Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1737/2/2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.06.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2021:KLVwG.1737.2.2020

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde xxx vom 28.7.2020, Zahl: xxx, betreffend Verhängung von drei Ordnungsstrafen nach § 34 Abs. 2 und 3 AVG, zu Recht:

I.Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Bisheriger Verfahrensgang:

Mit dem Bescheid vom 26.6.2020, Zahl: xxx, verhängte der Vizebürgermeister der Gemeinde xxx als Baubehörde erster Instanz über die Beschwerdeführerin gemäß § 34 Abs. 3 AVG drei Ordnungsstrafen in der Höhe von je € 363,--, da sie sich in den Eingaben vom 25.9.2019, vom 8.10.2019 und vom 14.10.2019, einer beleidigenden Schreibweise gegenüber Organen der Baubehörde bedient habe.

In der Bescheidbegründung wurde Folgendes ausgeführt:

„... Die im Spruch angeführten Eingaben erfolgten im Bauverfahren ZI. xxx, das mit Bescheid vom heutigen Tag erledigt wurde.

In der schriftlichen Eingabe vom 25.09.2019 äußert die xxx den „Verdacht der Amtswillkür“ und der „wissentlichen Schädigung“. Dem Bürgermeister der Gemeinde xxx gibt sie das Attribut „Napoleon“. Die Tätigkeit der Baubehörde bezeichnet sie unter anderem als „pendantische Nörgelei“.

Im E-Mail vom 08.10.2019 bezeichnet die Anrainerin xxx den Bürgermeister Herrn xxx, den Bauamtsleiter Herr xxx und den Bauamtsmitarbeiter Ing. xxx als „Tick, Trick und Track“. Die Tätigkeit der Baubehörde wird wiederholt unter Bezugnahme auf Zeichentrickfilme diskreditiert.

Das E-Mail wurde an Walt Disney USA in cc gesendet (TWDC.pressinquiries@disney.com) und mit einem englischsprachigen Kommentar versehen, es möge ein Thriller namens „Dangerous Cherries in the Disney Studios“ produziert werden.

In der schriftlichen Eingabe vom 14.10.2019 äußert die Anrainerin xxx den Verdacht des Amtsmissbrauchs sowie den Vorwurf einer „fehlenden Manuduktion, Irreführung und wissentlichen Verdeckung zur nachhaltigen Schädigung/Verletzung meiner subjektiven öffentlichen Rechte“.

Die in den angeführten Eingaben gewählte Schreibweise ist beleidigend im Sinne des § 34 Abs. 3 AVG. Weder beschränkt sie sich auf die anhängige Bausache noch wird sie in einer den Mindestanforderungen des Anstands entsprechenden Form vorgetragen (siehe dazu Hengstschläger/Leeb, AVG I2 [2014] § 34 AVG Rz 18 mwN aus der Rechtsprechung des VwGH). Nach der Rechtsprechung des VwGH sind insbesondere Vorwürfe wie die Unterstellung einer Schädigungsabsicht und ein gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßendes Verhalten ebenfalls als beleidigende Schreibweise iSd § 34 Abs. 3 AVG anzusehen (vgl VwGH 20.11.1998, 98/02/0320; weitere Nachweise bei Hengstschläger/Leeb, AVG I2 [2014] § 34 AVG Rz 20).

In mehreren schriftlichen Eingaben erfolgende beleidigende Schreibweisen sind gesondert zu ahnden (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG I2 [2014] § 34 AVG Rz 26). Für die Bemessung der einzelnen Ordnungsstrafen war entscheidend, dass in allen drei Eingaben beleidigende Äußerungen in gehäufter Form und in mehrfacher Hinsicht enthalten sind. In einer solchen Situation hat der VwGH im Erkenntnis vom 20.11.1998, 98/02/0320, die Verhängung der höchsten Ordnungsstrafe von damals ATS 1.000,00 (vgl § 34 AVG idF BGBI 51/1991) als gerechtfertigt angesehen. Ob diese Rechtsprechung auf die Fassung des § 34 AVG nach der Novelle BGBI I 158/1998, die eine Verzehnfachung der Strafdrohung gebracht hat, übertragen werden kann, ist fraglich (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG I2 [2014] § 34 AVG Rz 24). Unabhängig davon hält die erkennende Behörde die Verhängung der Höchststrafe aber nicht für erforderlich, um Frau xxx künftig von beleidigenden Eingaben Abstand nehmen zu lassen. Zu diesem Zweck werden Ordnungsstrafen jeweils in der halben Höhe des gesetzlichen Rahmens genügen. Dies gilt für alle drei Eingaben, die in der Gravität der geäußerten Beleidigungen miteinander vergleichbar sind.“

In der dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin Nachstehendes aus:

„... Der bekämpfte erstinstanzliche Bescheid ist über weite Strecken rechtswidrig: Die vermeintlichen Handlungen, die der Beschwerdeführerin für die Verhängung von Ordnungsstrafen vorgeworfen werden, stammen vom 25.9.2019, vom 8.10.2019 und vom 14.10.2019. Ungeachtet der Frage, ob sich die Beschwerdeführerin einer beleidigenden Schreibweise bedient haben könnte oder nicht, ist überhaupt nicht ersichtlich, weshalb jetzt plötzlich mit 26.6.2020, also über 8 Monate [!] später, verschiedene Ordnungsstrafen verhängt werden. Dies kann wohl nur darauf zurückzuführen sein, dass entweder die angeblich beleidigenden Handlungen von der Baubehörde I. Instanz überhaupt gar nicht als beleidigend empfunden werden konnten. Oder aber die Baubehörde I. Instanz will der Beschwerdeführerin aus nichtigen Gründen eine möglichst hohe Strafe aufbürden. Denn wie soll die vom Gesetz beabsichtigte Spezialprävention oder Erziehungswirkung einer Ordnungsstrafe greifen, wenn nicht sogleich auf eine vermeintlich unerwünschte Handlungsweise reagiert wird, sondern einfach 8 Monate damit zugewartet wird?

Wie auch immer: Der Verwaltungsgerichtshof sprach bereits aus, dass zwischen einer beleidigenden Schreibweise, so hier überhaupt eine vorliegt, und der Verhängung der Ordnungsstrafe ein zeitlicher Zusammenhang bestehen muss (vgl. VwGH 11.12.1985, 84/03/0155). Einen derartigen Zusammenhang in zeitlicher Hinsicht bejaht der Verwaltungsgerichtshof bei einem Zeitraum von 2 Monaten, sicher nicht aber bei 8 Monaten (vgl. VwGH, aaO). Schon deshalb ist der bekämpfte Bescheid daher rechtswidrig und ersatzlos aufzuheben. Eine inhaltliche Auseinandersetzung erübrigt sich. Mit anderen Worten: Es wäre der Baubehörde I. Instanz freigestanden, gleich nach der ersten vermeintlichen inkriminierten Handlung vom 25.9.2019 eine Ordnungsstrafe zu verhängen, die dann einer spezialpräventiven Wirkung hätte gerecht werden können. So aber, wie die Baubehörde I. Instanz agiert, sieht sie zunächst einmal überhaupt gar keine Veranlassungen und will dann aber nach Verstreichen von 8 Monaten nach dem letzten Vorwurf plötzlich zur Tat schreiten.

Hinzu kommt noch ein weiterer rechtlicher Mangel: Die im erstinstanzlichen Bescheid erwähnten Eingaben vom 25.9.2019, vom 8.10.2019 und vom 14.10.2019 erfolgten überhaupt gar nie im Bauverfahren zur Geschäftszahl xxx. Zur Verhängung einer Ordnungsstrafe nach § 34 Absatz 3 AVG ist aber jene Behörde zuständig, die die Angelegenheit, in der die Eingabe eingebracht worden ist, zu erledigen hat (vgl. VwSlg 12.429A/1987). Die genannten Eingaben erfolgten nun aber in der sogenannten Bausache „xxx“, wo eine Bauanzeige erhoben worden war, weil Setzungsrisse von 2 bis 3 Millimeter aufgetreten waren, ohne dass sich die Baubehörde um die Erledigung der Sache bemüht hätte. Damit handelt es sich bei den Eingaben vom 25.9.2019, vom 8.10.2019 und vom 14.10.2019 um nicht aktzugehörige Eingaben!

Wenngleich sich eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den vorgeworfenen Äußerungen schon allein aus rechtlichen Erwägungen erübrigt, so wird vorsichtshalber dennoch darauf eingegangen.

Soweit die Beschwerdeführer in der schriftlichen Eingabe vom 25.9.2019 den „Verdacht der Amtswillkür“ und der „wissentlichen Schädigung“ erwähnt, dem Bürgermeister der Gemeinde xxx das Attribut „Napoleon“ und die Tätigkeit der Baubehörde als „pendantische Nörgelei“ bezeichnet haben soll, sei auf Folgendes verwiesen:

Amtsdelikt oder auch Amtswillkür ist in Österreich kein strafbarer Akt der Willkür durch einen Amtsträger in einer Behörde. Der Inhaber eines öffentlichen Amtes ist wegen seiner besonderen Macht- und Vertrauensstellung zur unparteiischen Wahrnehmung der ihm übertragenen hoheitlichen und öffentlich-rechtlichen Aufgaben verpflichtet. Ihm obliegt eine besondere Sorgfalts- und Neutralitätspflicht. Entsprechend dieser beruflichen Aufgabe von Amtsinhabern im Sinne der öffentlichen und rechtlichen Ordnung ergibt sich eine besondere Gefährdung für Handlungen, die im rechtlichen Sinn in einem weiten Spektrum von der Fahrlässigkeit bis zur Selbstjustiz liegen können.

Nach der Rechtsprechung ist eine in einer Eingabe an die Behörde gerichtete Kritik dann gerechtfertigt und die Anwendung des § 34 Absatz 3 AVG ausgeschlossen, wenn sich die Kritik auf die Sache beschränkt, in einer den Mindestanforderungen des Anstandes entsprechenden Form vorgebracht und nicht Behauptungen enthält, die einer Beweisführung nicht zugänglich sind (VwGH 2.7.1990, 90/19/0299).

Unbestritten ist, dass der Bürgermeister in der Funktion als Bauwerber wie der große Feldherr Napoleon Bonaparte, als Kaiser Napoleon I., geleitet hat. Doch: Napoleon Bonaparte war ein bewundernswerter französischer General, revolutionärer Kaiser der Franzosen!

Wie aus der Bezirkszeitung „Meine Woche“ vom 29. Jänner 2020 zu entnehmen ist, bezeichnete der Bürgermeister die berechtigten Einsprüche die Anrainerin öffentlich als „Proteste eines Anrainers“ und präsentiert sich auch als Leiter der Bauverhandlungen. Da das Protokoll vom 18.9.2019 nicht verlesen worden ist, wurde den Anrainern nicht alles zur Kenntnis gebracht, insbesondere: „Unter anderem wurde aufgrund der Einreichunterlagen und des heutigen Ortsaugenscheines aus hochbautechnischer Sicht vorgeschlagen, folgende Auflagen und Hinweise in den Baubewilligungsbescheid aufzunehmen: Türen: Die Breite der nutzbaren Durchgangslichte von Toren hat mindestens 80 cm zu betragen. Gemäß OIB 4 In barrierefreien Wohngebäuden gemäß Punkt 7.4 müssen Türen im Verlauf vom Haupteingang bis einschließlich der Wohnungseingangstüren eine Breite der nutzbaren Durchgangslichte von mindestens 90 cm aufweisen.“ Insbesondere bei der Protokollerstellung zur Bauverhandlung in der Sache diktierte er sogar dem Verhandlungsführer wörtlich das Ergebnis der Bauverhandlung mit den Worten „Stellungnahme des Verhandlungsleiters: Bei projektgemäßer Ausführung stehen öffentliche Interessen nicht entgegen“ vor!

Die sachliche Kritik, dass sich der Bürgermeister im Interessenkonflikt als Bauwerber und Behörde zugleich als Feldherr herausnimmt, ist auch, dass offensichtlich das Bauvorhaben „Gemeindebad“ im Gegensatz zu anderen Bauverfahren aufgrund der begründeten Eingaben nicht so einem strengen Prüfungsverfahren bzw. Prüfkriterien unterzogen worden ist. Die Ungleichbehandlung der diversen Bauwerber durch Bauamtsleiter xxx ist insbesondere daran zu erkennen, dass der Gatte der Beschwerdeführerin, Herr xxx, eine Differenz zwischen Vermessungswert (der nicht der tatsächliche richtige Wert ist) und der nominellen Soll-Seehöhe der Kellerrohdecke im Ausmaß von 0,004 % beanstandete, während hingegen eine auf dem Bauplan erkennbare Überbauung an einer Ecke des Grundstückes einfach toleriert wird. Auch die Forderung nach Null-Toleranz in der Herstellung und in der Planung unterstützt die Hypothese, dass der Bauwerber xxx offensichtlich im Interessekonflikt mit dem Bürgermeister xxx ist.

Eine Nörgelei darf als „Beanstandung“ und „Kritik“ verstanden werden. Daher beschränkt sich die Fragestellung auf die unbestrittene Tatsache, dass dem Bauwerber und Bürgermeister xxx in Personalunion offenbar mehr Toleranz in der Sorgfältigkeit der Eingabe gezollt wird als anderen Bauwerbern.

Im E-Mail vom 8.10.2019 bezeichnet die Beschwerdeführerin den Bürgermeister xxx, den Bauamtsleiter xxx und den Bauamtsmitarbeiter Ing. xxx keinesfalls als „Tick, Trick und Track“. Es wird nachdrücklich und ausdrücklich bestritten, dass eine Zuordnung von Bürgermeister xxx, Bauamtsleiter xxx und den Bauamtsmitarbeiter xxx gegeben ist, sondern die Beschwerdeführerin teilt ihre Erinnerungen an ihre Kindheit mit der Baubehörde, um ihrer Verzweiflung Ausdruck zu verleihen, dass man keinerlei Auskunft erhält oder die E- Mails unbeantwortet bleiben. Wie auch die E-Mail-Kette zeigt wurde von der Baubehörde jede Eingabe ignoriert

Die Tätigkeit der Baubehörde wurde auch nicht wiederholt unter Bezugnahme auf Zeichentrickfilme diskreditiert. Das E-Mail soll laut erstinstanzlicher Behörde an Walt Disney USA in cc gesendet (TWDC.pressinquiries@disney.com) und mit einem englischsprachigen Kommentar versehen worden sein, es möge ein Thriller namens „Dangerous Cherries in the Disney Studios“ produziert werden. Das E-Mail wurde jedoch nicht, wie es die Baubehörde formuliert, in CC gesendet.

Die Eingaben sind auch vor folgenden Hintergrund zu sehen: Es darf unbestritten sein, dass fehlende Manuduktion und fehlende Unterstützung durch komplette Verdeckung unter Verweis einer differierenden Zuständigkeit vorliegt, zumal die Eingaben in keiner Weise bearbeitet und jedwede Auskunft durch die zuständige Behörde verweigert worden ist. Auch darf unbestritten sein, dass die Auskunftspflicht und die Behandlung der Eingaben nicht erfolgte. Und damit erfolgte eine Verdeckung, wodurch eine Verletzung der subjektiven öffentlichen Rechte eintritt. Das Parteiengehör findet einfach nicht statt! Dies bei einem Fall, wenn die Baubehörde I. Instanz selbst als Bauwerber und als Baubehörde zugleich auftritt und nicht stattdessen eine übergeordnete Stelle die Verhandlungen übernimmt., wodurch nicht einmal ansatzweise der Eindruck eines Verdachtes des Amtsmissbrauchs entstehen könnte.

Dass Verfahrensmängel vorliegen, wenn ein Anrainer keinerlei Rechtsauskunft auf mehrere Eingaben erhält, liegt in der Natur der Sache. Wenn Manuduktion im Verfahren fehlt und Informationen von der Baubehörde wissentlich zurückgehalten werden, handelt es sich um eine sachliche Kritik der durch das Verhalten der Baubehörde im Verfahren bestehenden Verfahrensfehler.

Aus all diesen Gründen stellt die Beschwerdeführerin den

ANTRAG

es möge der Berufung der Beschwerdeführerin Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos aufgehoben werden; in eventu möge der Berufung Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid dahingehend abgeändert werden, dass die Ordnungsstrafe schuld- und tatangemessen reduziert wird.“

Mit dem Bescheid vom 28.7.2020, Zahl: xxx, wies der Gemeindevorstand der Gemeinde xxx die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 26.6.2020, Zahl: xxx, als unbegründet ab.

In der Bescheidbegründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es zutreffend sei, dass zwischen der Setzung des strafbaren Tatbestandes und der Verhängung der Ordnungsstrafe ein zeitlicher Zusammenhang bestehen müsse. Dieser zeitliche Zusammenhang sei jedoch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls dann gegeben, wenn die Ahndung gleichzeitig mit der Erledigung der Hauptsache erfolge. Wenn daher – wie im gegenständlichen Fall – der angefochtene Bescheid am selben Tag wie der Baubewilligungsbescheid abgefertigt werde (26.6.2020), sei der notwendige zeitliche Zusammenhang gegeben. Die Behauptung in der Berufung, dass die Eingaben in einem anderen Bauverfahren erhoben worden seien, sei aktenwidrig. Alle drei Eingaben würden sich ihrem Inhalt nach eindeutig auf das Bauverfahren zu Zahl: xxx („Strandbad xxx“) beziehen. Die Zuständigkeit zur Verhängung der Ordnungsstrafen liege stets bei jenem Organ, das auch in der Hauptsache zuständig sei, hier also beim Vizebürgermeister. Auch inhaltlich sei die Berufung nicht geeignet, die Gesetzmäßigkeit des angefochtenen Bescheides in Zweifel zu ziehen. Die Ausdrucksweisen der Beschwerdeführerin in den Eingaben vom 25.9.2019, 8.10.2019 und 14.10.2019 seien eindeutig darauf gerichtet, die Tätigkeit der Behörde herabzusetzen und ins Lächerliche zu ziehen und würden sie den Vorwurf eines verächtlichen Handelns zum Ausdruck bringen. Dies genüge bereits, um diese Ausdrucksweisen mit dem VwGH als beleidigend im Sinne des § 34 Abs. 3 AVG einzustufen (VwGH 27.10.1997, 97/17/0187).

Die nunmehrigen Erklärungsversuche der Beschwerdeführerin, die ihre Kritik relativieren und als sachlich motiviert erscheinen lassen sollten, seien nicht geeignet, die objektiv als beleidigend zu qualifizierenden Eingaben zu rechtfertigen.

Unter dem Gesichtspunkt des § 34 Abs. 3 AVG komme es nämlich auf eine Beleidigungsabsicht nicht an, weshalb eine beleidigende Schreibweise selbst dann unentschuldbar sei, wenn die Verfasserin subjektiv von der Berechtigung ihrer Vorwürfe überzeugt gewesen sein sollte. Auch wenn es folglich gar nicht darauf ankomme, wie die Beschwerdeführerin ihre Ausdrucksweisen (nachträglich) subjektiv verstanden wissen wolle, sei zu ihren Berufungsausführungen dennoch festgehalten, dass einige (weitere) Behauptungen aktenwidrig seien. Dies gelte vor allem für die Behauptung, dass Bürgermeister xxx, Bauamtsleiter xxx und Bauamtsmitarbeiter xxx in der Eingabe vom 8.10.2019 nicht mit „Tick, Trick und Track“ in Verbindung gebracht worden sein sollten. Im ersten Absatz werde dieser Bezug eindeutig hergestellt.

In der dagegen erhobenen Beschwerde führte die Beschwerdeführerin Nachstehendes aus:

„...

II. Umfang der Beschwerde

Der Bescheid wird in seinem ganzen Umfang angefochten.

III. Beschwerdegründe

Als Beschwerdegründe werden die unrichtige rechtliche Beurteilung, die unrichtige und mangelhafte Feststellung des Sachverhaltes und die Befangenheit des den Bescheid erlassenden Organs geltend gemacht.

a) Sachverhalt

Die vermeintlichen Handlungen, die der Beschwerdeführerin für die Verhängung von Ordnungsstrafen vorgeworfen werden, stammen vom 25.9.2019, vom 8.10.2019 und vom 14.10.2019. Mit Bescheid vom 26.6.2020, also über 8 Monate (!) später, wurden über die Beschwerdeführerin Ordnungsstrafen in der Höhe von gesamt EUR 1.089,00 verhängt. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Berufung beim Gemeindevorstand der Gemeinde xxx als Baubehörde II. Instanz, welche diese mit Bescheid vom 28.7.2020 als unbegründet abwies.

b) Rechtswidrigkeit

Die Beschwerdeführerin wird durch gegenständlichen Bescheid unmittelbar in ihren Rechten verletzt. Nach § 8 AVG genießt derjenige ParteisteIlung, der durch die Entscheidung in seinen Rechten berührt sein kann. Dies ist hier ganz klar der Fall, da gegen die Beschwerdeführerin eine rechtswidrige Ordnungsstrafe verfügt wurde und sie somit in ihrem Recht auf Eigentum verletzt ist.

• unrichtige rechtliche Beurteilung

Nach der Rechtsprechung ist eine Kritik an die Behörde als erlaubt anzusehen, wenn sich diese auf die Sache beschränkt, in einer den Mindestanforderungen des Anstandes entsprechenden Form vorgebracht wird und die Möglichkeit besteht, die Behauptungen zu beweisen1

Die Kritik der Beschwerdeführerin richtet sich gegen die Sache. Das Bauvorhaben gilt als jenes des Bürgermeisters der Gemeinde xxx. Als Baubehörde fungiert ebenso der Bürgermeister/Gemeindevorstand der Gemeinde xxx. Die von der Beschwerdeführerin verfassten Schreiben vom 25.9.2019, 8.10.2019 und 14.10.2019 sollen die sachliche Kritik zum Ausdruck bringen, dass die hier herrschende Personalunion von Bauwerber und Baubehörde nicht rechtmäßig sein kann. Hier liegt ein offensichtlicher Interessenskonflikt als Bauwerber und Behörde vor.

__

1RS LVwG Niederösterreich, LVwG-AV-858/001-2016;

Unverkennbar ist auch, dass das Bauvorhaben „Gemeindebad“ im Gegensatz zu anderen Bauverfahren. wie beispielsweise jenes des Ehemannes der Beschwerdeführerin, Herr xxx, aufgrund der begründeten Eingaben nicht so einem strengen Prüfungsverfahren unterzogen werden. Daher beschränkt sich die Fragestellung auf die unbestrittene Fragestellung, dass dem Bauwerber und Bürgermeister xxx in Personalunion offenbar mehr Toleranz in der Sorgfältigkeit der Eingabe gezollt wird als einem anderen Bauwerber.

Die Eingaben der Beschwerdeführerin waren aus ihrer Sicht zur entsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Aufgrund fehlender Manuduktion und fehlender Unterstützung unter Verweis einer differierenden Zuständigkeit, Nicht-Bearbeiten von Eingaben und die Verweigerung jedweder Auskunft von der zuständigen Behörde, erfolgte eine Verdeckung, wodurch eine Verletzung der subjektiven Rechte der Parteien eintritt. Das Parteiengehör wird hier nicht nur verletzt, sondern es findet augenscheinlich gar nicht statt2.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Eingaben der Beschwerdeführerin hier den Anstand verletzten und somit den Tatbestand des § 34 Abs 3 AVG erfüllen, gilt es zu berücksichtigen, dass Behörden in einer demokratischen Gesellschaft Äußerungen der Kritik, des Unmuts und des Vorwurfs ohne übertriebene Empfindlichkeit hin zu nehmen haben3

• unrichtige und mangelhafte Feststellung des Sachverhaltes

Da in gegenständlicher Rechtssache Anrainer keinerlei Rechtsauskunft auf mehrere Eingaben erhalten, die Manuduktion vollkommen fehlt und Informationen der Baubehörde wissentlich zurückgehalten werden, handelt es sich um eine sachliche Kritik an den durch das Verhalten der Baubehörde bestehenden Verfahrensmängel, welche einer Beweisführung nicht unzugänglich sind.

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2 Hengstschläger/Leeb, 2014, § 34, RZ 18

3 VwGH 27.10.1997, 97/17/0187

Da das Protokoll vom 18.9.2019 nicht verlesen worden ist, wurde den Anrainern nicht alles zur Kenntnis gebracht, insbesondere: „Unter anderem wurde aufgrund der Einreichunterlagen und des heutigen Ortsaugenscheines aus hochbautechnischer Sicht vorgeschlagen, folgende Auflagen und Hinweise in den Baubewilligungsbescheid aufzunehmen: Türen: Die Breite der nutzbaren Durchgangslichte von Toren hat mindestens 80 cm zu betragen. Gemäß OIB 4 In barrierefreien Wohngebäuden gemäß Punkt 7.4 müssen Türen im Verlauf vom Haupteingang bis einschließlich der Wohnungseingangstüren eine Breite der nutzbaren Durchgangslichte von mindestens 90 cm aufweisen.“ Insbesondere bei der Protokollerstellung zur Bauverhandlung in der Sache diktierte er sogar dem Verhandlungsführer wörtlich das Ergebnis der Bauverhandlung mit den Worten „Stellungnahme des Verhandlungsleiters: Bei projektgemäßer Ausführung stehen öffentliche Interessen nicht entgegen“ vor!

• Nichtigkeit in Folge der Befangenheit

Die Ordnungsstrafe wurde mit Bescheid vom 26.6.2020 von Vizebürgermeister xxx nach mehr als 8 (!) Monaten erlassen. Der Bescheid indem die Berufung gegen die Ordnungsstrafe als unbegründet abgewiesen wurde, wurde jedoch ebenfalls von Vizebürgermeister xxx erlassen. Gem. § 7 Abs 1 Z 4 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten, wenn sie im Berufungsverfahren an der Erlassung des angefochtenen Bescheides mitgewirkt haben. In gegenständlicher Rechtssache ist aber genau das geschehen.

Gem. § 22 Abs 1 K-AGO setzt sich der Gemeindevorstand aus dem Bürgermeister, den 2 Vizebürgermeistern und aus weiteren Mitgliedern, je nach Einwohneranzahl, zusammen. Da in dieser Norm dezidiert der Vizebürgermeister Mitglied des Gemeindevorstandes ist, hat dieser auch den hier gegenständlichen Bescheid mitgenehmigt und gilt sohin als absolut befangen. Vizebürgermeister xxx war bei der Entscheidung der Unterbehörde unmittelbar beteiligt und hätte sich bei sonstiger daraus resultierender Mangelhaftigkeit des Verfahrens jeglicher Amtsausübung im Berufungsverfahren enthalten müssen4.

Durch diesen gravierenden Verfahrensfehler aufgrund der Befangenheit des Vizebürgermeisters ist der Bescheid vom 28.7.2020 mit Nichtigkeit behaftet. Verlangt doch die Erledigung einer Berufung eine objektive und sachliche Prüfung der von der Berufungswerberin vorgebrachten Gründe.

IV. Anträge

Die Beschwerdeführerin stellt somit die nachstehende

ANTRÄGE:

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge

•eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen;

•in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid aufheben.

In eventu

•der Beschwerde Folge geben und den bekämpften Bescheid dahingehend abändern, dass die Ordnungsstrafe schuld- und tatangemessen reduziert wird.“

Die belangte Behörde hat den Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vorgelegt.

Feststellungen:

Mit der Eingabe vom 12.4.2019 ersuchte die Gemeinde xxx als Bauwerberin den Bürgermeister der Gemeinde xxx als Baubehörde I. Instanz um die Erteilung der Baubewilligung für den Abbruch des ehemaligen Saunagebäudes (Hallenbad), Abbruch zweier Holzhütten, Abbruch bestehender PKW-Stellplätze und bestehender Weganlagen, Zu- und Umbau des Strandbadgebäudes (Restaurant/Cafe, Umkleidekabinen, Sanitärräume, Außentreppe, Dachterrasse mit Pergola und Terrassenerweiterung im Erdgeschoss), Errichtung einer Luftwärmepumpe, Errichtung von Weg- und sonstigen baulichen Anlagen, Errichtung von PKW-Stellplätzen und einer Stützwandkonstruktion auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx (im Folgenden: Bauvorhaben Gemeindebad „Naturbad“).

In Bezug auf dieses zu Zahl: xxx anhängige Baubewilligungsverfahren wurde am 18.9.2019 eine öffentliche mündliche Bauverhandlung durchgeführt, an welcher die Beschwerdeführerin als Anrainerin teilgenommen hat.

In ihrer schriftlichen Eingabe vom 25.9.2019, adressiert an den Bauamtsleiter xxx, hat die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf das zu Zahl: xxx anhängige Baubewilligungsverfahren ausgeführt, dass der Bauwerber – alias „Napoleon“ Bürgermeister xxx alles dürfe, ohne dass die behördlichen Adleraugen (des Bauamtsleiters) das sehen und ihn die pedantische Nörgelei treffe. Der Verdacht der Amtswillkür und wissentlichen Schädigung sei deutlich geworden und das gesamte Verhalten schikanös.

In einer weiteren schriftlichen Eingabe vom 8.10.2019 beschwerte sich die Beschwerdeführerin darüber, dass sie keine Rechtsauskunft aus dem Bauamt der Gemeinde xxx erhalte. Dies erinnere sehr an Trick und Track aus den Ducktales. Es werde zwischen den „drei Herren“ – Bürgermeister xxx, Bauamtsleiter xxx und Herrn xxx – wissentlich und bewusst – der „schwarze Peter“ hin und her geschoben. Niemand von den Herren (Tick, Trick und Track) könne eine Auskunft erteilen oder gar eine verbindliche Rechtsauskunft geben. Niemals sei jemand zuständig, wie in Entenhausen die drei Neffen von Donald Duck. Die Beschwerdeführerin beabsichtigte daher gleich heute eine Beschwerde nach Entenhausen und/oder an das Walt Disney Studio in den USA zu senden und denke, das Resultat könne weitaus ergebnisreicher/einfallsreicher sein. Es werde wohl möglich sein, mitzuteilen, wann und ob der Bescheid für das Strandbad fertiggestellt sein werde. Würde sie selbst so arbeiten, würde sie definitiv in der Zeitung landen und wäre arbeitslos.

In der schriftlichen Eingabe vom 14.10.2019, erhob die Beschwerdeführerin unter Punkt 1. „Einspruch, Berufung, Beschwerde“ gegen die Erteilung einer Baubewilligung oder gegen die bereits erteilte Baubewilligung betreffend das zu Zahl: xxx anhängige Baubewilligungsverfahren. Es liege der Verdacht des Amtsmissbrauches in guter, wenn auch nach ihren Fachkenntnissen unfähiger Absicht vor. Weiters stellte die Beschwerdeführerin in diesem Schriftsatz unter Punkt 2. einen Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung wegen zahlreicher Verfahrensmängel, weiters einer mangelhaften bis hin zur fehlenden Manuduktion und wissentlichen Verdeckung zur nachhaltigen Schädigung/Verletzung ihrer subjektiven öffentlichen Rechte. Sie stelle folgende Anträge:

Übersendung einer Kopie einer gegebenenfalls schon bereits erteilten Baubewilligung!

Aufhebung einer gegebenenfalls bereits erteilten Baubewilligung!

Auf Zuerkennung der Parteistellung in dem Bauverfahren!

Auf ausdrückliche Anerkennung der begründeten Einwendungen!

Die drei Schriftsätze der Beschwerdeführerin vom 25.9.2019, vom 8.10.2019 und vom 14.10.2019 haben einen objektiv beleidigenden Charakter, zumal diese den Mindestanforderungen des Anstandes nicht gerecht werden.

Mit dem Bescheid vom 26.6.2020, Zahl: xxx, unterfertigt durch den Vizebürgermeister xxx, erteilte die Baubehörde erster Instanz der Bauwerberin, der Gemeinde xxx, die Baubewilligung für das Bauvorhaben „Naturbad“.

Mit dem Bescheid vom 26.6.2020, Zahl: xxx, verhängte der Vizebürgermeister der Gemeinde xxx als Baubehörde erster Instanz über die Beschwerdeführerin gemäß § 34 Abs. 3 AVG drei Ordnungsstrafen in der Höhe von je € 363,--, da sie sich in den Eingaben vom 25.9.2019, vom 8.10.2019 und vom 14.10.2019, einer beleidigenden Schreibweise gegenüber Organen der Baubehörde bedient habe.

Die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerin wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde xxx vom 28.7.2020, Zahl: xxx, als unbegründet abgewiesen.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen konnten dem Inhalt des übermittelten Verwaltungsaktes der Gemeinde xxx übernommen werden

Rechtliche Beurteilung:

§ 34 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG lautet:

„(1) Das Verwaltungsorgan, das eine Verhandlung, Vernehmung, einen Augenschein oder eine Beweisaufnahme leitet, hat für die Aufrechterhaltung der Ordnung und für die Wahrung des Anstandes zu sorgen.

(2) Personen, die die Amtshandlung stören oder durch ungeziemendes Benehmen den Anstand verletzen, sind zu ermahnen; bleibt die Ermahnung erfolglos, so kann ihnen nach vorausgegangener Androhung das Wort entzogen, ihre Entfernung verfügt und ihnen die Bestellung eines Bevollmächtigten aufgetragen werden oder gegen sie eine Ordnungsstrafe bis 726 Euro verhängt werden.

(3) Die gleichen Ordnungsstrafen können von der Behörde gegen Personen verhängt werden, die sich in schriftlichen Eingaben einer beleidigenden Schreibweise bedienen.

(4) Gegen öffentliche Organe und gegen Bevollmächtigte, die zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugt sind, ist, wenn sie einem Disziplinarrecht unterstehen, keine Ordnungsstrafe zu verhängen, sondern lediglich die Anzeige an die Disziplinarbehörde zu erstatten.

(5) Die Verhängung einer Ordnungsstrafe schließt die strafgerichtliche Verfolgung wegen derselben Handlung nicht aus.“

Für die Verhängung einer Ordnungsstrafe für beleidigende Schreibweisen ist iSd Adhäsionsprinzips jene Behörde zuständig, welche die Angelegenheit, in der die Eingabe eingebracht worden ist, zu erledigen oder sonst „in Verhandlung zu nehmen“ hat. Dies gilt selbst dann, wenn eine Gemeindebehörde im eigenen Wirkungsbereich zur Entscheidung in der Hauptsache berufen ist. Da sich die Schriftsätze der Beschwerdeführerin vom 25.9.2019, vom 8.10.2019 und auch vom 14.10.2019, soweit darin in Punkt 2. ein Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung, Übersendung einer Kopie des Baubewilligungsbescheides und ausdrückliche Anerkennung der begründeten Einwendungen gestellt wurde, an die Baubehörde erster Instanz gerichtet haben und von dieser zu erledigen oder sonst in Verhandlung zu nehmen waren, war eine Zuständigkeit der Baubehörde I. Instanz zur Verhängung der Ordnungsstrafen für die beleidigenden Schreibweisen gegeben.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine schriftliche Eingabe dann im Sinne des § 34 Abs. 3 AVG beleidigend, wenn sie ein unsachliches Vorbringen enthält, das in einer Art gehalten ist, die ein ungeziemendes Verhalten gegenüber der Behörde darstellt. Dabei ist es ohne Belang, ob sich die beleidigende Schreibweise gegen die betreffende Behörde, gegen eines ihrer Verwaltungsorgane oder gegen eine Amtshandlung richtet. Ob eine schriftliche Äußerung den gebotenen Anstand verletzt und/oder das Verhandlungsklima zwischen Behörde und Einschreiter vergiftet, sodass eine sachliche Auseinandersetzung mit dem Vorbringen erschwert oder gar verhindert wird, hängt nämlich nicht davon ab, auf wen sich diese bezieht.

Eine in einer Eingabe an die Behörde gerichtete Kritik ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gerechtfertigt und schließt somit die Anwendung des § 34 Abs. 3 AVG aus, wenn sie sich auf die Sache beschränkt, in einer den Mindestanforderungen entsprechenden Form vorgebracht wird und nicht Behauptungen enthält, die einer Beweisführung nicht zugänglich sind (vgl. VwGH 28.6.1991, 90/18/0194 ua). Fehlt auch nur eine dieser Voraussetzungen, dann ist die Schreibweise als beleidigend zu qualifizieren und damit ist der Tatbestand des § 34 Abs. 3 AVG erfüllt.

Ausgehend davon, kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie im gegenständlichen Fall das Vorliegen einer beleidigenden Schreibweise als gegeben erachtet. Der Vorwurf von Amtsmissbrauch und Amtswillkür an einen Organwalter sind schwerwiegende Anschuldigungen und stellen jedenfalls eine Beleidigung desselben dar. Mit dem Vorwurf eines gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßenden Verhaltens, wird jedenfalls der Boden der sachlichen Kritik verlassen.

Desgleichen stellen die Bezeichnung des Bürgermeisters als „Napoleon“, welcher alles dürfe, und der Vorwurf an den Bauamtsleiter, dass ihn „pedantische Nörgelei“ treffe, Behauptungen dar, welche einen objektiv beleidigenden Charakter haben.

Auch bei dem im Schriftsatz vom 8.10.2019 durch die Beschwerdeführerin herangezogenen Vergleich des Bürgermeisters, des Bauamtsleiters und des Bauamtsmitarbeiters der Gemeinde xxx mit den Zeichentrickfiguren „Tick, Trick und Track“, welche ebenso wie die drei Neffen von Donald Duck nicht in der Lage seien, eine verbindliche Rechtsauskunft zu erteilen, handelt es sich um Ausdrucksweisen, die als kränkend, entwürdigend, schmähend, verspottend und der Lächerlichkeit aussetzend wirken sollen und daher als beleidigend zu qualifizieren sind.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Schriftsätze vom 25.9.2019, vom 8.10.2019 und vom 14.10.2019 sich nicht auf das Bauverfahren zur Geschäftszahl xxx, bezogen hätten, erweist sich als unzutreffend, da die Beschwerdeführerin in diesen Eingaben diese Geschäftszahl bzw. das Bauvorhaben „Strandbad“ eindeutig angeführt hat.

In Bezug auf den Zeitpunkt der Verhängung der Ordnungsstrafen hat der Verwaltungsgerichtshof zwar ausgesprochen, dass, obgleich eine möglichst rasche Ahndung derartiger Verstöße „wünschenswert“ erscheint, eine zeitliche Begrenzung für die Erlassung einer Ordnungsstrafe wegen beleidigender Schreibweise aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden kann (VwGH 16.2.1999, 98/02/0271). Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Aussage in anderen Entscheidungen insofern wieder relativiert, als danach zumindest noch ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Setzung des strafbaren Tatbestands und der Verhängung der Ordnungsstrafe bestehen muss. In diesem zeitlichen Rahmen bleibe es der Behörde unbenommen, über die in verschiedenen Eingaben enthaltenen beleidigenden Schreibweisen jeweils gesondert oder zusammengefasst in einem Bescheid abzusprechen (VwGH 11.12.1985, 84/03/0155). Der gebotene Zusammenhang ist nach dieser Judikatur beispielsweise noch gegeben, wenn die Ahndung der beleidigenden Schreibweise in der Berufung gleichzeitig mit der sachlichen Erledigung der Berufung erfolgt, mag auch das Berufungsverfahren über ein Jahr gedauert haben (VwSlg 8784 A/1975). Im Erkenntnis vom 28.4.2081, 81/07/0065, ist der Verwaltungsgerichtshof sogar zum Ergebnis gelangt, dass es auch nicht rechtswidrig sei, wenn die Entscheidung über die Berufung gegen die Verhängung der Ordnungsstrafe erst fast elf Jahre nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides liegt. Jedenfalls kann eine Ordnungsstrafe nicht verjähren, weil dies im AVG nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Im vorliegenden Fall ist im Hinblick auf den Umstand, dass die Baubehörde I. Instanz den Bescheid vom 26.6.2020 betreffend die Verhängung von drei Ordnungsstrafen am selben Tag erlassen hat, wie den Baubewilligungsbescheid im zu Zahl: xxx anhängigen Bauverfahren, ein zeitlicher Zusammenhang jedenfalls gegeben.

Mit den drei verhängten Ordnungsstrafen in der Höhe von je € 363,-- wurde der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen nicht ausgeschöpft. Der zulässige Zweck dieser verfahrenspolizeilichen Maßnahme besteht darin, die betroffene Person in der Zukunft von der Setzung ordnungswidrigen Verhaltens gegenüber der Behörde und deren Organen abzuhalten.

Das Ausmaß der über die Beschwerdeführerin verhängten Ordnungsstrafen ist keinesfalls unangemessen hoch, zumal der gesetzliche Rahmen um die Hälfte unterschritten wurde und die drei verhängten Ordnungsstrafen im Ausmaß von je € 363,-- jedenfalls erforderlich sind, um der Beschwerdeführerin ihr Fehlverhalten vor Augen zu führen sowie sie in Zukunft von der Setzung ordnungswidrigen Verhaltens gegenüber der Behörde und Amtsorganen abzuhalten und damit den Anstand im schriftlichen Verkehr mit Behörden zu wahren. Angesichts der beleidigenden Schreibweise in den oben angeführten Schriftsätzen und der Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin im Beschwerdeschriftsatz nicht einsichtig gezeigt hat, kommt eine Reduzierung der Strafbeträge nicht in Betracht.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass aus den dargelegten Erwägungen bzw. vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage die Beschwerde somit als unbegründet abzuweisen war. Die Verhängung der Ordnungsstrafen nach § 34 Abs. 3 AVG war erforderlich, da sich die Beschwerdeführerin in den schriftlichen Eingaben einer beleidigenden Schreibweise bedient hat und sie zukünftig von einer derartigen Schreibweise abgehalten werden soll.

In Bezug auf die durch die Beschwerdeführerin geltend gemachte Befangenheit ist anzumerken, dass gemäß § 3 Abs. 1 der Kärntner Bauordnung 1996, LGBl. Nr. 62/1996 idF LGBl. Nr. 117/2020 (K-BO 1996), Behörde erster Instanz in Angelegenheiten, die zum eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde gehören, der Bürgermeister ist. Auch für Bauvorhaben der Gemeinde ist der Bürgermeister als Baubehörde erster Instanz zuständig. Ist der Bürgermeister selbst Antragsteller, liegt allerdings eine Befangenheit vor. Im vorliegenden Fall wurde die Gemeinde xxx am xxx als Bauwerberin durch den Bürgermeister der Gemeinde xxx am xxx, xxx, vertreten. Das Bauverfahren wurde in erster Instanz durch den ersten Vizebürgermeister xxx geführt und durch diesen auch der erstinstanzliche Baubewilligungsbescheid unterfertigt. Der erste Vizebürgermeister hat auch den erstinstanzlichen Bescheid vom 26.6.2020, Zahl: xxx, mit welchem über die Beschwerdeführerin drei Ordnungsstrafen verhängt wurden, unterfertigt. Am nunmehr angefochtenen Berufungsbescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde xxx vom 28.7.2020, Zahl: xxx, hat laut vorliegendem Sitzungsprotokoll der erste Vizebürgermeister xxx nicht mitgewirkt, sondern hat er sich für befangen erklärt und den Sitzungssaal in Bezug auf diesen Tagesordnungspunkt verlassen. Es liegt daher keine Befangenheit vor. Soweit die Beschwerdeführerin die Unterschrift des ersten Vizebürgermeisters xxx auf dem Berufungsbescheid rügt, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung ein Intimationsbescheid zulässig ist (VwGH 23.3.1999, 95/05/0001).

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- und Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte Abstand genommen werden, da bereits die Akten in Zusammenschau mit der Beschwerde erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und dem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr. C83 vom 30.03.2010 s.389, entgegenstehen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat den Entfall einer mündlichen Verhandlung etwa dann als gerechtfertigt angesehen, wenn – wie im vorliegenden Fall – angesichts der Beweislage und angesichts der Beschränktheit der zu entscheidenden Fragen das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht geeignet ist, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich macht, oder etwa wenn keine Fragen der Glaubwürdigkeit zu beurteilen sind und das Gericht auf der Grundlage der schriftlichen Stellungnahmen und der Aktenlage entscheiden kann (vgl. VwGH vom 12.12.2017, Ra 2015/05/0043, mit Hinweis auf Rechtsprechung des EGMR).

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und sind der Beschwerdeführerin bekannt. Es waren keine weiteren Ermittlungsschritte und kein Parteiengehör vorzunehmen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.