifffahrtsgesetzes und zwar ein Floß mit Elektromotor (unter 4,4 kW) geführt und sich trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des § 6 des Schifffahrtsgesetzes nicht einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt unterzogen.

Laut der im Verwaltungsstrafakt einliegenden Stellungnahme der LPD Kärnten, PI xxx vom 24.01.2022, GZ: xxx, wurden die in der VStV-Anzeige vom 13.08.2021 enthaltenen Ausführungen vollinhaltlich aufrechterhalten. Demnach wurde der Beschwerdeführer zum Alkotest mittels Vortestgerät aufgefordert und ergab dieser Alkotest einen Wert von 0,41 mg/l. Aufgrund dieses Messergebnisses wurde der Beschwerdeführer zum Alkotest mittels Alkomaten aufgefordert und über die Folgen einer Verweigerung belehrt. Trotz dieser Belehrung griff der Beschwerdeführer zu einer (Mineral)wasserflasche und trank daraus. Dadurch wurde der Tatbestand der Verweigerung verwirklicht.

Aufgrund der o.a. Anzeige wurde der Beschwerdeführer mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 08.08.2022, Zahl: xxx, wegen der Verletzung des § 42 Abs. 2 Z 3 iVm 6 Abs. 2 iVm 42 Abs. 1 Schifffahrtsgesetz 1997, BGBl I Nr. 62/1997, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 82/2018, bestraft.

Gegen das o.a. Straferkenntnis wurde vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers fristgerecht Beschwerde erhoben und wurde darin im Wesentlichen angeführt, dass außer Streit gestellt werde, dass die beim Beschwerdeführer vorgenommene Alkoholmessung mittels Vortestgerät einen Wert von 0,41 mg/l ergeben habe. Da die Polizeibeamten allerdings auf ihrem Boot keinen geeichten und eichfähigen Alkomaten mitführten, sei von diesen die Anfrage gemachten worden, ob ihnen allenfalls von Kollegen ein solches Gerät bereitgestellt werden könnte. Dies sei kurzfristig nicht möglich gewesen, weshalb den einschreitenden Polizeibeamten diesbezüglich eine Absage erteilt worden sei. Die einschreitenden Polizeibeamten hätten die Beischaffung eines solchen Gerätes mehrfach versucht, seien jedoch immer wieder daran gescheitert. Zu berücksichtigen sei, dass seit dem Beginn der Amtshandlung und der Testung des Beschwerdeführers mit dem Vortestgerät und der Erteilung der Absage durch die Kollegen im Zusammenhang mit der Beistellung eines eichfähigen und geeichten Alkomaten zumindest weitere 25 Minuten vergangen seien, ehe der Beschwerdeführer aufgrund der vorherrschenden sommerlichen Hitze – es habe zu diesem Zeitpunkt noch zumindest 30 Grad Celsius gehabt – schon aus gesundheitlicher Notwendigkeit einen Schluck von seiner Mineralwasserflasche zu sich genommen habe. Im Hinblick darauf, dass zum Zeitpunkt des Zusichnehmens des Schluckes Mineralwasser für den Beschwerdeführer, welcher nahe an der Dehydration gewesen sei, keinesfalls absehbar gewesen sei, wie lange es noch dauern könnte, dass den Beamten ein geeichter Alkomat zur Verfügung stehe bzw. ob dies von den einschreitenden Polizeibeamten überhaupt noch bewerkstelligt werden könne, sei die Anordnung, sich einer Flüssigkeitszufuhr durch Mineralwasser zu enthalten keinesfalls zumutbar gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei es darüber hinaus schon klar gewesen, dass es den Beamten nicht möglich sein werde, binnen weiterer 15 Minuten einen geeichten Alkomaten beizuschaffen, sodass das Zusichnehmen einer geringen Menge von Mineralwasser eine spätere Testung auch nicht hätte beeinträchtigen können. Da von einer Testung innerhalb der nächsten 15 Minuten mangels Vorliegen eines entsprechenden Gerätes nicht auszugehen gewesen sei, sei die Zusichnahme eines Schluckes Mineralwasser durch den Beschwerdeführer unschädlich und ein darauf gerichtetes Verbot durch die einschreitenden Beamten unzumutbar und schikanös gewesen. Eine Verweigerung könne daher durch das Verhalten des Beschwerdeführers nicht angenommen werden.

Vom einschreitenden Polizeibeamten xxx wurde eine Stellungnahme samt Sachverhaltsdarstellung vom 16.11.2022, GZ: xxx, dem Gericht zur Vorlage gebracht und wurde diese Stellungnahme im Rahmen der am 22.11.2022 erfolgten Beschwerdeverhandlung den anwesenden Verfahrensparteien zur Kenntnis gebracht und in Verhandlung genommen.

Am 22.11.2022 fand dazu eine öffentliche mündliche Verhandlung am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes statt.

Der Beschwerdeführer verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von ca. Euro 1.300,-Euro. Er hat kein Vermögen und hat keine Schulden und keine Sorgepflichten für minderjährige Kinder.

Laut Verwaltungsstrafregister weist der Beschwerdeführer Verwaltungsstrafvormerkungen gemäß SVOL, KFG und StVO auf.

III.Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsstrafaktes der belangten Behörde und des Gerichtsaktes des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten, insbesondere auf das Ergebnis der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.11.2022.

Gemäß dem auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (aufgrund von § 38 VwGVG iVm § 24 VStG) anwendbaren § 45 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Der damit normierte Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeutet, dass das Gericht bei der Beweiswürdigung nicht an feste Beweisregeln gebunden ist, sondern den Wert der aufgenommenen Beweise nach bestem Wissen und Gewissen nach deren innerem Wahrheitsgehalt zu beurteilen hat. Insbesondere müssen die Erwägungen mit den Gesetzen der Logik und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut in Einklang stehen (VwGH vom 26.06.1978, 0695/77 verst. Sen.).

Es stellt einen schlüssigen Vorgang der Beweiswürdigung dar, wenn den Aussagen unter Wahrheitspflicht stehender Zeugen mehr Glaubwürdigkeit beigemessen wird, als der Verantwortung von Beschuldigten (VwGH vom 15.05.1990, 89/02/0199). Im Verhältnis zwischen Zeugenaussage und Verantwortung von Beschuldigten ist zu berücksichtigen, dass letztere aus unrichtigen Schutzbehauptungen zwar einen Vorteil ziehen können, dafür aber keinerlei Sanktionen zu befürchten haben, währenddessen Zeugen bei einer Falschaussage strafrechtliche Sanktionen drohen (VwGH vom 26.06.1978, 0695/77 verst. Sen.).

Der Beschwerdeführer ist im Beisein seines Rechtsvertreters persönlich zur öffentlichen, mündlichen Beschwerdeverhandlung am 22.11.2022 erschienen, um dem Tatvorwurf mit eigenen Worten entgegenzutreten. Insofern waren das Beschwerdevorbringen sowie das ergänzende Vorbringen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 22.11.2022 heranzuziehen. Im Rahmen dieser Beschwerdeverhandlung wurde vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ergänzend zu Protokoll gegeben, dass der Zeuge xxx selbst ausgeführt habe, dass die Amtshandlung zumindest 45 Minuten in Anspruch genommen habe und dass sich nach Nachschau in seinem Akt ergebe, dass der Beschwerdeführer erst 21 Minuten nach erfolgtem Vortest einen Schluck Wasser zu sich genommen habe. Weder aus seiner Aussage, noch aus der Aussage des Zeugen xxx, welche Gegenteiliges ergebe, habe zu diesem Zeitpunkt darauf geschlossen werden können, dass zeitnah ein geeichtes Alkomatgerät beigeschafft werden könnte. Berücksichtige man, dass sich unstrittigerweise auch im Sinne der Aussage des Zeugen xxx der Vorfall an einem heißen Sommertag zugetragen habe, so erscheine unter diesen Begleitumständen, das Verbot an den Beschwerdeführer nichts zu trinken, absolut unzumutbar und schikanös, weshalb gegenständlich auch im Sinne der einschlägigen Judikatur (vgl. VwGH 26.07.2019, Ra 2019/02/0124-4) das Zusichnehmen eines Schluckes Wasser nicht als Verweigerung des Alkotests im Sinne des § 42 Abs. 2 Schifffahrtsgesetz zu werten sei. Die übrigen Anträge würden aufrecht erhalten bleiben.

Das erkennende Gericht hat im Rahmen der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung den Zeugen xxx (einschreitender Polizeibeamte) sowie die weiteren Zeugen xxx und xxx zum Sachverhaltshergang mehrfach befragt. xxx wurde via Videoübertragung zeugenschaftlich befragt.

Vom einschreitenden Polizeibeamten xxx wurde mit Eingabe vom 16.11.2022 eine Stellungnahme samt Sachverhaltsdarstellung zur verfahrensgegenständlichen Amtshandlung dem Gericht zur Vorlage gebracht und wurde diese vom ebenfalls einschreitenden zweiten Polizeibeamten xxx, welcher in der Beschwerdeverhandlung am 22.11.2022 zeugenschaftlich einvernommenen wurde, für richtig angesehen und vollinhaltlich aufrecht gehalten. In der Stellungnahme wird ausgeführt, dass zur Tatzeit xxx und xxx im Rahmen des seepolizeilichen Dienstes auf dem xxx, Höhe xxx nächtliche Kontrollen durchführten und im Zuge dessen auf Höhe xxx, xxx ein in Richtung Ufer fahrendes Floß wahrnahmen. Es habe für die einschreitenden Polizeibeamten den Eindruck gehabt, dass die am gegenständlichen Floß befindlichen Personen einschließlich des Beschwerdeführers „lustig drauf“ gewesen seien und den Anschein vermittelt haben, dass Alkohol konsumiert worden sei. Unter Vorhalt der Aussage des Beschwerdeführers, dass sich das Floß im Marinabereich der xxx befunden habe, führte der in der Beschwerdeverhandlung am 22.11.2022 zeugenschaftlich einvernommene Zeuge xxx aus, dass die Anhaltung des Floßes weiter entfernt vom xxx Ufer am xxx stattgefunden habe, jedoch das gegenständliche Floß und auch das Polizeiboot während der Amtshandlung näher zum xxx Uferbereich des xxx getrieben worden seien. In der Beschwerdeverhandlung gab der Zeuge xxx weiters zu Protokoll, dass der Beschwerdeführer dabei eindeutig als Führer des Floßes wahrgenommen habe werden können, da er sich am Heck des Floßes aufgehalten habe und sich das Floß in Richtung Ufer bewegt habe und nicht gerudert worden sei. Auch sei kein Segel gesetzt gewesen. Weiters habe der Zeuge gesehen, dass die Bugwelle sichtbar gewesen sei und somit das Floß gefahren sei. Sein Kollege Herr xxx habe den Beschwerdeführer zum Alkotest mittels Vortestgerät aufgefordert. Er sei während dieser gesamten Amtshandlung unmittelbar neben seinem Kollegen stehend am Boot anwesend gewesen. Dieser Aufforderung habe der Beschwerdeführer eingewilligt. Aufgrund des positiven Ergebnisses des Vortestgerätes sei der Beschwerdeführer aufgefordert worden, sich einer Untersuchung mittels geeichtem Alkomaten zu unterziehen. Ein geeichter Alkomat habe sich nicht auf dem Polizeiboot befunden und habe deshalb über Funk herbeigeschafft werden müssen. Auf die Frage der Richterin, ob der Beschwerdeführer über die Folgen einer Verweigerung belehrt worden sei bzw. ob es richtig sei, dass ihm (mehrmalig) mitgeteilt worden sei, vor dem Alkomatentest keine Flüssigkeit zu sich zu nehmen und auch nicht zu essen oder zu rauchen, da ein Zuwiderhandeln gegen diese Verhaltensweise einer Verweigerung der Durchführung des Alkomatentests gleichzusetzen wäre, gab der Zeuge xxx an, dass dies richtig sei. Auf die weitere Frage, ob der Beschwerdeführer trotz dieser (mehrmaligen) Belehrung zu einer Mineralwasserflasche gegriffen habe und daraus getrunken habe, sagte der Zeuge aus, dass dies richtig sei und habe der Beschwerdeführer einmal aus einer Mineralwasserflasche, wobei der Zeuge nicht wisse, welchen Inhalt diese Mineralwasserflasche gehabt habe, getrunken.

Die dazu erfolgten widersprüchlichen Aussage des Beschwerdeführers, dass er zunächst nicht über die Folgen einer Verweigerung belehrt worden sei und dann wiederum ausführte, dass ihm mehrmalig mitgeteilt worden sei, vor dem Alkomatentest keine Flüssigkeit zu sich zu nehmen, nicht zu essen und nicht zu rauchen und schlussendlich dann wieder zu Protokoll gab, dass er nicht wisse, ob ihm mitgeteilt worden sei, vor dem Alkomatentest nicht zu rauchen und auch nicht zu essen, sind für das erkennende Gericht nicht nachvollziehbar und somit nicht schlüssig bzw. geeignet, den in der Meldungslegung dargelegten und vom Zeugen xxx in seiner Aussage bestätigten Ablauf der Amtshandlung zu erschüttern. Auf die Frage der Richterin in der Beschwerdeverhandlung am 22.11.2022 an den Beschwerdeführer, ob er trotz (mehrmaliger) Belehrung zu einer Mineralwasserflasche gegriffen habe und daraus getrunken habe, führte der Beschwerdeführer wieder aus, dass dies der Fall gewesen sei, da er aufgrund der heißen Temperaturen dies musste. In der Verhandlung führte der Beschwerdeführer selbst aus, dass die Belehrung, nichts trinken zu dürfen, nach Vornahme des Vortest durch einen oder beide Polizeibeamten erfolgt sei, er sich jedoch daran nicht mehr erinnere, da er selbst „auch schon illuminiert“ gewesen sei. Er könne sich nicht mehr erinnern, welcher Polizeibeamte die Belehrung ihm gegenüber ausgesprochen habe. Er habe dann nach dieser Belehrung ca. noch eine viertel Stunde durchgehalten und dann dem Polizeibeamten mitgeteilt, dass er etwas trinken müsse. Was er genau getrunken habe, daran erinnerte sich der Beschwerdeführer nicht mehr.

Für das erkennende Gericht ergibt sich somit die Veranlassung, die Richtigkeit dieser Aussagen des Beschwerdeführers in Zweifel zu ziehen, da seine Aussagen viele Widersprüchlichkeiten aufzeigen.

Vom einschreitenden Polizeibeamten xxx wurde zur Thematik der Beschaffung eines geeichten Alkomaten in der Verhandlung ausgeführt, dass gewöhnlich ein solches Gerät mittels Funk bei der nächsten Polizeidienststelle, im gegenständlichen Fall die PI xxx, herbeigeschafft werden müsste. Der Zeuge habe gemeinsam mit seinem Kollegen, bevor die Verweigerung durch den Beschwerdeführer durch die Zusichnahme von Flüssigkeit erfolgt sei, die Herbeischaffung eines geeichten Alkomaten bei der Bezirksleitzentrale xxx angefordert. Die Herbeischaffung dieses geeichten Alkomaten sei jedoch sodann hinfällig geworden, da durch den Beschwerdeführer auf Grund der Zusichnahme von Flüssigkeit der Akt der Verweigerung gesetzt wurde. Auf die Frage des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, wie lange bzw. wann nach Vornahme des Vortests der Beschwerdeführer einen Schluck aus seiner Wasserflasche genommen habe, führte der Zeuge aus, dass er dazu genau auf den Inhalt der Anzeige verweise. Der Vortest sei um 18:57 Uhr und die Verweigerung sei um 19:18 Uhr gewesen. Auf die weitere Frage des Rechtsvertreters, welches Wetter gewesen sei, gab der Zeuge an, dass es unbewölkt gewesen sei. Es sei ein warmer Sommertag gewesen. Unter Vorhalt des Rechtsvertreters an den Zeugen, dass laut Stellungnahme des xxx, der geeichte Alkomat mittels Funk herbeigeschafft habe werden müssen, führte der Zeuge aus, dass der geeichte Alkomat über die Bezirksleitstelle des jeweiligen Bezirkes angefordert werden müsse. Diese Bezirksleitstelle prüfe, wo der nächstgelegene geeichte Alkomat verfügbar sei. In diesem Fall sei es die PI xxx gewesen. Weiters führte der Zeuge aus, dass mittels Funk den einschreitenden Polizeibeamten die Antwort gegeben worden sei, dass geschaut werde, dass ein Alkomat vorbeigebracht werde. Diesbezüglich sei kein Zeithorizont genannt worden. Die PI xxx habe daraufhin mittels Funk die Mitteilung gegeben, dass ein geeichter Alkomat vorbeigebracht werde. Um welche genaue Uhrzeit es sich dabei gehandelt habe, wisse der Zeuge nicht mehr. Wie lange das Vorbeibringen gedauert hätte, könne der Zeuge nicht beantworten. Im Normalfall wäre ein solcher geeichter Alkomat ca. 10 Minuten bis 15 Minuten vor Ort. Im gegenständlichen Fall sei die Anforderung eines geeichten Alkomats widerrufen worden, da der Alkomatentest durch den Beschwerdeführer verweigert wurde, da der Beschwerdeführer einen Schluck aus einer Wasserflasche genommen habe, obwohl der Beschwerdeführer zuvor darüber belehrt worden sei, dies nicht vornehmen zu dürfen. Unmittelbar nach der Verweigerung durch den Beschwerdeführer sei die Herbeischaffung des geeichten Alkomats abgesagt worden. Unter Vorhalt der Aussage des Beschwerdeführers, dass den Polizeibeamten eine rüde Absage hinsichtlich der Herbeischaffung eines geeichten Alkomats erteilt worden sei, führte der Zeuge aus, dass, wenn ein geeichter Alkomat mittels Funk oder Telefon angefordert werde, der Zeuge dann auch einen solchen bekomme. Ob eine rüde Absage erteilt worden sei, daran könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern.

Vom einvernommenen Zeugen xxx (Freund des Beschwerdeführers) wurde in der Beschwerdeverhandlung via Videokonferenz auf die Frage der Richterin, ob er sich zum Vorfallszeitpunkt mit an Bord des von xxx geführten Floßes befunden habe, ausgesagt, dass dies der Fall gewesen sei. Auf die Frage der Richterin, ob es richtig sei, dass der Beschwerdeführer am 12.08.2021 um 19:18 Uhr ein Fahrzeug nach den Bestimmungen des Schifffahrtsgesetzes und zwar ein Floß mit Elektromotor (unter 4,4 kW) geführt und sich trotz Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 des Schifffahrtsgesetzes nicht einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt unterzogen habe, gab er an, dass dies vollkommen unrichtig sei. Auf die weitere gerichtliche Frage, wenn es richtig sei, dass der Beschwerdeführer das Floß mittels EMotor in Richtung des xxx Ufers vom xxx gelenkt habe, an welcher Stelle die Anhaltung durch die einschreitenden Beamten stattgefunden habe, erklärte er, dass die Anhaltung in einem Hafen erfolgt sei. Der Zeuge selbst habe das Floß losgemacht. Das Floß habe sich ein paar Meter von diesem Steg wegbewegt. Der Zeuge habe auch am Motor des Floßes herumgemacht, er habe den Motor starten und damit fahren wollen. Er habe auch nichts getrunken gehabt. Er sei nicht wirklich gefahren, der Beschwerdeführer und xxx sowie xxx seien am Floß gewesen. An diesem Tag seien 30 Grad gewesen und hätten der Beschwerdeführer und xxx etwas Alkoholisches getrunken gehabt. Beide seien noch bei sich gewesen und habe sich der Zeuge mit beiden unterhalten können. Auf Befragen durch die Richterin, ob es richtig sei, dass der Beschwerdeführer von einem der einschreitenden Beamten zum Alkotest mittels Vortestgerät aufgefordert worden sei, führte der Zeuge aus, dass dies der Fall gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei auch bereit gewesen, dies zu tun und habe der Beschwerdeführer dies auch gemacht. Der Zeuge führte aus, dass der Beschwerdeführer Ahnung von den Vortestgeräten habe. Deshalb hätte der Beschwerdeführer gerne ein Profigerät vor Ort gehabt. Der Beschwerdeführer habe wollen, auch wirklich verwertbar kontrolliert zu werden. Die Polizisten hätten den einschreitenden Polizeibeamten die Antwort gegeben, dass sie keine Lust hätten, vorbeizukommen und ein Profigerät vorbeizubringen. Ein Gerät, das wohl geeicht für solche Fälle sei. Somit sei die Aussage der Verweigerung nicht richtig. Der Zeuge wisse nicht ob sich alle Beteiligten untereinander kennen würden. Auf die zusätzliche Frage der Richterin, ob er wisse, welchen Wert der vorgenommene Alkotest mittels Vortestgerät beim Beschwerdeführer ergeben habe und ob es richtig sei, dass der Beschwerdeführer aufgrund dieses Messergebnisses zum Alkotest mittels Alkomaten aufgefordert worden sei, führte der Zeuge aus, dass er sich nicht an den Wert des vorgenommenen Alkoholtests mittels Vortest erinnere. Ob der Beschwerdeführer aufgrund des positiven Messergebnisses zum Test mittels Alkomaten aufgefordert worden sei, wisse er nicht. Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer bereit gewesen wäre, mittels eines geeichten Alkomatens getestet zu werden, gab der Zeuge an, dass der Beschwerdeführer dies sogar gefordert hätte. Auf die zusätzliche Frage, ob der Beschwerdeführer über die Folgen einer Verweigerung belehrt worden sei bzw. ob es richtig sei, dass ihm (mehrmalig) mitgeteilt worden sei, vor dem Alkomatentest keine Flüssigkeit zu sich zu nehmen und auch nicht zu essen oder zu rauchen, da ein Zuwiderhandeln gegen diese Verhaltensweise einer Verweigerung der Durchführung des Alkomatentests gleichzusetzen wäre, gab er an, dass der Beschwerdeführer nicht über die Folgen einer Verweigerung belehrt worden sei. Von den Polizeibeamten sei lediglich gesagt worden, dass nicht mehr erlaubt sei, etwas zu trinken. Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer ohne diese Belehrung zu einer Mineralwasserflasche gegriffen habe und daraus getrunken habe, sagte er aus, dass dies richtig sei. Seitens der Polizisten sei ein sehr lockeres Verhalten gewesen. Der Zeuge führte aus, dass nach seiner Ansicht die Polizeibeamten nur darauf gewartet hätten, dass der Beschwerdeführer einen Schluck aus seiner Wasserflasche nehme und sei dies das einzige Argument gewesen, damit sie irgendetwas gegen den Beschwerdeführer in Händen hätten. Diesen Eindruck habe der Zeuge gehabt, da die Polizeibeamten sofort ohne Tschüss zu sagen, weggewesen seien. Die Polizeibeamten hätten mit ihrem Boot das Floß kurz gerammt. Es sei ein sehr lustiger Vorfall gewesen. Der Funkverkehr zwischen den Polizeibeamten habe vom Zeugen eindeutig mitverfolgt und gehört werden können. Es sei kein greifbares geeichtes Alkomattestgerät zur Verfügung gestanden. Der Zeuge führte aus, dass sie sehr wohl auf dieses Gerät gewartet hätten, dieses jedoch nicht herbeigeschafft worden sei. Auch sei eine Zusage der Herbeischaffung dieses Gerätes nicht erfolgt.

Es sind im durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren keine Anhaltspunkte hervorgekommen, dass der unter Wahrheitspflicht aussagende und am Tattag einschreitende Polizeibeamte Herr xxx den gegenständlichen Vorfall unrichtig wiedergegeben hätte. Die Aussagen des Zeugen in der Beschwerdeverhandlung werden vom Landesverwaltungsgericht als schlüssig, präzise und nachvollziehbar beurteilt. Der Polizeibeamte unterliegt als beeidetes Straßenaufsichtsorgan und Zeuge aufgrund seiner verfahrensrechtlichen Stellung der Wahrheitspflicht. Es zeigt sich somit kein Anlass, am Wahrheitsgehalt der Zeugenaussage zu zweifeln, zumal der Zeuge auf Grund seiner verfahrensrechtlichen Stellung der Wahrheitspflicht unterliegt und träfen ihm im Falle einer Verletzung dieser Pflicht strafrechtliche Sanktionen. Dies trifft ebenfalls auf die vom einschreitenden Polizeibeamten xxx abgegebene Stellungnahme vom 16.11.2022 zu.

In der zeugenschaftlichen Einvernahmen vermittelte xxx dem Gericht insoweit einen glaubwürdigen, wenn auch in seiner Aussagekraft nicht verwertbaren Eindruck, als von ihr mitgeteilt wurde, dass sie zum Vorfallszeitpunkt stark alkoholisiert war und zur erfolgten Amtshandlung keine detaillierten Aussagen machen könne, da sie sich nicht mehr daran erinnere.

In der weiteren via Videoübertragung erfolgten zeugenschaftlichen Einvernahme vermittelte xxx dem Gericht die Geschehnisse betreffend die Amtshandlung zwar eine detailreiche Schilderung, die allerdings in sich widersprüchlich war und somit als nicht schlüssig und nicht nachvollziehbar zu bewerten ist. Insbesondere erweisen sich die Angaben des Zeugen über die zur Amtshandlung führende Situation als im Widerspruch dazu stehend, wie sie die weitgehend unstrittige Darstellung der einschreitenden Polizeibeamten beschreibt und die für das Gericht auch glaubhaft den Grund für das polizeiliche Einschreiten bildete. So enthält die Aussage des Zeugen den völlig neuen Sachverhalt, er selbst habe innerhalb der Marina das gegenständliche Floß losgebunden und versucht den Elektromotor in Betrieb zu nehmen, wie auch, dass sich neben der Zeugin xxx noch eine weitere Person auf dem Floß befunden habe. Dieser Situationsbeschreibung ist selbst der Beschwerdeführer bzw. seine Rechtsvertretung während der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht beigetreten oder hätte sie – entgegen der der Anzeige zugrundeliegenden Schilderung der die schifffahrtspolizeiliche Intervention auslösenden Wahrnehmung der beiden Polizeibeamten – zum Beschwerdevorbringen erhoben. Das erkennende Gericht folgt daher in Anwendung der im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Beweiswürdigungsgrundsätze, im Besonderen unter Bedachtnahme auf § 45 Abs. 2 AVG iVm § 24 VStG 1991, nicht den Angaben des Zeugen xxx.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hält fest, dass gemäß Erlass der Landespolizeidirektion Kärnten vom 01.06.2018, GZ: xxx die Durchführung des Alkomat-Tests wie folgt zu erfolgen hat:

„2.2 Durchführung des Alkomat-Tests

Mit der Messung ist erst zu beginnen, wenn

a)sichergestellt ist, dass seit dem letzten bekannten Alkoholkonsum vor der Betretung 15 Minuten vergangen sind und

b)der Proband innerhalb der letzten 15 Minuten nichts getan hat, das geeignet wäre, die Messung des Atemalkoholgehaltes zu behindern.

Als solche Behinderung werden z.B. die Verwendung eines Mundsprays und der Konsum von Alkohol, Flüssigkeiten, Nahrung, Genussmittel, Medikamente oder Nikotin nach der Betretung anzusehen sein. Eine Mundspülung ist, da die Gefahr der Verfälschung besteht, nicht mehr zulässig.“

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gilt als Weigerung, sich dem Atemalkoholtest zu unterziehen, ein Verhalten des Untersuchten, das das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert. Ein solches ist auch darin zu erblicken, dass der Proband – trotz vorheriger Belehrung – ein Verhalten setzt, das zu einer Verfälschung des Messergebnisses führen kann. Der Betroffene hat die von den Exekutivorganen erforderlichen Anordnungen, soweit dies zumutbar ist, zu befolgen. Wenn derartigen zumutbaren Anordnungen nicht unverzüglich Folge geleistet wird, bedeutet dies eine Verweigerung der im Gesetz normierten Pflicht, sich dem besagten Test zu unterziehen (vgl. dazu VwGH vom 30.05.2007, 2003/03/0155 und VwGH vom 11.05.2016, Ra 2016/02/0077).

Nach Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Polizeibeamten xxx sei der Beschwerdeführer von seinem Kollegen xxx zum Alkotest mittels Vortestgerät aufgefordert worden und sei der Beschwerdeführer aufgrund des vorliegenden Messergebnisses laut Anzeige von 0,41 mg/l zum Alkotest mittels Alkomaten aufgefordert worden. Weiters sei der Beschwerdeführer über die Folgen einer Verweigerung belehrt bzw. sei ihm (mehrmalig) mitgeteilt worden, vor dem Alkomatentest keine Flüssigkeit zu sich zu nehmen und auch nicht zu essen oder zu rauchen, da ein Zuwiderhandeln gegen diese Verhaltensweise einer Verweigerung der Durchführung des Alkomatentests gleichzusetzen wäre. Laut Anzeige vom 13.08.2021 sei der Vortest um 18.57 Uhr und die Verweigerung um 19.18 Uhr erfolgt.

Aufgrund der erfolgten zeugenschaftlichen Einvernahme des einschreitenden Polizeibeamten xxx sowie der vorliegenden Stellungnahme des ebenfalls einschreitenden Polizeibeamten xxx besteht für das Gericht kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer durch das einmalige Trinken aus der Mineralwasserflasche gegen die Anordnung des einschreitenden Beamten, keine Flüssigkeit zu sich zu nehmen und auch nicht zu essen oder zu rauchen, verstoßen hat. Ausgehend von diesen Aussagen, die auch dem Grunde nach nicht bestritten werden, wird von einer Verweigerung ausgegangen. In Bezug auf das ergänzende Vorbringen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers in der Beschwerdeverhandlung, dass aufgrund der Dauer der Amtshandlung von zumindest 45 Minuten und der Tatsache, dass es für den Beschwerdeführer nicht abschätzbar gewesen sei, dass zeitnah ein geeichtes Alkomatgerät beigeschafft werden könnte, würden diese Begleitumstände, das Verbot an den Beschwerdeführer nichts zu trinken, absolut unzumutbar und schikanös erscheinen, weshalb auch im Sinne der Judikatur (VwGH vom 26.07.2019, Ra 2019/02/0124) das Zusichnehmen eines Schluckes Wasser nicht als Verweigerung des Alkotests im Sinne des § 42 Abs. 2 Schifffahrtsgesetz zu werten sei, führt das erkennende Gericht aus, dass der im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes zum Ausdruck gebrachten Geltendmachung der Einschränkung der Anordnung, in der Zeit bis zum Eintreffen des geeichten Alkomat-Gerätes nicht zu trinken, nicht zu essen und auch nicht zu rauchen, wenn dies unzumutbar ist, keine manifesten Anhaltspunkte über das Vorliegen solcher Ausnahmegründe zum Zeitpunkt der Amtshandlung vom Beschwerdeführer den Polizeibeamten gegenüber vorgebracht wurden. Vielmehr geht aus dem Bericht über den Ablauf des Geschehens in der Meldungslegung hervor, dass der Beschwerdeführer zwar den Wunsch äußerte, „etwas trinken zu müssen“, jedoch durch seine Anstalten, in den xxx zu urinieren, keine unmissverständlich als dringend erforderlichen Bedarf einer Flüssigkeitsaufnahme zu wertende Verhaltensweise an den Tag legte. Das Beschwerdevorbringen, die Verweigerung der Flüssigkeitsaufnahme sei „unzumutbar“ (und, wie der Beschwerdeführer weiters vorgibt, „schikanös“) gewesen, ist daher als ex-post erhobene Schutzbehauptung zu werten, der im Übrigen keinerlei Beweismittel (wie etwa das Vorlegen einer medizinischen Abklärung der behaupteten Gefahr einer Dehydrierung) zugrunde gelegt wurden. Ebenso wenig kann das Gericht dem Vorbringen folgen, schon allein durch die Dauer der Amtshandlung von angeblich 45 Minuten sei der Sachverhalt der Unzumutbarkeit und Schikane erfüllt, da auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt wird, dass laut Bericht in der Meldungslegung die Anhaltung um 18:57 Uhr stattgefunden hat und der Beschwerdeführer um 19:18 Uhr die Flüssigkeitsaufnahme getätigt hat. Es musste daher auch für den Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreter daraus abzuleiten sein, dass der Zustand der behaupteten Unzumutbarkeit und Schikane lediglich über die Zeitdauer von maximal 21 Minuten (unter Außerachtlassung der für die Durchführung des Vortests und der Belehrung aufgewendeten Zeitdauer) ins Treffen geführt werden könnte, denn aus der allgemeinen Lebenserfahrung wird gerade durch die Zufuhr von Flüssigkeit dieser subjektiv allenfalls als unzumutbar und möglicherweise als schikanös empfundenen Situation der Befriedigung des Durstgefühls ein Ende gesetzt. In diesem Zusammenhang wird auf das auch vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zitierte Erkenntnis des VwGH verwiesen, wonach – unabhängig von der Frage, ob die Konsumation von Flüssigkeit oder anderen Nahrungs- oder Genussmitteln eine Verfälschung des Messergebnisses bewirken könnte oder nicht – allein die Tatsache der Nichtbefolgung der polizeilichen Anordnung als Verweigerung der Durchführung des Alkomat-Tests zu werten ist. Hierbei ist es auch unerheblich, zu welchem Zeitpunkt die Nichtbefolgung der Anordnung erfolgte, solange sie nur vor der Vornahme des Alkomat-Tests als Tathandlung gesetzt wurde.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten sieht es als erwiesen an und stützt sich bei der Entscheidung auf die Verwaltungsstrafanzeige der PI xxx und die glaubwürdigen, präzisen und nachvollziehbaren Aussagen der einvernommenen Zeugen, dass der Beschwerdeführer die ihm im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 08.08.2022, Zahl: xxx, angelastete Verwaltungsübertretung gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 iVm § 6 Abs. 2 Schifffahrtsgesetz begangen hat. Für das erkennende Gericht besteht kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer das verfahrensgegenständliche Floß mit Elektromotor geführt und trotz Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 Schifffahrtsgesetz nicht einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt unterzog. Zudem ergibt sich aus dem vorliegenden Gesamtakt kein Anhaltspunkt, dass die anzeigenden Polizeibeamten den Beschwerdeführer wahrheitswidrig belasten wollten. Auch im Zuge des Beschwerdeverfahrens ist keineswegs hervorgekommen, dass das durch den Beschwerdeführer an den Tag gelegte Fehlverhalten in irgendeiner Weise gerechtfertigt gewesen sein könnte.

Es steht somit für das erkennende Gericht zweifelsfrei fest, dass der Beschwerdeführer zu der näher festgestellten Tatzeit an der Tatörtlichkeit den Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung hergestellt hat. Mit seiner Verantwortung im Beschwerdevorbringen konnte er sich nicht der angelasteten Delikte exkulpieren.

Nach § 47 Abs. 4 letzter Satz VwGVG und § 43 Abs. 1 VStG sind in Verfahren in Verwaltungsstrafsachen nach dem Schluss der Verhandlung der Spruch des Erkenntnisses und seine wesentliche Begründung nach Möglichkeit sofort zu beschließen und zu verkünden. Die Richterin fasste in der am 22.11.2022 erfolgten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung darüber folgenden B e s c h l u s s : Die Verkündung der Entscheidung direkt nach der Verhandlung mag zwar den gesetzlichen Regelfall darstellen (VwGH vom 11.9.2019, Ra 2019/02/0110), jedoch stehen im gegenständlichen Falle einer an die öffentliche mündliche Verhandlung anschließenden Verkündung Gründe entgegen. Es sind dies die Verwertung der in der Beschwerdeverhandlung erhobenen Beweise.

IV.Gesetzliche Grundlagen:

Gemäß § 38 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Binnenschifffahrt (Schifffahrtsgesetzes – SchFG), BGBl I Nr. 62/1997, idgF lauten wie folgt:

„Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung der geistigen oder körperlichen Eignung, insbesondere durch Alkohol

§ 6

(1)….

(2)Organe gemäß § 38 Abs. 2 sind berechtigt, im Rahmen des Vollzugs von Aufgaben gemäß § 38 Abs. 1 Z 1 in Form von routine- und schwerpunktmäßigen Verkehrskontrollen und im Zuge der Erhebungen nach Havarien den Alkoholgehalt der Atemluft mit einem Alkohol-Vortestgerät zu messen.

8. Hauptstück

Schlussbestimmungen

Strafbestimmungen

§ 42

(1)Wer gegen die Vorschriften dieses Teiles oder der auf Grund dieses Teiles erlassenen Verordnungen verstößt, begeht, wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nicht nach anderen Verwaltungsvorschriften mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis zu 3.633 Euro zu bestrafen.

(2)Eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1 begeht insbesondere, wer

...

3. bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 sich nicht einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt unterzieht, sich nicht einem Arzt vorführen lässt oder sich nicht der ärztlichen Untersuchung hinsichtlich einer Beeinträchtigung seiner geistigen oder körperlichen Eignung unterzieht (§ 6 Abs. 2 und 4).“

V.Rechtliche Beurteilung:

Aufgrund der im Verwaltungsstrafakt einliegenden Anzeige der PI xxx vom 13.08.2021, GZ: xxx, wurden dem Beschwerdeführer mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 08.08.2022 der verfahrensgegenständliche Sachverhalt (Verletzen der Rechtsvorschriften des § 6 Abs. 2 iVm § 42 Abs. 1 Z 2 Schifffahrtsgesetz) zur Last gelegt. Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben.

Im Zuge des durchgeführten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens fand am 22.11.2022 am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher xxx (einschreitender Polizeibeamter) sowie xxx und xxx zeugenschaftlich einvernommen wurden. Zudem wurde der Beschwerdeführer samt Rechtsvertreter gehört. Auch wurde vom einschreitenden Polizeibeamten xxx eine Stellungnahme vom 16.11.2022, GZ: xxx übermittelt, welche den Verfahrensparteien im Rahmen der durchgeführten Beschwerdeverhandlung am 22.11.2022 zur Kenntnis gebracht und auch in Verhandlung genommen wurde.

Die in der Beschwerdevorlage vom Beschwerdeführer vorgebrachten Beschwerdegründe wurden in Beschwerdeverhandlung vom 22.11.2022 genommen und wurden dazu die Zeugen, insbesondere xxx (einschreitender Polizeibeamter) mehrfach befragt.

Die in der Beschwerdeverhandlung am 22.11.2022 zeugenschaftlich einvernommene xxx führte aus, dass sie während der Amtshandlung stark alkoholisiert am Floß anwesend gewesen sei und dass sie wisse, dass sie, der Beschwerdeführer und xxx (den Nachnamen wisse sie nicht) am Floß anwesend gewesen wären. Sie habe die einschreitenden Polizeibeamten um die Vornahme eines Alkotests mittels Vortestgerät ersucht und habe diese Messung bei ihr einen Wert von 1,8 Promille ergeben. Weitere an sie gestellte Fragen konnte die Zeugin nicht beantworten. In der zeugenschaftlichen Einvernahmen vermittelte xxx dem Gericht insoweit einen glaubwürdigen, wenn auch in seiner Aussagekraft nicht verwertbaren Eindruck, als von ihr mitgeteilt wurde, dass sie zum Vorfallszeitpunkt stark alkoholisiert war und zur erfolgten Amtshandlung keine detaillierten Aussagen machen könne, da sie sich nicht mehr daran erinnere.

Für das erkennende Gericht ergibt sich hinsichtlich der widersprüchlichen Aussagen des Beschwerdeführers die Veranlassung, die Richtigkeit dieser Aussagen in Zweifel zu ziehen.

Es sind im durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren keine Anhaltspunkte hervorgekommen, dass der unter Wahrheitspflicht aussagende und am Tattag einschreitende Polizeibeamte xxx den gegenständlichen Vorfall unrichtig wiedergegeben hätte. Die Aussagen des Zeugen in der Beschwerdeverhandlung werden vom Landesverwaltungsgericht als schlüssig, präzise und nachvollziehbar beurteilt. Der Polizeibeamte unterliegt als beeidetes Straßenaufsichtsorgan und Zeuge aufgrund seiner verfahrensrechtlichen Stellung der Wahrheitspflicht. Es zeigt sich somit kein Anlass, am Wahrheitsgehalt der Zeugenaussage zu zweifeln, zumal der Zeuge auf Grund seiner verfahrensrechtlichen Stellung der Wahrheitspflicht unterliegt und träfen ihm im Falle einer Verletzung dieser Pflicht strafrechtliche Sanktionen. Dies trifft ebenfalls auf die vom einschreitenden Polizeibeamten xxx abgegebene Stellungnahme vom 16.11.2022 zu.

Gemäß Erlass der Landespolizeidirektion Kärnten vom 01.06.2018, GZ: xxx hat die Durchführung des Alkomat-Tests wie folgt zu erfolgen:

„2.2 Durchführung des Alkomat-Tests

Mit der Messung ist erst zu beginnen, wenn

c)sichergestellt ist, dass seit dem letzten bekannten Alkoholkonsum vor der Betretung 15 Minuten vergangen sind und

d)der Proband innerhalb der letzten 15 Minuten nichts getan hat, das geeignet wäre, die Messung des Atemalkoholgehaltes zu behindern.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten sieht es als erwiesen an und stützt sich bei der Entscheidung auf die Verwaltungsstrafanzeige der LPD xxx, PI xxx vom 13.08.2021 sowie der einliegenden Stellungnahmen vom 24.01.2022, GZ: xxx und vom 16.11.2022, GZ: xxx – letzterer in Bezug auf die vom einschreitenden Polizeibematen xxx im ergänzenden Schriftsatz vom 16.11.2022 vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung – und die glaubwürdigen, präzisen und nachvollziehbaren Aussagen der einvernommenen Zeugen, dass der Beschwerdeführer die ihm im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 08.08.2022 angelasteten Verwaltungsübertretung gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 iVm § 6 Abs. 2 Schifffahrtsgesetz begangen hat. Für das erkennende Gericht besteht kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer das verfahrensgegenständliche Floß mit Elektromotor geführt und trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 6 Schifffahrtsgesetz sich nicht einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt unterzogen hat.

Zudem ergibt sich aus dem vorliegenden Gesamtakt auch sonst kein Anhaltspunkt, dass die einschreitenden Polizeibeamten den Beschwerdeführer wahrheitswidrig belasten wollten. Auch im Zuge des verfahrensgegenständlichen Beschwerdeverfahrens ist keineswegs hervorgekommen, dass das durch den Beschwerdeführer an den Tag gelegte Fehlverhalten in irgendeiner Weise gerechtfertigt gewesen sein könnte.

Diesbezüglich ist nunmehr unter Subsumption des sich aus dem anhängigen Beschwerdeverfahren ergebenden Sachverhaltes sowie der maßgeblichen Bestimmungen des Schifffahrtsgesetzes samt der dazu bestehenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Tatbestandsmerkmale der Verwaltungsübertretung des § 42 Abs. 2 Z 3 iVm § 6 Abs. 2 Schifffahrtsgesetz, bzw. der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht hat.

In Würdigung der aufgenommenen Beweise bzw. hinsichtlich des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes folgt für das erkennende Gericht daraus die Feststellung, dass der Beschwerdeführer die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt. In gegenständlichem Fall konnte der Beschwerdeführer nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, da er in ausreichendem Ausmaß und wiederholt auf die Folgen einer Missachtung des Verbots der Zusichnahme von Flüssigkeit oder von Nahrungs- oder Genussmitteln vor der Vornahme des Tests mittels geeichtem Alkomat-Gerät vom amtshandelnden Polizeibeamten hingewiesen wurde, weshalb auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite in Form von zumindest fahrlässigem Verhalten des Beschwerdeführers auszugehen ist.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafbemessung hat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu erfolgen. Bei der Strafbemessung sind auch Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG 1991 genügt zur Strafbarkeit, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dem Beschwerdeführer wird fahrlässiges Handeln gemäß § 5 Abs. 1 VStG 1991 vorgeworfen, da im gegenständlichen Fall vom Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht werden konnte, dass ihn an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Es war somit auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite in Form von zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen.

Für das Landesverwaltungsgericht Kärnten steht fest, dass der Beschwerdeführer gegenständlich die angelastete Verwaltungsübertretung im angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 08.08.2022 begangen hat. Bedenkt man nun weiters, dass die belangte Behörde unter Bedachtnahme auf die Strafzumessungsgründe und auf den geltenden Strafrahmen, den Unrechtsgehalt der Tat sowie das Vorliegen eines nicht geringen Verschuldens die angelastete Geldstrafe verhängte, so kann das erkennende Gericht nicht finden, dass die belangte Behörde bei der Strafbemessung von dem ihr eingeräumten Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hätte. Aus spezialpräventiven Erwägungen ist die Strafe in dieser Höhe jedenfalls geboten, um dem Beschwerdeführer die Rechtswidrigkeit seines Verstoßes vor Augen zu führen und ihn in Zukunft von gleichartigen Delikten abzuhalten. In diesem Zusammenhang verweist das Gericht auf die im Bereich der Schifffahrt, wie die Erfahrung zeigt, erhöhten Gefahren insbesondere in Ufernähe, wo gegebenenfalls auf schwimmende Personen Rücksicht zu nehmen ist, die bei einer Beeinträchtigung des Schiffsführers durch Alkohol erheblich verstärkt werden. Aus generalpräventiven Erwägungen ist somit die Strafe in dieser Höhe erforderlich, um eine abhaltende Strafschutzwirkung für andere Personen zu erreichen, damit diese erkennen, dass die Begehung dieser in der Rechtsordnung verpönten Tat mit Strafe geahndet wird.

Aus den dargelegten Erwägungen war daher der Beschwerde kein Erfolg beschieden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

LVwG K KLVwG-1781/7/2022

Regest

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Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1781/7/2022

Begründung

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