Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-964/12/2018

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.10.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2019:KLVwG.964.12.2018

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch xxx als Einzelrichterin über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, UNGARN, wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Landespolizeidirektion Kärnten (Aufbrechen der Eingangstüre) am 06.04.2018 im xxx, xxx, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung, gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II.Die Beschwerdeführerin hat dem Bund als Rechtsträger der belangten Behörde gemäß § 35 VwGVG in Verbindung mit § 1 Z 3 bis 5 der VwG-Aufwandersatzverordnung – VwG-AufwErsV, an Vorlageaufwand 57,40 Euro, für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro und für den Verhandlungsaufwand 461,-- Euro, insgesamt somit 887,20 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten.

III: Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Beschwerdevorbringen und Vorverfahren:

Beim Landesverwaltungsgericht Kärnten langte am 17. April 2018 die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Landespolizeidirektion Kärnten (Aufbrechen der Eingangstüre) am 06.04.2018 im Lokal xxx, xxx, nachstehenden Inhaltes ein:

„In umseits bezeichneter Angelegenheit teilt die Beschwerdeführerin zunächst mit, dass sie der Kanzlei xxx Rechtsanwälte, xxx, xxx, xxx, xxx, Vollmacht erteilt hat. Die bevollmächtigten Vertreter berufen sich gem § 10 AVG auf die erteilte Vollmacht.

Die Vertreter erheben binnen offener Frist für die Beschwerdeführerin gegen die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Bezirkshauptmannschaft xxx aufgrund einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im von der Beschwerdeführerin angemieteten und zum Zeitpunkt der Kontrolle vom 06.04.2018 betriebenen Lokal mit der Anschrift xxx, xxx aufgrund

• Aufbrechen der Eingangstüre

Maßnahmenbeschwerde

gem Art 130 Abs 1 Z 2 iVm Art 132 Abs 2 B-VG

wegen Verletzung in verfassungs- und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten und beantragt

-gem § 24 Abs 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung;

-gem § 28 Abs 6 VwGVG die angefochtenen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären;

-gem § 35 VwGVG den Zuspruch der Stempelgebühren und allfälliger Fahrtkosten sowie der pauschalierten Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen;

-gem § 26 VwGVG den Zuspruch einer allfälligen Beteiligtengebühr iVm den Bestimmungen des GebAG 1975;

1. Sachverhalt

Die belangte Behörde bzw. ihr zuzurechnende Organe haben im Lokal xxx, xxx am 06.04.2018 eine Kontrolle nach dem GSpG durchgeführt. Die belangte Behörde bzw. ein ihr zuzurechnendes Organ hat die Eingangstüre mit einem Brecheisen aufgehebelt.

Beweis: beizuschaffender Behördenakt,

Einvernahme sämtlicher anderer bei der Amtshandlung beteiligten Organe.

2. Rechtzeitigkeit, Zuständigkeit

Die gegenständlichen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt haben sich am 06.04.2018 zugetragen. Die Maßnahmenbeschwerde ist daher gem § 7 VwGVG rechtzeitig.

3. Rechtswidrigkeit

Das Aufbrechen der Eingangstüre ist unverhältnismäßig.“

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 24. April 2018 wurde der Landespolizeidirektion Kärnten als belangte Behörde die Beschwerde zur Kenntnis gebracht und wurde Gelegenheit geboten binnen sechs Wochen ab Erhalt eine schriftliche Gegenäußerung zu erstatten und einen bezughabenden Akt vorzulegen.

Am 30. Mai 2018 legte die Landespolizeidirektion Kärnten den Akt vor und erstattete nachfolgende Gegenäußerung:

„Sachverhalt:

Von Seiten der Beschwerdeführerin wird behauptet, dass am 06.04.2018 in xxx, xxx, in den von der Beschwerdeführerin angemieteten Räumlichkeiten unter der Leitung der LPD Kärnten, von Organen der LPD Kärnten eine Kontrolle nach den Bestimmungen des Glückspielgesetzes durchgeführt wurde, wobei im Zuge dieser Kontrolltätigkeit von den amtshandelnden Organen die Eingangstüre aufgebrochen wurde und damit eine Verletzung eines verfassungsrechtlich- und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechtes begangen worden wären.

Der Maßnahmenbeschwerde liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Am 06.04.2018 Uhr, beginnend mit 15:55 Uhr wurde im Auftrag der LPD Kärnten, xxx, in einer Kooperation der Kräfte der Kriminalpolizei, der Finanzpolizei, des Magistrates der Stadt xxx, der Landesregierung und der Kärntner Gebietskrankenkasse, eine behördlich angeordnete Kontrolle nach den Bestimmungen des § 50 Abs. 4 Glückspielgesetz gleichzeitig an zwei Örtlichkeiten in xxx, in einem Fall am verfahrensgegenständlichen Ort, nämlich am xxx, durchgeführt.

Die Lokalität war verschlossen, weshalb von den Kontrollorganen die sichtbar angebrachte Türklingel betätigt wurde. Nach mehrmaligem Läuten wurde die Türe nicht geöffnet. Auch eine 3-malige lautstarke, mündliche in die Kamera und in die Gegensprechanlage erfolgte Aufforderung die Türe zu öffnen, sowie die Androhung von Zwangsmittel blieb erfolglos. Die Aufforderungen wurden mittels Dienstmarke und mittels Plakat, dass es sich um eine Glückspielkontrolle handelt - beides wurde in die Kamera gehalten - unterstrichen. Nachdem den Aufforderungen nicht Folge geleistet wurde, wurde die Eingangstüre gewaltsam geöffnet.

Im Lokal befanden sich insgesamt 3 Personen, sowie 5 betriebsbereit aufgestellte Glückspielautomaten.

In weiterer Folge wurden alle 5 Automaten von den Beamten der Finanzpolizei bespielt und die angebotenen Spiele, einschließlich möglicher Einsätze und Gewinnmöglichkeiten, fotografisch dokumentiert.

Nachdem mit der im Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden konnte, dass es sich bei den 5 Automaten um Glückspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes handelte, für deren Betrieb keine Genehmigung nach dem Glücksspielgesetz 2010 idgF. vorlag, wurden diese, sowie die weiteren Eingriffsgegenstände behördlich beschlagnahmt (Beschlagnahmebescheid der LPD Kärnten vom 06.04.2018, Zahl: VStV/918300482637/2018).

Am 09.04.2018 erging ein Schreiben an die Eigentümerin des Geschäftslokals xxx, Frau xxx, indem er über die Amtshandlung informiert wurde und aufgefordert wurde den Pacht bzw. Mietvertrag der og. Liegenschaft der Behörde vorzulegen. Frau xxx teilte der Behörde mit, dass der Bestandsvertrag ursprünglich mit der Fa. xxx abgeschlossen worden war. Nach diesem Vertrag war die Bestandnehmerin verpflichtet, bei der Nutzung des gegenständlichen Geschäftslokales sämtliche gesetzlichen Bestimmungen bzw. behördlichen Auflagen einzuhalten. Ebenso war eine Untervermietung laut Vertrag ohne schriftliche Zustimmung der Eigentümerin nicht erlaubt. Nachdem Frau xxx als Liegenschaftseigentümerin bereits im November 2017 vom Amt der Kärntner Landesregierung um Bekanntgabe der Identität des Mieters ersucht wurde, hat die Eigentümerin mit der xxx Kontakt aufgenommen, um sicherzustellen, dass hier nur legale Tätigkeiten ausgeübt werden. Frau xxx hat die Fa. xxx aufgefordert, konkret darzustellen welche Geschäftstätigkeit in diesem Lokal ausgeübt wird und allenfalls dafür erforderliche Bewilligungen vorzulegen. Nachweise wurden jedoch nie übermittelt. Es wurde lediglich versichert, dass alles rechtens sei. Mit Schreiben vom 28.12.2017, wurde einseitig mitgeteilt, dass der nunmehrige Mieter ein anderes Unternehmen ist. Mit dieser Vorgehensweise war Frau xxx nicht einverstanden, es war ihr aber nicht möglich, mit dem neuen Mieter der xxx Kontakt aufzunehmen, auch der alte Mieter war nicht mehr greifbar. Daher wurde von Frau xxx ein Räumungsverfahren angestrebt. Gleichzeitig aber hat sich eine angebliche Vertreterin der Fa. xxx gemeldet und den Mietvertrag zum 30.04.2018 gekündigt.

Mit Datum 24.04.2018 (laut Schreiben 24.04.2018) langte ein Schreiben der RA Kanzlei xxx in der ha. Behörde ein, indem bekanntgegeben wurde, dass die rechtsfreundliche Vertretung der xxx von der Kanzlei xxx übernommen wurde. Es wurde Akteneinsicht und die Zuerkennung der ParteisteIlung im Einziehungsverfahren verlangt, ebenso wurde der Antrag gestellt, dass dem Betroffenen als Eigentümer der Einziehungsbescheid zugestellt werde.

Am 12.04.2018 (Schriftsatz vom 12.04.2018) langte eine Bescheidbeschwerde der RA Kanzlei gegen den Beschlagnahmebescheid der LPD Kärnten vom 06.04.2018, Zahl; xxx ein. Die Beschwerde wurde inzwischen dem LVwG Kärnten zur Entscheidung vorgelegt.

Mit Schreiben vom 12.04.2018 wurde der Kanzlei xxx seitens der Behörde aufgetragen die Aktivlegitimation seiner Mandantschaft im vorliegenden Verfahren nachzuweisen und zwar durch Vorlage von:

Original Miet- bzw. Pachtvertrag (vom Finanzamt vergebührt)

Original Untermiet- bzw. Pachtvertrag (vom Finanzamt vergebührt)

Firmenbuchauszug

Gewerberegisterauszug/Gewerbeberechtigung

Eigentumsnachweis der Glücksspielgeräte (zB. Originalkaufvertrag)

Schriftliche Original Vollmacht

Mit Schreiben vom 16.04.2018 legte die RA Kanzlei folgende Urkunden vor:

Rechnung über die Geräte (Kaufvertrag nicht im Original ohne Unterschrift und ohne nähere Bezeichnung der Geräte, keine Seriennummer, keine Gerätenummer, Anzahl der Geräte und Bezeichnung stimmen nicht mit den vorgefundenen Geräten überein)

Am 25.04.2018 (laut Schreiben vom 24.04.2018 an das Landesverwaltungsgericht Kärnten) langten die Maßnahmenbeschwerden der RA Kanzlei bei der LPD Kärnten, betreffend die Durchführung einer Hausdurchsuchung und das Aufbrechen der Eingangstüre, ein.

Am 02.05.2018 wurde dem Anwalt mitgeteilt, dass die Aktivlegitimation der Fa. xxx nicht nachgewiesen werden konnte und ihr daher keine ParteisteIlung gewährt werden kann.

Auf Grund des angeführten Sachverhaltes ersucht die LPD Kärnten vorab die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers zu prüfen, da die LPD Kärnten erhebliche Zweifel an der ParteisteIlung hat.

Dazu wird seitens der LPD Kärnten angemerkt, dass hinsichtlich des angeführten Unternehmens „xxx", keinerlei betriebliche Tätigkeit nachvollziehbar ist. Nach Ansicht der LPD Kärnten besteht der Verdacht, dass das angebliche Unternehmen ausschließlich dazu dient, in begünstigender und verschleiernder Absicht, die betroffenen Personen vor der Strafverfolgung zu schützen und Einnahmen aus den illegalen Glücksspielen zu lukrieren. Eine ParteisteIlung des Unternehmens konnte seitens der LPD bislang nicht festgestellt werden. Allgemein ist dazu zu ergänzen, dass diese Vorgehensweise - das Vorschieben von „Scheinfirmen", vornehmlich von ausländischen Kapitalgesellschaften, wie englische z.B. xxx (Ltd.) oder eben auch ungarische (Kft.) - in einigen Fällen gängige Praxis ist. Dies begünstigt einerseits die betroffenen Personen und erschwert andererseits eine Vollziehung des Glücksspielgesetzes. Die rechtsanwaltliche Vertretung sollte deshalb aufgefordert werden, sowohl das Vollmachtsverhältnis nachzuweisen und Beweise vorzulegen, dass die angeführte xxx überhaupt das Glücksspiellokal betrieben hat

Auf die Entscheidung des LVwG Tirol vom 12.09.2016, Geschäftszeichen LVwG2016/23/1579-5, und des LVwG Vorarlberg vom 27.06.2017, Zahl: LVwG216/2017-R8 in gleich gelagerten Fällen darf verwiesen werden, wonach die aktive Klagslegitimation abgesprochen und die Maßnahmenbeschwerde somit als unzulässig zurückgewiesen worden ist.

Zur Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde ist, nach Art 132 Abs 2 B-VG berechtigt, wer durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet. Beschwerdelegitimation kommt daher grundsätzlich jener Person zu, gegen die sich das in Beschwerde gezogene behördliche Handeln richtet. Im gegenständlichen Fall hat sich das behördliche Handeln gegen den Betrieb von illegalen Glücksspielautomaten bzw deren Betreiber gerichtet. Beschwerdelegitimiert ist daher, wer über die Glücksspielautomaten rechtlich oder faktisch verfügungsberechtigt ist.

Die xxx sollte deshalb aufgefordert werden, durch vorzulegende Akten - jeweils im Original - nachzuweisen, dass Sie überhaupt faktisch existiert. Dabei sollte auch der zuständige Geschäftsführer der xxx befragt werden. Im Übrigen sollte abgeklärt werden, wie und auf welche Art und Weise die Bevollmächtigung der im gegenständlichen Verfahren auftretenden rechtlichen Vertretung erfolgt ist.

Der LPD Kärnten liegt ein gültiger und vergebührter Mietvertrag vom 10.04.2017. Dieser wurde jedoch weder mit der xxx noch mit der xxx abgeschlossen. In diesen Verträgen steht, dass eine Untervermietung nur in schriftlicher Form und nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Vermieters zulässig ist. Somit war zu diesem Zeitpunkt keine der angegebenen Firmen dort tätig bzw. verfügungsberechtigt. Darüber hinaus konnte die Kanzlei xxx im Beschlagnahmeverfahren nach dem Glücksspielgesetz, die von Seiten der LPD Kärnten geforderten Unterlagen (original Vollmacht, original Mietvertrag, Firmenbuchauszug, Gewerberegisterauszug/ Gewerbeberechtigung, Eigentumsnachweise der Glücksspielgeräte etc.) nicht vorlegen. Auch konnte keine der involvierten Firmen eine betriebliche Tätigkeit an diesem Standort nachweisen.

Auszuführen ist ebenso, dass an der Kontrolle am 15.04.2018 auch die Kärntner Gebietskrankenkasse teilnahm, eben weil der Verdacht einer Scheinfirma im Raum steht. Die Dienstnehmer die aktuell bei der Firma xxx angestellt sind wurden von der Vorgängerfirma xxx nahtlos bei der Fa. xxx untergebracht. Diesbezüglich hat die KGKK bereits Ermittlungen geführt und konnte keinerlei betriebliche Tätigkeit dieser Firmen bzw. auch der dazwischen geschalteten Fa. xxx festgestellt werden. Diese Firmen wurden auch ans BMF herangetragen um sie als Scheinfirmen aus dem Verkehr zu ziehen. Auffällig ist auch, dass die Mitarbeiter dieser Firmen immer von den gleichen Mittelsmännern betreut werden, egal wie oft die Gesellschaft bei der sie angestellt sind im Hintergrund wechselt.

Rechtliche Beurteilung:

Eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 132 Abs. 2 B-VG hat den Zweck festzustellen, ob der gesetzte Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig erfolgt ist. Eine Maßnahmenbeschwerde stellt jedoch lediglich ein subsidiäres Rechtsmittel dar. Durch eine Maßnahmenbeschwerde soll keine Zweigleisigkeit für die Verfolgung ein- und desselben Rechtes geschaffen werden. Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde kann daher nicht sein, was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann.

Im gegenständlichen Fall wurde eine Maßnahmenbeschwerde vom 24.04.2018 beim K-LVwG gegen eine von einer Behörde mittels Bescheid angeordnete Beschlagnahme von 5 elektronischen Glücksspielgeräten, samt Zubehör, erstattet.

Es lag daher verfahrensgegenständlich kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, sondern wurde von Seiten der LPD Kärnten, ein behördlich angeordnetes und mittels Bescheid vom 06.04.2018 abgeschlossenes Beschlagnahmeverfahren nach den Bestimmungen des § 53 Abs 1 Z 1 lit a, § 53 Abs 2, § 53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBl. Nr. 620/1989 idgF, durchgeführt.

Durch die Möglichkeit den Bescheid der LPD Kärnten vom 06.04.2018 mit der ohnehin vorliegenden Beschwerde vom 12.04.2018 beim Verwaltungsgericht des Landes zu bekämpfen, wird dem Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin Rechnung getragen.

Die Kontrolle wurde am 06.04.2018 gemäß § 50 GSpG durchgeführt. Dabei wurden die Befugnisse und die Befehls-/Zwangsgewalt nach dem GSpG zeitlich vorangehend und deutlich wahrnehmbar angekündigt.

Die LPD Kärnten erachtet die Amtshandlung im vollen Umfang gemäß § 50 Abs. 4 GSpG als rechtmäßig und verhältnismäßig an, da

sich die Beamten in rechtmäßiger Ausübung des Dienstes befanden.

die einschreitenden Beamten sich als Polizisten deklariert haben (verbal, mit Dienstmarke und mit Aufschrift „Polizei"). Weiters wurde über Kameras im Eingangsbereich das Bild der Beamten, welche sich vor der Eingangstüre befanden, ins Innere des Lokales übertragen und daher war es für die Personen im Lokal unmissverständlich, dass Polizei und Finanzbeamte sich vor der Türe befanden.

die gewaltsame Türöffnung gemäß § 50 Abs 4 GSpG gerechtfertigt war, da dies zum Eintritt in das Lokal bzw. zur Durchführung der Kontrolle nach dem GSpG unerlässlich war.

die Androhung der zwangsweisen Öffnung der Türe mittels Ansprache und Plakat in die Kamera und in die Gegensprechanlage durch die Behördenleiterin der LPD Kärnten bereits mehrmals zeitlich zuvor erfolgte und die Angestellte bzw. die Gäste ausreichend Zeit gehabt hätten, die Türen elektronisch oder persönlich zu öffnen.

Somit war ein ungefährdeter und freier Zutritt in diese Lokale nicht möglich gewesen, weshalb eine Türöffnung durchgeführt werden musste (sinngemäß § 29 Abs 2 Z 1 SPG).

aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und des zu erwartenden Schadens bei einer zwangsweisen Türöffnung die Haupteingangstüre als geeignete Eintrittsmöglichkeit eingeschätzt wurde. (sinngemäß § 29 Abs 2 Z 3, 4 SPG).

eine weitere Ankündigung bzw. Androhung kurz vor der Türöffnung wurde durch die Behördenleiterin in die Kamera und die Gegensprechanlage gesprochen. Somit wurden die Parteien erneut auf das strafbare Verhalten und die Nichtmitwirkung nach dem GSpG hingewiesen.

Danach wurde die Türe durch die Finanzpolizei mittels Brecheisen aufgebrochen, da ersichtlich war, dass die Türe nur durch eine normale Sperrvorrichtung aber auch mittels Magnet gesichert war. Die Türe wurde dabei minimal beschädigt und konnte nach der Kontrolle wieder normal verschlossen werden.

die Zwangsmaßnahmen wurden sofort nach Erreichen des Erfolges bzw. nach dem Zutritt in das Lokal eingestellt w (sinngemäß § 29 Abs 2 Z 5 SPG).

diese Maßnahme daher zur Durchsetzung der Kontrolle zwingend notwendig war.

Die Landespolizeidirektion Kärnten, als belangte Behörde stellt aufgrund der oben angeführten Feststellungen den

A N T R A G

1. die Beschwerde als unzulässig abzuweisen und

2. der Beschwerdeführerin die Kosten

a)für den Schriftsatzaufwand in der Höhe von € 368,80

b)für den Vorlageaufwand in der Höhe von € 57,40 sowie bei Durchführung einer Verhandlung

c)für den Verhandlungsaufwand in der Höhe von € 461,00

aufzuerlegen.“

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 5. Juni 2018 wurde die Gegenäußerung der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme übermittelt und ihr die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme binnen vier Wochen ab Erhalt eingeräumt.

Mit Schriftsatz vom 6. November 2018 legte die Beschwerdeführerin u.a. ein E-Mail der Kärntner GKK vom 05.11.2018 sowie einen Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll vom 14.09.2018 vor.

Mit Schriftsatz vom 06. März 2019 brachte die Beschwerdeführerin einen vorbereitenden Schriftsatz im Verfahren KLVwG-998/2018 und KLVwG-999/2018 ein und ersuchte diesen Schriftsatz auch in diesem Verfahren zum Akt zu nehmen und zu verlesen.

Darin wird ausgeführt.

„1. Zum Aufbrechen der Eingangstüre/zur Beschädigung der Eingangstüre

1.1. Bereits am 06.04.2018 hat im gegenständlichen Lokal eine Kontrolle nach dem GSpG stattgefunden. Es wurde bei dieser Kontrolle auch die Türe mit einem Brecheisen/Geißfuß geöffnet. In der mündlichen Verhandlung am 21.02.2019 betreffend die Maßnahme am 06.04.2018, hat die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass am 06.04.2018 die Eingangstüre in der Form beschädigt wurde, dass diese nicht mehr korrekt schließt bzw aus den „Angeln" ist. Weiters wurde vorgebracht, dass bei der nunmehr gegenständlichen Kontrolle am 15.04.2018 das danebenliegende Glas wegen Überspannung gebrochen ist.

Es wird daher beantragt, den Akt KLVwG-964/7/2018, KLVwG-965/7/2018 amtswegig beizuschaffen.

Das aufbrechende Organ war der Finanzpolizist xxx. Dieser hat in seiner Einvernahme angegeben, dass einerseits aufgrund der von außen erkennbaren Montage von einem Schließsystem mittels Magnetschließe auszugehen war sowie, dass dieser aufgrund der Befestigung dieser Tür (es handelt sich um sog kreisförmige Nieten bzw Bolzen) den Schluss gezogen hat, dass es sich um ein Magnetschließsystem handelt. Weiters hat er angegeben, dass aus Vorkontrollen bekannt war, dass Türen so befestigt werden (Anmerkung des Vertreters der Beschwerdeführerin: in diesem Lokal hat es keine Vorkontrollen gegeben). Weiters hat der Zeuge xxx auf Nachfrage des Vertreters der Beschwerdeführerin angegeben, dass aufgrund der vorhin erwähnten Bolzen man von außen nicht erkennen kann, dass sich dahinter ein Magnetschloss befindet. Weiters hat er angegeben, dass sich die Türe leicht öffnen ließ.

Dennoch wurde bei der Kontrolle am 15.04.2018 wiederum mit einem Geißfuß die Türe geöffnet.

Zu den Aussagen des xxx, dass die Kontrolle rasch durchgeführt werden muss, darf angemerkt werden, dass allenfalls ein Spielgerät binnen Bruchteilen von Sekunden abgeschaltet werden kann und es daher völlig unerheblich ist, ob die belangte Behörde in einer Minute oder nach zB zwanzig Minuten erst Zutritt zum Lokal bekommt.

1.2. Zur behaupteten Rechtswidrigkeit betreffend gewaltsames Aufbrechen von Türen

Das BFG Linz hat im Erkenntnis vom 05.04.2017, RM/5100003/2016 entschieden, dass ein Organ der Finanzpolizei aufgrund des Aufbrechens einer Eingangstüre mit einem Brecheisen seine Befugnis gem § 50 Abs 4 GSpG überschritten hat. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Schlosser die Türe ebenso öffnen hätte können. Das Gericht hat ausdrücklich festgehalten, dass unabhängig davon, ob ein Schaden eingetreten ist oder nicht, der Einsatz eines Brecheisens unverhältnismäßig ist. Der Bundesminister für Finanzen hat gegen diesen Spruchpunkt des Erkenntnisses vom 05.04.2017, RM/5100003/2016 keine außerordentliche Revision erhoben (siehe Ra 2017/17/0419).

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat in der Entscheidung vom 05.07.2018, LVwG 20.3-360/2018-22 ebenso das zwangsweise Öffnen einer Eingangstür mit einem Brecheisen bei einer Kontrolle nach dem GSpG für rechtswidrig erklärt.

Weiters hat das LVwG Steiermark mit Entscheidung vom 13.07.2018, LVwG 20.3418/2018-26 ebenso das zwangsweise Öffnen der Türe in einem Nebenraum mit einem Brecheisen betreffend eine Glücksspielkontrolle für rechtswidrig erklärt.

In der Entscheidung vom 18.12.2018, LVwG 20.32-2067/2018-18 hat das LVwG Steiermark das Öffnen einer Eingangstüre eines Lokales gem § 50 Abs 4 GSpG, in welchem sich niemand befunden hat, für rechtswidrig erklärt.

In der Entscheidung vom 26.02.2019 LVwG-2-12/2018-R13 hat das LVwG Vorarlberg das Durchbrechen einer Eingangstüre durch ein Organ der Cobra für rechtswidrig erklärt.

Unabhängig, ob ein Schaden Eintritt oder nicht, ist das gewaltsame Aufbrechen einer Türe unverhältnismäßig.

1.3. Zu den Reparaturkosten betreffend die gegenständliche Türe

Durch das Aufhebeln der Türe am 06.04.2018 sind Abschürfungen und Deformationen am Rahmen der Türe sichtbar. Weiters ist die Türe aus den „Angeln".

Am 01.05.2018 -nach dem Abziehen der Schutzfolie auf dem Glas - wurde erkannt, dass dieses darunter zersprungen ist. Auf den Bildern ist klar ersichtlich, dass es sich nicht um einen Bruch aufgrund einer direkten mechanischen Einwirkung auf das Glas handelt, sondern vielmehr um eine Überspannung. Laut Auskunft eines Glaserers kann es sich dadurch um eine Überspannung aufgrund des Aufbrechens der danebenliegenden Türe handeln.

Die Beschwerdeführerin stellt jedenfalls den Antrag zur Beischaffung eines Gutachtens aus dem Bereich Glas, Glasbearbeitung, Glaskonstruktionen, Verglasungen sowie aus dem Bereich Schlosserarbeiten zum Beweis dafür, dass die gegenständliche Türe bei der Amtshandlung am 06.04.2018 aufgrund des Aufhebelns mit dem Brecheisen aus den Angeln geraten ist und die Reparaturkosten sich auf EUR 2.180,94 belaufen sowie zum Beweis dafür, dass aufgrund des Aufhebelns der Türe am 15.04.2018 die danebenliegende Glasscheibe zerbrochen ist.

BEWEIS:Lichtbildkonvolut zeigend das neben der Türe befindliche Schaufenster am 01.05.2018,

Lichtbildkonvolut zeigend die gegenständliche Türe am 12.04.2018.“

Am 04. April 2019 übermittelte die Beschwerdeführerin eine weitere Stellungnahme folgenden Inhalts:

„Weder die Beschwerdeführerin noch ihr zuzurechnende Personen haben die Behörden ermächtigt Läden und Kästen zu durchsuchen. Wenn die Zeugin Frau xxx angibt, dass keine Kästen und Läden durchsucht wurden, so ist dies unrichtig. Die Zeugin xxx hat -entgegen der Aussage von xxx im Beschlagnahmeverfahren zu GZ KLVwG-1160-1166/13/2018 - die Brieftasche auch nicht dem Polizeiorgan gezeigt und war die Lade auch nicht geöffnet.

Tatsächlich wurden auch Läden und Kästen geöffnet wie folgt geöffnet:

Ein Organ (ohne Rückfrage mit der Zeugin xxx) öffnet um 16:17:44 Uhr die Schreibtischlade

Um 16:18 Uhr wird erneut die Schreibtischlade geöffnet, die Brieftasche herausgenommen, geöffnet und in diese hineinfotografiert.

Um 17:02:52 Uhr öffnet der Fotograf einen Unterschrank und fotografiert in der Folge den Inhalt.

Um 18:20 Uhr öffnet ein Organ erneut die Schreibtischlade, nimmt die Geldtasche heraus und zeigt den Inhalt dann dem Fotografen sowie einem anderen Kollegen.

Um 18:21:57 Uhr nimmt Herr xxx Einsicht in die Geldtasche.

Um 18:25:30 Uhr wird erneut die Schreibtischlade geöffnet und die Geldtasche herausgenommen und geöffnet sowie der darin befindliche Geldbetrag gezählt.

Um 19:11:21 Uhr versichert sich der Zeuge xxx, dass die Zeugin xxx sich außerhalb vom Lokal befindet und öffnet um 19:11:22 bis 19:11:27 Uhr die Türen des Unterschranks.

Um 16:10:02 Uhr wird der Kühlschrank von einem Polizeiorgan geöffnet sowie der darin befindliche schwarze Sack durchgesehen. Dies im Beisein eines zweiten Polizeiorgans.

Um 16:20:10 Uhr wird der Kühlschrank vom Fotografen geöffnet.

Um 16:44:55 Uhr versucht xxx den Tresor zu öffnen.

Um 16:45:12 Uhr nimmt sie eine Art Schütte aus einem Regal im Lager und nimmt Einsicht in diese.

Um 17:35:58 Uhr wird von einem Organ neuerdings der Kühlschrank geöffnet und versucht in einen Kasten Einsicht zu nehmen, wobei der Kühlschrank offengelassen wird. Der Zeuge xxx steht daneben.

Zum Aufbrechen der Eingangstüre wird ausgeführt, dass diese nach sehr kurzer Zeit max 5 Minuten) bereits unter massiver Gewaltanwendung und Verbiegung aufgebrochen wurde. Von außen ist in keinster Weise ersichtlich, dass sich dort eine Magnetschließe befindet. Die Türe konnte geöffnet werden, weil mit dem Brecheisen das Schließsystem beschädigt wurde. Ein allfälliges Magnethindernis konnte durch das Aufziehen der Türe entkräftet werden.

Ein Hinweisschild zum Öffnen der Türe hat es nicht gegeben und ist dies im Zeitprotokoll der Behörde auch nicht angeführt.“

II. Sachverhalt, Feststellungen:

Über die Beschwerde wurde erwogen:

Aufgrund von Hinweisen, dass illegales Glücksspiel durchgeführt wird, fand am 06.04.2018 um 15.55 Uhr im Lokals „xxx“, xxx, xxx eine gemeinsame Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz u. a. von Organen der Landespolizeidirektion Kärnten und der Finanzpolizei statt. Eigentümerin des Hauses und der Räumlichkeiten ist xxx, xxx, xxx. Als Vermieterin schloss sie mit der xxx. einen Mietvertrag ab. Am 28.12.2017 stieg die xxx, xxx, xxx, in den Mietvertrag ein und wurde das Lokal der xxx. überlassen. Anlässlich der Kontrolle am 06.04.2018 war Benützerin der Räumlichkeiten und Lokalbetreiberin die xxx Laut dem im Verfahren vorgelegten Handelsregisterauszug vom 11.01.2018 handelt es sich bei der Firma xxx in der xxx, xxx, xxx, um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die am 14. Mai 2014 gegründet wurde und am 22.05.2014 eingetragen wurde. Vertretungsberechtigter der Firma ist xxx, xxx, xxx. Vor dem Betreten des Lokals wurde trotz dreimaligen Anläutens an der videoüberwachten Türe und dreimaliger lautstarker mündlicher Aufforderung nicht geöffnet. Von einem Organ der belangten Behörde erfolgte die Ankündigung der Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz und der Gewerbeordnung mit qualifizierter Rechtsbelehrung. Die Dienstmarke und ein Plakat, dass es sich um eine Glücksspielkontrolle handelt und die Tür zu öffnen ist, wurde vor die Kamera bei der Tür gehalten. Die Aufforderung zum Öffnen wurde unter Androhung der zwangsweisen Öffnung wiederholt. Von außen war zu erkennen, dass an der Tür kreisförmige Nieten, sog. Bolzen angebracht sind und wurde angenommen, dass es sich um eine Tür mit Magnetschließsystem handelt. Auf der Tür war zusätzlich ein übliches Türschloss vorhanden. Die Glasaußenfenster des Lokals und der untere Teil der Tür waren vollständig mit Sportplakaten verklebt und bestand keine Sicht in das Innere des Lokals. Die zwangsweise Öffnung der Eingangstür erfolgte nach dem Zuwarten von einigen Minuten um 16.06 Uhr und erteilte den Auftrag zur Öffnung ein Organ der belangten Behörde. Die Tür wurde von einem Finanzpolizisten mit einem Brecheisen, dem sog. „Geißfuß“ geöffnet und das Lokal betreten. Durch das zwangsweise Öffnen der Eingangstür wurden Glasfenster, Türschloss und Schlossriegel nicht beschädigt. Es entstand durch das Öffnen nur eine Werkzeugansatzspur durch das Ansetzen des Geißfußes im Bereich der Magnetschließe.

Dies Feststellungen stützen sich auf das Ergebnis des abgeführten Beweisverfahrens und den Gesamtakt.

III. Beweiswürdigung:

Die Tatsache, dass die glücksspielrechtliche Kontrolle vor Betreten des Lokals mehrfach durch Klingeln, Anklopfen und durch das Vorweisen eines Plakates sowie der Dienstmarke und der Androhung der zwangsweisen Öffnung angekündigt wurde, wurde von den einvernommenen Zeugen xxx, xxx und xxx übereinstimmend ausgesagt. Die als Zeugin vernommene Beschäftigte des Lokals, xxx bestätigte, dass sie das Klingeln gehört habe und mehrmals geläutet worden sei. Ebenso gab sie überzeugend an, dass zwischen dem Klingeln und dem zwangsweisen Öffnen der Eingangstür ein paar Minuten vergangen seien und sie wegen der Kunden und ihres Hundes das Lokal nicht geöffnet habe. xxx sagte ebenfalls aus, dass die Aufforderung zum Öffnen der Tür mehrmals unmissverständlich erfolgt sei und glaublich auch geklingelt worden sei. Alle am Einsatz Beteiligten und als Zeugen einvernommenen Organe gaben an, dass die Einsatzleiterin, xxx, den Auftrag zur zwangsweisen Öffnung der Tür gegeben habe und die Tür von xxx geöffnet worden sei. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Tür standen die Aussagen ebenfalls im Einklang. Die Zeugin xxx führte aus, dass bei der Tür eine Art Magnetkasten mit einer Magnetschließe angebracht gewesen sei. Die Tür sei leicht zu öffnen gewesen, da sie nur an einem Zapfen gehangen habe. Der Zeuge xxx gab an, man habe sich zur Öffnung entschlossen, da von außen keine Erkennbarkeit aufgrund der Verklebung der Glastüren für einen Schlüsseldienst und damit ein erhöhtes Gefahrenpotential vorhanden gewesen sei. Er schilderte detailliert, dass er aufgrund der Befestigungen an der Tür (sog. kreisförmige Nieten bzw. Bolzen) den Schluss gezogen habe, dass es sich um ein Magnetschließsystem handle und ihm aus Vorkontrollen bekannt gewesen sei, dass mit dem Geißfuß leicht zu öffnen sei. Der Zeuge xxx sagte ebenfalls aus, dass die Tür nicht versperrt, sondern magnetisch verriegelt gewesen sei. Dass im Zuge der Öffnung der Eingangstüre mit dem sogenannten Geißfuß das Glas gebrochen wäre, wurde weder von der Zeugin xxx noch vom Zeugen xxx oder xxx, der die Kontrolle dokumentiert und darüber auch Lichtbilder angefertigt hatte, bestätigt. Die Eigentümerin der Räumlichkeiten, die Zeugin xxx gab an, dass sie erst am 30.04.2018 festgestellt habe, dass eine Scheibe kaputtgegangen sei. Die Scheibe sei geklebt gewesen. Im Verfahren KLVwG-998/2018 bzw. KLVwG-999/2018 betreffend eine weitere glücksspielrechtliche Kontrolle in diesem Lokal am 15.04.2018 sagte sie aus, dass sie nicht angeben könne, wann der Bruch erfolgt sei. Sie glaube, dass dies am 29. oder 30.04. der Fall gewesen sei, da zuvor auf der Tür noch Poster gehangen seien und die Tür nicht verklebt gewesen sei. Es ist sohin unwahrscheinlich, dass der Glasbruch anlässlich der glücksspielrechtlichen Kontrolle am 06.04.2018 entstanden ist, zumal sich die Tür leicht öffnen ließ und ein Glasbruch in diesem Ausmaß, wie auf dem Foto der Zeugin xxx ersichtlich, sich durch ein Geräusch oder zumindest durch Unebenheiten auf der verklebten Scheibe hätte erkennen lassen müssen. Zu den Beschädigungen an der Tür durch das Aufbrechen mit dem Geißfuß ist noch auszuführen, dass die in der Lichtbildbeilage (AS 71) dokumentierten Schäden mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht in Einklang zu bringen sind. Dass die Türe durch das gewaltsame Aufbrechen aus den „Angeln“ gewesen wäre, konnte nicht erwiesen werden. Im Übrigen brachte die Beschwerdeführerin selbst vor, dass sie eher davon ausgehe, dass die Beschädigung, der Sprung in der Scheibe, erst durch den Gewaltakt am 15.04.2018 entstanden ist. Die Einholung des beantragten Gutachtens konnte unterbleiben, da der Sachverhalt im vorliegenden Fall ausreichend geklärt werden konnte.

IV.Rechtslage:

Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsorgan im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen einen individuell bestimmten Adressaten einen Befehl erteilt oder Zwang ausübt und damit unmittelbar – dh. ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als Ausübung von „Zwangsgewalt“, zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von „Befehlsgewalt“ gedeutet werden kann. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsakts in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt kein ausdrücklicher Befolgungsanspruch vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl VwGH 15.12.2014, 2011/17/0333; VwGH 17.03.2016, Ra 2016/11/0014).

Als Akt der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt wurden ua das Aufsperren verschlossener Räume (VwGH 17.03.1992, 91/05/0172) oder das gewaltsame Eindringen in ein ehemaliges Geschäftslokal bzw. in eine Wohnung (vgl VfGH 13.06.1989, VfSlg Nr 12056) qualifiziert. Ebenso ist das zwangsweise Betreten einer Liegenschaft als auch die Durchführung einer Hausdurchsuchung jeweils als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren (vgl VwGH 22.11.2017, Ra 2016/17/0302; VwGH 14.3.2018, Ra 2017/17/0937).

Das in Beschwerde gezogene gewaltsame Eindringen ins Lokal durch Aufbrechen der Eingangstüre mit einem Geißfuß stellt eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar.

Die Beschwerdeführerin war zum Kontrollzeitpunkt Lokalbetreiberin und von der Maßnahme betroffen. Sie ist daher als solche aktivlegitimiert und die Beschwerde zulässig.

Gemäß § 50 Abs. 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl Nr. 620/1989, idF BGBl I Nr. 118/2016, sind die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt. Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung ist dem Betroffenen anzudrohen. Die Organe haben deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, sich zeigt, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff steht. Eine Gefährdung des Lebens oder eine nachhaltige Gefährdung der Gesundheit ist jedenfalls unzulässig.

In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage wird dazu ausgeführt (ErläutRV 684 BlgNr 25. GP 33): „Die im Abs. 4 statuierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten stellen eine wesentliche Voraussetzung einer effizienten Kontrolle dar und sind aus diesem Grund als Verstöße gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert. Im Vollzug hat sich diese Maßnahme als äußerst wirksam herausgestellt. Mit der Änderung wird klargestellt, dass die Durchsetzung der Befugnisse nach diesem Bundesgesetz auch zur Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt. Daher sollen beispielsweise verschlossene Haus- und Zimmertüren sowie verschlossene Behältnisse, wie insbesondere auch Glücksspielautomaten, zum Zwecke der Durchsetzung der Überwachungsaufgaben auch zwangsweise geöffnet werden können. Dabei sind die jeweils gelindesten noch zum Ziel führenden Maßnahmen anzudrohen und anzuwenden."

Sinn und Zweck einer Kontrolle gemäß § 50 Abs. 4 GSpG ist es, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden (vgl VwGH 10.10.2016, Fr 2016/17/0005).

Die belangte Behörde hatte auf Grund der Anzeigen und des äußeren Erscheinungsbildes den begründeten Verdacht, dass in dem Lokal Glücksspiel veranstaltet wird. Die belangte Behörde ging zu Recht davon aus, dass sich Personen im Lokal befanden.

Mit der Frage, wie behördliches Handeln zu beurteilen ist, das bloß aus der Sicht der handelnden Organe und nach deren Wissensstand im Zeitpunkt des Handelns gesetzmäßig ist, hat sich der Verfassungsgerichtshof im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Festnahmen durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes befasst (vgl zB VfGH 08.03.1977, VfSlg 7987, VfGH 10.06.1977, VfSlg 8045). In diesen Erkenntnissen bringt der Verfassungsgerichtshof zum Ausdruck, dass eine Rechtswidrigkeit dann nicht gegeben ist, wenn die Annahme des Vorliegens der sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen für das behördliche Einschreiten vertretbar war; dass diese Beurteilung des Sachverhaltes richtig sein muss, ist nicht erforderlich (vgl VwGH 17.03.1992, 91/05/0172).

Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass aufgrund des begründeten Verdachtes, dass im Lokal Glücksspiel betrieben wird und der Nichtbefolgung der Befehle zum Öffnen der Türen die zwangsweise Türöffnung aus Sicht der handelnden Organe zum damaligen Zeitpunkt zu Recht erfolgte. § 50 Abs. 4 GSpG ermächtigt die zuständige Behörde, die Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die belangte Behörde hat im Rahmen dieser Vorschrift unmittelbare Zwangsgewalt angewendet.

Die Kontrolle wurde vorher mehrfach angekündigt. Erst nachdem die Eingangstür nicht geöffnet wurde, wurde die Anwendung unmittelbarer Zwangsgewalt angedroht und in der Folge angewendet.

Die Rechtsgrundlage für die Anwendung unmittelbarer Zwangsgewalt ist § 50 Abs. 4 GSpG.

§ 50 Abs. 2 GSpG sieht vor, dass sich die Behörden (zur Vollziehung des GSpG) der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen können. Wie sich aus den Materialen zu dieser Bestimmung (658 BlgNR, 24. GP, 8) ergibt, sind Organe der öffentlichen Aufsicht im Sinne dieser Bestimmung die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden. Ihnen kam bei der gegenständlichen Kontrolle ua. die Aufgabe zu, die belangte Behörde bei der Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben iSd § 50 Abs. 4 GSpG auch durch die Anwendung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Zwangsgewalt zu unterstützen. Da die Türen des Lokals trotz Aufforderung nicht geöffnet wurden, war die Anwendung von verwaltungsbehördlicher Zwangsgewalt zulässig. Dass die Behörde sich dazu des ihr von Gesetzes wegen beigegebenen Organs der Abgabenbehörde – und nicht etwa eines privaten Schlüsseldienstes, der Feuerwehr oder sonstiger Einrichtungen – bediente, kann nicht als rechtswidrig erkannt werden. Der Einsatz des Brecheisens war ebenfalls nicht unverhältnismäßig. Von der eine Kontrolle nach dem GSpG durchführenden Behörde kann nicht verlangt werden, dass sie im Voraus detaillierte Ermittlungen zum im betreffenden Lokal verwendeten Schließsystem anstellt und in der Folge (meist mangels Fachwissen aufgrund von einzuholenden Gutachten) die Art der Zwangsgewalt auswählt, bei der gesichert der geringste Schaden entsteht. Im gegenständlichen Fall bestand aufgrund der mit Folien verklebten Außenfenster des Lokals für die einschreitenden Organe auch keine Möglichkeit, sich konkrete Informationen über das Innere des Lokals und die darin aufhältigen Personen zu verschaffen. Solange aber die verwendete Zwangsgewalt nicht bei einer Betrachtung im Voraus klar erkennbar unverhältnismäßig (überschießend) ist, besteht ein Spielraum bei der Auswahl der Art der anzuwendenden Zwangsgewalt. Dass die gewählte Art der Türöffnung im konkreten Fall bei einer Betrachtung im Voraus überschießend gewesen wäre, kann nicht erkannt werden. Dies auch vor dem Hintergrund, dass bekannt war, dass in der Vergangenheit bei Einsätzen in anderen Glücksspiellokale schon sog. „Razzienfallen“ (zusätzliche Sperrvorrichtungen, wie Sperrriegel und Sperrschieber oder Fallen mit Pfefferspray) installiert waren. Es ist plausibel, dass aufgrund möglicher Gefährdung von Zivilpersonen oder des Schlüsseldienstes sowie des Umstandes, dass zusätzliche Sperrvorrichtungen wie an den Türen angebracht sind und der Schlüsseldienst mit den ihm zu Verfügung stehenden Mitteln die Türen nicht hätte nachschließen können, von der Heranziehung eines Schlüsseldienstes abgesehen wurde. Aufgrund obiger Ausführungen war dem Antrag auf Einholung von Gutachten aus denen Bereich Möbelerzeugnisse sowie Schlosserarbeiten keine Folge zu geben. Der bei der gegenständlichen Kontrolle entstandene Schaden steht nicht außer Verhältnis zum angestrebten Ziel der Durchführung der Kontrolle zur Verhinderung von illegalem Glücksspiel. Von der Beschwerdeführerin wurde durch die Nichtöffnung der Türe in Kauf genommen, dass die erfolgte Gewaltanwendung notwendig wurde. Dass eine rasche Türöffnung zweckdienlich war, zeigt der Umstand, dass bei der Kontrolle Geräte betriebsbereit und bis auf eines bespielbar waren. Zusammengefasst war somit der Einsatz des Brecheisens zur Türöffnung im Zuge der gegenständlichen Amtshandlung rechtmäßig und nicht unverhältnismäßig.

V.Kosten:

Die Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt regelt § 35 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, welcher lautet:

„§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.“

Die Verordnung über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze (VwG-Aufwandersatzverordnung – VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, lautet auszugsweise:

„§ 1. Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes – B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro“

Im gegenständlichen Fall ist der Bund als Rechtsträger der belangten Behörde die obsiegende Partei und steht ihm daher der in der Gegenäußerung beantragte Kostenersatz zu.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.