Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1415/9/2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.10.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.1415.9.2020

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerde der xxx (C-GmbH), xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des xxx, xxx vom 25.05.2020, Zahl: xxx, wegen eines aufsichtsbehördlichen Auftrags gemäß § 29 Abs. 3 WGG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.12.2020, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und der angefochtene Bescheid wird

a u f g e h o b e n .

II.Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. )Vorverfahren (Verkauf der Genossenschaftsanteile des B-Verein an der CGmbH an die D-GenmbH)

Mit Schreiben vom 23.01.2013 beantragten die xxx (in der Folge: D-GenmbH), der xxx (B-Verein), sowie die xxx (AA) die aufsichtsbehördliche Genehmigung der Übertragung der Anteile des xxx (B-Verein) an der xxx (C-GmbH) an die D-GenmbH.

Dem Antrag war eine Stellungnahme des Dr. E vom 05.12.2011 beigelegt:

Die C-GmbH soll - im Ausmaß des Nominalanteils des B-Verein von 98,9 % - um von Euro 72.270,-- durch die D-GenmbH erworben werden. Die restlichen 1,1 % Anteile stehen im Eigentum der AA.

Der B-Verein hatte bei der Gründung der C-GmbH 0,1 % der Anteile (die A, die Rechtsvorgängerin der AA, 99,9 %) und seit 1996 98,9 % der Anteile an der C-GmbH. 98,8 % wurden ihm 1996 von der AA alt zum symbolischen Kaufpreis von 1.000,00 Schilling überlassen.

Es herrschte anlässlich der Übertragung der Anteile schon aus der Natur der Transaktion heraus Übereinstimmung der Vertragspartner, dass die Anteile im Interesse der Belegschaft genützt werden und nicht zur Veräußerung bestimmt seien. Der Mehrheitseigentümer A hatte in der Vergangenheit diverse Finanzierungshilfen/Beiträge in verschiedener Form zu Verbilligung der Mieten zur Verfügung gestellt. Die AA als Rechtsnachfolgerin der A sehe sich daher dazu legitimiert, sich die seinerzeitigen Beiträge angemessen ablösen zu lassen, wobei näherungsweise ein Wert von Euro 3 Mio. geäußert wurde. Dieser setze sich aus

-der laufenden Übernahme der Personalkosten,

-der Übernahme von Büromieten und Deponiekosten,

-aus Baukostenzuschüssen für diverse Wohnbauten und

-begünstigen Grundstücküberlassungen an die C-GmbH

zusammen.

Nach Ansicht des Wirtschaftsprüfers handle es sich aber bei der Übernahme der Personal- und Mietaufwendungen um verlorenen Aufwand für eine immaterielle Sozialinvestition, die nicht abgegolten werden könne. Bei den Zuschüssen (Finanzierungshilfen/Beiträgen) zu den Herstellungskosten der Bauten verhalte es sich anders. Obgleich diese unternehmensrechtlich meist als Minderung der Anschaffungskosten abgebildet worden seien, so auch in den Bilanzen der C-GmbH, könne aber auch die Ansicht vertreten werden, dass es sich bei dieser Sachinvestition um Beiträge handelt, die bei späteren Zahlungen verrechnet werden können. Bei dieser Betrachtung würden keine Anschaffungskostenminderungen vorliegen, sondern Verpflichtungen der Gesellschaft an den Investor. Unter Berücksichtigung der Abschreibung (Verwohnung) hätten die Baukostenzuschüsse der A/AA Ende 2010 einen Wert von über Euro 3,2 Mio. Die begünstigten Grundstücküberlassungen würden – bei gleicher Betrachtungsweise – einen Betrag von über Euro 640.000,-- ergeben.

Beabsichtigt sei, dass in einem ersten Schritt die Ablösung durch die C-GmbH erfolgen solle; danach soll in einem zweiten Schritt die D-GenmbH eine Umfinanzierung vornehmen. Im Gesamten werde dieses Geschäft als mit den Bestimmungen des WGG konform beurteilt; weil die Ablöse eine angemessene Gegenleistung für eine seinerzeit erbrachte, besondere geldwerte und werthaltige Leistung darstelle.

Sollten die Beträge bezahlt werden, seien sie nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Bilanzierung abzubilden und den Herstellungskosten zuzurechnen. Lediglich die Mieten dürften nicht erhöht werden; festgehalten wurde, dass mit einem durchschnittlich verfügbaren Jahresbetrag von Euro 36.000,00 (aus künftigen Auslaufannuitäten und freien Komponenten aus Wiedervermietungen) eine übliche Verzinsung und Amortisationsdauer des Finanzierungsvolumens nicht erzielbar sei; daher seien Unterstützungsmaßnahmen von der Eigentümerseite angebracht.

Daraufhin erging eine Stellungnahme des GBV (Österreichischer Verband Gemeinnütziger Bauvereinigungen - Revisionsverband) vom 02.08.2012.

Es sei im Gutachten des Dr. E in einer Variante dargestellt worden, wonach die Summe der bis zum Jahr 2040 erzielten und mit 3,5 % auf den Barwert abgezinsten Gewinne aus Absenkungsmieten und Wiedervermietungsmieten einen Betrag von rund Euro 3 Mio. ergeben; sodass bis zu diesem Zeitpunkt eine Refinanzierung der Rückzahlung der Baukostenzuschüsse möglich sei. Der Revisionsverband wende dazu ein, dass die Rentabilität der Investition maßgeblich auch davon abhängen würde, ob die im Lauf der Jahre erforderlichen weiteren Großinstandsetzungsmaßnahmen bei den Objekten durch die in der Rentabilitätsberechnung berücksichtigten „xxx Einhebungen“ finanziert werden könnten. Weiters sei erst ab dem Jahr 2026 eine Tilgung des Mitteleinsatzes aus diversen Mieten möglich; dies bedeute, dass in den ersten Jahren mit Verlusten aus nicht gedeckten Finanzierungskosten zu rechnen sei. Auf das einzelne Objekt herabgebrochen würde die vollständige Refinanzierung zu sehr unterschiedlichen Zeitpunkten eintreten. Daher sei die Investitionsrentabilität gesamtheitlich zu betrachten. Für die C-GmbH bestünde keine rechtliche Verpflichtung, die Baukostenzuschüsse an die A/AA zurückzuzahlen, sodass sich die Frage der wirtschaftlichen Rechtfertigung (Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit) des Liquiditätsabflusses im Ausmaß von Euro 3 Mio stelle. Aus Sicht der C-GmbH seien keine wirtschaftlichen Vorteile erkennbar. Da der Erwerb der Anteile an der C-GmbH aufgrund möglicher Synergieeffekte bei der D-GenmbH, somit in erster Linie in deren Interessen sei, wäre es vor allem zu überlegen, dass die D-GenmbH den erforderlichen Umfinanzierungsbedarf von Euro 3 Mio. in Form eines Zuschusses der C-GmbH zur Verfügung stellt. Dieser Zuschuss wäre bei der C-GmbH als nicht gebundene Kapitalrücklage zu erfassen und die C-GmbH verwendet diesen Zuschuss zur Umfinanzierung der Baukostenzuschüsse. Dadurch würde die C-GmbH im Rahmen der Umfinanzierung nicht belastet. Die Synergieeffekte bei der D-GenmbH seien mit Euro 49.000,-- pro Jahr vorsichtig angeschätzt worden, eine entsprechend nachvollziehbare Dokumentation dieser Synergieeffekte werde daher erforderlich sein. Zusammenfassend werde daher festgehalten, dass die vorgelegten Details aus Sicht des Revisionsverbandes keine Unplausibilitäten aufwiesen. Die Refinanzierung bis zum Jahr 2040 über den gesamten Objektbestand sei möglich, wenn für erforderliche Großsanierungen mit dem kalkulierten EVB II das Auslangen gefunden werden könne. Der Mitteleinsatz der D-GenmbH werde allerdings durch Synergieeffekte zu begründen sein, die langfristig eine angemessene Verzinsung des Mitteleinsatzes gewährleisten müssen. Die Umfinanzierung werde bei der C-GmbH auf die einzelnen Objekte aufzuteilen sein, damit die Entgelte korrekt verrechnet werden könnten.

In einer weiteren Stellungnahme des Dr. E vom 04.06.2012 wird die Amortisation durch Wiedervermietungsmieten und Auslaufentgelte näher dargestellt. Es gäbe durchschnittlich 50 Wohnungswechsel pro Jahr und davon bei 10 % die Möglichkeit der Mietanhebung.

Dieser Antrag wurde an das Finanzamt xxx, sowie an den Revisionsverband zur Stellungnahme übermittelt.

Daraufhin erging eine Stellungnahme des GBV vom 08.04.2013; darin wurde im Wesentlichen die Stellungnahme vom 02.08.2012 wiederholt und festgestellt: Die Rückerstattung der Baukostenzuschüsse sei laut mündlicher Information Voraussetzung für den Anteilserwerb.

Mit Schreiben vom 13.06.2013 wurden dem xxx vom Rechtsvertreter der D-GenmbH

-ein Kauf- und Abtretungsvertrag („Stand 12.06.2013“),

-eine Treuhandschaftsurkunde und

-eine Finanzierungszusage der D-GenmbH an die C-GmbH übermittelt.

Mit dem Vertrag erwarb die D-GenmbH die 98,9 %-Beteiligung an der C-GmbH vom xxx Die Zahlung an die AA wird im Vertragstext selbst nicht erwähnt; beigelegt war aber eine Treuhandschaftsurkunde wegen der Hinterlegung des Betrages von Euro 3 Mio., den die D-GenmbH zur Finanzierung der Anteilsübertragung zur Verfügung stelle; Zug um Zug mit der Firmenbucheintragung der neuen Gesellschafterin, der DGenmbH, soll der hinterlegte Abfindungsbetrag von Euro 3 Mio. auf das Konto der AA überwiesen werden. Nach dem Wortlaut der „Finanzierungszusage“ sei die DGenmbH gewillt, der C-GmbH den nötigen Umfinanzierungsbedarf von Euro 3 Mio. in Form von Finanzmitteln zur Verfügung zu stellen, dies mit der Auflage, dass die CGmbH diese auf die einzelnen Objekte aufzuteilen haben. Bei der „Rückführung“ dieser Mittel seien die Bestimmung des WGG einzuhalten.

Mit Bescheid vom 02.07.2013 wurde „aufgrund des Antrages der D-GenmbH …. vom 20.03.2013 … um Zustimmung zum Erwerb eines Geschäftsanteiles des B-Verein an der C-GmbH zum Erwerbspreis in der Höhe von Euro 72.270,-- die Zustimmung erteilt“.

Die Begründung verwies im Wesentlichen auf § 58 Abs. 2 AVG; eine Zustellung an den Revisionsverband erfolgte nicht.

2. )Weiterer Verfahrensgang

Auf Aufforderung durch das Landesverwaltungsgericht Kärnten wurden von der belangten Behörde die Prüfungsberichte (des Revisionsverbandes) über die Geschäftsjahre 2013 und 2014 (die C-GmbH betreffend) vorgelegt.

a.)Prüfungsbericht Nr. xxx vom 02.12.2014 über die Prüfung des Geschäftsjahres 2013:

Der Kauf- und Abtretungsvertrag vom 11.07.2013 fand Erwähnung (Rz 229). In einem Schreiben der D-GenmbH an die C-GmbH vom 03.07.2013 mit dem Betreff „Finanzierungszusage“ habe diese die Finanzmittel für die Rückzahlung in Aussicht gestellt und seien diese im Juli 2013 mit Rechtskraft des Abtretungsvertrages zur Überweisung gebracht worden, ohne dass eine beidseitig firmenmäßige schriftliche Vereinbarung insbesondere in Hinblick auf die rechtliche Qualifikation der Finanzierungszusage und der Rückzahlungs- und Verzinsungsmodalitäten getroffen worden sei. In der Finanzierungszusage der D-GenmbH sei in weiterer Folge eine unbestimmte Rückzahlungskondition („insbesondere unter Beachtung der Unternehmenskennzahlen“) festgelegt worden. Bei der D-GenmbH sei dieser Vorgang als Ausleihung bilanziert worden, bei der C-GmbH sei dies unter „Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen“ als Gesellschafterdarlehen ausgewiesen worden. Es sei für das zweite Halbjahr 2013 auch eine Verzinsung von 0,8 % bzw. Euro 11.460,-- an die D-GenmbH abgeführt worden. Aufgrund mehrerer Gespräche sei letztlich eine schriftliche, beidseitig unterzeichnete Vereinbarung über die Finanzierungszusage von Euro 3 Mio. mit Datum 02.12.2014 vorgelegt worden. Darin sind die Rückzahlungsmodalitäten und die Verzinsung so formuliert, dass die Vermögens- und Kapitalslage beurteilt werden konnte.

Den Intentionen der Stellungnahme des Verbandes vom 08.04.2013 sei damit inhaltlich aber nicht Rechnung getragen worden. In dieser Stellungnahme und einem weiteren erläuternden Schreiben des Verbandes an die D-GenmbH vom Juli 2014 sei seitens des Verbandes unmissverständlich der Meinung Ausdruck verliehen worden, dass eine reguläre Bedienung (Verzinsung und Rückzahlung) dieser Finanzmittel durch die C-GmbH nicht mit den Kostendeckungsbestimmungen des WGG in Einklang zu bringen sei, dies deshalb, weil die Rückzahlung der seinerzeit gewährten verlorenen Grund- und Baukostenzuschüssen zu keiner Veränderung der vereinbarten Mieten führen dürfe. Die C-GmbH dürfe aus diesem Grunde aus dieser Rückzahlung nicht wirtschaftlich belastet werden. Die vom beratenden Wirtschaftsprüfer der DGenmbH bezifferten Synergieeffekte seien fortwährend jährlich zu berechnen und nachzuweisen.

Daher schlage der Verband in seiner Stellungnahme vor, dass die D-GenmbH den erforderlichen Finanzbedarf für die Rückzahlung der Euro 3 Mio. in Form eines nicht rückzahlbaren Zuschusses der C-GmbH zur Verfügung stelle. Auf Basis der derzeitigen Ausgestaltung als rückzahlbare und verzinste Verbindlichkeit komme es in der Folge der ohne rechtliches Erfordernis für die C-GmbH und ausschließlich im wirtschaftlichen Interesse der neuen Gesellschafterin D-GenmbH liegenden Zahlung von Euro 3 Mio. an die AA letztendlich zu einer unzulässigen wirtschaftlichen Belastung der C-GmbH, wodurch die Grundsätze des § 23 WGG (Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit) und durch die Rückzahlung der Finanzierungshilfe an die aus dem Geschäftsanteilserwerb an der C-GmbH allein begünstigte nunmehrige Gesellschafterin auch § 10 Abs. 1 und 2 WGG verletzt worden seien.

Eine ungerechtfertigte wirtschaftliche Belastung der C-GmbH könne nur dadurch vermieden werden, dass die C-GmbH im Ausmaß der Rückzahlung der Zuschüsse an die AA entweder einen nicht rückzahlbaren Zuschuss oder eine nicht rückzahlbare Stammkapitalerhöhung durch die wirtschaftlich begünstigte D-GenmbH erhalte. Zur Deckung der höheren, in der Miete nicht refinanzierbaren Abschreibung werde eine adäquate jährliche Auflösung der Kapitalrücklage ins Auge zu fassen sein.

In Konsequenz dieser Beurteilung sei auch die Rückabwicklung der bisher geleisteten Verzinsung von Euro 11.640,-- erforderlich.

b.)Prüfungsbericht Nummer xxx vom 29.09.2015 über die Prüfung des Geschäftsjahres 2014:

Auch hier wurde (Rz 10, Seite 39) festgestellt, dass es durch das vertraglich als rückzahlbar und verzinst vereinbarte Gesellschafterdarlehen der D-GenmbH im zeitlichen Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der Berichtsgesellschaft zu einem von der C-GmbH wirtschaftlich zu tragenden Vermögenstransfer an die Gesellschafterin AA komme, dem keine angemessene Gegenleistung gegenüberstehe; somit zu einem Verstoß gegen § 10 Abs. 1 und 2 und 23 WGG.

c. Weiteres Verfahren

Im Prüfbericht Nummer xxx vom 02.06.2014, betreffend die Geschäftstätigkeit der DGenmbH wird unter Rz 232 festgehalten, dass bei dieser Gesellschaft kein Einwand gegen den Anteilserwerb und die damit einhergehende Ausleihung erhoben werde unter der Voraussetzung, dass Synergieeffekte dauerhaft eine angemessene Verzinsung des Mitteileinsatzes gewährleisten. Die vertragliche Ausgestaltung dieser Ausleihung wurde bemängelt (Rz 234).

Mit Schreiben vom 02.02.2016, Zahl: xxx wurde unter Bezugnahme auf die erwähnten Prüfungsberichte mitgeteilt, dass der vertraglich als rückzahlbar und verzinst vereinbarte Gesellschafterdarlehen der D-GenmbH in der Höhe von Euro 3 Mio. zu einem von der C-GmbH wirtschaftlich zu tragenden Vermögenstransfer an die AA führe, dem keine angemessene Gegenleistung gegenüberstehe, sodass ein Verstoß gegen § 10 Abs. 1 und 2 und 23 WGG vorliege. Da die vom Revisionsverband vorgeschriebene Mangelbehebung nicht erfolgt sei, werde gemäß § 29 Abs. 1 WGG angeordnet, den festgestellten Mangel binnen einer Frist von 2 Monaten abzustellen.

Mit Schreiben vom 29.03.2016 nahm die C-GmbH dazu Stellung. Die Aufsichtsbehörde habe rechtskräftig die Zustimmung zum Anteilserwerb der DGenmbH erteilt; Grundlage und Inhalt dieser Zustimmung sei insbesondere auch ausdrücklich die bereits im Antrag dargelegte Zahlung des Betrages von Euro 3 Mio. an die AA gewesen. Der Revisionsverband habe anlässlich der Prüfung der DGenmbH in den Geschäftsjahren 2013 und 2014 die Umfinanzierung als völlig ordnungsgemäß gewertet. Er habe dabei nicht nur keinen Mangel gesehen, sondern vielmehr es als notwendig gesehen und verlangt, die Finanzierungszusage der DGenmbH in eine Vereinbarung abzuändern, welche ausdrücklich eine Rückzahlung der zugeführten Euro 3 Mio. in 30 jährlichen Raten, und damit eine Finanzierung aus Darlehen vorsieht. Die xxx solle sich unabhängiger Sachverständiger bedienen; dazu wurde ein Schreiben des Dr. E beigelegt. Demnach sei der C-GmbH für die Jahre 2013 und 2014 der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk für die Buchführung, den Jahresabschluss und den Lagebericht erteilt worden (dieser Bestätigungsvermerk beziehe sich auf das geprüfte Geschäftsjahr; während ein Gebarungsvermerk eine wertende Aussage über Unternehmensangelegenheiten treffe und somit aus Geschäftsfällen nach Ablauf des Geschäftsjahres umfassen könne). Die Berechnung des Betrages an die AA sei nach den Kriterien des WGG erfolgt und solle die Gesellschafterin nicht schlechter dastehen, als beispielsweise ein Mieter. Er kommt zum Schluss, dass die Ablösezahlung der Höhe nach nicht unangemessen sei und sich als zulässiger Betrag für besondere geldwerte Leistungen eines Gesellschafters darstelle.

Es folgte daraufhin ein längeres Ermittlungsverfahren mit Zeugeneinvernahmen und umfangreichem Schriftverkehr.

3. )Angefochtener Bescheid vom 25.05.2020, Zahl: xxx

Mit diesem Bescheid wurde aufgrund der Mangelfeststellung der C-GmbH gemäß §§ 10 Abs. 1 und 23 Abs. 1 WGG nach § 29 Abs. 3 WGG aufgetragen, bis zum 30.11.2020 die an die AA erfolgte Ablösezahlung in der Höhe von EUR 3 Mio. rückabzuwickeln.

Nach längerer Darstellung des Verfahrensganges und ausführlicher Erörterung der Unternehmensübergänge bei der (nunmehr) AA sowie des Anteilsverhältnisses bei der C-GmbH hielt die Behörde fest, dass die durch die Ablösezahlung abgegoltenen Zuschüsse der A nicht belegt, aber nicht zweifelhaft seien. Der festgestellte Mangel sei eine Rechtsverletzung im Sinne des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes, nämlich, dass ein Vermögenstransfer an die AA ohne Gegenleistung erfolgt sei. Vermögensrechtliche Vorteile an einen Gesellschafter seien gemäß § 10 Abs. 1 WGG nur als angemessene Gegenleistungen für besondere geld- oder vermögenswerte Leistungen zulässig. Es habe aber keine Verbindlichkeit bestanden, insbesondere liege kein Darlehen der AA an die C-GmbH vor, das heißt, der Gesellschafterin sei ein Vermögensvorteil gewährt worden, der auch im Sinne einer Ablösung nicht angemessen sei. Dem Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht wohne das Prinzip der Vermögensbindung inne, daraus Folge die im § 10 Abs. 1 normierte Gewinnausschüttungsbeschränkung, gegen die mit der spruchgegenständlichen Zahlung verstoßen worden sei. Gegen § 23 Abs. 1 WGG sei verstoßen worden, weil die D-GenmbH der C-GmbH den Finanzierungsbedarf in Form eines verzinslichen Darlehens zur Verfügung gestellt habe.

4. )Beschwerdevorbringen:

Weil die Beschwerdevorlage durch die belangte Behörde unterblieben ist, hat die Beschwerdeführerin die Beschwerde nach Ablauf der Beschwerdefrist selbst vorgelegt.

Der Bescheid wurde in vollem Umfang angefochten. Zunächst wurde drauf verwiesen, dass die AA nach den entsprechenden Satzungsbestimmungen im Vorstand des BVerein die Sperrminorität bei Anteilsübertragungen habe. Zwei Vorstandsmitglieder werden dorthin von der AA entsandt, für Anteilsübertragungen gelte ein 4/5-Quorum.

Der Revisionsverband und auch in weiterer Folge die belangte Behörde seien bereits seit dem Jahr 2012 von der Ablösezahlung an die AA informiert worden und habe man stets das Einvernehmen mit Revisionsverband und der Behörde angestrebt, ansonsten hätte die D-GenmbH von diesem Vorhaben Abstand genommen. Im Zuge des Verfahrens zur Genehmigung der Anteilsübertragung im Jahr 2013 seien alle Unterlagen offengelegt worden. Sowohl der Behörde als auch dem Revisionsverband seien diese Unterlagen zugänglich gewesen. Daher liege im Hinblick auf die Zahlungsflüsse an die AA im Zusammenhang mit der Anteilsübertragung eine „entschiedene Sache“ vor.

Des Weiteren sei dieser Auftrag ein unzulässiger Eingriff in die Geschäftsführung der Wohnbaugesellschaft. Der Auftrag bedeute inhaltlich, dass zivilrechtlich gegen die AA vorzugehen sei, dafür sei die eingeräumte Frist aber illusorisch; weiters bedeute er in weiterer Folge die Rückabwicklung der gesamten Transaktion, inklusive natürlich auch der Anteilsübertragung, und greife dadurch auch (indirekt) in die Rechtskraft der Bewilligung der Anteilsübertragung ein. Es werde in Rechte Dritter, nämlich der DGenmbH und der AA, eingegriffen, die nicht Verfahrensparteien gewesen seien.

Die durch die Ablösezahlung abgegoltenen Zuschüsse der AA seien in Gebäude investiert worden, sie seien auch bis 1990 in der Bilanz erfasst worden. § 10 Abs. 1 WGG betreffe Gewinnausschüttungen, aber nicht Rückerstattung von Baukostenzuschüssen. Das Gesetz fordere in Bezug auf „geldwerte Leistungen“ nicht das Bestehen einer Rückzahlungsverpflichtung in schriftlicher Form. Der Grundgedanke der Transaktion sei gewesen, dass die AA nicht schlechter behandelt werden sollen, wie Mieter von geförderten Objekten, die ebenfalls einen Anspruch auf Rückzahlung ihrer Baukostenzuschüsse nach §§ 17 und 17a WGG hätten. In den Prüfberichten des Revisionsverbandes für das Jahr 2012 sei die beabsichtigte Zahlung bereits behandelt worden; es sei kein Mangel ausgesprochen worden; im Prüfbericht der D-GenmbH aus dem Jahr 2013 ebenfalls.

In der Folge habe der Revisionsverband allerdings jeweils Mängel ausgesprochen; wobei die finanzielle Belastung der C-GmbH als Mangel hervorgehoben werde; dies durch die Gestaltung der Finanzierung als verzinsliches Darlehen der D-GenmbH an die C-GmbH. Gerade dieser festgestellte Mangel werde durch den behördlichen Auftrag aber nicht behoben.

Abschließend wurden die Anträge gestellt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben bzw. zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen.

5. )Verwaltungsgerichtliches Verfahren:

Vom Landesverwaltungsgericht Kärnten wurde aufgrund der Beschwerdevorlage zunächst der Verwaltungsakt angefordert; schließlich auch noch die Prüfungsberichte des Revisionsverbandes über die Geschäftsjahre 2013 und 2014.

Am 10.12.2020 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten abgehalten, zu der die C-GmbH, die belangte Behörde, der Österreichische Verband gemeinnütziger Bauvereinigungen-Revisionsverband und das Finanzamt xxx als Parteien geladen wurden.

Die belangte Behörde brachte vor, dass die Ablösezahlung an die AA nicht Gegenstand des Genehmigungsverfahrens 2013 gewesen sei. Das Genehmigungsverfahren sei ein antragsgebundenes Verfahren, die Gebarungskontrolle erfolge im Zuge der behördlichen Aufsicht amtswegig.

Die Vertreter des Revisionsverbandes erläuterten die Prüfungsberichte näher. Die CGmbH habe keine Verpflichtung gehabt, die Beträge an die AA zurückzuzahlen; denn die (damals) A habe die Beiträge in der Absicht geleistet, ihren Arbeitnehmern günstigere Wohnungen zur Verfügung zu stellen. B-Verein und AA würden in einem gewissen Sinn eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die Zuwendung stelle aus der Sicht der C-GmbH keine geldwerte Leistung dar, weil sie letztlich direkt als Mietenreduktion an die Mieter weiterzugeben ist. Im Fall des Ausscheidens des Gesellschafters müssen, auch bei Rückzahlung der Zuwendung, die Mieten unverändert bleiben; im Endeffekt werde so ein Schaden für die Gesellschaft bewirkt. In der Bilanz seien die Zuschüsse so wie allfällige öffentliche Förderungen (als Minderung der Anschaffungs- und Herstellungskosten) zu erfassen. Eine Rückzahlungspflicht bestehe nicht. Der Mangel könne dadurch beseitigt werden, wenn die D-GenmbH auf die Rückzahlung der Finanzierungsleistung verzichte; sofern sie den Mitteleinsatz durch Synergieeffekte rechtfertigen könne. Der Abtretungsvertrag sei nicht konsistent; weil eine Bilanzgarantie abgegeben worden sei; aber in der Bilanz die EUR 3 Mio. nicht als Verbindlichkeit ausgewiesen gewesen sind.

6. )Maßgebliche Rechtsgrundlagen:

§ 1 Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz – WGG:

(1) Bauvereinigungen in den Rechtsformen einer Genossenschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und einer Aktiengesellschaft, die ihren Sitz im Inland haben, sind von der Landesregierung als gemeinnützig anzuerkennen, wenn sie die in den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes vorgesehenen Bedingungen erfüllen.

(2) Bauvereinigungen, die auf Grund dieses Bundesgesetzes als gemeinnützig anerkannt wurden, haben ihre Tätigkeit unmittelbar auf die Erfüllung dem Gemeinwohl dienender Aufgaben des Wohnungs- und Siedlungswesens zu richten, ihr Vermögen der Erfüllung solcher Aufgaben zu widmen und ihren Geschäftsbetrieb regelmäßig prüfen und überwachen zu lassen. Auf gemeinnützige Bauvereinigungen finden die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, keine Anwendung.

(3) Das von gemeinnützigen Bauvereinigungen nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Wirtschaftsführung erwirtschaftete Eigenkapital ist im Sinne eines Generationenausgleichs zur Sicherung einer nachhaltigen Wohnversorgung bestehender und zukünftiger Nutzer auf Dauer für Zwecke des gemeinnützigen Wohnungswesens gebunden und zu verwenden.

§ 7 WGG:

….

(3) Die Bauvereinigung hat überwiegend die in Abs. 1 bis 2 genannten Geschäfte zu betreiben. Neben diesen Geschäften darf die Bauvereinigung unbeschadet des Abs. 4 nachfolgende Geschäfte im Inland betreiben:

1. die Errichtung von Wohnungen und Eigenheimen im Sinne des Abs. 1 sowie ….

7. die Entgegennahme von Geldern von Genossenschaftern, Gesellschaftern und Aktionären auch in Form von Darlehen, Einlagen und dergleichen;

8. …..

(3a) Auf Antrag der Bauvereinigung hat die Landesregierung im Zweifelsfall bescheidmäßig festzustellen, ob ein geplantes Geschäft oder eine geplante Beteiligung unter Abs. 1 bis 3 fällt oder nicht.

(4) Andere im Rahmen ordnungsmäßiger Wirtschaftsführung notwendig werdende Geschäfte einer Bauvereinigung als die in den Abs. 1 bis 3 angeführten bedürfen der Zustimmung der Landesregierung. Der Beteiligung einer gemeinnützigen Bauvereinigung an anderen als den in Abs. 3 Z 9 und 10 angeführten Unternehmungen darf die Landesregierung nur zustimmen, wenn

1. dies zur Durchführung der Aufgaben der Bauvereinigung erforderlich ist,

2. die Unternehmung in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft errichtet ist und

3. das Kapital der Bauvereinigung durch die Beteiligung nicht übermäßig gebunden wird sowie

4. im Gesellschaftsvertrag sichergestellt ist, dass die Bestimmung des § 9a Abs. 2a eingehalten wird.

…..

(4b) Die Beteiligung einer Bauvereinigung an anderen als den in Abs. 3 Z 9 und 10 angeführten Unternehmungen bedarf nicht der Zustimmung der Landesregierung, wenn

1. die Unternehmung in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung errichtet ist,

2. die Gesellschaft ihren Geschäftskreis auf Tätigkeiten im Sinne der Abs. 1 bis 3 und 4a sowie einem Mutterunternehmen gemäß Z 3 ausdrücklich genehmigte Geschäfte gemäß Abs. 4 beschränkt, wobei die Beschränkung auf das Inland nicht und die Beschränkungen des § 7 Abs. 3 Z 4a zweiter Halbsatz dann nicht gelten, wenn es sich um öffentliche Auftraggeber handelt,

3. die Mehrheit der Anteile im Eigentum der Bauvereinigung oder anderer Bauvereinigungen stehen und

4. das Kapital der Bauvereinigung durch die Beteiligung nicht übermäßig gebunden wird sowie

5. im Gesellschaftsvertrag sichergestellt ist, dass die Bestimmung des § 9a Abs. 2a eingehalten wird.

Die Gesellschaft gilt diesfalls als Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Genossenschaftsrevisionsgesetzes 1997 der beteiligten Bauvereinigung(en).

…..

§ 9a WGG:

(1) Rechtsgeschäfte einer Bauvereinigung im Rahmen der Vermögensverwaltung und gemäß § 7 mit Personen im Sinne des § 9 Abs. 1, die dem Vorstand (Geschäftsführung) oder dem Aufsichtsrat der Bauvereinigung angehören, sind rechtsunwirksam.

(2) Rechtsgeschäfte einer Bauvereinigung gemäß Abs. 1

1. mit anderen Mitgliedern ihres Vorstandes (Geschäftsführung) oder ihres Aufsichtsrates sowie

2. mit Personen im Sinne des § 9 Abs. 1, die dem Vorstand (Geschäftsführung) oder dem Aufsichtsrat nicht angehören, aber an der Bauvereinigung mit Kapitaleinlagen beteiligt sind,

dürfen, bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit, nur abgeschlossen werden, wenn der Aufsichtsrat dem Vertragsabschluß einstimmig zugestimmt hat; dies gilt auch für deren nahe Angehörige im Sinn des Abs. 4.

(2a) Rechtsgeschäfte von Gesellschaften gemäß § 7 Abs. 4 und 4b mit Mitgliedern des Vorstandes (Geschäftsführung) oder des Aufsichtsrates eines gemeinnützigen Mutterunternehmens sowie deren nahe Angehörige im Sinne des Abs. 4 dürfen, bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit, nur abgeschlossen werden, wenn der Aufsichtsrat der Bauvereinigung dem Vertragsabschluss einstimmig zugestimmt hat.

(3) Der Aufsichtsrat kann den Vorstand oder die Geschäftsführung einstimmig ermächtigen, innerhalb eines bestimmten Zeitraumes summenmäßig begrenzte Geschäfte nach Abs. 2 abzuschließen. Der Beschluß ist nur so lange wirksam, als in den Aufsichtsrat kein neues Mitglied eintritt.

(4) In Anwendung der vorstehenden Absätze sind einer natürlichen Person gemäß § 9 Abs. 1 ihr Ehegatte, ihr eingetragener Partner sowie mit ihr in gerader Linie oder im zweiten Grad der Seitenlinie Verwandte oder in gerader Linie Verschwägerte sowie Personen gleichzuhalten, die zu ihr im Verhältnis der Wahlkindschaft stehen oder mit ihr in einer in wirtschaftlicher Hinsicht gleich einer Ehe eingerichteten Haushaltsgemeinschaft leben.

(5) Voraussetzung für eine Genehmigung von Rechtsgeschäften gemäß Abs. 2 und 2a über die Vergabe von Wohnungen ist ein geeigneter Nachweis, dass der Wohnungswerber aus dem Personenkreis gemäß Abs. 2 oder 2a die Wohnung zur regelmäßigen Deckung seines Wohnbedürfnisses oder seiner nahen Angehörigen verwendet.

(6) Die nach Abs. 2 und 2a genehmigten Rechtsgeschäfte sind dem Revisionsverband anzuzeigen und in einem jährlichen „Compliance-Bericht“ darzustellen, der den Auszügen gemäß § 28 Abs. 8 anzuschließen ist.

§ 10 WGG:

(1) Vom Jahresüberschuss nach Berücksichtigung der Gewinnrücklagenveränderung gemäß Abs. 6 darf insgesamt nur ein Betrag ausgeschüttet werden, der, bezogen auf die Summe der eingezahlten Genossenschaftsanteile (Stammkapital, Grundkapital), den im betroffenen Geschäftsjahr zulässigen Zinssatz gemäß § 14 Abs. 1 Z 3 nicht übersteigt (verteilbarer Gewinn). Überdies dürfen die Mitglieder (Genossenschafter, Gesellschafter) vermögensrechtliche Vorteile nur in dem Umfang erhalten, als diese als angemessene Gegenleistung für eine besondere von ihnen erbrachte geldwerte Leistung anzusehen sind.

(2) Mitglieder (Genossenschafter, Gesellschafter) einer Bauvereinigung dürfen im Falle ihres Ausscheidens nicht mehr als die eingezahlten Einlagen und ihren Anteil am verteilbaren Gewinn erhalten.

(3) Im Falle der Auflösung der Bauvereinigung dürfen deren Mitglieder (Genossenschafter, Gesellschafter) nicht mehr als die von ihnen eingezahlten Einlagen und ihren Anteil am verteilbaren Gewinn erhalten.

…..

§ 10a WGG:

(1) Bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit bedürfen der Zustimmung der Landesregierung Vereinbarungen über:

a)den Erwerb von Anteilen an einer Bauvereinigung in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Aktiengesellschaft,

…..

(1a) Bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit bedürfen der Zustimmung der Landesregierung Vereinbarungen über den Erwerb von Anteilen an Unternehmungen, deren überwiegender Geschäftszweck der mittelbare oder unmittelbare Erwerb sowie das mittelbare oder unmittelbare Halten und Verwalten von Anteilen an Bauvereinigungen ist.

(2) Die Zustimmung nach Abs. 1 und Abs. 1a ist jedenfalls zu untersagen, wenn:

a)der Kaufpreis oder – bei Einbringung als Sacheinlage – die Bewertung die eingezahlten Einlagen übersteigt,

b)durch die Einbringung auch nur eines Teiles des Vermögens einer Bauvereinigung die Voraussetzungen für die Anerkennung als gemeinnützige Bauvereinigung (§ 34 Abs. 1) nicht mehr gegeben wären oder sich aus der Einbringung Voraussetzungen für die Entziehung der Anerkennung (§ 35 Abs. 2) ergäben,

c)der Veräußerungspreis für Bauten und Anlagen gemäß Abs. 1 lit. d nach Maßgabe des § 23 nicht angemessen ist,

d)bei Wohnungen und Geschäftsräumen, die nicht an gemeinnützige Bauvereinigungen übertragen werden, keine Legung eines Angebotes an die jeweiligen Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten gemäß § 15c lit. b erfolgt ist.

(3) Einer Zustimmung nach Abs. 1 bedarf es nicht, falls der Erwerb eines Anteils zum Nennwert Voraussetzung für die Nutzung einer Wohnung oder eines Geschäftsraumes ist.

§ 23 WGG:

(1) Geschäftsführung und Verwaltung einer gemeinnützigen Bauvereinigung müssen den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit entsprechen.

…..

§ 29 WGG:

(1) Die gesamte Geschäftsführung gemeinnütziger Bauvereinigungen unterliegt der behördlichen Überwachung. Die Landesregierung ist berechtigt, in alle Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen, die Geschäftsgebarung und die Rechnungsabschlüsse zu überprüfen, die Abstellung von Mängeln anzuordnen und zu einzelnen Geschäftsfällen Berichte einzuholen.

(2) In Ausübung ihres Aufsichtsrechtes (Abs. 1) ist die Landesregierung berechtigt, Prüfungen vorzunehmen. Sie kann sich hiebei des Revisionsverbandes bedienen oder private Sachverständige beauftragen.

(3) Die Landesregierung hat der Bauvereinigung, sofern diese der Anordnung zur Abstellung von Mängeln nicht nachgekommen ist, die Behebung der festgestellten Mängel innerhalb angemessener Frist mit Bescheid aufzutragen. Wenn die Bauvereinigung den behördlichen Auftrag nicht erfüllt hat, so ist, falls andere Zwangsmittel im Zuge des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens nicht zum Ziele geführt haben, gemäß § 35 vorzugehen.

…..

§ 33 WGG:

(1) Bescheide nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes haben schriftlich zu ergehen.

(2) Partei ist die Bauvereinigung und im Verfahren gemäß den §§ 7 Abs. 4, 10a Abs. 1, 10b, 29 Abs. 3, 30, 34 und 35, 36 und 36b die Finanzbehörde, in deren Bereich die Bauvereinigung ihren Sitz hat. In Verfahren gemäß den §§ 7 Abs. 4 und 10b ist dem Revisionsverband (§ 5), dem die Bauvereinigung angehört, Gelegenheit zur Äußerung zu geben. In Verfahren gemäß den §§ 10a, 29 Abs. 3, 30, 34 bis 36 und 36b ist der Revisionsverband Partei. Er hat das Recht verfahrensleitende Anträge zu stellen sowie Rechtsmittel zu ergreifen, einschließlich der Erhebung von Beschwerden an das Verwaltungsgericht sowie Revisionen, Fristsetzungsanträge oder Beschwerden an Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts. Der Revisionsverband ist zur Durchführung seiner Interessenvertretungsaufgabe insbesondere berufen, Stellungnahmen zu Gesetzesentwürfen und Gesetzesvorhaben zu erstatten.

…..

7. )Entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Mit Schreiben vom 23.01.2013 beantragten die D-GenmbH; der B-Verein und die AA die aufsichtsbehördliche Genehmigung der Übertragung der Anteile des B-Verein an der C-GmbH an die D-GenmbH.

Die C-GmbH soll - im Ausmaß des Nominalanteils des B-Verein von 98,9 % - um von Euro 72.270,-- durch die D-GenmbH erworben werden. Die restlichen 1,1 % der Anteile bleiben im Eigentum der AA.

Der B-Verein hatte bei der Gründung der C-GmbH 0,1 % der Anteile (die A, die Rechtsvorgänger der AA, 99,9 %) und seit 1996 98,9 % der Anteile an der C-GmbH. 98,8 % wurden ihm damals von der AA alt zum symbolischen Kaufpreis von 1.000,00 Schilling überlassen.

Dem Antrag war eine Stellungnahme des Dr. E vom 05.12.2011 beigelegt, aus der hervorgeht, dass der vormalige Mehrheitseigentümer A in der Vergangenheit der CGmbH diverse Beiträge zur Verbilligung der Mieten zur Verfügung gestellt habe und die AA als Rechtsnachfolgerin sich daher dazu legitimiert sehe, sich die seinerzeitigen Beiträge angemessen ablösen zu lassen, wobei näherungsweise ein Wert von Euro 3 Mio. geäußert wurde.

Beabsichtigt sei, dass in einem ersten Schritt die Ablösung durch die C-GmbH erfolgen solle; danach soll in einem zweiten Schritt die D-GenmbH eine Umfinanzierung vornehmen. Im Gesamten werde dieses Geschäft als mit den Bestimmungen des WGG konform beurteilt; weil die Ablöse eine angemessene Gegenleistung für eine seinerzeit erbrachte, besondere geldwerte und werthaltige Leistung darstelle.

Mit dem Antrag wurde eine Stellungnahme des GBV (Österreichischer Verband Gemeinnütziger Bauvereinigungen - Revisionsverband) vom 02.08.2012 vorgelegt, in der festgehalten wurde, dass keine rechtliche Verpflichtung bestehe, die Baukostenzuschüsse an die A/AA zurückzuzahlen, sodass sich die Frage der wirtschaftlichen Rechtfertigung (Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit) des Liquiditätsabflusses im Ausmaß von Euro 3 Mio stelle. Aus Sicht der C-GmbH seien keine wirtschaftlichen Vorteile erkennbar.

Im Genehmigungsverfahren erging eine Stellungnahme des GBV vom 08.04.2013; worin festgehalten wurde, dass die Rückerstattung der Baukostenzuschüsse laut mündlicher Information Voraussetzung für den Anteilserwerb sei.

Mit Schreiben vom 13.06.2013 wurden dem xxx vom Rechtsvertreter der D-GenmbH

-ein Kauf- und Abtretungsvertrag („Stand 12.06.2013“),

-eine Treuhandschaftsurkunde und

-eine Finanzierungszusage der D-GenmbH an die C-GmbH übermittelt.

Mit dem Vertrag erwarb die D-GenmbH die 98,9 %-Beteiligung an der C-GmbH vom B-Verein. Die Zahlung an die AA wird im Vertragstext selbst nicht erwähnt; beigelegt war aber eine Treuhandschaftsurkunde wegen der Hinterlegung des Betrages von Euro 3 Mio., den die D-GenmbH zur Finanzierung der Anteilsübertragung zur Verfügung stelle; Zug um Zug mit der Firmenbucheintragung der neuen Gesellschafterin, der D-GenmbH, soll der hinterlegte Abfindungsbetrag von Euro 3 Mio. auf das Konto der AA überwiesen werden. Nach dem Wortlaut der „Finanzierungszusage“ sei die D-GenmbH gewillt, der C-GmbH den nötigen Umfinanzierungsbedarf von Euro 3 Mio. in Form von Finanzmitteln zur Verfügung zu stellen, dies mit der Auflage, dass die C-GmbH diese auf die einzelnen Objekte aufzuteilen haben. Bei der „Rückführung“ dieser Mittel seien die Bestimmung des WGG einzuhalten.

Mit Bescheid vom 02.07.2013 wurde „aufgrund des Antrages der D-GenmbH …. vom 20.03.2013 … um Zustimmung zum Erwerb eines Geschäftsanteiles des B-Verein an der C-GmbH zum Erwerbspreis in der Höhe von Euro 72.270,-- die Zustimmung erteilt“.

Die Begründung verwies im Wesentlichen auf § 58 Abs. 2 AVG.

Im Prüfungsbericht Nr. xxx vom 02.12.2014 über die Prüfung des Geschäftsjahres 2013 der C-GmbH schlagt der Revisionsverband vor, dass die D-GenmbH den erforderlichen Finanzbedarf für die Rückzahlung der Euro 3 Mio. in Form eines nicht rückzahlbaren Zuschusses der C-GmbH zur Verfügung stelle. Auf Basis der Ausgestaltung als rückzahlbare und verzinste Verbindlichkeit komme es in der Folge der ohne rechtliches Erfordernis für die C-GmbH und ausschließlich im wirtschaftlichen Interesse der neuen Gesellschafterin D-GenmbH liegenden Zahlung von Euro 3 Mio. an die AA letztendlich zu einer unzulässigen wirtschaftlichen Belastung der C-GmbH, wodurch die Grundsätze des § 23 WGG (Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit) und durch die Rückzahlung der Finanzierungshilfe an die aus dem Geschäftsanteilserwerb an der C-GmbH allein begünstigte nunmehrige Gesellschafterin auch § 10 Abs. 1 und 2 WGG verletzt worden seien.

Eine ungerechtfertigte wirtschaftliche Belastung der C-GmbH könne nur dadurch vermieden werden, dass die C-GmbH im Ausmaß der Rückzahlung der Zuschüsse an die AA entweder einen nicht rückzahlbaren Zuschuss oder eine nicht rückzahlbare Stammkapitalerhöhung durch die wirtschaftlich begünstigte D-GenmbH erhalte.

In Konsequenz dieser Beurteilung sei auch die Rückabwicklung der bisher geleisteten Verzinsung von Euro 11.640,-- erforderlich.

Im Prüfungsbericht Nummer xxx vom 29.09.2015 über die Prüfung des Geschäftsjahres 2014 stellte der Revisionsverband fest, dass es durch das vertraglich als rückzahlbar und verzinst vereinbarte Gesellschafterdarlehen der D-GenmbH im zeitlichen Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der C-GmbH zu einem von der C-GmbH wirtschaftlich zu tragenden Vermögenstransfer an die Gesellschafterin AA komme, dem keine angemessene Gegenleistung gegenüberstehe; somit zu einem Verstoß gegen § 10 Abs. 1 und 2 und 23 WGG.

Mit Schreiben vom 02.02.2016, Zahl: xxx wurde unter Bezugnahme auf die erwähnten Prüfungsberichte mitgeteilt, dass der vertraglich als rückzahlbar und verzinst vereinbarte Gesellschafterdarlehen der D-GenmbH in der Höhe von Euro 3 Mio. zu einem von der C-GmbH wirtschaftlich zu tragenden Vermögenstransfer an die AA führe, dem keine angemessene Gegenleistung gegenüberstehe, sodass ein Verstoß gegen § 10 Abs. 1 und 2 und 23 WGG vorliege. Da die vom Revisionsverband vorgeschriebene Mangelbehebung nicht erfolgt sei, werde gemäß § 29 Abs. 1 WGG angeordnet, den festgestellten Mangel binnen einer Frist von 2 Monaten abzustellen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der C-GmbH aufgetragen, bis zum 30.11.2020 die an die AA erfolgte Ablösezahlung in der Höhe von EUR 3 Mio. rückabzuwickeln.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Aktenlauf.

Die C-GmbH hatte keine Verpflichtung gehabt, die Beträge an die AA zurückzuzahlen; denn die (damals) A hat die Beiträge in der Absicht geleistet, ihren Arbeitnehmern günstigere Wohnungen zur Verfügung zu stellen. B-Verein und AA bilden eine wirtschaftliche Einheit. Die Zuwendung der AA stellt aus der Sicht der C-GmbH keine geldwerte Leistung dar, weil sie letztlich direkt als Mietenreduktion an die Mieter weiterzugeben ist. Im Fall des Ausscheidens des Gesellschafters müssen, auch bei Rückzahlung der Zuwendung, die Mieten unverändert bleiben; im Endeffekt wird so ein Schaden für die Gesellschaft bewirkt.

Der Mangel kann dadurch beseitigt werden, wenn die D-GenmbH auf die Rückzahlung der Finanzierungsleistung verzichtet; sofern sie den Mitteleinsatz durch Synergieeffekte rechtfertigen kann.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Prüfungsberichten des Revisionsverbandes sowie den schlüssigen Ausführungen seiner Vertreter in der mündlichen Verhandlung.

8. )Rechtliche Würdigung:

a.)Unterlassene Beschwerdevorlage:

Die belangte Behörde hat die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Kärnten nicht zur Entscheidung vorgelegt; die Beschwerdeführerin hat die Beschwerde direkt beim Landesverwaltungsgericht Kärnten (nochmals) eingebracht. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Ra 2017/19/0421) steht dem Beschwerdeführer bei rechtswidrigem Unterbleiben der Beschwerdevorlage durch die belangte Behörde die Möglichkeit offen, die Entscheidungsfrist des Verwaltungsgerichtes in Gang zu setzen, indem er selbst - unter Hinweis auf die unterbliebene Beschwerdevorlage - die Beschwerde dem Verwaltungsgericht in Abschrift oder Kopie vorlegt.

b.)Zur Aufsicht:

Mit § 29 WGG wird der Landesregierung ein umfangreiches Aufsichtsrecht eingeräumt. Zunächst ist gemäß Abs. 1 leg.cit die Anordnung zum Abstellen von Mängeln vorgesehen, wird diese nicht befolgt, ist – wie im vorliegenden Fall – die Mangelbehebung mit Bescheid aufzutragen (Abs.3).

Zur Interpretation dieses Aufsichtsrechtes kann auf die Rechtsprechung zur staatlichen Aufsicht über Selbstverwaltungskörper (vgl. Art. 120 b Abs. 1 Satz 2 BVG), zu Körperschaften des öffentlichen Rechts, sowie ganz allgemein auf die Rechtsprechung zu Aufsichtsbeschwerden (in Verhältnis zwischen Ober- und Unterbehörden) zurückgegriffen werden.

Das WGG selbst trifft Regelungen in Hinblick auf die Haupt-(§ 7 Abs 1-2)- und zulässigen Nebengeschäfte (Abs 3) einer gemeinnützigen Bauvereinigung, über unwirksame und genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte (§7 Abs 4, § 9a) und zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte, insbesondere der Erwerb von Anteilen (§ 10a).

Die Entgegennahme eines Gesellschafterdarlehens ist ein zulässiges Nebengeschäft (§7 Abs 3 Z 7).

Ganz allgemein ist das Aufsichtsverfahren ein amtswegiges Verfahren, auf dessen Ausübung niemandem ein Rechtsanspruch zusteht (vgl. die Rechtsprechung des VwGH zu § 68 Abs. 7 AVG), wobei dies im Bereich des WGG durch die Parteienrechte des Revisionsverbandes und des Finanzamtes (§ 33 Abs. 2 WGG) im Zusammenhang mit Mängelbehebungsaufträgen gemäß § 29 Abs. 3 relativiert wird.

c.)In der Sache:

Wie sich aus den schlüssigen Darstellungen des Revisionsverbandes in den Prüfberichten und auch in der mündlichen Verhandlung ergibt, wurde die „Ablösezahlung“ an die AA ohne rechtliche Verpflichtung geleistet; und stellen die abgelösten Baukostenzuschüsse etc. zumindest aus Sicht der Bauvereinigung keinen geldwerten Vorteil dar; weil dieser „Vorteil“ durch die Gestaltung der Mieten unmittelbar an die Mieter weitergegeben werden muss.

Die Aufsichtsbehörde war jedoch im Zuge des Genehmigungs- (Zustimmungs)-Verfahrens zur Anteilsübertragung im Jahr 2012/2013 darüber informiert worden, dass eine Zahlung von der C-GmbH an die AA in der Höhe von EUR 3 Mio. stattfinden soll und dass diese Ablösezahlung Bedingung für den Anteilserwerb durch die D-GenmbH ist . Die bezughabenden Unterlagen wurden der Behörde vor der Bescheiderlassung nachweislich übermittelt (wenn auch die Gestaltung der Finanzierung als rückzahlbares Darlehen diesen Unterlagen noch nicht entnommen werden konnte).

Die Behörde hat ihre aufsichtsbehördliche Anordnung auf zwei Sachverhalte gestützt:

-Die ungerechtfertigte Vermögenszuwendung an einen Gesellschafter (die Zahlung von EUR 3 Mio. an die AA) und

-die den Gesetzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit widersprechende Ausgestaltung der Finanzierung durch die D-GenmbH als an die C-GmbH gewährtes, verzinsliches Darlehen.

Der Revisionsverband hat im Prüfbericht über das Geschäftsjahr 2013 (Rz 122 Pt 10 sowie Rz 229 ff) diese Mängel ausführlich beschrieben, und im Prüfbericht für das Geschäftsjahr 2014 erneut darauf hingewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Rückabwicklung der Zuwendung (Ablösezahlung) an die AA angeordnet (genauer: die Beschwerdeführerin mit der Rückabwicklung beauftragt).

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 20.12.2002, Zahl: 2001/05/0147, die umfassende Prüfungspflicht der Aufsichtsbehörde im Verfahren nach dem WGG bejaht. Dies hat auch für Verfahren über zustimmungspflichtige Vereinbarungen gemäß § 10a WGG zu gelten. Eine Einschränkung der Prüfungspflicht der Aufsichtsbehörde auf die Angemessenheit des Kaufpreises – wie dies die belangte Behörde auch in der mündlichen Verhandlung dargestellt hat – trägt demnach weder der Gesetzeswortlaut, noch lässt sich dies nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof aus dem Zweck der Regelung ableiten. Schon durch die Formulierung „ist jedenfalls zu versagen“ werde deutlich gemacht, dass es über die in § 10a WGG genannten Gründe hinaus andere Versagungsgründe geben müsse, die sich –ebenfalls - aus dem WGG ergeben.

Die Behörde hätte also damals aufgrund der ihr vorliegenden Unterlagen die Zustimmung zur Anteilsübertragung wegen des Widerspruches zu § 10 Abs. 1 WGG versagen müssen.

d.)„Entschiedene Sache“, Bindungswirkung

Eine „entschiedene Sache“ besteht – nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes – dann, wenn Sachverhalt, anzuwendende Rechtsnormen und Parteienkreis identisch sind. Insofern geht das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es würde eine entschiedene Sache vorliegen, fehl, weil sowohl der Parteienkreis (gemäß § 29 Abs. 3 WGG auch das Finanzamt und der Revisionsverband) und die anzuwendenden Rechtsnormen andere sind, und es sich beim Verfahren nach § 10a WGG um ein Antragsverfahren und beim Verfahren gemäß § 29 WGG um Aufsichtsverfahren handelt (wiewohl hier auch der Revisonsverband gem. § 33 Parteienrechte hat).

Die Rechtskraft einer Entscheidung hat verschiedene Wirkungen: Neben der Unanfechtbarkeit („äußere“, formelle Rechtskraft) billigt die Rechtswissenschaft der behördlichen Entscheidung auch eine „innere“ Rechtskraft zu, mit mehreren Aspekten: die Unabänderlichkeit, die Unwiederholbarkeit (materielle Rechtskraft) und in weiterer Folge die Bindungswirkung für die Behörde selbst und andere Behörden (vgl. die Rsp. zu § 38 AVG, VwGH Ro 2020/03/0014). Auch rechtswidrige Bescheide entfalten materielle Rechtskraft (VwGH 2005/12/0227).

Die Bindung der Verwaltungsbehörden erstreckt sich nur so weit, wie die Rechtskraft reicht, dh sie erfasst nur den Inhalt des Spruchs, nicht aber die Entscheidungsgründe (VwGH Ro 2020/03/0014).

Mit dem Bescheid vom 02.07.2013 wurde „aufgrund des Antrages der D-GenmbH …. vom 20.03.2013 … um Zustimmung zum Erwerb eines Geschäftsanteiles des B-Verein an der C-GmbH zum Erwerbspreis in der Höhe von Euro 72.270,-- die Zustimmung erteilt“. Der 20.03.2013 ist das Eingangsdatum bei der zuständigen Fachabteilung; der Antrag wäre richtigerweise mit dem Datum 23.1.2013 zu bezeichnen gewesen, die Formulierung im Spruch ist offenkundig ein Versehen.

Dem Antrag war das Gutachten des DI E vom 04. 06.2012 samt nachfolgender Korrespondenz beigelegt. Dieses Gutachten befasst sich ausschließlich mit der Rechtfertigung der Ablösezahlung an die AA in der Höhe von 3 Mio. EUR; in der nachfolgenden Stellungnahme des Revisionsverbandes vom 8.4.2013 wird auf die Junktimierung des Erwerbsvorganges mit der Ablösezahlung hingewiesen. Die Beilage des Gutachtens zum Antrag wäre vollkommen entbehrlich gewesen, wenn lediglich die Angemessenheit der Kaufpreishöhe Gegenstand des Zustimmungsersuchens gewesen sein sollte.

Die Vermögensübertragung an die AA stellte nach den mit dem Antrag vorgelegten Unterlagen einen wesentlichen Teil des zu ermittelnden Sachverhaltes dar (wiederum VwGH 2001/05/0147).

Mit der im hg. Verfahren angeordneten Rückabwicklung hat die Behörde die Bindungswirkung der Vorentscheidung im Genehmigungsverfahren nicht beachtet.

e.)Sonstiges:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung zur Parteistellung im Aufsichtsverfahren festhält, ist nur der Adressat der aufsichtsbehördlichen Verfügung Partei (VwGH 2013/06/0128; VfSlg 19.451). Im Fall von Körperschaften bzw. Gesellschaften ist dies die aufsichtsunterworfene Gesellschaft, vertreten durch ihre außenvertretungsbefugten Organe. Sowohl die DGenmbH, als auch die AA sind Gesellschafter der C-GmbH.

Wenn eine aufsichtsbehördliche Entscheidung aber die Gesellschafter („Mitglieder“) der aufsichtsunterworfenen Körperschaft direkt belastet, so haben auch diese Parteistellung (sinngemäß VwGH 2001/07/0060; 2006/07/0041). Eine, wie die von der Behörde angeordnete, „Rückabwicklung“ der Vermögensübertragung ohne Beteiligung der D-GenmbH (die die Zahlung geleistet hat) und der AA (die die Zahlung empfangen hat) ist schon begrifflich nicht vorstellbar. Die Behörde hätte diese Gesellschafter daher dem Verfahren als Parteien beiziehen müssen.

Überdies muss jeder Bescheid so konkret und bestimmt sein, dass er ohne Zwischenschaltung eines weiteren Verfahrens zu seiner Auslegung zwangsweise vollstreckt werden kann (Bestimmtheitsgebot, § 59 Abs 1 AVG). Dieses Bestimmtheitsgebot gilt auch für Leistungsbescheide, die zu einer unvertretbaren Leistung verpflichten (VwGH 2000/17/0168). Dem Auftrag, eine Zahlung „rückabzuwickeln“, mangelt es an dieser Bestimmtheit, sodass der Bescheid auch aus diesem Grunde rechtswidrig ist.

9. )Zusammenfassung:

Der Beschwerde war daher Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu beheben, weil diese aufsichtsbehördliche Anordnung nicht hätte ergehen dürfen.

10. )Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist dann unzulässig, wenn keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit § 10a WGG in einem vergleichbaren Zusammenhang nur einmal auseinandergesetzt (Erkenntnis Zl: 2001/05/0147); jedoch waren die in diesem Erkenntnis formulierten Grundsätze tragend für die vorgehende Entscheidung. Eine dem Gesetz entsprechende, umfassende Prüfung hätte alle Begleitumstände miteinbezogen; diese sind einer neuerlichen Aufrollung im aufsichtsbehördlichen Verfahren entzogen.

Eine weitere Rechtsfrage liegt in der Umgrenzung der „Sache“ des Beschwerdeverfahrens in amtswegigen, aufsichtsbehördlichen Verfahren. Nach der Rechtsprechung des VwGH (Ra 2014/03/0049) ist diese „Sache“ jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des behördlichen Bescheides gebildet hat.

Bescheidgegenständlich und somit „Sache“ des Beschwerdeverfahrens war die angeordnete, nicht näher definierte „Rückabwicklung“ der Zahlung an die AA, die nach Rechtsansicht des LVwG Kärnten wegen der Bindung an den Genehmigungsbescheid nicht neuerlich aufgerollt werden kann.

Ob und in welcher Form die Ausgestaltung der Finanzierung durch die „D-GenmbH“ als rückzahlbares Darlehen aufsichtsbehördlich abgeändert werden kann, war nicht mehr „Sache“ des Beschwerdeverfahrens; im Übrigen hätte die „D-GenmbH“ in einem solchen Verfahren Parteistellung; eine diesbezügliche Sachentscheidung durch das LVwG im Beschwerdeverfahren würde zu einer Verkürzung des Instanzenzuges führen.

Das LVwG hat sich an der Rechtsprechung des VwGH orientiert und diese in der Begründung ausführlich dargestellt.