Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1007/4/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.1007.4.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerde des DI xxx, xxx Straße xxx, xxx, vertreten durch die xxx Steuerberatungsgesellschaft mbH, xxxstraße xxx, xxx, betreffend den Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 22.03.2022, Zahl: xxx, Gegenstand: Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges des für die Dienstnehmerin xxx im Zeitraum vom 16.03.2020 bis 24.03.2020 geleisteten Entgelts nach den Bestimmungen des Epidemiegesetzes, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird

Folge gegeben

und der angefochtene Bescheid im Spruch wie folgt abgeändert:

„Dem Antrag des DI xxx vom 30.12.2020 auf Vergütung des Verdienstentganges des für die Dienstnehmerin Frau xxx im Zeitraum vom 16.03.2020 bis 24.03.2020 geleisteten Entgelts im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes sowie des zu entrichteten Dienstgeberanteils an der Sozialversicherung wird in der Höhe von EUR 398,08 stattgegeben.“

II.Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Gang des Verwaltungsverfahrens, zugleich entscheidungsmaßgeblicher Sachverhalt:

Die Dienstnehmerin xxx war beim Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2020 bis 31.03.2020 mit einem Bruttogehalt von EUR 1.000,--; Sonderzahlungen für diesen Zeitraum: EUR 500,--, als unselbstständig erwerbstätige Dienstnehmerin beschäftigt. Bei einem Dienstgeberanteil von gesamt 17,53 % und den aliquoten Sonderzahlungen im Abrechnungszeitraum März von EUR 166,66 ergibt sich bei 9 Tagen Absonderung (16.03.2020 bis 24.03.2020) ein ersatzfähiger Verdienstentgang von EUR 398,08.

Die Dienstnehmerin hat sich am 18.03.2020 selbst telefonisch bei der Gesundheitsbehörde (Magistrat xxx) gemeldet. Am selben Tag wurde durch die damals zuständige Amtsärztin telefonisch die „Absonderung“ ausgesprochen. Die Dienstnehmerin holte daraufhin einen PCR-Test ein und wurde das Testergebnis der Behörde am 22.03.2020 übermittelt. Die letztmalige Kontaktaufnahme und Aufhebung der „Absonderung“ durch die Amtsärztin erfolgte am 23.03.2020.

Am 24.09.2020 wurde von der Dienstnehmerin Kontakt mit der Behörde aufgenommen, sie benötige einen Absonderungsbescheid „für den Chef“.

Mit Bescheid vom 19.10.2020, Zahl: xxx wurde folgende Verfügung getroffen:

„Spruch

/

Von Amts wegen wird gemäß § 7 Epidemiegesetz 1950 … die

Absonderung

der Frau xxx, geboren am … angeordnet. Frau xxx darf die Wohnung nicht verlassen und darf keinen Besuch empfangen. …

Die Absonderung bleibt vom 16.03.2020 bis längstens 24.03.2020 aufrecht.

…“

Mit E-Mail vom 30.12.2020 wurde ein Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges über die Steuerberatungskanzlei, im Auftrag des Beschwerdeführers, gestellt, dem die vorne erwähnten Daten zu Grunde gelegt waren; zur Ermittlung der Höhe des Verdienstentganges wurde das Berechnungstool des Landes Kärnten verwendet.

Am 15.02.2021 wurde dieser Antrag (anscheinend aufgrund von EDV-Problemen in der belangten Behörde) nochmals eingebracht.

II.Angefochtener Bescheid:

Mit Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 22.03.2022, Zahl: xxx, wurde der Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges wegen verspäteter Einbringung abgewiesen. Die Behörde vertrat die Rechtsauffassung, dass der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 EpiG binnen 6 Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen sei, widrigenfalls er erlösche. Nach § 49 Abs. 1 EpiG sei abweichend davon der Anspruch wegen einer Absonderung gemäß SARS-Covid-2 ergangenen Maßnahmen binnen 3 Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahme geltend zu machen. Zur Fristwahrung müsste der verfahrensleitende Antrag spätestens am letzten Tag der oben angeführten Frist zu den Amtsstunden bei der zuständigen Behörde einlangen. Nach diesen Gesetzesbestimmungen habe die Frist für den gegenständlichen Antrag am 25.03.2020 zu laufen begonnen und am 25.06.2020 geendet.

Der Antrag sei am 30.12.2020 an die Behörde per E-Mail übermittelt, somit verspätet eingebracht worden, der Anspruch sei bereits erloschen gewesen.

III.Beschwerdevorbringen:

In der rechtzeitig vorgebrachten Beschwerde wurde darauf hingewiesen, dass im Vordruck des Antragsmusters darauf hingewiesen werde, dass dem Antrag die Unterlagen vollständig beizulegen seien, unter Anführung des Bescheides der behördlichen Anordnung der Absonderung. Der Bescheid sei am 19.10.2020, also mehr als 7 Monate später ausgestellt worden. Es könne zur Anwendung der 3-Monats-Frist erst dann kommen, wenn der Antrag vollständig mit allen Unterlagen eingebracht werden könne. Der Antrag sei am 30.12.2020, somit innerhalb der Frist, gestellt worden.

IV.Maßgebliche rechtliche Bestimmungen:

§ 7 Epidemiegesetz 1950 – EpiG 1950

BGBl. Nr. 186/1950 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 103/2022

(1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen oder Verkehrsbeschränkungen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann. In Fällen unmittelbar drohender Gefahr der Weiterverbreitung kann die Absonderung auch ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides erfolgen. Hierüber ist innerhalb von 48 Stunden ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Absonderung endet.

…..

Rechtslage zum Zeitpunkt der „Absonderung“ (16.03.2020)

BGBl. Nr. 186/1950 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 63/2016

Absonderung Kranker.

§ 7.

(1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen angehalten oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann. Die angehaltene Person kann bei dem Bezirksgericht, in dessen Sprengel der Anhaltungsort liegt, die Überprüfung der Zulässigkeit und Aufhebung der Freiheitsbeschränkung nach Maßgabe des 2. Abschnitts des Tuberkulosegesetzes beantragen. Jede Anhaltung ist dem Bezirksgericht von der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen, die sie verfügt hat. Das Bezirksgericht hat von Amts wegen in längstens dreimonatigen Abständen ab der Anhaltung oder der letzten Überprüfung die Zulässigkeit der Anhaltung in sinngemäßer Anwendung des § 17 des Tuberkulosegesetzes zu überprüfen, sofern die Anhaltung nicht vorher aufgehoben wurde.

§ 32 EpiG

BGBl. Nr. 186/1950 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2022

(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß § 11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß § 17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß § 22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einem Epidemiegebiet, über das Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind, aufhältig sind oder Beschränkungen hinsichtlich des Betretens unterworfen sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(1a) Abweichend von Abs. 1 Z 1 und Z 3 ist für die Dauer der Pandemie mit COVID19 eine Vergütung nach Abs. 1 auch dann zu leisten, wenn bei einer natürlichen Person der Nachweis einer befugten Stelle über ein positives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 vorliegt. Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, für den eine Maßnahme gemäß § 7 oder § 17 angeordnet worden wäre. Ebenso ist eine Vergütung zu leisten, wenn einer Person aufgrund einer Verordnung nach § 7b Abs. 1 Verkehrsbeschränkungen auferlegt wurden und ihr deshalb durch die Behinderung ihres Erwerbes ein Vermögensnachteil entstanden ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(3a) Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund gemäß Abs. 3 besteht ungeachtet privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zur Fortzahlung des Entgelts beziehungsweise der Bezüge.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen. Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs. 3a.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.

§ 33 EpiG

BGBl. Nr. 186/1950 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 702/1974

Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.

§ 46 EpiG

BGBl. Nr. 186/1950 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 62/2020

(1) Bescheide gemäß § 7 oder § 17 dieses Bundesgesetzes können für die Dauer der Pandemie mit COVID-19 abweichend von § 62 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 in der geltenden Fassung, aufgrund eines Verdachts mit der Infektion von SARS-CoV-2 auch telefonisch erlassen werden.

(2) Die Absonderung endet, wenn die Behörde nicht innerhalb von 48 Stunden einen Bescheid über die Absonderung gemäß § 7 dieses Bundesgesetzes wegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 erlässt.

(3) Der Inhalt und die Verkündung eines telefonischen Bescheides ist zu beurkunden und der Partei zuzustellen.

§ 49 EpiG

BGBl. Nr. 186/1950 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 103/2022

(1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

…..

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

…..

V.Rechtliche Würdigung:

1.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zu Anträgen auf Entschädigung des Verdienstentganges gemäß §§ 32 iVm 33 und 49 Epidemiegesetz ist die (nunmehr) dreimonatige Frist eine besondere Verjährungsbestimmung, somit eine materiellrechtliche Frist, deren Versäumung nicht zur Zurückweisung, sondern zur Abweisung des Antrages führt (vgl. VwGH 22.06.2022, Ra 2021/09/0187).

1.2. Ist also von der Behörde ein Antrag wegen Versäumung der Frist abgewiesen worden, muss das Verwaltungsgericht grundsätzlich in der Sache selbst entscheiden und die Angelegenheit, also den Antrag, erledigen, die/der von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war (VwGH 22.06.2022, Ra 2021/09/0188).

2. Eine Absonderung durch Bescheid nach § 7 Epidemiegesetz 1950 hat in die Zukunft gerichtet zu sein. Es besteht keine rechtliche Grundlage dafür, im Nachhinein – und damit rückwirkend – eine Absonderung durch Bescheid auszusprechen. Wenn aber ein rechtskräftiger Bescheid vorliegt, der über Zeiträume der Absonderung abspricht, dann bindet dieser Bescheid ungeachtet der Frage seiner Rechtmäßigkeit, weil die Rechtsfrage, ob und in welchem zeitlichen Umfang eine anspruchsbegründende Absonderung vorlag, eine für die Berechnung von Vergütungen notwendige Vorfrage darstellt (VwGH 05.09.2022, Zahl: Ra 2022/03/0023). „Rückwirkende“ Absonderungen durch Bescheid kamen während der „Hochphase“ der Pandemie aufgrund der Arbeitsüberlastung der Behörden häufig vor.

3.1. Die Möglichkeit zur Erlassung telefonischer Absonderungsbescheide ist erst mit 15.05.2020 (BGBl. I Nr. 43/2020) in das Epidemiegesetz (§ 46) aufgenommen worden.

3.2. Im fraglichen Zeitraum (März 2020) war daher mangels ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung die Erlassung eines telefonischen Bescheides nicht möglich (vgl. VwGH 07.09.2020, Ro 2020/01/0007, mit ausführlicher Begründung).

3.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat weiters (Erkenntnis vom 15.04.2022, Zahl: Ra 2022/09/0026) in Zusammenhang mit § 7 EpiG zur Frage, ob die telefonische Anordnung der Absonderung durch einen Vertreter der Behörde als „verfahrensfreier Verwaltungsakt“ (AuvBZ) zu verstehen ist, ausgeführt, dass die zuständige Verwaltungsbehörde in § 7 leg.cit. keine solche Ermächtigung hat, bei Gefahr in Verzug verfahrensfreie Verwaltungsakte zu setzen. Durch diese Bestimmung würden die Gesundheitsbehörden weder selbst ermächtigt, verfahrensfreie Verwaltungsakte zu setzen, noch ihre Anordnungen selbst mit unmittelbaren Zwang durchzusetzen.

4. Da also weder ein mündlich verkündeter Bescheid existent wurde noch ein verfahrtensfreier Verwaltungsakt wirksam gesetzt werden konnte, erfolgte die „Anordnung“ der Absonderung erst mit dem Bescheid vom 19.10.2020, der auch nach seinem Wortlaut unmissverständlich eine solche darstellt. An diesen Bescheid ist die Behörde – und auch das LVwG – ungeachtet der Rechtswidrigkeit und der kryptischen Textierung („….spätestens bis…“) gebunden. Dass die „Aufhebung“ der behördlichen Maßnahmen zeitlich nicht vor ihrer Anordnung erfolgen kann, versteht sich von selbst.

5. Daher geht das Landesverwaltungsgericht Kärnten davon aus, dass der Antrag fristgerecht eingebracht wurde; die Höhe des Verdienstentganges ergibt sich schlüssig und nachvollziehbar aus den vorgelegten Unterlagen bzw. Lohnkonten. Eine mündliche Verhandlung wurde von keiner der Parteien beantragt und ergibt sich der Sachverhalt klar aus den Aktenunterlagen.

VI.Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, weil es sich zweifelslos um eine durch die bisherige Rechtsprechung des VwGH nicht eindeutig gelöste Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung – allein schon aufgrund der großen Zahl vergleichbarer Fälle – handelt. Die Landesverwaltungsgerichte lösten diese Rechtsfrage unterschiedlich; das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg (Erkenntnis vom 07.06.2022, Zahl: LVwG-408-38/2022-R21) verweist darauf, dass das Gesetz nicht zwingend vorsehe, dass der Dienstgeber einen Absonderungsbescheid beim Antrag vorlegen müsse; daher könne ein solcher Antrag auch ohne derartigen Bescheid – fristwahrend – gestellt werden. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wiederum (Entscheidung vom 23.11.2021, Zahl: LVwG-AV-1905/001-2021) stellte sich auf den Standpunkt, die Frist sei vom Zeitpunkt der Bescheidzustellung zu berechnen, da eine Berechnung der Frist ab dem Datum der rückwirkenden Aufhebung zwangsläufig eine Verkürzung (im vorliegenden Fall: eine Vernichtung) der Antragsfrist zur Folge hätte.

Der hier vorliegende Sachverhalt ist allerdings mit den von den beiden Landesverwaltungsgerichten entschiedenen Sachverhalten nicht zu vergleichen, da eine einem typischen Verwaltungshandeln (Bescheid, AuvBZ) zuordenbare Anordnung und Aufhebung einer Absonderung erst mit dem (rückwirkenden) Bescheid erfolgt ist.