Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1850/7/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.04.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2020:KLVwG.1850.7.2019

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, geboren am xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Nationalparkgemeinde xxx vom 13.07.2019, Zahl: xxx, mit welchem die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Nationalparkgemeinde xxx vom 08.07.2016 (Festsetzung der Zweitwohnsitzabgabe für die auf der Parzelle xxx KG xxx befindliche Wohnung für den Zeitraum 01.08.2014 bis 31.12.2014 und 01.01.2015 bis 31.12.2015) abgewiesen wurde, nach am 06.11.2019 durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung gemäß § 279 Bundesabgabenordnung - BAO, folgendermaßen

zu Recht e r k a n n t :

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und der Bescheid des Gemeindevorstandes der Nationalparkgemeinde xxx vom 13.07.2019, Zahl: xxx, in der Form abgeändert, als in Stattgebung der Berufung der Abgabenbescheid des Bürgermeisters der Nationalparkgemeinde xxx vom 08.07.2016 mit welchen die Zweitwohnsitzabgabe für die auf der Parzelle xxx KG xxx befindliche Wohnung für den Zeitraum 01.08.2014-31.12.2015 festgesetzt wurde ersatzlos

a u f g e h o b e n

wird.

II.Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Mit Bescheid der Abgabenbehörde erster Instanz, des Bürgermeisters der Nationalparkgemeinde xxx vom 08.07.2016, wurde dem Beschwerdeführer die Zweitwohnsitzabgabe für die auf der Parzelle xxx KG xxx befindliche Wohnung mit einer Nutzfläche von 55 m² für den Zeitraum 01.08.2014 bis 31.12.2014 und 01.01.2015 bis 31.12.2015 in der Höhe von gesamt € 153,-- vorgeschrieben.

Die Abgabenbehörde erster Instanz stützte sich auf die Bestimmungen der §§ 2, 4, 5, 6 und 7 des Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes und hielt fest, dass die gegenständliche Wohnung nicht dem land- und forstwirtschaftlichen Vermögen zugehörig sei und der Freizeit-, Wohn- und Erholungswert im Vordergrund stehe, sodass von einem Zweitwohnsitz iSd Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes auszugehen sei, für welchen keiner der Ausnahmetatbestände des § 3 Abs. 1 KZWAG zutreffe.

Mit Schriftsatz vom 22.07.2016 wurde seitens des Beschwerdeführers das Rechtsmittel der Berufung erhoben und darauf hingewiesen, dass die Hütte im Frühjahr und Herbst als Wetterschutz diene und für diverse Almpflege und Pflegemaßnahmen bei der Tierbetreuung notwendig sei. Darüber hinaus werde vom 10. Mai bis 10. Oktober die Hütte im Rahmen der Privatzimmervermietung Urlaub am Bauernhof als Ferienunterkunft für Gäste genutzt und sei somit ein Betriebszweig der Landwirtschaft. Das gegenständliche Objekt und deren Einnahmen seien sehr wohl dem landwirtschaftlichen Vermögen zuzurechnen. Die Einnahmen daraus würden vordergründig dafür dienen, die Gebäude zu erhalten und zu verbessern und die Kosten für die Offenhaltung der Landwirtschaft mitzufinanzieren. Ab Mitte November sei bis zur Aufhebung der Winter- und Tauwettersperre ca. Mitte April die Hütte winterfest gemacht und stehe komplett unbewohnt da.

Mit Bescheid der Abgabenbehörde zweiter Instanz, des Gemeindevorstandes der Gemeinde xxx vom 13.07.2019, dem nunmehr bekämpften Bescheid, wurde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen.

Die Abgabenbehörde zweiter Instanz begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass für die Bestimmung des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes – und zwar für die Beurteilung, ob Gebäude überwiegend der landwirtschaftlichen Betriebsführung dienen – auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Bewertungsgesetz 1955 verwiesen werde. Im zitierten Erkenntnis untersuche der Verwaltungsgerichtshof die Zugehörigkeit eines Gebäudes, das dem Inhaber von land- und forstwirtschaftlichen Grundflächen und seiner Familie auch zu Wohnzwecken diene, zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen. Zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen würden daher gemäß § 30 Bewertungsgesetz alle Teile einer wirtschaftlichen Einheit, die dauernd einem landwirtschaftlichen Hauptzweck dienen, zählen. Zum maßgebenden Kriterium der Erforderlichkeit von Gebäuden zur Bewirtschaftung stelle die Berufungsbehörde fest:

Neben dem Vorliegen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes und der überwiegenden Nutzung der fraglichen Wohnung (Almhütte) für land- und forstwirtschaftliche Zwecke stelle der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 lit. b KZWAG auf das Erfordernis der Wohnung für die Bewirtschaftung ab. Zur Prüfung dieses Merkmales ziehe die Berufungsbehörde der Gemeinde xxx die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes heran. So habe dieser festgestellt, dass eine Forsthütte (Almhütte) für die Bewirtschaftung dann erforderlich sei, wenn ohne sie eine forstwirtschaftliche (almwirtschaftliche) Bewirtschaftung nicht möglich wäre (VwGH vom 26.09.1994, 93/10/0001). Als Beurteilungskriterium für die unbedingte Erforderlichkeit einer Forsthütte/Almhütte seien vom Verwaltungsgerichtshof folgende Merkmale explizit herangezogen worden:

• die Größe des Grundstückes

• die Entfernung zum Wohnort (3 km ist z.B. keine ausreichende Entfernung)

• die Erschließung des Grundstückes durch Straßen und Wege

• der durchgehende Aufwand der Bewirtschaftung sowie

• die Notwendigkeit der Bewirtschaftung mit größeren Maschinen (Kranaufsätze etc.)

Seitens des Verfassungsdienstes der Kärntner Landesregierung sei klargestellt worden, dass der Kärntner Landesgesetzgeber ungeachtet der allgemeinen Formulierung in § 3 Abs. 1 lit. b K-ZWAG eine Ausnahme von der Abgabepflicht nur für Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes schaffen wollte, die auch unbedingt für die Bewirtschaftung der land- und forstwirtschaftlichen Flächen erforderlich seien.

Zur Erfüllung eines Ausnahmetatbestandes nach den Bestimmungen des § 3 K-ZWAG dürfe die Nutzung einer Almhütte für Zwecke der Vermietung ausdrücklich nur ein untergeordnetes Ausmaß annehmen.

Im konkreten Fall werde die Almhütte laut Angaben von Herrn xxx vom 10. Mai bis 10. Oktober vermietet. Damit überwiege für die Berufungsbehörde eindeutig die Nutzung dieser Almhütte für Zwecke der Vermietung und damit der Freizeit-, Wohn- und Erholungswert. Von „einem untergeordneten Ausmaß“ dieser Vermietung könne keine Rede sein, damit könne dem Argument der Nutzung für einen landwirtschaftlichen Betriebszweck eindeutig nicht gefolgt werden.

Ein landwirtschaftlicher Hauptzweck sei bei diesem Grad an Beherbergung von Gästen pro Jahr (somit betriebsfremden Personen, ausdrücklich keine Familienangehörigen) nicht gegeben und nicht logisch argumentierbar. Die vorliegende landwirtschaftliche Bewirtschaftung könne in Kenntnis der gegebenen Umstände maximal als extensiv und keinesfalls als überwiegend bezeichnet werden.

Es liege daher auch auf Grundlage des Erkenntnisses des VwGH vom 14.06.1984, 84/15/0042, keine Wohnung vor, die für die Bewirtschaftung einer Land- und Forstwirtschaft erforderlich wäre, da der Freizeit-, Wohn- und Erholungswert dieser Almhütte (Wohnung) klar und nachvollziehbar im Vordergrund stehe (schöne Lage, nur extensive Bewirtschaftung etc.).

Zum Begriff der Privatzimmervermietung habe der Verfassungsgerichtshof in seinem Kompetenzfeststellungserkenntnis vom 25.06.1973 festgestellt:

Als häusliche Nebenbeschäftigung könne nur eine im Rahmen des eigenen Hausstandes, im Besonderen der eigenen Wohnung ausgeübte Tätigkeit angesehen werden (VwGH 18.11.1967, 0073/67). So setze auch Privatzimmervermietung voraus, dass der Vermieter in der Wohnung tatsächlich wohne, der Gast also im Rahmen des Wohnverbandes des Vermieters bis zu einem gewissen Teil in dessen Hausstand aufgenommen werde (VwGH 20.05.1998, 97/06/0078).

Ausgehend von dem zu diesem Bereich ergangenen Erkenntnis der Höchstgerichte könne folgende Voraussetzung für das Vorliegen einer Privatzimmervermietung iSd § 3 Abs. 1 lit. a K-ZWAG angeführt werden:

1. Die Privatzimmervermietung finde als Element der häuslichen Nebenbeschäftigung im Rahmen der eigenen Wohnung statt (siehe VwGH 18.11.1967, 0073/67).

2. Der Vermieter wohnt tatsächlich in der betreffenden Wohnung (VwGH 20.05.1998, 97/06/0078). Die Vermietung von Räumen in einer Zweitwohnung genügt diesem Anspruch nicht.

Hinsichtlich dieser Voraussetzungen sei festzuhalten, dass eine Privatzimmervermietung nur im Rahmen des Hausverbandes in der eigenen Wohnung des Vermieters stattfinden könne. Entscheidend sei, dass der Vermieter tatsächlich in dieser Wohnung wohne. Eine Privatzimmervermietung iSd § 3 Abs. 1 lit. a K-ZWAG, d.h. die Beherbergung einer Person könne daher in der Regel nur am Hauptwohnsitz des Vermieters stattfinden.

Der Vermieter müsse jedenfalls für den Zeitraum der Vermietung tatsächlich in der betreffenden Wohnung wohnen, da ansonsten kein Wohnverband im Rahmen des Hausstandes des Vermieters vorliege (Rechtsauskunft des Verfassungsdienstes des Amtes der Kärntner Landesregierung). Bei der Privatzimmervermietung müsse es sich auch schon aufgrund der eindeutigen Bezeichnung um die Vermietung eines Zimmers innerhalb einer Wohnung handeln. Wird eine selbstständige Wohnung vermietet, so liege demnach keine Privatzimmervermietung vor.

Im konkreten Fall erfolgte die gegenständliche Vermietung nicht im Rahmen des eigenen Hausstandes. Ein Ausnahmetatbestand von der Abgabepflicht nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 lit. a leg. cit. (Privatzimmervermietung) liege daher ausdrücklich nicht vor.

Mit Schriftsatz vom 12.08.2019 wurde seitens des Beschwerdeführers das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben und im Wesentlichen festgehalten wie folgt:

„Faktum ist, dass die Zweitwohnsitzabgabe gemäß § 7 Absatz 3 Finanzverfassungsgesetz 1948 (F-VG) in Verbindung mit § 14 Absatz 1 Z 3 Finanzausgleichsgesetz 2008 (FAG) eine Gemeindeabgabe aufgrund freien Beschlussrechtes ist. Die Ermächtigung zur Einhebung von Gebühren für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und Gemeindeanlagen, welche zum Zwecke der öffentlichen Verwaltung unterhalten werden, ist im § 15 Absatz 3 Z 4 FAG enthalten.

Die einfachgesetzliche Grundlage für eine allfällige Erhebung der Zweitwohnsitzabgabe ist das Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG).

Die Zweitwohnsitzabgabe zielt darauf ab, den Gemeinden, welchen durch Zweitwohnsitze Kosten entstehen könnten, die jedoch nicht durch Benützungsgebühren abgedeckt werden können und welchen keine Einnahmen der Gemeinden aus Ertragsanteilen aus gemeinschaftlichen Bundesabgaben gegenüberstehen, eine Abgeltung für einen zusätzlichen Verwaltungsaufwand, der durch Zweitwohnsitze entsteht, zu ermöglichen.

§ 2 des K-ZWAG definiert den Abgabengegenstand. Als Abgabengegenstand normiert Abs.1. leg. cit. den „Zweitwohnsitz“, als jeden „Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird“. Die Definition des Hauptwohnsitzes ist im § 2 Absatz 2 leg. cit. festgeschrieben. Dieser wird von einer Person dort begründet, „wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen ...“. Absatz 2 leg. cit. umfasst die Regelung betreffend den Wohnsitz einer Person nach den Bestimmungen der Bundesabgabenordnung. Letztlich wird in § 2 Absatz 4 leg. cit. die „Wohnung“ derart definiert, dass es sich um „eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten handeln muss, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfs verwendet werden können“. Die Wohnmöglichkeit muss also gegeben sein.

In meiner Berufung vom 20.07.2016 wurde die Eigenschaft der „Almhütte“ als Abgabengegenstand im Sinne des § 2 des K-ZWAG in Zweifel gezogen, da die Abgabenbehörde im Ermittlungsverfahren Feststellungen treffen muss, die auf das Vorliegen einer „Wohnung“ hindeuten. Leerstehende (unmöblierte) Wohnungen kommen als Besteuerungsgegenstand nämlich nicht in Betracht (vgl. Ruppe, Zweitwohnungssteuern, in Funk (Hrsg.) Grundverkehrsrecht, 1996, 229 (241)). Das Vorliegen einer Küche und/oder eines Badezimmers allein wird nicht hinreichend sein, um einen Aufenthalt für längere Zeit zu erlauben. Persönliche Gegenstände wie insbesondere private Bilder und dergleichen finden sich in der gegenständlichen Hütte nicht. Die Zweitwohnsitzeigenschaft kann auch verneint werden, wenn die Wohnung in unmittelbarer Nähe liegt bzw. wenn die Wohnung Erwerbszwecken (Einkünfterzielung) dient (Krenn/Wegscheider im Kärntner Gemeindeblatt, Ausgabe 01/2013,5 ff). Überdies ist die einfach ausgestattete Almütte wie vorhin ausgeführt, in den Wintermonaten vielfach nicht zu erreichen, und ist daher schon aus diesem Grund eine Bewohnbarkeit auf Grund dieser Tatsache nicht gegeben bzw. nicht möglich. Dies ist auch den bisher belangten örtlichen Behörden bekannt.

Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass die „xxx“ in keinster Weise eindeutig als abgabengegenständliche Wohnung im Sinne der Bestimmungen des § 2 des Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetzes zu beurteilen ist, sondern im Gegenteil, die Behörde den Grundsatz der Erforschung der Wahrheit in wesentlichen Punkten nicht entsprochen hat. Diesbezüglich ist sogar ein wesentlicher Verfahrensmangel begründet, da grundlegende Erhebungen im Ermittlungsverfahren unterlassen worden sind (VwGH, Ra 2019/06/0011, Ra 2014/07/0102 ua). Allfällige Verfahrensmängel im Verfahren vor der belangten Behörde können jedenfalls durch ein mängelfreies Verfahren vor dem Verwaltungsgericht saniert werden. Hingewiesen sei an dieser Stelle auch auf die Tatsache, dass von der Einbringung der Berufung per Datum 22.07.2016 bis zur Entscheidung der Abgabenbehörde II. Instanz in der Sitzung vom 10.05.2019 und der Bescheiderlassung per Datum 06.08.2019 (Geschäftszahl) nahezu zwei Jahre verstrichen sind.

§ 3 K-ZWAG sieht überdies Ausnahmen von der Abgabepflicht vor. Absatz 1 lit. a) leg. cit. normiert, dass „Wohnungen, die zu Zwecken der Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmermietung verwendet werden“ nicht als Zweitwohnsitze im Sinne des Gesetzes gelten.

Nach der bloßen Wortinterpretation würden lediglich die gewerbliche Beherbergung von Gästen und die Privatzimmervermietung von der Abgabepflicht ausgenommen sein. Richtig ist - wie im gegenständlichen Bescheid ausgeführt - dass in meinem Fall keine gewerbliche Beherbergung und auch keine Privatzimmervermietung gegeben sind, da es sich bei der Vermietung der Almhütte um die Vermietung einer in sich geschlossenen Räumlichkeit (Ferienwohnung) ohne besondere Dienstleistungen (Service) handelt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das kurzfristige Vermieten von fünf mit Kochgelegenheiten ausgestatteten Appartements an Saisongäste im Regelfall noch keine gewerbliche Betätigung (VwGH 3.5.1983, 82/14/0248).

Im Rahmen der Vermietungstätigkeit müssen jedoch drei völlig voneinander unabhängige Varianten derselben unterschieden werden.

Jene der gewerblichen Vermietung, jene der Privatzimmervermietung und jene der Vermietung von Almhütten bzw. Ferienwohnungen als bloße Vermietung von in sich geschlossenen Räumlichkeiten ohne besondere Dienstleistungen. Bei allen drei möglichen Varianten der Vermietung handelt es sich um solche der „touristischen“ Vermietung. Richtig ist, dass nach der bloßen Wortinterpretation bzw. wörtlichen Auslegung lediglich die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung als Ausnahme von der Abgabepflicht erfasst sind.

Offensichtlich handelt es sich jedoch bei § 3 Absatz 1 lit. a leg. cit. um eine Rechtslücke als planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung. Die gesetzliche Bestimmung ist in einem solchen Fall, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, ergänzungsbedürftig, ohne dass eine Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht (4 Ob 313/76 in SZ 49/45 = EvBI 1976/263,606 ua). Die Zulässigkeit der Schließung einer Regelungslücke im Wege einer Analogie setzt das Bestehen einer echten bzw. planwidrigen Rechtslücke voraus. (VwGH, Ra 2018/08/0189).

Diese durch Analogie zu schließende echte Lücke ist in meinem Fall gegeben, da die relevante Ausnahmebestimmung des § 3 Absatz 1 lit a K-ZWAG ansonsten eine Unterscheidung innerhalb der drei Vermietungsvarianten treffen würde, und nur die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung von der Abgabepflicht befreit wären, und - wie in meinem Fall - ansonsten die Vermietung von Räumlichkeiten (Hütten, Ferienwohnungen) unter die Zweitwohnsitzabgabe zu subsumieren wäre, obwohl alle Varianten der touristischen Vermietung zu unterziehen sind, da alle ohne Ausnahme von der Abgabepflicht der Orts- und Nächtigungstaxe, Tourismusabgabe und dergleichen erfasst sind. Wäre dies der Wille bzw. die Intention des Landesgesetzgebers, so würde er diesbezüglich eine unsachliche Differenzierung innerhalb der drei Varianten von touristischer Vermietung treffen, und würde dies, wenn es gewollt wäre, den rechtsimmanenten Grundsätzen der Sachlichkeit und der Gleichbehandlung widersprechen.

Abschließend ist daher festzuhalten, dass aufgrund der dargelegten schlüssigen und begründeten Ausführungen - insbesondere aufgrund des Vorliegens einer „touristischen“ Vermietung der Almhütte eine Ausnahme von der Abgabepflicht gemäß § 3 Absatz 1 lit. a K-ZWAG jedenfalls vorliegt. Ob der land- und forstwirtschaftliche Betriebszweck die Vermietung von Almhütten umfasst oder nicht, ist entgegen der Auffassung im inkriminierten Bescheid irrelevant, da es sich bei der Vermietung von Almhütten um keinen landwirtschaftlichen Betriebszweig handelt, sondern um eine von der Land- und Fortwirtschaft vollkommen losgelöste Einkunftsart, nämlich jene der Vermietung und Verpachtung. Aufgrund der Tatsache, dass die Vermietung von Almhütten nicht betrieblicher Natur ist, erübrigen sich Ausführungen zum Begriff der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gemäß § 2 Absatz 4 GewO 1994. Dass die gegenständliche Almhütte mit einfachster Ausstattung und dem ortsüblichen Stallbereich im alpinen Gelände des Objektes auch für die Bewirtschaftung von Almen bzw. land- oder forstwirtschaftlichen Flächen dient, ist aufgrund der Lage nicht ungewöhnlich, und könnte hierin auch der Ausnahmetatbestand des § 3 Absatz 1 lit. b leg. cit. gegeben sein.

Aufgrund der vorliegenden Sach- und Rechtslage werden nachfolgende

A n t r ä g e

gestellt:

1. Das Landesverwaltungsgericht möge meiner Beschwerde stattgeben, in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufheben.

2. Des Weiteren die Einhebung der Abgabe in Höhe von € 192,43 gemäß § 212 a BAO aussetzen, da deren Höhe unmittelbar von der Erledigung meiner Beschwerde abhängt und mein Verhalten nicht auf die Gefährdung der Einbringlichkeit meiner Abgabenschuld gerichtet ist.“

Die belangte Behörde beantragte der Beschwerde keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid zu bestätigen.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle xxx KG xxx. Auf der gegenständlichen Parzelle befindet sich eine Almhütte mit einer Wohnfläche von 55 m². Neben der gegenständlichen Almhütte ist ein Stallgebäude gegeben das dem Tierunterstand dient. Es werden dort auch Futter und Gerätschaften untergestellt.

Die Hütte verfügt über eine Kochstelle und ein Schlafzimmer mit sechs Betten. Die Sanitäranlagen (WC und Duschmöglichkeit) befinden sich neben dem Haupthaus und erfolgt die Warmwassererzeugung in diesem Fall über die Solaranlage. Die Küche verfügt über einen Kaltwasseranschluss. Strom wird über Solarzellen erzeugt und können Handy und Laptop durch den hiermit erzeugten Strom geladen werden.

Die gegenständliche Hütte wird vom Mai bis Oktober je nach Buchungslage mit einzelnen Unterbrechungen gegen Entgelt vermietet.

Die gegenständliche Hütte wird im Internet beworben und wird festgehalten, dass im Preis Bettwäsche, Handtücher, Tischwäsche, Küchentücher und ausreichend Geschirr, ein Gaskühlschrank im Vorratsraum sowie Brennholz zur freien Entnahme und Strom inkludiert sind. Die Reinigung der Hütte wird durch den Beschwerdeführer gegen Entgelt durchgeführt. Es wird darauf hingewiesen, dass die gegenständliche Hütte es Erholungssuchenden ermöglicht, zur Ruhe zu kommen und angehäuften Ballast bei einem Almurlaub ablegen können. Es wird auch ausdrücklich auf den einzigartigen Ausblick auf die Dolomiten nach Süden und Richtung Hohe Tauern und Heiligenblut nach Norden hingewiesen.

Ein Aufenthalt bzw. eine Mitwirkung der Gäste am Hof des Beschwerdeführers erfolgt nicht.

Eine Meldung der gegenständlichen Vermietung bei der Gewerbebehörde wurde nicht vorgenommen.

Der Hof des Beschwerdeführers befindet sich 3 km von der gegenständlichen Alm entfernt und ist diese Alm mit dem Pkw gut erreichbar, worauf auch in der Internetbewerbung der gegenständlichen Hütte hingewiesen wird.

Der Beschwerdeführer betreibt einen Milchviehbetrieb im Vollerwerb mit einer Fläche von rund 21 ha, wovon 6,3 ha Almfläche und hiervon wiederum 5,6 ha Futterfläche sind. Die gegenständliche „xxx“ wird mit Rindern bestoßen und 1,25 ha der Alm werden auch jährlich gemäht. Der Beschwerdeführer nutzt die gegenständliche Almhütte nicht zur Übernachtung, zumal die Fahrt zwischen dem Hauptwohnsitz und der gegenständlichen Alm laut Ausführung des Beschwerdeführers selbst nur 15 Minuten in Anspruch nimmt.

Der Beschwerdeführer hat seinen Hauptwohnsitz in xxx, xxx, begründet.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren, hierbei insbesondere auf der am 06.11.2019 durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung, in welcher der Beschwerdeführer sowie der Zeuge xxx gehört wurden und der beigezogene Amtssachverständige DI xxx sein Gutachten erstellte.

Die getroffenen Feststellungen basieren auf den Ausführungen des Beschwerdeführers selbst sowie auf den Ausführungen des Amtssachverständigen, welche schlüssig und nachvollziehbar waren.

Die Feststellungen hinsichtlich der Bewerbung der gegenständlichen Hütte im Internet basiert auf den im Akt erliegenden Ausdrucken.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 1 Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetz – K-ZWAG werden die Gemeinden des Landes Kärnten ermächtigt, durch Verordnung des Gemeinderates eine Abgabe von Zweitwohnsitzen nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auszuschreiben.

Gemäß § 2 K-ZWAG gilt als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz).

Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird.

Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

Der Beschwerdeführer hat in der gegenständlichen Almhütte keinen Hauptwohnsitz begründet.

Wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde festhält, dass nicht zwingend von einer abgabepflichtigen Wohnung iSd Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes auszugehen sei und die Behörde hierbei ein Ermittlungsverfahren unterlassen hat, ist festzuhalten, dass aus § 26 Bundesabgabenordnung hervorgeht, dass jemand einen Wohnsitz dort hat, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf hindeuten, dass er sie beibehalten und benutzen wird. Demnach sind nur solche Wohnungen, die für längere Dauer zur Verfügung stehen und auch für eigene Wohnzwecke neben dem Hauptwohnsitz benutzt werden können, Zweitwohnsitze. Als Besteuerungsgegenstand kommen demnach insbesondere Ferienwohnungen und –häuser in Betracht. Innehaben bedeutet, über eine Wohnung tatsächlich oder rechtlich verfügen zu können, sie also jederzeit für den eigenen Wohnbedarf benützen zu können. Dies ist im gegenständlichen Fall gegeben. Hinsichtlich der Ausstattung der gegenständlichen Wohnung ist festzuhalten, dass diese nicht standesgemäß sein muss, sondern vielmehr ausreichend ist, wenn sie über eine Schlafmöglichkeit, einfache sanitäre Anlagen, eine Kochgelegenheit und dergleichen verfügt und damit zumindest zeitweilig zur Deckung des Wohnbedarfs dienen kann. Dies ist im gegenständlichen Fall ebenfalls gegeben und ist in diesem Zusammenhang auch darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer die gegenständliche Wohnung zeitweilig vermietet, sodass bereits dadurch dokumentiert ist, dass ein entsprechend dauerhafter Aufenthalt in der gegenständlichen Wohnung möglich ist.

Gemäß § 3 Abs.1 lit. a und lit. b K-ZWAG gelten nicht als Zweitwohnsitze im Sinne dieses Gesetzes insbesondere

a)Wohnungen, die zu Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung verwendet werden,

b)Wohnungen im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- oder forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten.

Gemäß § 3 Abs. 2 K-ZWAG schließen, Verfügungsrechte über Wohnungen nach Abs. 1 lit. a, die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, und Wohnungen nach Abs. 1 lit. c und d, die nicht ausschließlich zum jeweils angeführten Zweck verwendet werden, die Ausnahme von der Abgabepflicht aus.

Dem Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang darin beizupflichten, dass eine Privatzimmervermietung im Gegenstand nicht vorliegt.

Die Privatzimmervermietung setzt voraus, dass der Vermieter in der Wohnung tatsächlich wohnt, der Gast also im Rahmen des Wohnverbandes des Vermieters bis zu einem gewissen Teil in dessen Hausstand aufgenommen wird (VwSlg 14.897A/1998).

Hinsichtlich einer gewerblichen Vermietung, welche ebenfalls einen Ausnahmetatbestand iSd § 3 Abs. 1 lit. a K-ZWAG bildet, ist auszuführen, dass die gewerbliche Beherbergung von Gästen gemäß § 2 (4) Gewerbeordnung 1994 nicht unter den Begriff der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft fällt. Gemäß § 111 Abs. 1 Gewerbeordnung bedarf es für die gewerbliche Beherbergung einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26 Gewerbeordnung) für die Beherbergung von Gästen. Gemäß § 111 Abs. 2 GewO bedarf es für die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als 10 Betten bereitgestellt werden, keines Befähigungsnachweises. Der Beschwerdeführer verweist nunmehr ausdrücklich darauf, dass eine gewerbliche Beherbergung im gegenständlichen Fall ebenfalls nicht vorliege.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass mangels einer gesetzlichen Definition des Begriffes „gewerbliche Beherbergung“ auf den allgemeinen Sprachgebrach Rücksicht zu nehmen ist. Demnach ist unter gewerblicher Beherbergung bzw. dem Beherbergungsgewerbe die gewerbliche Gewährung von Unterkünften in Hotels, Gasthöfen, Pensionen, Motels oder Privatquartieren (von einer bestimmten Anzahl an) zu verstehen; es handelt sich um einen zum Gastgewerbe gehörenden Gewerbezweck (VwGH 30.01.2003, 2000/15/0006).

Eine der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit liegt vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das eine laufende Obsorge – wenn auch in beschränkter Form – hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (VwGH 18.02.2009, 2005/04/0249).

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beantwortung der Frage, ob auch bei bloßer Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch von einer Fremdenbeherbergung im Sinne der Gewerbeordnung gesprochen werden könne, offengelassen, jedoch festgestellt, dass jedenfalls dann von einer Beherbergung von Fremden gesprochen werden müsse, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung der Räume damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Selbst wenn es jedoch an Dienstleistungen fehle, dann muss die Frage, „ob es sich nicht doch um eine konzessionspflichtige Beherbergung handle, anhand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit beantwortet werden“, und zwar „unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles“ (VwGH 29.11.1963, 1758/62).

Das Vermieten von Räumlichkeiten samt Inventar, ohne damit im Zusammenhang stehender Dienstleistungen stellt grundsätzlich keine Tätigkeit dar, die der Gewerbeordnung unterliegt. Die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch fällt nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung. Die über die bloße Raumvermietung für Wohnzwecke hinausgehende Tätigkeit (entgeltliche Zurverfügungstellung von Appartements an Gäste für Erholungszwecke) fällt unter die Beherbergung von Gästen im Rahmen des Gastgewerbes (VwGH 27.01.1987, 85/04/0163).

Wo die Grenze zwischen einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnräumen und einer gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 anmeldungspflichtigen Beherbergung verläuft, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Es sei in diesem Zusammenhang insbesondere auf VwGH 08.11.1967, 0073/67 und VwGH 12.12.1967, 0320/67, zur vergleichbaren damaligen Rechtslage hingewiesen, wo allein die Erscheinungsform eines Betriebes für dessen Eigenschaft als Beherbergungsbetrieb ausschlaggebend war. In diesen Erkenntnissen wies der VwGH darauf hin, es sei auch nach der Art des Beherbergungsbetriebes zu beurteilen, welche Dienstleistungen üblich sind, also vom Kunden erwartet werden. Diese Kriterien werden auch bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei der Vermietung von Appartements, Bungalows, standortgebundenen Wohnungen und ähnlichem um eine der Konzessionspflicht (Anmeldepflicht) unterliegende Beherbergung handelt, zugrunde zu legen sein. So werden etwa Appartementhäuser die nach ihrem Erscheinungsbild gewisse Merkmale eines Beherbergungsbetriebes aufweisen, zweifellos unter die Anmeldungspflicht gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 fallen (Grabler, Stolzlechner, Wendl/Kommentar zur Gewerbeordnung § 111 Rz 7).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner jüngsten Entscheidung vom 27.02.2019, Ra 2018/04/0144, festgehalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes iSd § 111 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu beantworten. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa dem Gegenstand des Vertrages der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (VwGH 23.06.2010, 2008/06/0200; VwGH 12.07.2012, 2011/06/0059 bis 0060). Auf das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Beherbergung von Gästen kommt es demnach nicht allein auf die gleichzeitige Erbringung von mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum üblicherweise im Zusammenhang stehender Dienstleistungen an, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch auf die sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit insbesondere auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt (VwGH 20.10.1992, 91/04/0216).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung noch festgehalten, dass es nicht zu beanstanden sei, dass das Verwaltungsgericht das Anbieten auf einschlägigen Internetplattformen im Rahmen der Außendarstellung als für eine gewerbliche Vermietung sprechend in Anschlag gebracht hat (VwGH 17.12.2009, 2008/06/0050, wonach für eine gewerbliche Vermietung u.a. die Geschäftsanbahnung über eine Internetseite spricht).

Im gegenständlichen Fall ist nunmehr festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die in deinem Eigentum stehende Almhütte gegen Entgelt vermietet und auch Dienstleistungen wie beispielsweise Bettwäsche, Geschirrtücher, Handtücher, entsprechendes Geschirr und Kochutensilien sowie beispielsweise Holz für den Kachelofen und die Beheizung der Küche zur Verfügung stellt. Es wird die Endreinigung durch den Beschwerdeführer organisiert. Die Hütte wird auch im Internet beworben und speziell auf den besonderen Erholungswert der gegenständlichen Hütte, auf die wunderbare Aussicht und den ländlichen Rahmen verwiesen, wie auch auf den umliegenden Nationalpark. Wenngleich Speisen nicht angeboten werden und auch eine tägliche Obsorge in der gegenständlichen Ferienwohnung nicht durchgeführt wird, ist im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einer gewerblichen Nutzung durch den Beschwerdeführer auszugehen. Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass eine tägliche Obsorge im Zusammenhang mit der Vermietung von Ferienwohnungen bzw. Appartements nicht üblich ist. Die Einräumung von WLAN-Zugang bzw. Fernseher- oder Radiosender ist gegenständlichen falls ebenfalls unüblich, zumal die Hütte des Beschwerdeführers gerade deshalb gemietet wird und so auch beworben wird, weil sie eben frei von elektronischen Reizüberflutungen ist und die Gäste mit der Zurverfügungstellung dieser Dienstleistungen daher auch nicht rechnen würden. Der Beschwerdeführer bietet aber wohl die Möglichkeit in der Hütte Handy und Laptop aufzuladen.

Aufgrund des Umstandes, dass von einer gewerblichen Nutzung der gegenständlichen Wohnung auszugehen ist, ist auch der Tatbestand des § 3 Abs. 1 lit. a K-ZWAG erfüllt, sodass hinsichtlich der gegenständlichen Wohnung eine Ausnahme von der Abgabepflicht gegeben ist und für diese eine Zweitwohnsitzabgabe daher nicht festzusetzen ist. Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass aus § 3 Abs. 2 K-ZWAG hervorgeht, dass diese gewerbliche Nutzung nicht ausschließlich gegeben sein muss.

Wenn der Beschwerdeführer darüber hinaus auch auf eine mögliche Ausnahme entsprechend der Bestimmung des § 3 Abs. 1 lit. b K-ZWAG hinweist, ist festzuhalten, dass der Landesgesetzgeber ungeachtet der allgemeinen Formulierung in § 3 Abs. 1 lit. b K-ZWAG eine Ausnahme von der Abgabepflicht nur für Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes schaffen wollte, die auch unbedingt für die Bewirtschaftung der land- und forstwirtschaftlichen Fläche erforderlich sind. Ansonsten unterliegen bereits Alm- und Forsthütten, die eine unwesentliche Erleichterung der Mahd oder der Forstarbeit bringen, jedoch aufgrund der Ausstattung offensichtlich auch als Zweitwohnsitz benutzt und allenfalls auch gelegentlich gegen Entgelt vermietet werden, nicht der Zweitwohnsitzabgabe. Dies stünde im Widerspruch zu dem Tatbestandsmerkmal des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, für den ein land- und forstwirtschaftlicher Hauptzweck erforderlich ist. Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes liegen wohl dann vor, wenn die Räumlichkeiten den Betriebsinhaber des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes und den überwiegend im Haushalt des Betriebsinhabers beschäftigten Personen als Wohnung dienen. Als Betriebsinhaber ist gegebenenfalls der Pächter und nicht der Eigentümer des Betriebes anzusehen, d.h. ein Gebäude, das vom Betriebseigentümer bewohnt wird, dient keinem landwirtschaftlichen Zweck mehr, wenn die zu bewirtschaftenden Flächen verpachtet werden. Land- und forstwirtschaftliche Betriebszwecke sind die Hervorbringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse mithilfe der Naturkräfte einschließlich des Wein- und Obstbaus, des Gartenbaus und der Baumschulen und der Haltung von Nutztieren zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse sowie der Jagd und Fischerei.

In diesem Fall ist darauf zu verweisen, dass die gegenständliche Wohnung für die Bewirtschaftung des Betriebes erforderlich sein muss und nicht nur eine Erleichterung des Betriebes darstellen muss.

Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer ausgeführt hat, dass er für die auf der Alm durchzuführenden Arbeiten zwar, wenn die Almhütte nicht vermietet ist, diese als Unterstand nutzt, jedoch keinesfalls auf der Almhütte übernachtet, ist davon auszugehen, dass das Bestehen der gegenständlichen Wohnung in der gegebenen Form für die Bewirtschaftung des landwirtschaftlichen Betriebes des Beschwerdeführers nicht erforderlich ist. Aus den Ausführungen des Amtssachverständigen geht zwar hervor, dass die gegenständliche Alm jedenfalls für die Futtergewinnung essentiell für den Betrieb des Beschwerdeführers ist, führt jedoch der Amtssachverständige lediglich aus, dass die gegenständliche Almhütte seines Erachtens nach zum landwirtschaftlichen Vermögen des Beschwerdeführers zählt, hält jedoch nicht fest, dass diese für die Führung des Betriebes unbedingt erforderlich ist. Diesbezüglich ist auch darauf zu verweisen, dass aus den Ausführungen des Beschwerdeführers selbst hervorgeht, dass die gegenständliche Almhütte von Mitte Mai bis Mitte Oktober nahezu durchgehend vermietet ist. Hierbei handelt es sich um jenen Zeitraum, welcher auch vom Amtssachverständige als der Nutzungszeitraum der Alm für Landwirtschaft angeführt wurde.

Der Ausnahmetatbestand des §3 Abs1 lit.b K-ZWAG ist daher im Gegenstand nicht gegeben.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.