Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1394/7/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.08.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2019:KLVwG.1394.7.2019

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 13.10.2017, Zahl: xxx, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Kärntner Jugendschutzgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 06.08.2019 gemäß § 50 und § 38 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zu Recht:

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 13.10.2017, Zahl: xxx,

a u f g e h o b e n

und das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

II.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

u n z u l ä s s i g.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I.Verfahrensgegenstand und entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

Aufgrund des unbedenklichen Akteninhaltes und des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.05.2019, Ra 2019/11/0031-10, kann folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt werden:

Die Bezirkshauptmannschaft xxx erließ mit Erledigung vom 13.10.2017, Zahl: xxx, das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis. Gegen dieses Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx erhob Herr xxx (nunmehr: Beschwerdeführer), xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, xxx, xxx, die fristgerecht eingebrachte Beschwerde.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 10.12.2018, KLVwG-2131/4/2017, wurde die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die übertretene Strafnorm (im angefochtenen Erkenntnis: § 16 Abs. 1 lit a iVm § 12 Abs. 3 und Abs. 5 Kärntner Jugendschutzgesetz 1997) wie folgt zu lauten habe: § 16 Abs. 3 2. Satz 2. Fall iVm § 12 Abs. 5 Kärntner Jugendschutzgesetz, LGBl Nr. 5/1998 idF LGBl Nr. 69/2015. Mit dem Erkenntnis wurde im Wesentlichen durch Be-stätigung des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 13.10.2017, der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe der Jugendlichen xxx am 08.08.2017 um 01:00 Uhr in der xxx Bar in xxx alkoholische Getränke in Form von „Wodka/Red Bull“ zum Konsum überlassen, obwohl Jugendliche ab dem vollenden 16. Lebensjahr Getränke mit einem höheren Alkoholgehalt als 12 Vol. % und Mischgetränke, die gebrannte alkoholische Getränke (Spirituosen) enthalten, nicht trinken dürfen.

Gegen dieses Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 10.12.2018 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, xxx, xxx eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof (VwGH). In der Revision brachte der Revisionswerber im Wesentlichen vor, dass er nicht Betreiber der im Spruch genannten xxx Bar sei, sondern die dortige Lounge lediglich im Rahmen einer Feier mit Freunden verwendet habe, sodass es ihm nicht möglich sei, dort bauliche Maßnahmen oder die vom Verwaltungsgericht geforderte Einlasskontrolle zu dieser Lounge vorzunehmen. Es würde die Sorgfaltspflicht von Personen, die, wie er, als bloßer Gast den Loungebereich dieser Bar benützen, völlig überspannen, wenn diese akribisch genau untersuchen und aufpassen müssten, welche Person sich den bestellten alkoholischen Getränken nähere, und im allgemein zugänglichen Gastraum Sicherheitsvorkehrungen treffen müssten, damit sich kein Minderjähriger Zugang zu den vom Gast bestellten Getränken verschaffe. Er selbst habe zum besagten Zeitpunkt nur mit Freunden und Arbeitskollegen, von denen keiner minderjährig gewesen sei, feiern wollen. Im Zuge der Feierlichkeiten habe sich offensichtlich eine Minderjährige Zugang zu diesem Loungebereich verschafft und eigenständig mit dem Wodka ein alkoholisches Mischgetränk zubereitet. Damit habe der Revisionswerber der Minderjährigen aber den Alkohol nicht überlassen, weil darunter schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nur das aktive Zurverfügungstellen verstanden werden könne.

Mit Erkenntnis vom 29.05.2019, Ra 2019/11/0031-10, hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 10.12.2018, Zahl: xxx, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Im Erkenntnis führt der VwGH u.a. aus, dass es im vorliegenden Fall ausschließlich um die Rechtsfrage geht, ob das vom Verwaltungsgericht festgestellte Verhalten des Revisionswerbers als „Überlassen“ im Sinne des § 12 Abs. 5 K-JSG eines Rausch- und Suchtmittels, welches die Jugendliche xxx gemäß § 12 Abs. 3 K-JSG nicht habe erwerben, besitzen oder konsumieren dürfen, zu qualifizieren ist. Die hier maßgebende Fassung des § 12 Abs. 5 K-JSG beruhe auf der Novelle LGBl Nr. 69/2015, gehe aber im Wesentlichen bereits auf die Stammfassung des K-JSG, LGBl Nr. 5/1998 zurück. Die systematische Betrachtung der Bestimmungen des K-JSG zeige, dass die darin normierten Verhaltenspflichten zum Schutz von Kindern und Jugendlichen – abhängig vom jeweiligen Normadressaten – einen unterschiedlichen Umfang haben. So hätten etwa Aufsichtspersonen und Erziehungsberechtigte gemäß § 5 leg. cit. sowie Unternehmer bzw. Veranstalter gemäß § 6 leg. cit. spezifische Sorgfaltspflichten einzuhalten. Dem angefochtenen Erkenntnis liege zugrunde, der Revisionswerber habe als Gast in der gegenständlichen Bar den § 12 Abs. 5 K-JSG übertreten, indem er der Jugendlichen O. Wodka „überlassen“ habe. Dazu führt der VwGH im Erkenntnis wie folgt aus:

„Hervorzuheben ist, dass das Verwaltungsgericht nicht festgestellt hat, der Revisionswerber hätte der Jugendlichen O. die Spirituose durch aktives Handeln überlassen, also etwa in der Form des Zureichens derselben. Ebenso wenig wurde festgestellt, der Revisionswerber habe den Alkohol auch für die Jugendliche O. bestellt und ihr denselben selbst oder durch Dritte (zB Servierkraft) stillschweigend überlassen. Diesbezüglich finden sich auch keine Feststellungen, die Anhaltspunkte für eine solche Annahme (so etwa, wenn die Jugendliche O. ihren Teil des Getränkepaketes dem Revisionswerber bezahlt hätte) darstellen könnten. Vielmehr habe es der Revisionswerber nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes durch Unterlassung von Vorsorgemaßnahmen, konkret durch die Nichtkontrolle des Zugangs zum Loungebereich bzw. indem er diesen Zugang nicht entsprechend „gestaltet“ habe und durch zeitweise eigenes Verlassen des Loungebereiches in Kauf genommen, dass der von ihm bestellte Wodka „unbeaufsichtigt“ gewesen sei und die Jugendliche O. die Spirituose (eigenmächtig) in Besitz genommen und konsumiert habe. Dieses Verhalten des Revisionswerbers kann aber nicht als ein Überlassen der Spirituose iSd § 12 Abs. 5 K-JSG qualifiziert werden, weil das Überlassen, anders als das ebenfalls in § 12 Abs. 5 K-JSG genannte Anbieten, eine zumindest konkludente Willensübereinstimmung mit dem Empfänger und daher eine Kontaktaufnahme mit diesem voraussetzt, die gegenständlich nicht einmal ansatzweise festgestellt wurden. Nach der dargestellten Rechtslage trifft es auch nicht zu, dass der Revisionswerber, den nach dem Gesagten nicht die Sorgfaltspflichten einer Aufsichtsperson iSd § 5 K-JSG oder des Unternehmers iSd § 6 leg. cit. trafen, zu Vorsorgemaßnahmen wie die Gestaltung des Zuganges zum Loungebereich verpflichtet war oder die von ihm bestellten alkoholischen Getränke hätte ständig beaufsichtigen müssen, solange dafür kein konkreter Anlass bestand. Daher ist der vorliegende Fall auch nicht mit jenem vergleichbar, der dem im angefochtenen Erkenntnis zitierten hg. Erkenntnis, Zl. xxx zugrunde lag, weil dort frei zugängliche Fahrzeugschlüssel entscheidungsrelevant waren, hinsichtlich deren Verwahrung den Lenker eine besondere Sorgfaltspflicht gemäß § 102 Abs. 6 KFG 1967 trifft. Eine vergleichbare Sorgfaltspflicht hinsichtlich der Verwahrung oder Überwachung von zum eigenen Konsum bestellter alkoholischer Getränke vermag der VwGH in der hier vorliegenden Konstellation nicht zu erkennen. Daher kann dem Gesetzgeber des K-JSG mangels konkreter Anhaltspunkte im Gesetz nicht unterstellt werden, er habe Gäste auch verpflichten wollen, die von ihnen zum eigenen Konsum bestellten alkoholischen Getränken gleichsam ständig unter Beobachtung zu halten, um auch Minderjährige, die nicht unter ihrer Aufsicht bzw. in ihrer Erziehung stehen, vom eigenmächtigen Konsum dieser Getränke jederzeit fernzuhalten. Das angefochtene Erkenntnis ist somit schon wegen Nichtverwirklichung des Tatbildes durch den Revisionswerber rechtswidrig. Daher kann die (auf den ersten Blick nicht unbegründete) Frage, ob eine Übertretung des § 12 Abs. 5 K-JSG durch zwei Strafnormen mit unterschiedlichen Strafsätzen sanktioniert ist (einerseits § 16 Abs. 1 lit a iVm Abs. 3 erster Satz und andererseits Abs. 3 zweiter Satz K-JSG) bzw. welche dieser Strafnormen in einem Fall wie im gegenständlichen zur Anwendung käme, dahingestellt bleiben.“

Im oben angeführten Erkenntnis des VwGH vom 29.05.2019 wird weiters ausgeführt, dass sich keine Anhaltspunkte finden, dass der Revisionswerber Aufsichtsperson der Jugendlichen O. gewesen wäre und als solche gemäß § 5 K-JSG „dafür Sorge tragen“ hätte müssen, dass letztere das für sie geltende Alkoholverbot des § 12 Abs. 3 leg. cit. beachtete. Ebenfalls kann aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis nicht davon ausgegangen werden, dass der Revisionswerber gegenständlich als Unternehmer, Veranstalter oder Beauftragter im Sinne des § 6 K-JSG bzw. als Gastgewerbetreibender im Sinne des § 114 GewO 1994 agiert hätte, sodass ihn die spezifischen Verhaltenspflichten dieser Person zur Hintanhaltung des Alkoholkonsums durch Minderjährige nicht trafen.

Mit Schriftsatz des Verwaltungsgerichtshofes vom 04.07.2019, Zahl: Ra 2019/11/0031, beim Landesverwaltungsgericht am 08.07.2019 eingelangt, wurden die Akten an das Landesverwaltungsgericht Kärnten rückübermittelt.

Mit Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 10.07.2019, Zahl: KLVwG-1394/3/2019 wurde eine mündliche Verhandlung für Dienstag, 06.08.2019, mit dem Beginn um 13:00 Uhr, anberaumt.

Am 06.08.2019 fand am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher der Beschwerdeführer samt Rechtsvertreter gehört und die Zeugen zeugenschaftlich einvernommen wurden.

Die Richterin eröffnete die Verhandlung und legte den Gegenstand der Verhandlung dar.

Mit dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 10.12.2018, Zahl: KLVwG-2131/4/2017, wurde im Wesentlichen durch Bestätigung des Straferkenntnis-ses der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 13.10.2017, Zahl: xxx, Herr xxx schuldig erkannt, er habe der Jugendlichen xxx am 08.08.2017 um 01:00 Uhr in der xxx Bar in xxx alkoholische Getränke in Form von „Wodka/Red Bull“ zum Konsum überlassen, obwohl Jugendliche ab dem vollenden 16. Lebensjahr Getränke mit einem höheren Alkoholgehalt als 12 Vol. % und Mischgetränke, die gebrannte alkoholische Getränke (Spirituosen) enthalten, nicht trinken dürfen.

Wegen Übertretung des § 12 Abs. 5 iVm § 16 Abs. 3, zweiter Satz, zweiter Fall, Kärntner Jugenschutzgesetz, LGBl Nr. 5/1998 idF LGBl Nr. 69/2015 (K-JSG) wurde über Herrn xxx eine Geldstrafe von € 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage und 12 Stunden) verhängt.

Die Richterin stellte fest, dass mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.05.2019, Ra 2019/11/0031-10, das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 10.12.2018, Zahl: KLVwG-2131/4/2017, betreffend Übertretung des Kärntner Jugendschutzgesetzes wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben wurde.

Weiters wurde festgestellt, dass die Zeugin xxx mit E-Mail-Nachricht vom 18.07.2019 dem Gericht mitteilte, dass sie zur heutigen Verhandlung am 06.08.2019 leider verhindert sei, da sie zu diesem Zeitpunkt auf einem Kreuzfahrtschiff saisonarbeite. Sie bestätige ihre Zeugenaussage, die sie bereits vor ca. einem Jahr bezüglich der Beschwerde des xxx getätigt habe und bestätige sie, dass das Protokoll von dieser Aussage inhaltlich nicht abweiche. Diese E-Mail-Nachricht vom 18.07.2019 wurde als Beilage ./A zur Verhandlungsniederschrift genommen.

Der erstinstanzliche Verwaltungsstrafakt und die Beschwerde vom 06.11.2017 wurden wiedergegeben. Die Richterin hielt fest, dass der Beschwerdeführer persönlich anwesend ist. Auch sein Rechtsvertreter war persönlich anwesend.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers verwies auf den Beschwerdeschriftsatz.

Auf Befragung durch die Richterin, ob ein ergänzendes Vorbringen erfolgt, wurde vom Rechtsvertreter mitgeteilt, dass zum bisherigen Verwaltungsablauf kein weiteres Vorbringen erfolgt.

Beschwerdeführer:

xxx, geboren am xxx, Beruf: Restaurantfachmann, wohnhaft in xxx, xxx, Familienstand: ledig, deutscher Staatsbürger, gab zu Protokoll:

„Zu meinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gebe ich an:

Ich beziehe ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.700,-- Euro. Ich bin von Beruf Restaurantfachmann. Ich bin unselbständig. Ich habe kein Vermögen. Ich habe Schulden in der Höhe von ca. Euro 3.000,-- (Bank) sowie für ein Auto einen Kredit bei der Bank in der Höhe von monatlich in der Höhe von ca. Euro 400,--. Ich bin nicht sorgepflichtig für minderjährige Kinder.“

Auf die Frage der Richterin, ob die im Rahmen der am 19.02.2018 am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes erfolgten öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten Ausführungen vollinhaltlich aufrecht bleiben würden, gab er an, dass dies der Fall sei.

Auf die Frage der Richterin, ob es richtig sei, dass er als Gast in der gegenständlichen xxx Bar in xxx den § 12 Abs. 5 K-JSG übertreten habe, indem er der Jugendlichen xxx Wodka „überlassen“ habe und bejahendenfalls in welcher Form (Zureichen usw.) er der Jugendlichen die Spirituose durch aktives Handeln überlassen habe, sagte er aus, dass er definitiv der Jugendlichen xxx Wodka nicht überlassen habe, sondern sei der Alkohol auf den Loungetischen gestanden und sei er in diesem Bereich tanzen gegangen sowie unterwegs gewesen. Der Beschwerdeführer führte weiters aus, dass er sich nicht einmal daran erinnere, dass er die Jugendliche xxx vor Ort gesehen habe. Ebenfalls habe er der Jugendlichen nicht durch aktives Handeln z.B. durch Zureichen die Spirituose überlassen.

Auf die Frage, ob er die Spirituose auch für die Jugendliche xxx bestellt habe und ihr diese selbst oder durch Dritte (z.B. Servicekraft) stillschweigend überlassen habe, führte er aus, dass dies nicht der Fall gewesen sei.

Auf die Frage, ob ihm die Jugendliche xxx ihren Teil des Getränkepaketes bezahlt hätte, gab er an, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Ob Frau xxx für das Getränkepaket bezahlt habe, wisse er nicht.

Zeuge:

xxx, geboren am 08.06.1960, Beruf: Polizeibeamter, pA Polizeiinspektion xxx, fremd zum Beschwerdeführer, gab, wahrheitserinnert und an die Folgen einer falschen Zeugenaussage aufmerksam gemacht, zu Protokoll:

Auf die Frage der Richterin, ob die im Rahmen der am 19.02.2018 am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes erfolgten öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten zeugenschaftlichen Ausführungen vollinhaltlich aufrecht bleiben, gab er an, dass dies der Fall sei.

Zeuge:

xxx, geboren am 05.09.1978, Beruf: Kellner, wohnhaft in xxx, xxx, xxx, fremd zum Beschwerdeführer, gab, wahrheitserinnert und an die Folgen einer falschen Zeugenaussage aufmerksam gemacht, zu Protokoll:

Auf die Frage der Richterin, ob die im Rahmen der am 19.02.2018 am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes erfolgten öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten zeugenschaftlichen Ausführungen vollinhaltlich aufrecht bleiben, gab er an, dass dies der Fall sei.

Auf die Frage der Richterin, ob es richtig sei, dass der Beschwerdeführer als Gast in der gegenständlichen xxx Bar in xxx den § 12 Abs. 5 K-JSG übertreten habe, indem er der Jugendlichen xxx Wodka „überlassen“ habe und bejahendenfalls in welcher Form (Zureichen usw.) er der Jugendlichen die Spirituose durch aktives Handeln überlassen habe, sagte er aus, dass dies nicht richtig sei.

Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer die Spirituose auch für die Jugendliche xxx bestellt habe und ihr diese selbst oder durch Dritte (z.B. Servicekraft) stillschweigend überlassen habe, führte er aus, dass dies nicht erfolgt sei. Der Beschwerdeführer habe lediglich für den Zeugen wie auch für sich selbst Alkohol bestellt.

Auf die Frage, ob dem Beschwerdeführer die Jugendliche xxx ihren Teil des Getränkepaketes bezahlt hätte, gab er an, dass er dies nicht gesehen habe.

Zeugin:

xxx, geboren am ?, Beruf: ?, pA xxx, xxx, xxx:

Die Zeugin war zur öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Die Ladung wurde nicht behoben.

Auf die Einvernahme der Zeugin verzichtete der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers.

Zeugin:

xxx, geboren am 24.09.1999, Beruf: Restaurantfachfrau in Ausbildung, wohnhaft in xxx, xxx, fremd zum Beschwerdeführer, gab, wahrheitserinnert und an die Folgen einer falschen Zeugenaussage aufmerksam gemacht, zu Protokoll:

Auf die Frage der Richterin, ob es richtig sei, dass der Beschwerdeführer am 08.08.2017 um 01:00 Uhr als Gast in der gegenständlichen xxx Bar in xxx den § 12 Abs. 5 K-JSG übertreten habe, indem er der Jugendlichen xxx Wodka „überlassen“ habe und bejahendenfalls in welcher Form (Zureichen usw.) er der Jugendlichen die Spirituose durch aktives Handeln überlassen habe, sagte sie aus, dass dies nicht erfolgt sei. Die Flaschen, u.a. Wodkaflaschen, seien auf den Tischen teilweise unbeaufsichtigt gestanden. Der Beschwerdeführer sei auch nicht ständig in der Lounge anwesend gewesen. Auch sei die Zeugin nicht ständig in der Disco gewesen. Die Loungebar sei in dieser Disco situiert gewesen.

Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer die Spirituose auch für die Jugendliche xxx bestellt habe und ihr diese selbst oder durch Dritte (z.B. Servicekraft) stillschweigend überlassen habe, führte sie aus, dass dies nicht der Fall gewesen sei.

Auf die Frage, ob dem Beschwerdeführer die Jugendliche xxx ihren Teil des Getränkepaketes bezahlt hätte, gab sie an, dass die Zeugin einmal auch bei Frau xxx Geld einkassiert habe. Wie hoch dies gewesen sei, wisse die Zeugin nicht mehr. Ob Frau xxx den Wodka bzw. die Spirituose in einer anderen Lounge bezogen habe, könne die Zeugin nicht beantworten. Ob Frau xxx den Wodka bzw. die Spirituose in der vom Beschwerdeführer angemieteten Lounge konsumiert habe, könne die Zeugin ebenfalls nicht beantworten.

Auf die Frage der Richterin, was sie zum Abend des 07.08.2017 angeben könne, führte sie aus: An diesem Abend seien sehr viele Leute (Passanten, Anrainer) in der xxx Bar gewesen. Die xxx Bar sei bei diesen Partys immer voll. Zwischendurch habe die Zeugin sich mit Frau xxx kurz unterhalten. Bei diesem Gespräch sei nicht vom Beschwerdeführer gesprochen worden.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers stellte keine Beweisanträge.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hielt sein Schlusswort, verwies auf die bisherigen Vorbringen, die schriftliche Beschwerdeausführung sowie auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 29.05.2019 und beantragte, der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegen ihn geführte Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Zu den Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde und dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.05.2019, Ra 2019/11/0031-10, sowie aus dem Gerichtsakt des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten, insbesondere durch die öffentliche mündliche Verhandlung am 06.08.2019.

II.Gesetzliche Grundlagen:

Gemäß § 38 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGB I Nr. 138/2017, sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGB I Nr. 138/2017, hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Kärntner Jugendschutzgesetzes, LGBl Nr. 5/1998 in der hier maßgebenden Fassung LGBl Nr. 69/2015 (K-JSG) lauten auszugsweise wie folgt:

㤠5 Pflichten der Aufsichtspersonen

(1)Die Aufsichtspersonen sind im zumutbaren Rahmen verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die ihrer Aufsicht unterstehenden Kinder und Jugendlichen die Bestimmungen dieses Gesetzes beachten.

(2)…

§ 6 Pflichten der Unternehmer

(1)Unternehmer und Veranstalter sowie deren Beauftragte haben im Rahmen ihres Betriebes oder ihrer Veranstaltungen dafür zu sorgen, dass die auf ihre Tätigkeiten anwendbaren Bestimmungen dieses Gesetzes beachtet werden. Sie haben zu diesem Zwecke auf Kinder und Jugendliche in zumutbarer Weise einzuwirken. Dies kann insbesondere durch Aufklärung, Feststellung des Alters, Verweigerung des Zutrittes sowie Verweisung aus Räumlichkeiten oder von Grundstücken geschehen.

(2)…

§ 7 Pflichten der Allgemeinheit

Niemand darf Personen, die als Kinder oder Jugendliche erkennbar sind, die Übertretung der Bestimmungen dieses Gesetzes ermöglichen oder erleichtern.

§ 12 Rausch- und Suchtmittel und vergleichbare Stoffe

(1)Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr ist der Erwerb, Besitz und Konsum von alkoholischen Getränken und Tabakwaren verboten.

(2)…

(3)Jugendliche ab dem vollendeten 16. Lebensjahr dürfen Spirituosen und Mischgetränke, die Spirituosen enthalten, gleichgültig, ob diese vorgefertigt sind (zB Alkopops) oder selbst hergestellt werden, nicht erwerben, besitzen oder konsumieren. Jedenfalls dürfen Jugendliche ab dem vollendeten 16. Lebensjahr alkoholische Getränke nur bis zu einer Menge konsumieren, dass der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt.

(4)…

(5)Rausch- und Suchtmittel und vergleichbare Stoffe sowie sonstige Waren, die Kinder oder Jugendliche nach dieser Bestimmung nicht erwerben, besitzen und konsumieren dürfen, dürfen diesen von niemandem angeboten, überlassen oder verkauft werden.

§ 16 Strafbestimmungen für Erwachsene

(1)Volljährige Personen, die

a)Einem Gebot oder Verbot der §§ 5 Abs. 1 und 3, 6, 7, 10a, 11, 12 Abs. 5, 13 Abs. 1 oder 15 Abs. 1 zuwiderhandeln,

b)ein Dienstabzeichen oder einen Dienstausweis eines Aufsichtsorgans unbefugt oder missbräuchlich führen oder verwenden oder

c)die Anordnung eines Aufsichtsorgans entgegen § 14e Abs. 2 nicht befolgen,

begehen eine Verwaltungsübertretung. In den Fällen der lit a ist auch der Versuch strafbar.

(2)Wird Alkohol durch Gewerbetreibende entgegen den Vorgaben des § 12 Abs. 1 an Kinder oder Jugendliche ausgeschenkt oder abgegeben, richtet sich die Strafbarkeit abweichend von Abs. 1 nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 94, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 99/2011.

(3)Verwaltungsübertretungen sind von der Bezirksverwaltungsbehörde in den Fällen des Abs. 1 lit a mit einer Geldstrafe bis zu 3.630,-- Euro und in den Fällen des Abs. 1 lit b und c mit einer Geldstrafe bis zu 500,-- Euro zu bestrafen. Übertretungen der §§ 11 Abs. 1 und 12 Abs. 5 oder des § 6, letztere, wenn diese eine Übertretung der §§ 11 Abs. 1 oder 12 Abs. 5 zum Gegenstand hat und mit Gewinnerzielungsabsicht begangen wurde, sind mit einer Geldstrafe von 2.000,-- Euro bis zu 20.000,-- Euro zu bestrafen. Im Falle der Uneinbringlichkeit ist in den Fällen von Übertretungen der §§ 11 Abs. 1 und 12 Abs. 5, wenn diese in Gewinnerzielungsabsicht begangen wurden, eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu verhängen.

(4)…

§ 17 Sanktionen für Jugendliche

(1)Jugendliche, die

a)den Geboten oder Verboten der §§ … 12 … zuwiderhandeln oder dies bei den Verboten nach § 12 versuchen,

…

begehen eine Verwaltungsübertretung.

(2)Bei einer Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 lit a und b können von der Bezirksverwaltungsbehörde folgende Aufträge erteilt werden:

…“.

§ 114 Gewerbeordnung 1994 lautet:

„Ausschank und Abgabe von Alkohol an Jugendliche

§ 114. Gewerbetreibenden ist es untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf das im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird.“

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.

III.Rechtliche Beurteilung:

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 10.12.2018, Zahl: KLVwG-2131/4/2017, wurde im Wesentlichen durch Bestätigung des Straferkenntnis-ses der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 13.10.2017 Herr xxx (Beschwerdeführer) schuldig erkannt, er habe der Jugendlichen xxx am 08.08.2017 um 01:00 Uhr in der xxx Bar in xxx alkoholische Getränke in Form von „Wodka/Red Bull“ zum Konsum überlassen, obwohl Jugendliche ab dem vollenden 16. Lebensjahr Getränke mit einem höheren Alkoholgehalt als 12 Vol. % und Mischgetränke, die gebrannte alkoholische Getränke (Spirituosen) enthalten, nicht trinken dürfen. Wegen Übertretung des § 12 Abs. 5 iVm § 16 Abs. 3 zweiter Satz, zweiter Fall Kärntner Jugendschutzgesetz, LGBl Nr. 5/1998 idF LGBl Nr. 69/2015 (K-JSG), wurde über Herrn xxx eine Geldstrafe von € 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage und 12 Stunden) verhängt.

Gegen dieses Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 10.12.2018 erhob Herr xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx fristgerecht die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof. Mit Erkenntnis vom 29.05.2019, Ra 2019/11/0031-10, hat der VwGH das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 10.12.2018 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Mit Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 10.07.2019, Zahl: KLVwG-1394/3/2019, wurde für Dienstag, den 06.08.2019 mit dem Beginn um 13:00 Uhr eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt.

Am 06.08.2019 fand am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher der Beschwerdeführer sowie sein Rechtsvertreter gehört wurden. Zudem erfolgten die zeugenschaftlichen Einvernahmen der geladenen Zeugen.

Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 06.08.2019 wurde seitens der Richterin festgestellt, dass die Zeugin xxx mit E-Mail-Nachricht vom 18.07.2019 mitteilte, dass sie zur Verhandlung am 06.08.2019 leider verhindert sei, da sie zu diesem Zeitpunkt auf einem Kreuzfahrtschiff saisonarbeite. Sie bestätige ihre Zeugenaussage, die sie bereits vor ca. einem Jahr bezüglich der Beschwerde des xxx getätigt habe und bestätige sie, dass das Protokoll von dieser Aussage inhaltlich nicht abweiche. Diese E-Mail-Nachricht vom 18.07.2019 wurde als Beilage ./A zur Verhandlungsniederschrift genommen.

Vom Beschwerdeführer wurde auf die Frage der Richterin, ob die im Rahmen der am 19.02.2018 am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes erfolgten öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten Ausführungen vollinhaltlich aufrecht bleiben würden, zu Protokoll gegeben, dass dies der Fall ist.

Auf die weitere Frage der Richterin, ob es richtig sei, dass er als Gast in der gegenständlichen xxx Bar in xxx den § 12 Abs. 5 K-JSG übertreten habe, indem er der Jugendlichen xxx Wodka „überlassen“ habe und bejahendenfalls in welcher Form (Zureichen usw.) er der Jugendlichen die Spirituose durch aktives Handeln überlassen habe, gab er an, dass er der Jugendlichen xxx Wodka definitiv nicht überlassen hat, sondern stand der Alkohol auf den Loungetischen und war er selbst in diesem Bereich tanzen sowie unterwegs. Der Beschwerdeführer führte weiters aus, dass er sich nicht einmal daran erinnere, dass er die Jugendliche xxx vor Ort gesehen hat. Ebenfalls hat er der Jugendlichen nicht durch aktives Handeln zB durch Zureichen die Spirituose überlassen.

Auf die Frage der Richterin, ob er die Spirituose auch für die Jugendliche xxx bestellt habe und ihr diese selbst oder durch Dritte (z.B. Servicekraft) stillschweigend überlassen habe, führte er aus, dass dies nicht der Fall war.

Auf die Frage, ob ihm die Jugendliche xxx ihren Teil des Getränkepaketes bezahlt hätte, gab er an, dass dies nicht der Fall war. Ob Frau xxx für das Getränkepaket bezahlt habe, wisse er nicht.

Der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 06.08.2019 zeugenschaftlich einvernommene xxx gab zu Protokoll, dass er die im Rahmen der am 19.02.2018 am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes erfolgten öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten zeugenschaftlichen Ausführungen vollinhaltlich aufrecht hält.

Der Zeuge xxx gab auf die Frage der Richterin, ob die im Rahmen der am 19.02.2018 am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes erfolgten öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten zeugenschaftlichen Ausführungen vollinhaltlich aufrecht bleiben, an, dass dies der Fall ist.

Auf die Frage der Richterin, ob es richtig sei, dass der Beschwerdeführer als Gast in der gegenständlichen xxx Bar in xxx den § 12 Abs. 5 K-JSG übertreten habe, indem er der Jugendlichen xxx Wodka „überlassen“ habe und bejahendenfalls in welcher Form (Zureichen usw.) er der Jugendlichen die Spirituose durch aktives Handeln überlassen habe, sagte der Zeuge aus, dass dies nicht richtig ist.

Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer die Spirituose auch für die Jugendliche xxx bestellt habe und ihr diese selbst oder durch Dritte (z.B. Servicekraft) stillschweigend überlassen habe, führte er aus, dass dies nicht erfolgte. Der Beschwerdeführer hat lediglich für den Zeugen wie auch für sich selbst Alkohol bestellt.

Auf die Frage, ob dem Beschwerdeführer die Jugendliche xxx ihren Teil des Getränkepaketes bezahlt hätte, gab er an, dass er dies nicht gesehen hat.

Die Zeugin xxx ist zur öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Die Ladung wurde nicht behoben. Auf die Einvernahme der Zeugin verzichtete der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers.

Die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommene Zeugin xxx gab auf die Frage der Richterin, ob es richtig sei, dass der Beschwerdeführer am 08.08.2017 um 01:00 Uhr als Gast in der gegenständlichen xxx Bar in xxx den § 12 Abs. 5 K-JSG übertreten habe, indem er der Jugendlichen xxx Wodka „überlassen“ habe und bejahendenfalls in welcher Form (Zureichen usw.) er der Jugendlichen die Spirituose durch aktives Handeln überlassen habe, zu Protokoll, dass dies nicht erfolgte. Die Flaschen, u.a. Wodkaflaschen, standen teilweise unbeaufsichtigt auf den Tischen. Der Beschwerdeführer war auch nicht ständig in der Lounge anwesend. Auch war die Zeugin selbst nicht ständig in der Disco. Die Loungebar war in dieser Disco situiert.

Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer die Spirituose auch für die Jugendliche xxx bestellt habe und ihr diese selbst oder durch Dritte (z.B. Servicekraft) stillschweigend überlassen habe, führte sie aus, dass dies nicht der Fall war.

Auf die Frage, ob dem Beschwerdeführer die Jugendliche xxx ihren Teil des Getränkepaketes bezahlt hätte, gab sie an, dass die Zeugin einmal auch bei Frau xxx Geld einkassierte. Wie hoch dies war, wisse die Zeugin nicht mehr. Ob Frau xxx den Wodka bzw. die Spirituose in einer anderen Lounge bezogen habe, kann die Zeugin nicht beantworten. Ob Frau xxx den Wodka bzw. die Spirituose in der vom Beschwerdeführer angemieteten Lounge konsumiert habe, kann die Zeugin ebenfalls nicht beantworten.

Auf die Frage der Richterin, was sie zum Abend des 07.08.2017 angeben könne, führte sie aus: An diesem Abend waren sehr viele Leute (Passanten, Anrainer) in der xxx Bar. Die xxx Bar ist bei diesen Partys immer voll. Zwischendurch hat die Zeugin sich mit Frau xxx kurz unterhalten. Bei diesem Gespräch wurde nicht vom Beschwerdeführer gesprochen.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes geht es im gegenständlichen Fall ausschließlich um die Rechtsfrage, ob das vom Verwaltungsgericht festgestellte Verhalten des Beschwerdeführers als „Überlassen“ im Sinne des § 12 Abs. 5 K-JSG eines Rausch- und Suchtmittels, welches die Jugendliche xxx gemäß § 12 Abs. 3 K-JSG nicht erwerben, besitzen oder konsumieren durfte, zu qualifizieren ist. Nach Ansicht des VwGH war der Beschwerdeführer, den nicht die Sorgfaltspflichten einer Aufsichtsperson im Sinne des § 5 K-JSG oder des Unternehmers im Sinne des § 6 leg. cit. trafen, nicht zu Vorsorgemaßnahmen, wie die Gestaltung des Zuganges zum Loungebereich, verpflichtet. Der Beschwerdeführer war auch nicht verpflichtet, die von ihm bestellten alkoholischen Getränke ständig zu beaufsichtigen, solange dafür kein konkreter Anlass bestand.

Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 06.08.2019 wurde der Zeuge xxx sowie die Zeugin xxx zeugenschaftlich befragt, ob der Beschwerdeführer am 08.08.2017 um 01:00 Uhr als Gast in der gegenständlichen xxx Bar in xxx den § 12 Abs. 5 K-JSG übertreten habe, indem er der Jugendlichen xxx Wodka „überlassen“ habe und bejahendenfalls in welcher Form (Zureichen usw.) er der Jugendlichen die Spirituose durch aktives Handeln überlassen habe. Von beiden Zeugen wurde diese Frage verneint. Auch wurde die gerichtliche Frage, ob der Beschwerdeführer die Spirituose für die Jugendliche xxx bestellt habe und ihr diese selbst oder durch Dritte (z.B. Servicekraft) stillschweigend überlassen habe, von beiden Zeugen verneint. Der Beschwerdeführer selbst führte zu diesen Fragen aus, dass er der Jugendlichen xxx Wodka definitiv nicht überlassen hat, sondern stand der Alkohol auf den Loungetischen und war er auch in diesem Bereich tanzen sowie unterwegs gewesen. Der Beschwerdeführer führte weiters aus, dass er sich nicht einmal daran erinnere, dass er die Jugendliche xxx vor Ort gesehen hat. Ebenfalls hat er der Jugendlichen nicht durch aktives Handeln z.B. durch Zureichen die Spirituose überlassen.

Gemäß § 25 Abs. 2 VStG sind im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Beweise in derselben Weise zu berücksich-tigen, wie die belastenden.

Vorliegend konnte vom Landesverwaltungsgericht Kärnten nicht mit der erforderlichen Sicherheit die Richtigkeit des gegen den Beschwerdeführer erhobenen Tatvorwurfes unter Beweis gestellt werden. Aus keiner Aussage der zeugenschaftlich befragten Personen ergaben sich Hinweise, dass der Beschwerdeführer von sich aus Spirituosen der Jugendlichen xxx im Sinne einer bewussten Handlung, etwa durch Überreichen, oder einer eigenen Bestellung und Darreichung oder auch nur stillschweigenden Duldung des Konsums durch die Jugendliche, überlassen hat. Vielmehr geht aus den Aussagen hervor, dass es dem Beschwerdeführer auf Grund der örtlichen Gegebenheiten, dass die Lounge für jedermann zugänglich war, weder möglich noch zumutbar war zu überblicken, wer sich aus den von ihm für sich und die von ihm zu einer Feier eingeladenen Personen besorgten Getränken einschenkte. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat konnte somit mit der für das Strafverfahren gebotenen Sicherheit nicht erwiesen werden.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten sah sich daher nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ veranlasst, der Beschwerde des Beschwerdeführers Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.