Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-2344/12/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.09.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2015:KLVwG.2344.12.2014

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, nunmehr vertreten durch xxx, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt vom 30.07.2014, Zahl: KL9-STR-5881/2013, womit ihr eine Übertretung des Glücksspielgesetzes 2010 (GSpG) zur Last gelegt wird, nach Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 38 VwGVG

zu Recht e r k a n n t:

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und das angefochtene Straferkenntnis

a u f g e h o b e n.

II.Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 38 VwGVG in Verbindung mit § 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG)

e i n g e s t e l l t .

III. Der Beschwerdeführerin werden gemäß § 52 Abs 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

IV.Gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Bisheriges Verwaltungsgeschehen:

Am 18.07.2013 in der Zeit um 20.15 Uhr wurde durch den von der Kärntner Landesregierung zum Landes-Aufsichtsorgan für die Überwachung und Überprüfung von Spiel- und Geldspielapparaten in Kärnten bestellten xxx und dem von der Kärntner Landesregierung zum Aufsichtsorgan nach dem Kärntner Veranstaltungsgesetz 1997 (Spiel- und Geldspielapparate) bestellten xxx in xxx, xxx, im Lokal „xxx“ der xxx GmbH, als deren Geschäftsführerin und somit als das gemäß § 9 Verwaltungstrafgesetz 1991 (VStG) zur Vertretung nach außen berufene Organ Frau xxx, geb. xxx, fungiert, das Protokoll 16/2013 zu einem Verdachtsfall einer verbotenen Ausspielung angefertigt. In diesem Protokoll wird als Tatbestand unter Beilage von Fotografien festgehalten, dass der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 50 Abs 11 GSpG bestehe, nämlich dahingehend, dass in der oben genannten Lokalität aufgezeichnete Hundewetten angeboten werden.

Das Protokoll hält fest, dass es sich bei den angebotenen Hundewetten um Aufzeichnungen handle. Nähere Angaben über Untersuchungen direkt an den beiden Geräten, welche belegen, wie die beiden zu diesem Verdacht gelangt sind, fehlen. Das Kontrollorgan hielt in dem Protokoll fest, dass es dem Kunden durch die schnelle Abfolge der Rennen nicht möglich wäre, alle Umstände (wie zB Trainingsverfassung, gesundheitlicher Zustand der Hunde, Wetterlage) zu kennen und hänge seiner Ansicht nach das Ergebnis vorwiegend vom Zufall ab, da es sich ausschließlich um aufgezeichnete Hunderennen handle, und erfolge deren Einspielung nach dem Zufallsprinzip.

Aufgrund des Verdachts verbotener Ausspielungen durch Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG) wurde mit Schreiben des Amtes der Kärntner Landesregierung vom 29.07.2013, Zahl: xxx, Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft xxx erstattet. In der Anzeige wurde der Behörde mitgeteilt, dass die xxx GmbH Einsätze von Kunden auf den Ausgang aufgezeichneter Hunderennen entgegen nehme und für das Erraten des Ausgangs einen Gewinn in Aussicht stelle. Die Anzeige führt weiters aus:

„Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Bei den "Sportwetten" hängt die Entscheidung über das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall ab" (VwGH 2011/17/0299 vom 25.09.2012, siehe Anhang).

Hängt das Spielergebnis ausschließlich von der per Zufall erfolgenden Auswahl der gezeigten Rennen ab, ist die Entscheidung über Gewinn oder Verlust vom Zu all abhängig, sodass ein Glücksspiel im Sinn des § 1 Abs. 1 GSpG vorliegt. "Wenn di Auffassung vertreten wird, dass kein "Spiel" vorliege, sondern eine vom Spiel abzugrenzende Wette, so genügt es darauf hinzuweisen, dass es sich bei einer Sportwette darum handelt, dass auf den Ausgang von sportlichen Wettkämpfen gewettet wird, die unabhängig von den Partnern des Wettvertrages stattfinden und im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt sind, sodass dem Wettenden die Möglichkeit der Einschätzung der Stärke der beteiligten Mannschaften, Sportler oder (beim Hunderennen) der Tiere möglich ist. Das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten aufgezeichneten Rennen unterscheidet sich nicht .wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombinationen kreieren. Der Unterschied, dass in letzterem Fall von vornherein durch die Spielregel festgelegt ist, bei welcher aufscheinenden Kombination ein Gewinn eintritt, während bei den virtuellen Hunderennwetten der Spieler durch die Nennung von Hunden (bzw. deren diesen zugeordneten Nummern) selbst diese Kombination festlegt, ändert nichts daran, dass die Entscheidung, ob diese Kombination eintritt, von der Auswahl (des gezeigten Rennens) mittels Zufallsgenerators abhängt. Der Spieler hat somit keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat abhängt" (VwGH 2008/17/0175 vom 27.04.2012, siehe Anhang).

Selbst wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust nicht ausschließlich vom Zufall abhängt, etwa weil dem Spieler gewisse Informationen über Zeit und Ort des aufgezeichneten Rennens, Namen der Hunde und Quoten mitgeteilt werden, kann nur dann eine Sportwette vorliegen, wenn

-die Entscheidung über das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall abhängt, "weil der Wettende seine Kenntnisse betreffend die Umstände bei der sportlichen Veranstaltung (zB betreffend Hunderennen die Trainingsverfassung und den gesundheitlichen Zustand der einzelnen Tiere, die Stärken der Hunde bei der zu erwartenden Wetterlage, etc.) einbringt und diese Kenntnisse im Hinblick auf den Ausgang der jeweiligen sportlichen Ereignisse das Zufallselement überwiegen" (vgl. VwGH 2011/17/0299, siehe Anhang)

-dem Kunden vor seinem Einsatz "ausreichend detaillierte" Informationen gegeben werden, die es dem Teilnehmer ermöglichen, bis zur Abgabe seiner Einschätzung der Reihenfolge der einlaufenden Hunde seine Kenntnisse betreffend die relevanten Umstände des Hunderennens einzubringen (vgl. VwGH GZ 2010/17/0273 vom 15.11.2012, unter Verweis auf VwGH 2011/17/0299, siehe Anhang).

Werden - wie im gegenständlichen Fall - zwar Informationen über die aufgezeichneten Rennen und die teilnehmenden Hunde zur Verfügung gestellt, macht aber die schnelle Abfolge der nach dem Zufallsprinzip eingespielten Rennen eine Kenntnisnahme aller für die Gewinnchancen maßgeblichen Umstände (wie zB Trainingsverfassung und gesundheitlicher Zustand der Hunde, Wetterlage) unmöglich, so überwiegen die für den Spieler verwertbaren Kenntnisse das Zufallselement nicht (vgl. das angeschlossene Erhebungsprotokoll des Landes-Aufsichtsorganes samt Bilddokumentation).“

Die belangte Behörde führte das Ermittlungsverfahren durch und forderte Frau xxx (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Vorhalt vom 20.08.2013, Zahl: xxx, nochmals versendet am 20.08.2013 mit gleicher Zahl, zur Stellungnahme auf. Es folgte sonach ein Ersuchen an die LPD Kärnten mit Schreiben vom 23.09.2013, Zahl: xxx, womit die Polizei um Ausforschung der Beschwerdeführerin und um nachweisliche Zustellung der mit gleichem Schreiben mitgesendeten Aufforderung zur Rechtfertigung.

Die Zustellung an die Beschwerdeführerin erfolgte am 27.09.2013 auf der Polizeiinspektion xxx.

Mit Email vom 22.10.2013 übermittelte xxx als rechtsfreundlicher Vertreter die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 21.10.2013.

Mit Schreiben vom 18.03.2014, Zahl: xxx, begehrte die belangte Behörde vom Amt der Kärntner Landesregierung die Auskunft, ob der xxx GmbH eine Konzession oder Bewilligung für Ausspielungen in Form von aufgezeichneten Hundewetten erteilt wurde. Dies wurde seitens des Amtes der Kärntner Landesregierung mit Schreiben vom 07.04.2014, Zahl: xxx, verneint.

Die Beschwerdeführerin wurde pA ihres Rechtsvertreters mit Schreiben vom 25.04.2014, Zahl: xxx, vom Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Der unbedenkliche Zustellnachweis RSb ist im vorlegten Akt befindlich und erfolgte die Zustellung in den Räumlichkeiten des Rechtsvertreters am 30.04.2014.

Nach Aktenlage – mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der von der belangten Behörde vorgelegte Verwaltungsakt xxx vollständig sind – ist eine Stellungnahme dazu bei der Behörde nicht eingelangt.

Daraufhin erließ die belangte Behörde das Straferkenntnis vom 30.07.2014, Zahl: xxx, worin der Beschwerdeführerin angelastet wurde:

„Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als das gemäß § 9 VStG 1991 idgF zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma xxx GmbH mit Sitz in xxx, zu verantworten, von der Firma xxx GmbH im „xxx“, in xxx, xxx, am 18.7.2013 um 20:15 Uhr, verbotene Ausspielungen in Form von aufgezeichneten Hundewetten angeboten wurden, obwohl der Firma xxxGmbH eine derartige Konzession oder Bewilligung nach dem Glückspielgesetz 1989, BGBl 620 idgF, nicht erteilt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 2 Abs. 4 Glückspiel-Gesetz 1989, BGBl 620 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

Strafbestimmung

€ 2.000,00

4 Tage

§ 52 Abs. 1 Glücksspiel-Gesetz 1989“

Die Zustellung des Straferkenntnisses erfolgte laut unbedenklichem Rückschein RSb am 04.08.2014 durch Übernahme in den Kanzleiräumlichkeiten des damaligen Rechtsvertreters.

Gegen diesen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xxx erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz ihres damaligen rechtsfreundlichen Vertreters fristgerecht die Beschwerde vom 07.08.2014, welche am 08.08.2014 per Email bei der belangten Behörde einlangte, und brachte die Beschwerdeführerin darin vor wie folgt:

„Das Straferkenntnis wird in seinem gesamten Inhalt angefochten.

Begründung:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 30.07.2014 zur xxx wurde gegenüber der Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,00 verhängt.

Hierzu bringt die Beschwerdeführerin nachstehendes vor:

1. Von der Behörde wurde ausgeführt, dass am 18.07.2013 von den Landesaufsichtsorganen festgestellt wurde, dass im xxx, Ausspielungen in Form von aufgezeichneten Hundewetten angeboten werden. obwohl die Betreiber, die xxx GmbH diesbezüglich keine Bewilligung nach dem Glücksspiel-Gesetz 1989 erteilt wurde. Seitens der Behörde wurde offensichtlich dieser Feststellung der Landesaufsichtsorgane mehr Glauben geschenkt als der Beschuldigten. Eine Begründung hierfür wurde von der Behörde nicht erbracht. Die Behörde hat sich auch nicht mit den Argumenten der Beschuldigten auseinandergesetzt, weshalb schon aus diesem Grunde das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben ist.

2. Im gegenständlichen Fall liegt eine Wette vor. Bei der verwendeten Software "Real Race" werden die tatsächlichen Originalquoten angeboten. Die Originalquoten (Siegerquoten) des aufgezeichneten Rennens sind in der Datenbank gespeichert. Da bei diesen Quoten auf der Rennbahn ein sehr hohes Hold (20%-30%) gegeben ist und dies in Österreich nicht konkurrenzfähig wäre, wird diese Quote auf 100% zurückgerechnet und dann mit dem beim Buchmacher hinterlegten Hold (zw. 13% und 18%) neu berechnet.Der Buchmacher selbst setzt bei der "Livequote" Wahrscheinlichkeiten ein und setzt seine Erfahrung über den Ausgang aufgrund der Spielstärke bzw. Rennstärke der Hunde an. Grundlage der Quotengestaltung ist die eigene Expertenmeinung des Buchmachers. Die Auswahl der Quote durch den Buchmacher bildet umgekehrt die wesentliche Entscheidungsgrundlage für den Wettkunden. Aus diesem vom Buchmacher festgesetzten Quoten ergibt sich die vom Buchmacher selbst beurteilte Rennstärke der Hunde (eine Quote gibt das Verhältnis vom Einsatz zu dem möglichen Gewinn an: zB"ZahIe 1,2 fi.ir 1€ Einsatz; die Multiplikation der Quote mit dem Wetteinsatz ergibt den möglichen Gewinn). Wesentliches Element für den Wettkunden ist also die vom Buchmacher vorgenommene Einschätzung der Stärke des Hundes, zum Ausdruck gebracht durch die Quoten. Die Information des Wettkunden für den Austragungsort oder die Namen der Hunde hat, wenn überhaupt, nur völlige untergeordnete Bedeutung und kann selbst das Unterlassen derartiger Mitteilungen am Charakter einer Wette nichts ändern, wenn die Originalquoten herangezogen werden. Diese vom Buchmacher festgesetzten Rennstärken, wiederum zum Ausdruck gebracht in den Quoten, bilden die Grundlage der Informationen für den Wettkunden. Wo das Rennen stattfindet und wie der Name des Hundes ist, ist für einen durchschnittlichen Wettkunden völlig irrelevant. Nicht unberücksichtigt muss in diesem Zusammenhang bleiben, dass auch bei einer "Livewette" vor Ort dem Wettlustigen nicht mehr Informationen zur Verfügung stehen. Dem Wettkunden sind lediglich die Hundenamen und die Wettquoten bekannt. Zusätzliche Informationen (wie etwa die letzten Rennergebnisse des Hundes, der Name des Trainers des Hundes oder die Platzierungen der letzten Rennen) sind kostenpflichtig und ist der Wettlustige vor Ort nicht verpflichtet, derartige Informationen einzuholen. Für den durchschnittlichen Wettkunden vor Ort ist die daher die Quote das wesentliche Entscheidungskriterium für die Durchführung seiner Wette. Da beim gegenständlichen Programm die Originalquoten vom Originalrennen übernommen werden und die Auswahl auf das gewettete Rennen vor der Wettannahme stattfindet, liegen auch hier für den Wettlustigen die wesentlichen Entscheidungsunterlagen vor Wettabgabe vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat bis dato lediglich über Angelegenheiten entschieden, bei denen "fixe Gewinnquoten", angeboten wurden, die kein Äquivalent zu Gewinnquoten für ein bestimmtes Rennen darstellen. Das Programm "Xxx" verwendet allerdings äquivalente Originalquoten (diese Originalquoten werden aufgrund des hohen Hold, welches in Österreich nicht konkurrenzfähig ist, auf 100% zurückgerechnet und dann mit dem beim Buchmacher hinterlegten Hold (zwischen 13-18%) neu berechnet) und erfolgt überdies die Auswahl des danach tatsächlich gezeigten Rennens auch nachweislich vor Wettannahme, weshalb schon aus diesem Grund eine "Wette“ vorliegt. Bei gegenständlichem Programm hängt der Verlust oder der Gewinn nicht vom Zufall, sondern einzig und allein vom Verhalten des Wettlustigen ab, insbesondere davon, auf welchen Hund der Wettlustige aufgrund der ihm bekannten äquivalenten Originalquote tatsächlich wettet, da die Auswahl des tatsächlich gezeigten Rennens sowie die Hunde schon vor Wettannahme feststeht. In welcher Art und Weise die Auswahl des Rennens durch den Wettanbieter vorgenommen wird, ist hier für die Bewertung ob es sich um ein Glücksspiel oder um eine Wette handelt, nicht von Bedeutung, da die Auswahl des Rennens vor der Wettabgabe des Kunden stattfindet und das jeweilige Rennen definiert sowie die Hunde konkretisiert sind. Der Wettkunde ist daher bei der Abgabe seiner Wette in Kenntnis davon, auf welches tatsächliche Rennen er seine Einsätze setzt und kann das Ergebnis und die Wettquote, weder vom Buchmacher - der einen "Nur Lesezugriff' besitzt - noch vom Betreiber, in irgendeiner Art und Weise beeinflusst werden. Da dem Wettkunden vor Wettabgabe die Quote bekannt ist und bei Verwendung der Software " Real Race " keine Eingriffe in den Ablauf der Wette vorgenommen werden können, ist diese Spielvariante eine Wette die einem Sportereignis gleichzustellen ist. Einzig und allein der Renneinlauf der Hunde ist fi.ir alle Beteiligten unbekannt; diese Kenntnis hat man allerdings bei einem Sportereignis bzw. auf der Rennbahn vor Ort auch nicht. In den derzeit entschiedenen Fällen durch den Verwaltungsgerichtshof wurde das Rennen nach Wettannahmeschluss ausgewählt und wiedergegeben. Gerade dies ist bei Verwendung des Programmes " Real Race nicht der Fall. Dass ein Ereignis, über welches gewettet wird, in der Zukunft liegen muss, ist aus dem Gesetzestext nicht ableitbar und spricht auch nicht gegen das Vorliegen einer Wette. Das Ereignis, auf dessen Eintritt gewettet wird, kann nämlich ein zukünftiges, ein gegenwärtiges oder auch ein vergangenes sein. Erforderlich für die Beurteilung einer Wette ist, dass keinem der Beteiligten an der Wette das Ergebnis im Voraus bekannt ist. Weder der Buchmacher, noch der Betreiber, noch der Wettkunde kennen bei Verwendung des Programms " Real Race " den Ausgang bzw. das Resultat des Rennens und kann der Renneinlauf der Hunde - wie ausgeführt - von Niemanden beeinflusst werden, da der Renneinlauf der Hunde den Beteiligten nicht bekannt ist, das ausgewählte Rennen sowie die startenden Hunde und die entsprechenden äquivalenten Gewinnquoten jedoch vor der Wettabgabe definiert sind. Hunderennen sind sportliche Veranstaltungen und ändert sich daran nichts, ob diese live oder zeitversetzt übertragen werden. Aus dieser Sicht unterscheidet sich die Wette über ein zukünftiges von der Wette über ein vergangenes Ereignis nicht. Beim Programm " Real Race " erhält der Wettkunde vor Abgabe seiner Wette überdies noch zusätzlich folgende Informationen über das gewettete Rennen:

Letzte Platzierungen: Es werden die letzten drei Platzierungen des Starters angezeigt

Anzahl der ersten, zweiten und dritten Plätze: Es wird angezeigt, wie oft der Starter Erst-, Zweit- und Drittplatzierter geworden ist

Stadionname und Bahnlänge: Informationen zur Rennbahn mit Namen und Länge in Metern und Yards

Name Trainer und Starter: Trainername und der Name des Hundes der jeweiligen Startnummer

Datum und Uhrzeit des Rennens: Datum und Uhrzeit des jeweiligen Rennens

Bei Verwendung des Programms "Xxx" liegen daher dem Wettlustigen unter Berücksichtigung der äquivalenten Gewinnquoten im Gegensatz zu einem durchschnittlichen Wettlustigen vor Ort vor Wettabgabe zahlreiche weitere Informationen vor. Der Wettkunde kann daher seine Gewinnchancen durch seine Fachkenntnis bzw. durch die spezifischen Informationen, die er sich vor Abschluss der Wette verschafft hat, beeinflussen. Der Wettkunde kann entscheiden, ob er ein größeres Risiko - mit der Chance eines höheren Gewinnes - eingeht oder auf den Favoriten des Rennens - mit einer entsprechend schlechteren Quote - setzt. Das Anbieten dieser Informationen über die letzten Ergebnisse von Hunden des schon vor der Wettannahme ausgewählten Rennens nähert die hier vorliegende Spielvariante einer Wette auf ein Sportereignis derart an, dass von einer Vergleichbarkeit gesprochen werden kann, sodass auch kein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vorliegt.

Aus all den oben angeführten Gründen ist davon auszugehen, dass es sich bei den aufgezeichneten Hundewetten um Sportwetten im Sinne des Kärntner Totalisateur- und Buchmachergesetz handelt.

Beweis:Einvernahme der Beschuldigten,

Einvernahme aller bei der Kontrolle anwesenden Beamten als Zeugen,

3. Weiters wird auf das beiliegende Erkenntnis des OÖ. Landesverwaltungsgerichtes vom 09.05.2014 zu LVwG-410287 14lcflRt verwiesen, wonach vom Landesverwaltungsgericht ausgeführt wurde, dass sowohl das Monopolsystem des Glückspielgesetzes sowie auch das darauf fußende Sanktionensystem unionsrechtswidrig ist. Das im Glücksspiel verankerte Monopolsystem verfolgt in erster Linie das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen, sodass sich vor diesem Hintergrund die derzeit bestehende Monopolregelung iVm dem unter einem zu dessen Effektuierung institutionalisierten strikten Sanktionensystem (das durch weitreichende Straftatbestände, durch hohe Strafdrohungen und durch unmittelbare Eingriffsbefugnisse – wie [auch vorläufige] Beschlagnahme, Einziehung und Betriebsschließung - gekennzeichnet ist) insgesamt gesehen unverhältnismäßig ist. Die von der Behörde herangezogene Regelung widerspricht daher dem Unionsrecht und ist auch aus diesem Grund das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Beweis:Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 09.05.2014 zu LVwG- 41 0287l4lGflPtt

4. Im Übrigen ist die belangte Behörde unzuständig, da nach der Fassung des § 52 GsPG zum 14.12.2012 Gerichtszuständigkeit gegeben war, da mit einem Einsatz über EUR 10,- gewettet werden konnte.

Beweis: wie bisher

5. Es wird daher beantragt, sämtliche bei der Kontrolle anwesenden Beamten sowie die Beschuldigte einzuvernehmen, dies zum Beweis dafür, dass mit gegenständlichen Geräten nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werden konnte. Ebenfalls wird beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.

6. Weiters wird der

ANTRAG

wiederholt:

Der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.“

Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vorgelegt und ist dieser ho. am 21.08.2014 eingelangt. Mit Email vom 13.04.2015 informierte der nunmehrige Rechtsvertreter xxx, dass das Vollmachtsverhältnis des xxx nicht mehr bestehe und die Beschwerdeführerin nunmehr die Kanzlei xxx verteidigt wird.

Am 21.07.2015 wurde die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und wurde die Beschwerdeführerin angehört, weiters als Zeugen Herr xxx, Herr xxx, Herr xxx und Herr xxx angehört.

Als ergänzendes Vorbringen legte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers folgende Schriftstücke zum Akt:

A.Dokument „Ergänzende Beschwerdeausführungen“, mit folgendem Inhalt

„1. Wie sich den darauf bezüglichen Gesetzesmaterialien entnehmen lässt (vgl. 657 BlgNR, 24.) GP, S. 1 und 3), sollte der Spielerschutz eine wesentliche Zielsetzung der GSpG-Novelle BGBl I 73/2010, bilden. Spielerschutz und Suchtprävention stellen jeweils Ziele dar, die eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. Bezüglich der tatsächlichen Umsetzung dieser beiden Ziele ist im Ermittlungsverfahren einerseits zwar zutage getreten, dass den einzelnen im Zuge der Erteilung der (insgesamt limitierten) Bewilligungen zum Zug gekommenen Konzessionären jeweils zweckentsprechende, dem Spielerschutz und der Suchtpräventionen dienende Maßnahmen (wie z.B. Mindestdauer pro Spiel, Mindestabstandsregelungen, ..... ) bescheidmäßig vorgeschrieben wurden, wobei die Kontrolle der Einhaltung dieser Auflagen von den staatlichen Behörden wahrgenommen wird (dass es insoweit bislang noch zu keinen nennenswerten Beanstandungen gekommen ist, lässt hingegen keine Rückschlüsse auf die Effektivität dieser Regelungen zu, weil aus diesem Umstand sowohl abgeleitet werden kann, dass die Konzessionäre bislang sämtliche bescheidmäßigen Vorgaben eingehalten haben, aber auch, dass die entsprechenden Kontrollen bisher nicht mit der gebotenen Stringenz durchgeführt wurden). Zudem wurde beim BMF eine Stabsstelle für Spielerschutz eingerichtet, die mit anderen Spielerschutzinstitutionen kooperiert. Andererseits ließ sich aber der diesen Spielerschutzmaßnahmen zu Grunde liegende Ausgangspunkt, nämlich ein Quantum von insgesamt 64.000 (verhaltensauffällig bzw. pathologisch) glücksspielsüchtigen Personen in Österreich, nicht verifizieren. Denn diese Zahl entstammt einer von der Universität Hamburg durchgeführten Studie, deren primäre Zielsetzung in der Erstellung einer wissenschaftlichen Basis für künftige Glücksspielpräventionsmaßnahmen bestand. Konkret wurde dieser Anteil derart ermittelt, dass in sämtlichen neun Bundesländern (bloß) aus der Menge aller deutsch sprechenden Österreicher der Altersgruppe zwischen 14 und 65 Jahren (insgesamt 5,836.144 weibliche und männliche Staatsbürger) jeweils ca. 700 Personen pro Bundesland ausgewählt und mit diesen eine telefonische Umfrage (sog. "Repräsentativbefragung") durchgeführt wurde; von den so nach insgesamt 6.324 Befragten gaben 27 Personen (= 0,43%) an, (nach eigener subjektiver Bewertung von entsprechenden Testkriterien) ein problematisches Spielverhalten, bzw. 41 Personen (= 0,65%) an, ein pathologisches Spielverhalten aufzuweisen; insgesamt 68 Personen qualifizierten sich demnach autonom als "spielverhaltensproblematisch" bzw. "pathologisch spielsüchtig", während "die weit überwiegende Mehrzahl der an Glücks- spielen teilnehmenden Personen" - nämlich insgesamt 98,91 %, wobei auf 97,23% der Befragten überhaupt keines der insgesamt 10 Kriterien des "diagnostischen und statistischen Manuals psychischer Störungen" (sog. DSM-IV-Kriterien) zutraf - "keine spielbezogenen Probleme zeigte e)". Statistisch hochgerechnet ergibt dies einerseits eine absolute Zahl von ca. 25.096 bzw. von ca. 37.935 Personen - und damit insgesamt von ca. 63.031 Personen (= 1,1 % der Gesamtmenge) -, die sich subjektiv als verhaltensauffällige bzw. pathologische Spieler bezeichnen, denen andererseits 5,772.530 Personen ohne Spielprobleme gegenüberstehen. Seither wird diese bloß statistisch errechnete Gesamtanzahl von ,,64.000 Spielsüchtigen" allseits unreflektiert weitertradiert, wie sich dies beispielsweise auch aus den „Factsheets Sucht" des "Instituts Suchtprävention pro mente Oberösterreich" (aktuell: Version 2.3 vom 2. September 2014, S. 5) ergibt, obwohl sich dort zumindest einerseits die Feststellung findet, dass es sich um "die erste und bisher einzige repräsentative telefonische Befragung der österreichischen Bevölkerung (im Alter von 14 bis 65 Jahren)" handelte und andererseits kritisch klargestellt wird, dass "der Begriff ,Abhängigkeit' ..... in dieser Allgemeinheit nicht unproblematisch [ist], da er in den verschiedenen Verhaltens- und Suchtbereichen eine jeweils andere Bedeutung besitzt und sich unter diesem Begriff unterschiedlichste Problematiken versammeln. Insbesondere bei Alkohol und Nikotinzahlen zielen die oben angeführten Zahlen eher auf körperliche Abhängigkeit, während die Verhaltenssüchte von Natur aus in rein psychischer Abhängigkeit begründet sind." (vgl. S. 4, FN 1). Nicht überzeugend erscheint daher v.a. die dem "Glücksspielbericht 2010-2013" des BMF zu Grunde liegende Methode, aus einer telefonischen Umfrage mit 6.300 Personen, in der insgesamt bloß 68 Befragte - und noch dazu subjektiv sowie auf Basis von keinesfalls präzisen sowie kaum objektivierbaren Kriterien - ein auffälliges oder sogar pathologisches Spielverhalten angegeben haben, darauf zu schließen, dass es in Österreich nicht nur statistisch-wahrscheinlich, sondern tatsächlich ins- gesamt 64.000 spielsüchtige Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 Jahren geben soll. Vielmehr handelt es sich insoweit bloß um einen fiktiven mathematischen Wert, hinsichtlich dessen seit der überwiegend im Jahr 2010 durchgeführten Erhebung auch kein weiterer Versuch einer nachfolgenden Verifizierung unternommen wurde. Dazu kommt, dass beispielsweise auch aus dem Jahresbericht 2013 des Vereines ,,(Wiener) Spielsuchthilfe" hervorgeht, dass dessen Online-Beratungen in diesem Zeitraum lediglich von 411 Personen (gegen- über 359 Personen im Jahr davor) in Anspruch genommen und von dieser Institution im Jahr 2013 insgesamt nur 791 Personen (davon 460 Neufälle) betreut wurden. Objektiv besehen vermag sich daher die Zahl von 64.000 spielsüchtigen Personen nicht auf eine nachvollziehbare faktische Untermauerung zu gründen und kann daher auch nicht als erwiesene Tatsache einer gerichtlichen Entscheidung zu Grunde gelegt werden; als erwiesen kann vielmehr bloß angesehen werden, dass sich dieser Studie zufolge insgesamt 68 Personen als spielsüchtig eingeschätzt haben. Vor einem derartigen Hintergrund ist demnach im Ergebnis zu konstatieren, dass die Spielsucht in Österreich weder zum Zeitpunkt der Erlassung der GSpG-Novelle 2010 (BGBI I 73/2010) noch gegenwärtig ein überdurchschnittlich maßgebliches oder gar gesamtgesellschaftlich relevantes Problem darstellt(e), das ein unabdingbar gebotenes und unverzügliches Einschreiten des Gesetzgebers oder der staatlichen Behörden erfordert hätte oder erfordern würde. Gegenteiliges würde im Übrigen auch dann nicht gelten, wenn man die Zahl von 64.000 spielsüchtigen Personen als tatsächlich zutreffend unterstellt, weil auch diese nicht über einen Anteil von bloß 1,1 % der in Betracht gezogenen Bevölkerungsgruppe hinauskommen würde. Diese Feststellung schließt es zwar nicht aus, den Spielerschutz sowie die Suchtprävention als eine vorrangige Staatsaufgabe zu apostrophieren, weil es grundsätzlich innerhalb des rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers bzw. der Behörden liegt, im Rahmen der dem Staat insgesamt zur Besorgung zukommenden Aufgaben allenfalls auch solche vorrangig zu erledigen, hinsichtlich denen objektiv besehen keine zwingende Vordringlichkeit besteht. Losgelöst von der Frage der Notwendigkeit erscheinen daher die im GSpG vorgesehenen Maßnahmen (wie z.B. Einrichtung einer Spielerschutzstabsstelle und verpflichtende Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen, Zutrittssysteme und Zugangskontrolle, Mindestdauer pro Spiel, Verbot bestimmter Spielinhalte, Einsatz- und Gewinnlimits, Verbot parallel laufender Spiele, Abkühlphase, Mindestabstandsregelungen, Schulungskonzepte für Mitarbeiter, etc.) zwar weder als prinzipiell ungeeignet noch als unverhältnismäßig, um die zum Regelungszweck des GSpG erklärten Ziele "Spielerschutz und Suchtprävention" auch tatsächlich zu erreichen; allerdings vermindert sich vor einem derartigen Hintergrund die Plausibilität, dass mit der GSpG-Novelle BGBI I 73/2010 tatsächlich primär diese Ziele verfolgt werden sollten und sie nicht vielmehr bloß als ein andere Prioritäten rechtfertigender und/oder aus jenen resultierender Nebeneffekt anzusehen sind, ganz erheblich, insbesondere, wenn man in diesem Zusammenhang wiederum die geringe Zahl an festgestellten sachadäquaten Anlassfällen sowie den Umstand in Betracht zieht, dass die Suchthilfe nicht einmal vom Staat, sondern von den Konzessionären (denen zudem auch alle übrigen Kosten der Totalausgliederung aufgebürdet wurden) finanziert wird;

2. Hinsichtlich der Kriminalitätsbekämpfung und Kriminalitätsvorbeugung lässt sich dem "Glücksspiel Bericht 2010-2013" entnehmen (vgl. S. 34 f), dass die Bekämpfung des illegalen Glücksspiels de facto auf mehreren Ebenen erfolgt, indem nach der Neuordnung des Glücksspiels (BGBI I 73/2010) zur Jahresmitte 2010 eine eigenständige "SOKO Glücksspiel" ins Leben gerufen und diese im Jahr 2013 in die Finanzpolizei übergeführt wurde. Im Rahmen ihrer neuen Kontrolltätigkeit und Befugnisse hat die Finanzverwaltung bis Ende 2013 über 6.000 Beschlagnahmen (Glücksspielgeräte und sonstige Eingriffsgegenstände) durchgeführt. Die von der Finanzpolizei vorgenommenen Kontrollen und der dadurch aufrecht erhaltene hohe Verfolgungsdruck führten zu einer Vielzahl von Verwaltungsstrafverfahren, dem seitens illegaler Betreiber allerdings eine "Flucht ins Strafrecht" gegenübersteht, weil in jenem Bereich kaum Verurteilungen wegen § 168 StGB zu befürchten sind. Dieser Verfolgungsdruck konnte bis zum Sommer 2013 aufrechterhalten werden; nach dem zu diesem Zeitpunkt erfolgten höchstgerichtlichen Judikaturwechsel bezüglich der Abgrenzung zwischen § 168 StGB und § 52 Abs. 1 GSpG wurden die Kontrollen im Bereich des Glücksspiels gemeinsam mit der Kriminalpolizei vorgenommen. Ergänzend dazu heißt es in den Gesetzesmaterialien zur GSpG-Novelle BGBI I 14/2013, mit der die bis dahin maßgebliche Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber dem gerichtliche strafbaren Tatbestand des § 168 StGB ins Gegenteil verkehrt wurde, u.a. (vgl. die E zur RV, 24 BlgNR, 25. GP, S. 22), dass es in den Jahren 2010 bis 2012 erstinstanzlich zu 638 Verurteilungen, 1.195 Beschlagnahmen und 164 Einziehungen gekommen sei, die rechtskräftig in zweiter Instanz zu 478 Verurteilungen, 1.125 Beschlagnahmen und 58 Einziehungen geführt hätten. Im Jahr 2012 habe es demgegenüber nur 2 und im Jahr 2011 bloß 11 gerichtliche Verurteilungen nach § 168 StGB gegeben. Vor diesem Hintergrund werde deutlich, dass die Umkehr der bisherigen Subsidiaritätsregel zu keiner „Entkriminalisierung'' führe. Schon daraus geht aber jeweils übereinstimmend hervor, dass das illegale Glücksspiel in Österreich weder vor den mit BGBI I 73/2010 begonnenen Modifikationen des GSpG noch seither ein Kriminalitätsproblem der Art bildeten, dass daraus eine zwingende Notwendigkeit resultierte, i.S.d. Judikatur des EuGH vorrangig einen Schutz der Glücksspieler vor Betrug und anderen Straftaten zu gewährleisten (vgl. z.B. EuGH vom 15. September 2011, C-347/09, RN 52). Denn bei insgesamt bloß 18 Verurteilungen in einem Zeitraum von drei Jahren kann offenkundig kaum von einem echten Kriminalitätsproblem gesprochen werden. Gegenteiliges lässt sich auch der vom BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 bezogenen Studie nicht entnehmen; denn von jenen insgesamt 74 Fällen von Beschaffungskriminalität in den Jahren 2006 und 2007 lassen sich lediglich 17 als solche qualifizieren, in denen mit hoher Wahrscheinlichkeit die "Glücksspielsucht als alleiniges Motiv" für die Begehung schwerer Straftaten (wie Raub, Betrug, Einbruch, etc.) in Betracht kam. Selbst wenn man diese Zahlen vorbehaltslos als zutreffend unterstellt, ergibt sich schon allein daraus, insbesondere aber in Verbindung mit der durch die GSpG-Novelle BGBI I 13/2014 vorgenommenen Umkehrung der bisherigen Subsidiaritätsregel (vgl. § 52 Abs. 3 GSpG i.d.g.F.), hinsichtlich der der VfGH in seiner jüngsten Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139/2014, der Sache nach (neuerlich) bestätigt hat, dass das behördliche im Verhältnis zum gerichtlichen Strafrecht mit Blick auf das wesentlich geringere Höchstausmaß einer potentiell drohenden Freiheitsstrafe die deutlich weniger einschneidende Maßnahme darstellt, dass das Automatenglücksspiel in Österreich zu keiner Zeit ein echtes sicherheitspolitisches Problem darstellte. Dazu kommt, dass auch der EuGH (vgl. z.B. dessen Urteil vom 31. März 2011, C-347/09, RN 84, m.w.N.) unter "Kriminalität" nicht bloß Verstöße gegen ordnungspolitische und/oder Monopolsicherungsvorschriften, sondern vielmehr erhebliche Eingriffe in die Rechtssphäre anderer Personen, insbesondere der Spieler und deren Angehöriger, versteht. Sohin ist als erwiesen anzusehen, dass de facto beide Novellierungen des GSpG (BGBI I 73/2010 und BGBI I 13/2014) nicht zu einer "Entkriminalisierung" in jenem Sinne, wie diese vom EuGH gefordert wird, geführt haben. Denn gesamthaft betrachtet bildete die weitaus überwiegende Anzahl der geahndeten Vergehen bloße Ordnungsverstöße, die auf einer Nichtbeachtung von Vorschriften zur Sicherung des Monopolsystems beruhten, nicht aber davon losgelöste echte Fälle von mittlerer und schwerer (insbesondere Beschaffungs-)Kriminalität. Überdies lässt sich deutlicher als dadurch, dass der Gesetzgeber parallel dazu dem gerichtlich strafbaren Tatbestand - als dem vergleichsweise gravierenderen Delikt - mit der Novelle BGBI I 13/2014 bewusst jeglichen Anwendungsbereich entzogen hat, wohl kaum zum Ausdruck bringen, dass das Glücksspiel für den österreichischen Staat in Wahrheit kein kriminal- und sicherheitspolitisch relevantes Problem darstellt, zumal die Effizienzsteigerung der verwaltungsbehördlichen Strafverfolgung nicht als eine primär-ursprüngliche Notwendigkeit, sondern bloß als eine aus der Einrichtung des Monopolsystems zu dessen weiterer Aufrechterhaltung erforderliche und sohin gleichsam selbst (künstlich) geschaffene bzw. zwangsläufig resultierende Folgewirkung qualifiziert werden (wobei sich in diesem Zusammenhang zudem auch noch die Frage der Verhältnismäßigkeit der damit verbundenen umfassenden [teilweise bereits an der Grenze des rechtsstaatlich noch Vertretbaren liegenden] Eingriffsbefugnisse stellt);

3. Der Einschätzung des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich, dass die Geschäftspolitik der Inhaber bundesrechtlicher Konzessionen (Bewilligungsinhaber auf Grund landesrechtlicher Vorschriften müssen in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben, weil sich diese gegenwärtig noch in der "Startphase" ihrer unternehmerischen Tätigkeit befinden), im Besonderen deren Werbemaßnahmen, grundsätzlich aggressiv darauf ausgerichtet sind, zum Spielen der von den beiden Hauptkonzessionären angebotenen Glücksspielarten zu animieren, geradezu notorisch ist - wie jeder willkürliche Blick in ein zufällig ausgewähltes Print- oder elektronisches Medium, insbesondere jede Konsumation von durch entsprechend aufdringliche Werbeintervalle unterbrochenen Fernseh- und Hörfunkprogrammen zur sog. "Prime- Time" zeigt -, wurde auch von den Verfahrensparteien nicht entgegengetreten. Während der Startphase, d.h. also im näheren zeitlichen Umfeld des Inkraftretens des mit der GSpG-Novelle BGBI I 73/2010 am 19. August 2010 begonnenen Systemwechsels, erweist sich diese expansionistische Geschäfts- und Werbestrategie aus der Sicht des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich allerdings im Ergebnis deshalb nicht als unzulässig und damit auch nicht als unionsrechtswidrig, weil ein wesentliches - und vom EuGH auch anerkanntes - Ziel eines Monopolsystems auf diesem bislang noch nicht harmonisierten Sektor darin liegt, die angesprochenen Zielgruppen vom illegalen Glücksspiel hin zu den erlaubten Glücksspielanbietern und -arten zu lenken. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass sich aus den von den Verfahrensparteien vorgelegten Beweismitteln nicht ergeben hat - und für das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich auch sonst nicht feststellbar ist -, dass es auch gezielte Werbeaktivitäten dahin gibt, die im vorgenannten Sinn speziell auch auf das Automatenglücksspiel Bezug nehmen;

4. Bereits im anlassfallbezogenen Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH wurde auch von der Bundesregierung selbst gar nicht in Abrede gestellt (wenngleich dort bloß als ein "erfreulicher Nebeneffekt" bezeichnet), dass die Beibehaltung des Monopolsystems zu einer Sicherung von Staatseinnahmen in einem nicht unerheblichen Ausmaß (von ca. 500 Mio. Euro jährlich) führt. Gleiches lässt sich auch aus den Gesetzesmaterialien zur GSpG-Novelle BGBI 7312010 ableiten. Schließlich ist auch einer Pressaussendung der beiden Monopolinhaber "Casinos Austria AG" und "Österreichische Lotterien GmbH" vom 8. April 2015 über das Geschäftsjahr 2014 - hinsichtlich der sich objektiv besehen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Richtigkeit dieser Angaben zu bezweifeln wäre - zu entnehmen, dass diese Konzessionäre zu den "Top-5-Steuerzahlern" in Österreich (2014: insgesamt 552 Mio. Euro) gehören. All dies führt daher zu der Schlussfolgerung, dass allein dem Bund aus dem Glücksspielmonopol jährlich Einnahmen in einer Höhe von mehr als einer halben Milliarde Euro erwachsen. Dies entspricht einem Anteil von 0,4% an den jährlichen Gesamteinnahmen dieser Gebietskörperschaft und stellt sohin keineswegs eine vernachlässigbare oder gar verzichtbare Quote dar. Dazu kommt, dass der Staat das Glücksspielangebot vollständig auslagern ("privatisieren") konnte, wobei die Konzessionäre nicht nur eine hohe Abgabenquote trifft, sondern diese auch die bereits mit der Konzessionserteilung verbunden exorbitant hohen Gebühren zu tragen sowie in der Folge in einem nicht unerheblichen Ausmaß auch aus eigenem die gesetzlichen Spielerschutz- und Suchtpräventionsmaßnahmen zu finanzieren haben. Stellt man dem die Tatsache gegenüber, dass sowohl Spielerschutz und Suchtprävention als auch Kriminalitätsbekämpfung und -vorbeugung - wie zuvor aufgezeigt - auf Grund der jeweils geringen Anzahl von Anlassfällen keine vordringlichen Staatsaufgaben verkörpern, so ergibt sich dar- aus insgesamt, dass die Besorgung dieser Agenden vornehmlich bloß zu dem Zweck erfolgt, um einen Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung des GSpG zu bilden, während der Primärzweck dieser Konzeption darin besteht, eine stabile Quote von 0,4% der jährlichen Gesamteinnahmen des Bundes sicherzustellen;

5. Zur effektiven Hintanhaltung von Beeinträchtigungen des Glücksspielmonopols sind in den §§ 50 ff GSpG umfassende Eingriffsbefugnisse der Finanzbehörden (Finanzämter), aber auch der ihnen zugeordneten Exekutivorgane (Finanzpolizei) vorgesehen; hierzu zählen neben den weitläufigen Verwaltungsstrafdrohungen (vgl. § 52 Abs. 1 Z. 1 bis Z. 11 GSpG) auch detaillierte Betretungs-, Einschau-, Informations- und Überprüfungsbefugnisse (§ 50 Abs. 4 GSpG), die Berechtigung zur Vornahme einer vorläufigen und/oder endgültigen Beschlagnahme (§ 53 GSpG) oder Einziehung (§ 54 GSpG) sowie die Anordnung einer Betriebsschließung (§ 56a GSpG). Abgesehen davon, dass sich diese weit reichenden und jeweils ohne vorangehende richterliche Kontrolle teilweise massive Grundrechtsbeeinträchtigungen ermöglichenden einfachgesetzlichen Ermächtigungen bei Anlegung eines durchschnittlichen Maßstabes auch als verfassungsrechtlich höchst bedenklich erweisen - so z.B. im Hinblick auf den durch das Gesetz zum Schutze des Hausrechts, RGBI 88/1862 i.d.g.F. BGBI 422/1974, garantierten rechtsstaatliehen Standard -, mag es in diesem Zusammenhang allenfalls als noch vertretbar erscheinen, eine nach nationalem Verfassungsrecht bestehende, nämlich durch das öffentliche Interesse an der Wahrung des Monopols bzw. der Sicherung entsprechender Staatseinnahmen sachlich zu rechtfertigende politische Gestaltungsbefugnis des einfachen Gesetzgebers zur Erlassung derartiger Eingriffsbefugnisse anzunehmen. Allerdings sind die Kriterien, anhand der die Verhältnismäßigkeit einer mitgliedstaatlichen Monopolregelung im Lichte des Art. 56 AEUV zu beurteilen ist, nicht mit jenen gleichzusetzen, die zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit, im Besonderen die Gleichheitskonformität, dieser Vorschriften heranzuziehen sind. Oder anders gewendet: Wäre Österreich kein Mitgliedstaat der Europäischen Union, könnten sich die Bestimmungen der §§ 50 ff GSpG im Lichte des nationalen Verfassungsrechts allenfalls auch als unbedenklich erweisen (und wäre diese Frage zudem autonom von den innerstaatlichen Organen zu entscheiden). So aber begegnen diese - wie dem Urteil des EuGH vom 30. April 2014, C 390/12, RN 57 ff, zu entnehmen ist - jedenfalls gravierenden Bedenken im Hinblick auf die Garantien der Art. 15 bis 17 EGRC (Berufsfreiheit, unternehmerische Freiheit, Eigentum), aber auch in Bezug auf die Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 7 EGRC) und den Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 EGRC): Denn die in Art. 52 Abs. 1 EGRC normierte Wesensgehaltssperre stellt nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich sicher, dass jener Standard an staatlichen Eingriffsmodalitäten, der mit der EGRC im Zusammenhang mit der Sanktionierung von Verstößen gegen Unionsrecht generell festgelegt ist und insbesondere in den Art. 47 ff EGRC zum Ausdruck kommt, stets gewahrt bleiben muss. Selbst unter der Annahme, dass die im GSpG positivierte Monopolregelung mit dem Unionsrecht vereinbar ist, würden sich daher die in den §§ 50 ff GSpG normierten Eingriffsbefugnisse als unverhältnismäßig erweisen, weil die mit diesen intendierte faktische Effizienz zum Zweck der Abwehr von Monopolbeeinträchtigungen - v.a. im Hinblick auf die fehlende Notwendigkeit vorangehender richterlicher Ermächtigungen - in ihrer Gesamtheit betrachtet jedenfalls überschießend ist und somit auch nicht dem in Art. 52 Abs. 1 EGRC normierten Kriterium des Gemeinwohls dient. Von diesen konkreten Eingriffsbefugnissen abgesehen ließe sich zudem vor dem Hintergrund, dass die konsequenteste (freilich nicht nur mit einem gänzlichen Verzicht auf staatliche Einnahmen, sondern sogar mit hohen Kosten für eine effiziente Kontrolle verbundene) Maßnahme eines absoluten Verbots des Glücksspiels vom Bundesgesetzgeber nicht (bzw. bloß von einigen Landesgesetzgebern) gewählt wurde, eine Feststellung dahin, dass das im GSpG verankerte System der Monopolregelung dem Gebot der Kohärenz der Zielerreichung entspricht, aber ohnehin nur dann treffen, wenn sich zuvor zweifelsfrei annehmen lässt, dass einerseits Spielerschutz und Suchtprävention sowie Kriminalitätsvorbeugung und -bekämpfung vom Gesetzgeber tatsächlich als Primärziele beabsichtigt waren und andererseits diese Ziele von der vollziehenden Gewalt seither sowohl tatsächlich als auch konsequent umgesetzt wurden. Beides war bzw. ist jedoch - wie zuvor ausgeführt - jeweils nicht der Fall; denn Spielerschutz, Suchprävention und Kriminalitätsvorbeugung bilden selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich der mit der GSpG-Novelle 2010 begonnene Systemwechsel gegenwärtig eher noch in der Startphase befindet, lediglich Nebenziele, denen im Verhältnis zu den beiden Hauptzielen der Sicherung der Staatseinnahmen einerseits und der Aufrechterhaltung des Monopolsystems andererseits bloß untergeordnete Bedeutung zukommt. Selbst wenn dies nicht zutreffen würde, ließe sich aber auch kein stichhaltiges Argument dafür finden - und wurden hierfür insbesondere auch seitens der belangten Behörde und der Amtspartei keine entsprechenden Beweismittel vorgelegt -, dass die mit der GSpG-Novelle beabsichtigten Ziele (Spielerschutz und Sucht- sowie Kriminalitätsvorbeugung) lediglich durch das vom Bundesgesetzgeber konkret gewählte, extrem eingriffsintensive (nämlich nur noch durch ein gänzliches Verbot zu übertreffende) Monopolsystem und nicht gleichermaßen effizient auch durch weniger einschneidende Maßnahmen - wie insbesondere durch ein Konzessionssystem, das zwar in analoger Weise wie das derzeit bestehende sowohl strikte Spielerschutz-, Zugangs-, Schulungsmaßen etc. zu Lasten der Bewilligungsinhaber als auch rigorose staatliche Kontrollmaßnahmen vorsieht, gleichzeitig aber darauf verzichtet, die Anzahl der zu vergebenden Konzessionen (im Sinne einer Bedarfsprüfung) zahlenmäßig zu beschränken - erreicht werden kann. Somit erweisen sich im Ergebnis sowohl das Monopolsystem als solches als auch die zu dessen Aufrechterhaltung normierten (v.a. richtervorbehaltslos exekutiv-)behördlichen Eingriffsermächtigungen als unverhältnismäßig und daher nicht mit Art. 56 AEUV vereinbar;

6. Um den Anforderungen des Art. 56 AEUV zu entsprechen, müsste insgesamt besehen mindestens einer der in der Judikatur des EuGH anerkannten, einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigenden zwingenden Gründe des Allgemeininteresses (Spielerschutz, Kriminalitätsbekämpfung, o.Ä.) jene Ziele, die in ungerechtfertigter Weise mit den Eingriffsbefugnissen einhergehen, tatsächlich und eindeutig überwiegen. Angesichts dieses Prüfungsmaßstabes ergibt sich allerdings, dass das in den §§ 3 ff GSpG normierte System des Glücksspielmonopols deshalb in Art. 56 AEUV keine Deckung findet und somit dem Unionsrecht widerspricht, weil dieses einerseits tatsächlich nicht auf einem durch die Rechtsprechung des EuGH anerkannten zwingenden Grund des Allgemeininteresses - wie etwa dem Verbraucherschutz (in Form des Spielerschutzes und der Suchtvorbeugung) oder der Kriminalitätsbekämpfung und der Kriminalitäts-, insbesondere Betrugsprävention - basiert, sondern de facto primär der Sicherung einer verlässlich kalkulierbaren Quote an Staatseinnahmen (in Höhe von 0,4% der jährlichen Gesamteinnahmen des Bundes) dient sowie andererseits - und unabhängig davon - auch die konkrete Ausgestaltung des Monopolsystems (Privatisierung durch Übertragung der zwar sowohl strengen Antrittsvoraussetzungen als auch einer rigiden staatlichen Kontrolle unterliegenden Ausübungsbefugnisse nicht auf eine unbeschränkte, sondern - im Sinne einer Bedarfsprüfung - auf eine bloß limitierte Anzahl von Konzessionären) und die den staatlichen Behörden zur Abwehr von Beeinträchtigungen dieses Monopols gesetzlich übertragenen Eingriffsbefugnisse (Betretungs-, Einschau-, Informations- und Überprüfungs- rechte; vorläufige und/oder endgültige Beschlagnahme; Verwaltungsstrafe; Einziehung, Betriebsschließung) insbesondere mangels generell fehlender Notwendigkeit einer vorhergehenden richterlichen Ermächtigung jeweils unverhältnismäßig sind. Mit diesem Resultat soll keineswegs einer - erst recht keiner vollständigen - Liberalisierung des Glücksspielmarktes das Wort geredet werden; weil aber Österreich ein Mitgliedsstaat der Europäischen Union ist, muss aus rechtlicher Sicht nachdrücklich betont werden, dass sich jegliche Beschränkung des Glücksspielangebotes - insbesondere in Gestalt eines (Quasi)Monopolsystems - stets nur innerhalb der vom EuGH abgesteckten Grenzen des Art. 56 AEUV bewegen kann;

7. Von all dem abgesehen besteht zudem ein Spezifikum des vorliegenden Falles darin, dass dessen entscheidungserheblicher Sachverhalt - und damit der Zeitraum der Tatbegehung (Februar 2010 bis November 2010) - im unmittelbaren Umfeld, nämlich einige Monate vor bzw. eine Monate nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle BGBI I 73/2010 (19. August 2010) liegt. Wenn der Gesetzgeber mit dieser Novellierung aber u.a. intendierte, das GSpG den geänderten Anforderungen der Europäischen Union anzupassen, so gibt er damit auch implizit zu erkennen, dass die frühere Regelung diesen Kautelen eben nicht (mehr) entsprochen hat, weil sonst eine dementsprechend motivierte Änderungsnotwendigkeit nicht bestanden hätte; dazu kommt, dass in diesem Zeitraum der mit dieser Novelle beabsichtigte Systemwechsel jedenfalls auch faktisch noch nicht zum Tragen gekommen sein konnte, weil hierfür ein Zeitraum von drei Monaten nicht ausreichend war. Dieser Aspekt liefert somit ein zusätzliches Argument dafür, dass die Monopolvorschriften jedenfalls im Tatzeitraum nicht den Anforderungen des Art. 56 AEUV gerecht wurden;

8. Widerspricht eine innerstaatliche Regelung dem Unionsrecht, so hat diese nach ständiger Rechtsprechung des EuGH faktisch unangewendet zu bleiben. Dieser Grundsatz ist - zumal in Österreich auch nach mittlerweile mehr als 20-jähriger Mitgliedschaft zur Europäischen Union noch immer keine spezifischen prozessualen Regelungen hinsichtlich einer spezifischen Kompetenz eines innerstaatlichen Organs zur national-verbindlichen Feststellung der Unionsrechtswidrigkeit sowie einer damit im Zusammenhang stehenden allfälligen übergangsweisen Weitergeltung unionsrechtswidriger Normen bestehen - von jedem staatlichen Organ auf jeder Ebene des Verfahrens zu beachten. Konkret bedeutet dies insbesondere, "dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich nicht zu Sanktionen führen kann, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist" (vgl. EuGH vom 30. April 2014, C 390/12, RN 64, m.w.N.). Daraus resultiert für den vorliegenden Fall, dass eine Bestrafung des Beschwerdeführers wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG ausgeschlossen ist, weil sich diese Strafnorm rechtssystematisch als eine auf dem Glücksspielmonopolregelung des GSpG fußende und mit dieser in einem untrennbaren Zusammenhang stehende Bestimmung darstellt.

Bescheinigungsmittel: Urteil des LVwG OÖ vom 29.05.2015

9. Auch das Landesgericht Linz geht davon aus, dass das Österreichische Glücksspielmonopol in seiner derzeitigen Ausgestaltung unionsrechtswidrig ist und führt aus, dass kriminelle und betrügerische Aktivitäten und Spielsucht in Österreich kein erhebliches Problem darstellen. Im Übrigen ist aufgrund der (aggressiven) Bewerbung der von den Monopolisten angebotenen Glückspiele die mit dem Glückspielmonopol einhergehenden Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit mit Verbraucher- oder Spielerschutzerwägungen nicht gerechtfertigt. Es ist auch eine durch ein Monopol gegebene Kontrolle der Spielsucht schon durch das Angebot der Monopolinhaber nicht mehr gewährleistet.

Bescheinigungsmittel: Urteil des LG Linz vom 28.11.2014

10. Die Beschwerdeführerin hat bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person Erkundigungen eingeholt. Vom ausgewiesenen Rechtsvertreter wurde ein Rechtsgutachten über die Software " Real Race " erstellt, in welchem ausgeführt wurde, dass es bei Verwendung der Software " Real Race " um eine Wette handelt, da das spannende und unterhaltende Element erst nach Vertragsabschluss eintritt. Der alleinige Unterhaltungswert liegt nur in der Spannung, ob das Rennergebnis tatsächlich eintritt.

Bescheinigungsmittel: Rechtsgutachten vom 27.02.2013

11. Die Beschwerdeführerin hat die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen, da bei Verwendung der Software " Real Race " eine Wette und kein Glückspiel vorliegt.

Selbst wenn man jedoch davon ausgeht, dass ein Glückspiel vorliegt, dies wird ausdrücklich bestritten, trifft die Beschwerdeführerin kein Verschulden. Nach der Rechtsprechung entschuldigt gemäß § 5 Abs 2 VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH vom 27. Juni 2007, 2002/03/0275, 31. Juli 2009, 2008/09/0086, 27. Jänner 2011, 2010/03/0179, 6. März 2014, 2013/11/0110, 12. August 2014, 2013/10/0203).

Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht im Zweifelsfall einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Die entsprechenden Erkundigungen können nicht nur bei den Behörden, sondern auch bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person eingeholt werden (VwGH vom 30. November 1981, 81/17/0126, und 27. Jänner 2014, 2011/17/0073). Hat die Partei (zB von einem Rechtsanwalt) eine falsche Auskunft erhalten, so liegt ein schuldausschließender Irrtum dann nicht vor, wenn sie Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft hätte haben müssen (vgl VwGH vom 19. November 1998, 96/15/0153, oder 27. Jänner 2014, 2011/17/0073).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung somit Erkundigungen bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person grundsätzlich als ausreichend zur Erfüllung der an den Teilnehmer im Wirtschaftsleben zu stellenden Sorgfaltsanforderungen erachtet, soweit nicht begründete Zweifel an der erteilten Auskunft bestehen mussten bzw die Auskunft die Annahme der Gesetzeskonformität für den konkreten Sachverhalt nicht begründen konnte (vgl etwa VwGH vom 24. Juni 2014, 2013/17/0507, oder das bereits genannte Erkenntnis vom 12. August 2014, 2013/10/0203). Der ausgewiesene Rechtsvertreter hat sich eingehend mit der Software des Programmes " Real Race " sowie der Rechtsprechung befasst. Auch das Landesverwaltungsgericht Kärnten ist - wie der ausgewiesene Rechtsvertreter - in seinem Erkenntnis vom 30. Jänner 2015 zum Ergebnis gelangt, dass auf den verwendeten Wettterminal keine Glückspiele im Sinne des Glückspielgesetzes, bei denen der Gewinn oder Verlust ausschließlich vom Zufall abhängt, durchgeführt bzw. gespielt wurden (Seite 65, 1. Abs.).

Bescheinigungsmittel: Erkenntnis des LVwG Kärnten vom 30.01.2015“

B.Dokument „Rechtsgutachten über die Software ‚ Real Race

„I. Präambel

Gegenstand dieses Rechtsgutachtens ist, ob bereits stattgefundene Hunderennen im Rahmen der Softeware " Real Race " der Firma xxx GmbH Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz sind. Die Software " Real Race " beruht auf echten, in der Vergangenheit stattgefundenen Rennen mit äquivalenten Originalquoten. Bei " Real Race " steht das Rennergebnis schon im Vorhinein fest, jedoch in verschlüsselter Form. In der Software besteht keine Möglichkeit, weder für den Betreiber noch für den Buchmacher, in den Ablauf der Software "Real Reace" korrigierend ein- zugreifen. Weder die Auswahl eines Rennens, welches vor Wettabgabe feststeht, noch das Ergebnis, können vom Buchmacher - der einen "Nur Lesezugriff' besitzt - noch vom Betreiber, beeinflusst werden. Weiters werden mehr Informationen dem Spieler zur Verfügung gestellt, als diejenigen, die üblicherweise von Buchmachern oder Totalisateuren angeboten werden.

II. Beschreibung " Real Race "

" Real Race " enthält derzeit die Daten von 360.129 Rennen mit 73.817 Hundenamen und 1.789 Trainernamen die in der Vergangenheit im Zeitraum vom 06/2005 bis 05/2012 in England stattgefunden haben. Es werden folgende Informationen zum damaligen Rennen angeboten:

Letzte Platzierungen: Es werden die letzten drei Platzierungen des Starters angezeigt.

Anzahl der ersten, zweiten und dritten Plätze: Es wird angezeigt, wie oft der Starter Erst-, Zweit- und Drittplatzierter geworden ist.

Stadionname und Bahnlänge: Informationen zur Rennbahn mit Namen und Länge in Metern und Yards.

Name Trainer und Starter: Trainername und der Name des Hundes der jeweiligen Startnummer.

Datum und Uhrzeit des Rennens: Datum und Uhrzeit des jeweiligen Rennens.

Siegquote: In der Datenbank sind die Originalquoten (Siegquoten) des damaligen Rennens gespeichert. Da bei diesen Quoten auf der Rennbahn ein sehr hohes Hold (20 - 30%) gegeben ist und dies in Österreich nicht konkurrenzfähig wäre, wird diese Quote auf 100% zurückgerechnet und dann mit dem beim Buchmacher hinterlegten Hold (zwischen 13-18%) neu berechnet.

Einlaufquoten: Einlaufquoten werden als jene Quoten bezeichnet, die die Wahrscheinlichkeit wiedergeben, welcher Hund den ersten Platz und welcher Hund den zweiten Platz belegt. Bei sechs Startern ergeben sich durch die Kombinatorik dadurch dreißig mögliche Einläufe. Diese Quote wird durch eine Formel berechnet in der die zuvor berechnete Siegquote ohne Holdabzug als Parameter dient.

Quote = Siegquote X * Siegquote Y (= wenn X bei der Siegwahrscheinlichkeit nicht berücksichtigt wird). Nach dieser Berechnung wird noch das beim Buchmacher hinterlegte Hold abgezogen. Zu beachten ist, dass in dieser Quote die in Real Race als Referenz verwendet wird, dann natürlich auch alle vom BMF geforderten Informationen wie das Wetter, die Beschaffenheit der Rennbahn und schlussendlich das Wettverhalten der Wettkunden zum damaligen Zeitpunkt, enthalten sind.

Bei " Real Race " wird das Rennergebnis nicht über einen Zufallsgenerator ermittelt, da dieses ja bereits feststeht. Da das aktuell angebotene Rennen in der Rennliste mit den Echtdaten in verschlüsselter Form verbunden ist, kann es vom Buchmacher weder eingesehen, noch geändert werden. Die Auswahl des Rennens findet vor der Wettannahme statt.

III. Gutachten

1.

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele solche, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Unstrittig ist, dass Sportwetten als nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegende Wetten gelten. Zu erörtern ist daher, ob ein aufgezeichnetes Hunderennen unter Verwendung des Programmes " Real Race " eine Wette ist.

2.

Der Verwaltungsgerichtshof ist in seinen bisherigen Erkenntnissen zur Qualifikation von Hunderennwettapparaten (vgl. die Erkenntnisse vom 21. Jänner 2010, ZI. 2009/17/0158, vom 17. Februar 2010, Zlen. 2009/17/0237 und 2010/17/0006) von der (in der einschlägigen Literatur und Judikatur als herrschend zu bezeichnenden) Auffassung ausgegangen, dass zwar nicht alle Wetten vom Glücksspielbegriff des § 1 GSpG erfasst werden, dass aber das GSpG nicht - wie zT in der Literatur vertreten wird - auf den Spielbegriff des ABGB abstelle (siehe die Erkenntnis vom 25.09.2012, Zlen. 2011/17/0296 und 2011/17/0299).

Es wurde vom Verwaltungsgerichtshof Folgendes ausgeführt:

"Gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG ist das Monopolwesen Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof der von Mayer, Staatsmonopole, 1976, 22, entwickelten Auffassung (ebenso Wojnar, Internet, Wetten und Glücksspiel, in: Strejcek (Hrsg.), Glücksspiele, Wetten und Internet, 2006, 1 (28)) folgt, wonach eine Kompetenz-Kompetenz des Bundesgesetzgebers nach Art. 10 Abs. 1 Z 4 B- VG besteht.

Eine strenge Abgrenzung zwischen Wette und Spiel im Sinne der Begriffsbildung des ABGB ist aus kompetenzrechtlichen Gründen im Hinblick auf die Kompetenz- Kompetenz des Bundesgesetzgebers nach Art. 10 Abs. 1 Z 4 B- VG somit nicht erforderlich.

Zur Begründung der These, dass das Glücksspielgesetz (einfachgesetzlich) nur Spiele im Sinne des ABGB erfasse und Wetten im zivilrechtlichen Sinn vom GSpG ausgenommen seien (so Schwartz, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, 91, Schwartz/Wohlfahrt, Rechtsfragen der Sportwette, ÖJZ 1998, 601 (603) sowie dieselben, Glücksspielgesetz2 (2006), § 1 Rn 5 ff), wird in der Literatur auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung bzw. darauf verwiesen, dem Gesetzgeber könne mangels positivrechtlicher Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, in § 1 Abs. 1 GSpG und § 168 StGB einen anderen Spielbegriff verwendet zu haben als Irden zu den damaligen Zeitpunkten positivierten zivilrechtlichen“.

Diese Überlegung überzeugt im Hinblick auf die historische Entwicklung der Rechtslage und den Wortlaut des GSpG nicht. So hat der Bundesgesetzgeber in dem Pferdetotogesetz, BGB/. Nr. 129/1952, den Pferdetoto (ebenso wie den Sporttoto im Sporttoto-Gesetz, BGBI. Nr. 55/1949) ausdrücklich als unter das Glücksspielmonopol des Bundes fallend qualifiziert. Die Erfassung der Sportwetten im Allgemeinen (auch im geltenden GSpG: Toto gemäß § 7 GSpG) und - seinerzeit - der Pferdewetten im Besonderen dokumentiert, dass der Monopolgesetzgeber auch die solcherart erfassten Wetten als Glücksspiele qualifizierte und qualifiziert (vgl. auch Lehner, Wette, Sportwette und Glücksspiel, ecolex 2007, 37 (38)).

Die von Schwartz vermissten positivrechtlichen Ansatzpunkte sind daher hinsichtlich der Verwendung des Begriffs "Wette" vorhanden. Es ist dabei auch nicht ausschlaggebend, ob der (das) Toto (wie Wojnar vertritt) im Grunde nicht mehr eine Wette darstellt, sondern eben Glücksspiel im Sinn des GSpG (vgl. §§ 1, 2 und 7 GSpG). Was im Hinblick auf die auch in den im Verfahren vorgelegten Gutachten zu erweisen ist, ist lediglich, dass die einfache Argumentation, der Gesetzgeber verwende den Spiel- und den Wettbegriff stets so wie im ABGB, in dieser Form unzutreffend ist. Der gesetzliche Sprachgebrauch ging und geht gerade nicht dahin, Wetten aus dem Glücksspielbegriff jedenfalls auszunehmen.

Die Feststellung, dass die österreichische Rechtsordnung einen einheitlichen "Glücksspiel"-Begriff kenne (so Schwartz/Wohlfahrt, Glücksspielgesetz2 (2006), § 1 Rn 3), ist noch nicht gleichbedeutend mit dem Befund, dass dieser Glücksspielbegriff genauso zu verstehen sei wie der Begriff des Spiels im Sinne des ABGB (es wäre etwa auch umgekehrt nicht einsichtig, wollte man wegen der sprachlichen Ähnlichkeit der Begriffe Glücksspiel und Glücksvertrag die Wette im Sinn des ABGB schon deshalb unter das Glücksspielgesetz subsumieren, weil der Gesetzgeber sie als einen Glücksvertrag einstuft).

Wenn Schwartz/Wohlfahrt, Glücksverträge im Internet, Medien und Recht (MR) 2001, 323, feststellen, dass der Glücksspielbegriff (des GSpG) jene Wetten nicht umfasse, "deren Teilnehmer den Wettausgang nicht durch eigenes spielendes Verhalten zu beeinflussen versuchten", gehen sie offenbar von dem von Schwartz (Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts, 93) vertretenen Begriff des Spiels aus, bei dem das Verhalten des Spielers den Spielausgang "zumindest mitbestimmt" (dieselbe Auffassung liegt auch den beiden im Verfahren vorgelegten Privatgutachten zu Grunde, in denen darauf hingewiesen wird, dass sich Segalla in Holoubek/Potacs, Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2 (2007) dieser Auffassung ebenfalls angeschlossen habe). Sie kommen zum Ergebnis, dass nur derartige Spiele vom GSpG erfasst seien, Wetten, die ihrer Ansicht nach auf Ereignisse abgeschlossen werden, die von den Spielern/Wettern nicht beeinflusst werden können, jedoch nicht.

Dieser Abgrenzung der Begriffe ist nicht zu folgen; sie wird auch nicht vom Gesetzgeber des Glücksspielgesetzes zu Grunde gelegt. Eine Ausspielung und damit ein Spiel im Sinn des GSpG setzt nicht voraus, dass der Spieler während des Spiels aktiv wird (vgl. etwa die Definition des Glücksspielautomaten in § 2 Abs. 3 GSpG, derzufolge die Entscheidung über das Spielergebnis durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt). Ein Zutun des Spielers im Sinne von Schwartz ist somit nach dem GSpG nicht zwingend erforderlich dafür, dass ein Glücksspiel vorliegt. Daraus folgt, dass dem Gesetz nicht der von Schwartz (und den Gutachtern der der Behörde vorgelegten Gutachten) postulierte Spielbegriff zugrunde liegen kann. An welche Gestaltung gedacht ist, wenn in einem der vorliegenden (Privat-)Gutachten die Auffassung vertreten wird, dass der "Spielausgang zwar vom Verhalten des Spielers bestimmt oder mitbestimmt wird, dass aber das Ergebnis - Gewinn oder Verlust - zumindest vorwiegend vom Zufall" abhänge, ist nicht ersichtlich.

Die von der mitbeteiligten Partei im Verfahren genannten und von der belangten Behörde als maßgeblich für ihre Qualifikation als Wette (im Gegensatz zum Glücksspiel nach § 1 Abs. 1 GSpG) gewerteten Umstände wie das Anbieten von Informationen über die letzten Ergebnisse von Hunden nähern die hier vorliegende Spielvariante keineswegs einer Wette auf ein Sportereignis derart an, dass von einer Vergleichbarkeit gesprochen werden könnte (sodass auch kein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vorläge).

Vor allem sind die "fixen Gewinnquoten", die nach den Feststellungen der belangten Behörde angeboten wurden, kein Äquivalent zu Gewinnquoten für ein bestimmtes Rennen."

3.

Im zitierten Fall war nicht eine Wette auf ein bestimmtes, in der Vergangenheit liegendes Ereignis abzuschließen, sondern eine Wette auf den Einlauf von Hunden in einem dem Kunden unbekannten Rennen. Der Verwaltungsgerichtshof führte weiters aus, dass die Bedeutung von Quoten oder "jüngsten Ergebnissen" von Hunden in diesem Fall eine ganz andere als im Falle der Wette auf ein konkretes Ereignis ist. Bei der bloßen Angabe von Ergebnissen von Rennen, von denen weder Ort noch Konkurrenten des Hundes oder sonstige Umstände bekannt sind, ist der Aussagewert ein anderer als im Falle der Kenntnis, unter welchen Umständen und gegen welche Konkurrenten sich ein bestimmter Hund zuletzt wie geschlagen hat und wo bzw. auf welcher Bahn das Rennen, auf dessen Einlauf gewettet werden soll, stattfinden wird.

4.

Bei der Software " Real Race " werden die tatsächlichen Originalquoten angeboten. Wie oben ausgeführt, sind die Originalquoten (Siegquoten) des aufgezeichneten Rennens in der Datenbank gespeichert. Da bei diesen Quoten auf der Rennbahn ein sehr hohes Hold (20 - 30%) gegeben ist und dies in Österreich nicht konkurrenzfähig wäre, wird diese Quote auf 100% zurückgerechnet und dann mit dem beim Buchmacher hinterlegten Hold (zwischen 13-18%) neu berechnet.

Der Buchmacher selbst setzt bei der „Livequote" Wahrscheinlichkeiten ein und setzt seine Erfahrung über den Ausgang aufgrund der Spielstärke bzw. Rennstärke der Hunde an. Grundlage der Quotengestaltung ist die eigene Expertenmeinung des Buchmachers. Die Auswahl der Quote durch den Buchmacher bildet umgekehrt die wesentliche Entscheidungsgrundlage für den Wettkunden. Aus diesem vom Buchmacher festgesetzten Quoten ergibt sich die vom Buchmacher selbst beurteilte Rennstärke der Hunde (eine Quote gibt das Verhältnis vom Einsatz zu dem möglichen Gewinn an: zB "Zahle 1,2 für 1 € Einsatz; die Multiplikation der Quote mit dem Wetteinsatz ergibt den möglichen Gewinn).

Wesentliches Element für den Wettkunden ist also die vom Buchmacher vorgenommene Einschätzung der Stärke des Hundes, zum Ausdruck gebracht durch die Quoten. Die Information des Wettkunden für den Austragungsort oder die Namen der Hunde hat, wenn überhaupt, nur völlige untergeordnete Bedeutung und kann selbst das Unterlassen derartiger Mitteilungen am Charakter einer Wette nichts ändern, wenn die Originalquoten herangezogen werden. Diese vom Buchmacher festgesetzten Rennstärken, wiederum zum Ausdruck gebracht in den Quoten, bilden die Grundlage der Informationen für den Wettkunden. Wo das Rennen stattfindet und wie der Name des Hundes ist, ist für einen durchschnittlichen Wettkunden völlig irrelevant.

Nicht unberücksichtigt muss in diesem Zusammenhang bleiben, dass auch bei einer „Livewette" vor Ort dem Wettlustigen nicht mehr Informationen zur Verfügung stehen. Dem Wettkunden sind lediglich die Hundenamen und die Wettquoten bekannt. Zusätzliche Informationen (wie etwa die letzten Rennergebnisse des Hundes, der Name des Trainers des Hundes oder die Platzierungen der letzten Rennen) sind kostenpflichtig und ist der Wettlustige vor Ort nicht verpflichtet, derartige Informationen einzuholen. Für den durchschnittlichen Wettkunden vor Ort ist die daher die Quote das wesentliche Entscheidungskriterium für die Durchführung seiner Wette. Da beim gegenständlichen Programm die Originalquoten vom Originalrennen übernommen werden und die Auswahl auf das gewettete Rennen vor der Wettannahme stattfindet, liegen auch hier für den Wettlustigen die wesentlichen Entscheidungsunterlagen vor Wettabgabe vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bis dato lediglich über Angelegenheiten entschieden, bei denen "fixe Gewinnquoten", angeboten wurden, die kein Äquivalent zu Gewinnquoten für ein bestimmtes Rennen darstellen. Das Programm " Real Race " verwendet allerdings äquivalente Originalquoten (diese Originalquoten werden aufgrund des hohen Hold, welches in Österreich nicht konkurrenzfähig ist, auf 100% zurückgerechnet und dann mit dem beim Buchmacher hinterlegten Hold (zwischen 13-18%) neu berechnet) und erfolgt überdies die Auswahl des danach tatsächlich gezeigten Rennens auch nachweislich vor Wettannahme, weshalb schon aus diesem Grund eine "Wette" vorliegt.

Bei gegenständlichem Programm hängt der Verlust oder der Gewinn nicht vom Zufall, sondern einzig und allein vom Verhalten des Wettlustigen ab, insbesondere davon, auf welchen Hund der Wettlustige aufgrund der ihm bekannten äquivalenten Originalquote tatsächlich wettet, da die Auswahl des tatsächlich gezeigten Rennens sowie die Hunde schon vor Wettannahme feststeht. In welcher Art und Weise die Auswahl des Rennens durch den Wettanbieter vorgenommen wird, ist hier für die Bewertung ob es sich um ein Glücksspiel oder um eine Wette handelt, nicht von Bedeutung, da die Auswahl des Rennens vor der Wettabgabe des Kunden stattfindet und das jeweilige Rennen definiert sowie die Hunde konkretisiert sind. Der Wettkunde ist daher bei der Abgabe seiner Wette in Kenntnis davon, auf welches tatsächliche Rennen er seine Einsätze setzt und kann das Ergebnis und die Wettquote, weder vom Buchmacher - der einen "Nur Lesezugriff' besitzt - noch vom Betreiber, in irgend einer Art und Weise beeinflusst werden. Da dem Wettkunden vor Wettabgabe die Quote bekannt ist und bei Verwendung der Software " Real Race " keine Eingriffe in den Ablauf der Wette vorgenommen werden können, ist diese Spielvariante eine Wette die einem Sportereignis gleichzustellen ist. Einzig und allein der Renneinlauf der Hunde ist für alle Beteiligten unbekannt; diese Kenntnis hat man allerdings bei einem Sportereignis bzw. auf der Rennbahn vor Ort auch nicht.

In den derzeit entschiedenen Fällen durch den Verwaltungsgerichtshof wurde das Rennen nach Wettannahmeschluss ausgewählt und wiedergegeben. Gerade dies ist bei Verwendung des Programmes " Real Race“ nicht der Fall.

Dass ein Ereignis, über welches gewettet wird, in der Zukunft liegen muss, ist aus dem Gesetzestext nicht ableitbar und spricht auch nicht gegen das Vorliegen einer Wette. Das Ereignis, auf dessen Eintritt gewettet wird, kann nämlich ein zukünftiges, ein gegenwärtiges oder auch ein vergangenes sein. Erforderlich für die Beurteilung einer Wette ist, dass keinem der Beteiligten an der Wette das Ergebnis im Voraus bekannt ist. Weder der Buchmacher, noch der Betreiber, noch der Wettkunde kennen bei Verwendung des Programms " Real Race " den Ausgang bzw. das Resultat des Rennens und kann der Renneinlauf der Hunde - wie ausgeführt - von Niemanden beeinflusst werden, da der Renneinlauf der Hunde den Beteiligten nicht bekannt ist, das ausgewählte Rennen sowie die startenden Hunde und die entsprechenden äquivalenten Gewinnquoten jedoch vor der Wettabgabe definiert sind. Hunderennen sind sportliche Veranstaltungen und ändert sich daran nichts, ob diese live oder zeitversetzt übertragen werden. Aus dieser Sicht unterscheidet sich die Wette über ein zukünftiges von der Wette über ein vergangenes Ereignis nicht.

5.

Beim Programm " Real Race " erhält der Wettkunde vor Abgabe seiner Wette überdies noch zusätzlich folgende Informationen über das gewettete Rennen:

Letzte Platzierungen: Es werden die letzten drei Platzierungen des Starters angezeigt

Anzahl der ersten, zweiten und dritten Plätze: Es wird angezeigt, wie oft der Starter Erst-, Zweit- und Drittplatzierter geworden ist

Stadionname und Bahnlänge: Informationen zur Rennbahn mit Namen und Länge in Metern und Yards

Name Trainer und Starter: Trainername und der Name des Hundes der jeweiligen Startnummer

Datum und Uhrzeit des Rennens: Datum und Uhrzeit des jeweiligen Rennens

Bei Verwendung des Programms " Real Race " liegen daher dem Wettlustigen unter Berücksichtigung der äquivalenten Gewinnquoten im Gegensatz zu einem durchschnittlichen Wettlustigen vor Ort vor Wettabgabe zahlreiche weitere Informationen vor. Der Wettkunde kann daher seine Gewinnchancen durch seine Fachkenntnis bzw. durch die spezifischen Informationen, die er sich vor Abschluss der Wette verschafft hat, beeinflussen. Der Wettkunde kann entscheiden, ob er ein größeres Risiko - mit der Chance eines höheren Gewinnes - eingeht oder auf den Favoriten des Rennens - mit einer entsprechend schlechteren Quote - setzt. Das Anbieten dieser Informationen über die letzten Ergebnisse von Hunden des schon vor der Wettannahme ausgewählten Rennens nähert die hier vorliegende Spielvariante einer Wette auf ein Sportereignis derart an, dass von einer Vergleichbarkeit gesprochen werden kann, sodass auch kein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vorliegt.

IV. Zusammenfassung:

Beim Programm " Real Race " werden die Rennen vor Wettannahme ausgewählt bzw. definiert und werden äquivalente Gewinnquoten verwendet, die die wesentliche Entscheidungsgrundlage des Wettkunden auch beim Originalrennen darstellen. Weiters erhält der Wettlustige weitere Informationen - wie etwa die letzten Platzierungen sowie die Anzahl der Platzierungen sowie die Bahnlänge und Stadionname sowie der Name des Starters und Name des Trainers - die vergleichbar mit der Wette auf einem Sportereignis sind.

Zusammengefasst führen die Informationen, die im vorliegenden Fall den Wettkunden bei Verwendung der Software " Real Race " vor Wettabgabe zur Verfügung gestellt werden, dazu, dass die "Wetten" auch als solche zu verstehen bzw. zumindest mit diesen zu vergleichen sind, die von Buchmachern oder Totalisateuren üblicherweise angeboten werden.“

C.Entscheidung des Landesgerichtes Linz vom 28.11.2014, Zahl: 1 Cg 190/11y-40

D.Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 29.05.2015, Zahl: LVwG-410287/42/Gf/Mu

E.Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 30.01.2015, Zahl: KLVwG-2012/13/2014

Der Rechtsvertreter führte aus, er gäbe zu bedenken, dass im Strafverfahren die Maxime „Vorwerfbarkeit“ und „Verschulden“ notwendig sind und seine Mandantin sich bei Rechtsanwälten, welche mit dem Glückspielrecht befasst sind, erkundigt habe, welche ihr versichert hätten, dass es ich bei den aufgezeichneten Hundewetten um „Wetten“ und nicht „Glückspiel“ handle. Bei Anwendung des Glückspielgesetzes würde auch eine verfassungswidrige Inländerdiskriminierung vorliegen, da das Glückspielmonopol aufgrund der dargestellten Entscheidung des EuGH nicht anwendbar wäre, es wären österreichische Unternehmen, die vergleichbare Dienstleistungen erbringen wollen, gegenüber Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten der Union ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt.

Die Beschwerdeführerin gab – befragt zu ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen an, keine Angaben über das Vermögen an, sie ist dzt. in Karenz und sorgepflichtig für eine minderjährige Tochter.

Sie bestätigte, am 18.07.2013 Geschäftsführerin der Firma xxx GmbH gewesen zu sein.

Durch die Richterin befragt, auf wie vielen Geräten „Xxx“-Hundewetten angeboten wurden, gab sie an: „Auf gar keinen ‚Geräten‘, es handelt sich hierbei um eine Software und geht der Kunde zum Mitarbeiter an der Kasse, um bei diesem den Einsatz zu entrichten und stellt ihm der Mitarbeiter ein Wettticket aus.“

Durch die Richterin befragt, ob diese Spielvorgänge gegen geldwerte Einsätze und das in Aussicht stellen von Gewinnen stattfinden, gab sie an:

„Der Kunde konnte mit einem Einsatz von 1 Euro bis zu 100 Euro jeden Betrag einsetzen und entweder einen Gewinn oder einen Verlust erzielen. Wir waren nur der Endnutzer dieser Software, die Verarbeitung der Software erfolgte über Herrn xxx, uns wurde die Software nur zur Verfügung gestellt.

Eingeblendet werden als Informationen für den Kunden der Veranstaltungsort, das Veranstaltungsdatum und die Zeit des Rennens, die Platzierung der Hunde, die Namen der Hunde und glaublich auch die Trainer der Hunde. Der Kunde erhält zahlreiche Infos.

Wenn ich gefragt werde, ob der Kunde etwa über das Wetter oder die Tagesverfassung des Tieres Informationen erlangt, gebe ich an:

Der eine oder andere mag aus der Beobachtung noch anderes Besonderes ableiten, ich habe aber festgestellt, unsere Kunden sind sehr gut informiert, es gibt auch anerkannte Rennzeitungen und in Zeiten des Internets informieren sich die Kunden. Kunden die sich eingehend mit der Materie beschäftigen, kennen etwa Rennstrecken in England oder London. Es wird gewettet auf Sieg oder Einlauf oder Platzierung. Da das Datum des Rennens gezeigt wird, ist für den Kunden ersichtlich, dass es sich um Rennen aus der Vergangenheit handelt. Niemand von uns in xxx kann auf diese Rennen einwirken.“

Über Befragen der Beschwerdeführerin durch den Rechtsvertreter:

Bevor Sie das Produkt auch Ihren Kunden angeboten haben, haben Sie da Erkundigungen eingeholt?

Die Beschwerdeführerin antwortete:

„Ja, die xxx GmbH ist Mitglied im Buchmacherverband und gibt es hier einen Verbandsanwalt, xxx. Bei Treffen des Buchmacherverbandes waren Hundewetten immer Thema und habe ich mich in xxx mit xxx getroffen, welcher mir vom Verbandsanwalt empfohlen wurde. Thema war, welche Hundewetten wir in Österreich anbieten können. Ich wurde von xxx an Herrn xxx verwiesen und Herr xxx hat mir versichert, dass die gegenständlichen Hundewetten der österr. Rechtslage entsprechend angeboten werden dürfen, es hat auch laufend Rückfragen bei xxx gegeben und dieser hat mich auch auf das Rechtsgutachten des Herrn xxx verwiesen.“

Wurde diesbezüglich auch über das EU-Recht und Glückspiel gesprochen bei diesen Gesprächen oder nicht?

Die Beschwerdeführerin (im Protokoll an dieser Stelle fälschlich als „Zeugin“ bezeichnet) gab an:

„xxx hat gesagt, dass er sich sicher ist, dass es hierbei absolut um Sportwetten handelt und wenn nicht, dann sei auf die Problematik der EU-Rechtswidrigkeit des Glückspielrechts in Österreich hingewiesen. Ich dachte also, ich bin doppelt abgesichert.“

Die xxx GmbH hat lediglich Sportwetten im Programm?

Die Beschwerdeführerin antwortete: „Ja, wir haben nur Wetten im Programm, keine Geldspielapparate.“

Aufgrund dessen, dass Sie die Auskunft erhalten haben wonach alles rechtskonform ist, haben Sie dieses Programm nicht versteckt und war nicht in einem abgetrennten Raum?

„Nein, das war an unserem Sportwettenschalter.“

Nachdem das EU-Recht für Sie eventuell nicht zählt, weil wir einen innerstaatlichen Sachverhalt haben, wurde über eine Inländerungleichbehandlung gesprochen?

Die Beschwerdeführerin antwortete: „In den Sitzungen haben wir immer wieder Urteile besprochen und ist dabei herausgekommen, dass ausländische Gesellschaften im Inland anbieten und inländischen Unternehmen dies nicht möglich ist und würde es sich hierbei um eine Inländerdiskriminierung handeln.“

Der Zeuge xxx, Lebensgefährte der Beschwerdeführerin, gab wahrheitserinnert und auf die Folgen einer falschen Zeugenaussage aufmerksam gemacht zu Protokoll:

„Ich will aussagen. Ich war am 18.07.2013 Gesellschafter der xxx GmbH. Ich habe operativ am 18.07.2013 nicht in xxx gearbeitet und bin überdies seit 15 Jahren nicht mehr operativ tätig. Wenn ich gefragt werde, ob ich mich mit Sportwetten noch befasse, gebe ich an: Nur am Rande, sonst nicht. Ich wähle nicht aus, welches Programm als nächstes im Unternehmen zum Einsatz kommt.“

Über Befragen durch den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gab der Zeuge xxx an:

Haben Sie sich Erkundigungen hinsichtlich „xxx“ eingeholt?

Der Zeuge xxx gab an: „Wir waren in xxx bei xxx, er hat uns gesagt es gibt ein Produkt wovon er überzeugt ist, dass dieses dem Gesetz entspricht und er es daher besonders empfehlen könne und so sind wir zu Herrn xxx gekommen.“

Ist da auch etwas über das EU-Recht diskutiert worden, können Sie sich daran erinnern?

Der Zeuge xxx gab an: „Ja, klar, also das dass österreichische Gesetz nicht dem EU-Recht entspricht.“

Der Zeuge xxx gab wahrheitserinnert und auf die Folgen einer falschen Zeugenaussage aufmerksam gemacht zu Protokoll:

„Ich stimme zu, dass meine Aussage zu „Real Race“ auch im Verfahren KLVwG-3045/2014 verwendet wird“.

Wie funktioniert „Real Race“, gibt es mehrere Versionen?

Der Zeuge antwortete: „Es gibt von „Real Race“ bis dato nur eine Version, die Entwicklung hat 2009 begonnen und dauerte ca. 1 ½ Jahre. Ab wann dies am Markt ist kann ich nicht sagen.“

Auf welchem Speichermedium läuft „Real Race“?

Der Zeuge antwortete: „Das „Real Race“ läuft auf meinem Server, da sind die ganzen Daten gespeichert, der Server steht in xxx. Auf diesen Server greifen sämtliche Anbieter, die bei mir „Real Race“ gekauft haben, zu.“

Über Gewinn und Verlust entscheiden Sie diesbezüglich über ihren Server?

Der Zeuge antwortete: „Der Buchmacher sagt mir, welchen Hold (mathematische Formel) er haben möchte. Bei einem Fußballspiel zB ist die Quote 2,5:2,5 und davon wird das Hold heruntergerechnet. Bei „Real Race“ wurde eingestellt als Hold im Schnitt 18 %. Der Buchmacher hat nur einen Lesezugriff, den Hold kann nur ich einstellen. Platine gibt es keine. Die Entscheidung über Gewinn oder Verlust steht ja schon fest, weil es sich um Hunderennen aus der Vergangenheit handelt.“

Wie sind Sie auf die Idee gekommen „Real Race“ zu programmieren?

Der Zeuge antwortete: „Die alte Version xxx, welche vom VwGH verboten wurde, betreffend musste ich der Richterin xxx in xxx erklären wie dieses funktioniert und auf der Heimfahrt habe ich mir Folgendes gedacht, nachdem virtuelle Hunderennen verboten sind, weil man keine Informationen erlangt und quasi auf den Ausgang eines Videofilms wettet, habe ich mir gedacht, ein Programm zu entwerfen, wo man auf den Ausgang eines echten vergangenen Rennen bietet und habe ich auf meinen Hilfeseiten Informationen zu den Rennen bereitgestellt. Ich möchte auch sagen, dass die Entscheidung vom VwGH aus glaublich August oder September 2012 das Programm eines Mitbewerbers betrifft, ich glaube es war xxx in xxx. Früher hatten wir 360.000 Rennen am Server jetzt ist es eine halbe Million.

Es gibt eine Rennliste mit fortlaufender Nummer, diese rennt im Kreis, wenn das letzte Rennen durch ist, fängt es bei Rennen 1 wieder an. Von meinem Rechtsanwalt xxx war das damals die Auskunft, man dürfe keinen Zufallsgenerator verwenden und müsse echte Rennen anbieten.“

Wäre es möglich, wenn ein Spieler sehr viel Zeit hat, dass er sich vor das Gerät setzt und alle Rennen mitschreibt?

Der Zeuge antwortete: „Da müsste er sich 360.000 Rennen mitschreiben. Auch wenn öffnungszeitenbedingt der Zugriff auf den Server unterbrochen wird, so wird am nächsten Tag nicht bei Rennen 1 begonnen, sondern wird das nächstfolgende Rennen gezeigt. Wenn ich gefragt werde, wer mir die Rennen für die Erstellung von „Real Race“ zur Verfügung gestellt hat, gebe ich an: Die kann man sich aus dem Internet herausholen.“

Welche Informationen erhält der Kunde, bevor er seinen Einsatz platziert?

Wie oft er Erster, Zweiter oder Dritter geworden ist?

Der Zeuge antwortete: „Seine letzte Platzierung, die fünf letzten Platzierungen vom Hund, der Stadionname „ist Ort“, die Länge der Rennbahn in Meter oder Yard, Trainername, Name des Hundes, Datum und Uhrzeit und die Originalquote, heruntergerechnet auf das Hold. Die meisten Unternehmen haben das Classic Race gehabt, die xxx GmbH hat mich angerufen. Wenn ich gefragt werde, ob irgendjemand in den Ablauf eingreifen kann, nachdem der Kunde seinen Einsatz getätigt hat, gebe ich an:

Nein, das wäre mir zu riskant wenn ein Angestellter eine Eingriffsmöglichkeit hätte, er könnte dann seine Freunde informieren, dass diese Wetten kommen könnten. Die Kernfunktionen kann nur ich verändern, daher haben die Buchmacher auch nur Lesezugriff und wenn Änderungen gewünscht werden, dann geht das nur über mich. Technisch ist es möglich, bis zu 200 Euro Einsatz zu machen, die Höhe des Einsatzes kann aber von den jeweiligen Filialen je nach Kundenklientel verändert werden, dies ist die Risikobeschränkung, die der Buchmacher wählen kann. Möglich wäre es schon, dass ein Kunde im Internet die Rennen anschaut und dann das Rennen wieder erkennt und darauf wettet.“

Über Befragen durch den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin:

Haben Sie der Beschwerdeführerin gegenüber kommuniziert, dass es eine Wette ist?

Der Zeuge antwortete: „Ich habe ein Rechtsgutachten machen lassen, dieses hat die Beschwerdeführerin.“ (Anm: ist beigelegt in der Beilage).

Der Rechtsvertreter informierte, dass es in xxx einen Glückspielkoordinator gabe, dieser wurde intern vorgestellt und hat zum gegenständlichen „Real Race“ gesagt: Das wird wahrscheinlich eine Wette sein, letztendlich werden es die Höchstgerichte entscheiden.

Der Zeuge xxx, fremd zur Beschwerdeführerin, gab wahrheitserinnert und auf die Folgen einer falschen Zeugenaussage aufmerksam gemacht zu Protokoll:

„Am 18.7.2013 waren Kollege xxx und ich in xxx in der Filiale der xxx GmbH um Geldspielapparate zu kontrollieren. Wenn ich gefragt werde, welche Art von Geldspielapparate ich dort angetroffen habe, gebe ich an: Die üblichen.“

Auf Befragen der Richterin, was unter übliche Geldspielapparate zu verstehen ist, gab der Zeuge an: „Walzenspiele. Weiters wurden Hundewetten wahrgenommen. Mit wahrgenommen meine ich, dass mir im Lokal zwei Bildschirme aufgefallen sind. Ich habe dann nichts mehr gemacht.“

Auf Befragen durch die Richterin, wer dann weiter etwas gemacht hatte, gab der Zeuge an:

„Der Herr xxx, der nimmt das auf. Ich mache ja hauptsächlich die technischen Überprüfungen. Hunderennen zu überprüfen ist nicht meine Tätigkeit. Ich kann daher nichts dazu angeben.“

Über Befragen durch den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gab der Zeuge xxx an:

Zwei Bildschirme, wo waren die befestigt, sind Sie sicher, dass Sie im richtigen Lokal sind?

Der Zeuge gab an: „Es sind meistens zwei Bildschirme. Mit 100%iger Sicherheit kann ich mich wirklich nicht erinnern, ob es zwei oder einer war, aber meistens sind es zwei.“

Können Sie sich überhaupt an die konkrete Kontrolle erinnern?

Der Zeuge gab an: „Ans Datum schon, aber die Optik nicht.“

Waren dort Terminals drinnen oder wissen Sie das nicht? Oder waren Bildschirme links, rechts, oben, unten oder beim Eingang?

Der Zeuge antwortete: „Terminals? Geldspieler? Die Optik der Hundewetten?“

Der Zeuge gab an: „Das weiß ich nicht mehr, wo die Bildschirme angeordnet waren.“

Der Zeuge xxx, fremd zur Beschwerdeführerin, gab wahrheitserinnert und auf die Folgen einer falschen Zeugenaussage aufmerksam gemacht zu Protokoll:

„Am 18.07.2013 waren wir in xxx im xxx und haben Kontrollen nach dem K-VAG 2010 durchgeführt und da ist uns aufgefallen, dass auch Hunderennen angeboten werden. Wir hatten damals den Auftrag diese Sachen zu melden und zwar von der Landesregierung. Wenn ich gefragt werde, ob mir bekannt ist, dass es mehrere Arten von Hundewetten gibt die angeboten werden, gebe ich an, das kann ich nicht mehr sagen, ist schon lange her, es war glaube ich 2013.

Wenn mir die im Akt befindlichen Fotos gezeigt werden, gebe ich an: Ich habe sie nicht mit, aber sicher irgendwo digital gespeichert.

Wenn ich bezogen auf das Protokoll 16/2013, wonach ich festgehalten habe meiner Ansicht nach hänge das Ergebnis vorwiegend vom Zufall ab, da es sich ausschließlich um aufgezeichnete Hunderennen handelt, die nach dem Zufallsprinzip eingespielt würden, befragt werde, wie ich das überprüft habe, gebe ich an:

Es handelt sich immer um denselben Anbieter.

Wenn ich gefragt werde, ob ich es konkret überprüft habe, gebe ich an:

Man sieht ja am Bildschirm, dass immer wieder Hundewetten von irgendwo angeboten werden, einmal Australien, einmal England und das passiert zufällig. Es steht am Bildschirm drauf, von wo sie sind und von wann sie sind.

Wenn ich gefragt werde, ob vielleicht auch eine Nummer draufsteht, gebe ich an:

Müsste man schauen, was auf den Bildern drauf ist.

Wenn ich gefragt werde, ob ich mir sonst wie Informationen eingeholt habe, darüber dass es vom Zufallsprinzip abhängt, etwa durch Befragung eines Mitarbeiters, gebe ich an: Nein.

Wenn ich gefragt werde, wie lange ich Zeit vor diesem Monitor verbracht habe, gebe ich an: Das kann ich nicht mehr sagen.

Wie viele Monitore haben sie festgestellt beim Hineingehen in das Lokal?

Auf alle Fälle einen, vielleicht auch zwei.“

Über Befragen durch den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gab der Zeuge xxx an:

Mit welchen Einsätzen konnte damals gewettet werden?

„Weiß ich nicht, weil wir keine Probespiele vorgenommen haben.“

Sie haben auch nicht gewusst, wer zuständig ist?

Der Zeuge antwortet: „Wie zuständig?“

Der Anwalt erklärte ob Gericht oder Staatsanwaltschaft.

Der Zeuge antwortete: „Wir erstellen ein Protokoll und keine Anzeige und das Protokoll geht an das Amt.“

Wie viele Anbieter von solchen Hunderennen gibt es?

Der Zeuge antwortet: „Keine Ahnung, wie viele es gibt, aber sicherlich mehrere.“

Haben sie sich mit dem Programm auseinandergesetzt?

Der Zeuge antwortet: Nein, was hat das Programm für eine Relevanz.

Haben Sie sich mit dem System auseinandergesetzt?

Der Zeuge antwortet: „Ich sage einmal so, wir verkaufen Versicherungen, dh. wir berechnen Kfz-Prämien von verschiedenen Anbietern, wie xxx, xxx und xxx. Alle haben verschiedene Programme im Endeffekt kommt eine Kfz-Prämie heraus, daher habe ich, um die Relevanz des Programms gefragt. Es gibt Hunderennen von verschiedensten Programmen und im Endergebnis ist es immer dasselbe.“

Was verstehen Sie unter ‚immer dasselbe‘?

Der Zeuge antwortet: „Es kommt immer darauf hinaus, dass es aufgezeichnete Hundewetten sind die angeboten werden.“

Haben Sie sich im konkreten Fall mit dem System auseinandergesetzt?

Der Zeuge antwortet: „Im konkreten Fall nicht.“

Haben sie sich im konkreten Fall mit dem Programm auseinandergesetzt?

Der Zeuge antwortet: Nein. Nein, ich bin aber auch keine Computerfachmann, haben wir schon das letzte Mal festgestellt, oder?

Wurden Informationen zur Verfügung gestellt, letzte Platzierung des Hundes, Quote des Hundes, Starterbahn und Länge?

Der Zeuge antwortet: „Was ich noch in der Erinnerung habe, sind irgendwelche Zetteln an der Wand gehängt, müsste man nachschauen auf den Fotos.“

Können Sie darüber Auskunft erteilen, aus eigener Wahrnehmung, ob irgendwelche Eingriffsmöglichkeit des Buchmachers nach Wettannahme vorliegt?

Der Zeuge antwortet: „Nein.“

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hielt sein Schlusswort, verwies auf das bisherige Vorbringen und die schriftliche Beschwerdeausführung und insbesondere darauf, dass das Beweisverfahren eindeutig ergeben hätte, dass seine Mandantin kein Verschulden oder irgendeine Vorwerfbarkeit betreffend dass im xxx eine Glückspielübertretung vorgelegen ist, treffe. Es sei sohin eindeutig, seine Mandantin vom erhobenen Vorwurf freizusprechen und das Straferkenntnis aufzuheben sei.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Feststellungen:

Am 18.07.2013 um 20.15 Uhr wurde durch den von der Kärntner Landesregierung zum Landes-Aufsichtsorgan für die Überwachung und Überprüfung von Spiel- und Geldspielapparaten in Kärnten bestellten Herrn xxx im Beisein des von der Kärntner Landesregierung zum Aufsichtsorgan nach dem Kärntner Veranstaltungsgesetz 1997 (Spiel- und Geldspielapparate) bestellten Herrn xxx in xxx, im Lokal xxx der xxx GmbH, als deren Geschäftsführerin Frau xxx, geb. xxx, fungiert, das Dokument „Protokoll 16/2013“ zu einem Verdachtsfall einer verbotenen Ausspielung angefertigt. In diesem Protokoll wird als Tatbestand unter Beilage von Fotografien festgehalten, dass der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 50 Abs GSpG bestehe, nämlich dahingehend, dass in der oben genannten Lokalität aufgezeichnete Hundewetten angeboten würden. Laut diesem Protokoll hatte das Landeskontrollorgan xxx im Beisein des amtswegig bestellten xxx festgestellt, dass es sich bei den angebotenen Hundewetten um Aufzeichnungen handelt. Nähere Angaben über Untersuchungen direkt an den beiden Geräten, welche belegen, wie die beiden zu diesem Verdacht gelangt sind, liefert das Protokoll nicht.

Aufgrund des Verdachts verbotener Ausspielungen durch in Aussichtstellen eines Gewinnes bei dem Einsatz auf den Ausgang aufgezeichneter Hunderennen wurde mit Schreiben des Amtes der Kärntner Landesregierung vom 29.07.2013, Zahl: xxx, betreffend die oben näher bezeichnete Lokalität Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft xxx erstattet. Es handelte sich bei den aufgezeichneten Hunderennen um „Real Race“-Rennen, welche vor der Annahme des Geldeinsatzes des Kunden des in xxx befindlichen xxx Informationen erhält – nämlich die letzten Platzierungen, die Anzahl der Platzierungen, Angaben zur Bahnlänge in Meter oder Yard und den Stadionnamen sowie den Namen des Starters, dessen Trainers. Es handelt sich um Rennen, welche in der Vergangenheit tatsächlich stattgefunden haben und befinden sich laut Angaben des Herrn xxx – welcher das Programm entworfen hat – eine halbe Million Rennen am Server. Es gibt eine Rennliste mit fortlaufender Nummer, diese läuft „im Kreis“, sobald das letzte am Server befindliche Rennen beendet ist, beginnt das Rennen mit der Nummer 1.

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie dem Beweisverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten. Als Zeugenbeweis wurden Herr xxx, Herr xxx und Herr xxx sowie Herr xxx gehört. Es wurden die vom Rechtsvertreter vorgelegten Urkunden erörtert.

Rechtliche Würdigung:

Gemäß Art 10 Abs. 1 Z 4 und Z 8 Bundesverfassungsgesetz (B-VG) ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten des Monopolwesens und Angelegenheiten des Gewerbes Sache des Bundes. Gemäß Art 15 Abs 1 B-VG verbleibt, soweit eine Angelegenheit nicht ausdrücklich durch die Bundesverfassung der Gesetzgebung oder auch der Vollziehung des Bundes übertragen ist, sie im selbständigen Wirkungsbereich der Länder.

Die für das gegenständliche Verfahren maßgeblichen Bestimmungen sind a) jene des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) und b) jene des Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) und lauten diese auszugsweise wie folgt:

a)

§ 38. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 50. Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

b)

§ 1. (1) Als Verwaltungsübertretung kann eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.

(2) Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

§ 5. (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

(3) Eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, kann für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.

(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

(5) Verletzt der verantwortliche Beauftragte auf Grund einer besonderen Weisung des Auftraggebers eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, daß ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war.

(6) Die zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des Abs. 1 sowie Personen im Sinne des Abs. 3 bleiben trotz Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten – unbeschadet der Fälle des § 7 – strafrechtlich verantwortlich, wenn sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben.

(7) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 22. (1) Soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, ist eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

(2) Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen, so sind die Strafen nebeneinander zu verhängen. Dasselbe gilt bei einem Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit anderen von einer Verwaltungsbehörde zu ahndenden strafbaren Handlungen.

Die für das gegenständliche Verfahren maßgeblichen materiellrechtlichen Bestimmungen sind jene des Glückspielgesetz (GSpG) und lauten diese auszugsweise wie folgt:

§ 1. (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs 1 zu bezeichnen.

(3) In Angelegenheiten des Glücksspiels kann der Bundesminister für Finanzen Amtssachverständige bestellen.

(4) Der Bundesminister für Finanzen hat eine Stelle für Spielerschutz einzurichten, deren Aufgabe die inhaltliche, wissenschaftliche und finanzielle Unterstützung des Spielerschutzes ist. Zur Finanzierung der Arbeit dieser Stelle wird ab 1. Jänner 2011 ein Finanzierungsbeitrag von 1 vT der jeweiligen Bemessungsgrundlage nach § 28 sowie nach § 57 Abs 4 gemeinsam mit den jeweiligen Abgaben erhoben.

§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (§ 5) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 5) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

§ 4. (1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

(3) Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn die vermögenswerte Leistung nach § 2 Abs. 1 Z 2 den Betrag oder den Gegenwert von 1 Euro nicht übersteigt und es sich um die Schaustellergeschäfte des „Fadenziehens“, „Stoppelziehens“, „Glücksrades“, „Blinkers“, „Fische- oder Entenangelns“, „Plattenangelns“, „Fische- oder Entenangelns mit Magneten“, „Plattenangelns mit Magneten“, „Zahlenkesselspiels“, „Zetteltopfspiels“ sowie um diesen ähnliche Spiele handelt. Eine Warenausspielung liegt nicht vor, wenn die Einlösung des Gewinns in Geld möglich ist.

(4) Lebensversicherungsverträge, nach denen die in Ab- und Erlebensfall zu leistende Versicherungssumme für den Fall der Auslosung vorzeitig zu zahlen ist, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol.

(5) Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, solange das zusammengerechnete Spielkapital solcher Ausspielungen desselben Veranstalters 4 000 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt und wenn mit der Ausspielung nicht persönliche Interessen der Veranstalter oder Erwerbszwecke verfolgt werden.

(6) Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn

Eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib ist ab 1. Jänner 2011 vor ihrer Durchführung dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel in elektronischem Weg anzuzeigen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln.

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

[…]

Gemäß § 2 GSpG sind solche Ausspielungen als „Glücksspiele“ zu qualifizieren,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht

und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens-werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

Der VwGH hatte bislang zwar nicht aufgezeichnete Hunderennen, welche mittels „Xxx“ angeboten werden, zu behandeln, jedoch hat der VwGH bezüglich aufgezeichnete Hunderennen in mehreren Entscheidungen ausgesprochen, dass es sich bei aufgezeichneten Hunderennen um Glücksspiele handelt.

Da die Beschwerde nicht zurückzuweisen war und das Verfahren nicht einzustellen war, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 50 VwGVG über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden. Die „Sache“ bildet jene Angelegenheit, welche den Inhalt des Spruchs der vor dem Gericht belangten Behörde gebildet hat. Somit wird jenes Geschehen rechtlich beurteilt, welches dem bekämpften Bescheid zu Grunde liegt. Die Landesverwaltungsgerichte sind als Tatsacheninstanzen eingerichtet, sie sind daher für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts verantwortlich und nicht an die Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde gebunden. Das Verwaltungsgericht ist in Verwaltungsstrafsachen nicht nur zur reformatorischen Entscheidung und zur Sachverhaltskontrolle verpflichtet, sondern wird vom Unmittelbarkeitsgrundsatz auch dazu angehalten, die zur Entscheidung in der Sache erforderlichen Beweise selbst aufzunehmen.

In der gegenständlichen Sache wurden vom Landesverwaltungsgericht Kärnten Beweise aufgenommen, nämlich Zeugenbeweise durch Einvernahme der beiden am angelasteten Tatort in der angelasteten Zeit anwesenden Personen xxx und xxx und der verantwortlichen Person xxx. Dem Ersuchen des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten an das Bundesministerium für Finanzen um Mitteilung, ob die Bestellung eines Amtssachverständigen nach § 1 Abs 3 GSpG durch den Bundesminister bereits erfolgt ist und Name und eine ladungsfähige Adresse bekannt gegeben werden mögen, wurde seitens des Ministeriums nicht entsprochen, sodass mit Ladungsbeschluss vom 08.06.2015 der Amtssachverständige für Glücksspiel nach § 1 Abs 3 GSpG per Adresse des Finanzamtes FA10 für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel, geladen wurde. Der Vorstand des Finanzamtes teilte dem Gericht mit, das bis dato eine Bestellung eines Amtssachverständige für Glücksspiel nicht vorgenommen wurde. Daher konnte auf die ex lege vorgesehenen Amtssachverständigen nicht zurückgegriffen werden.

Der Programmierer des „Real Race“, xxx, schilderte unter Wahrheitspflicht und auf die Folgen einer Falschaussage hingewiesen, glaubwürdig den Ablauf des „Real Race Xxx“-Programmes und die Nutzung dieses Programmes durch den Kunden des Beschwerdeführers.

Auf die Frage der Richterin, ob es möglich wäre, dass ein Spieler, der über sehr viel Zeit verfügt, sich vor den Monitor, auf welchem „Real Race“ gezeigt wird, setzt und alle Rennen mitschreibt, gab der Zeuge an: „Da müsste er sich 360.000 Rennen mitschreiben. Auch wenn öffnungszeitenbedingt der Zugriff auf den Server unterbrochen wird, so wird am nächsten Tag nicht bei Rennen 1 begonnen, sondern wird das nächstfolgende Rennen gezeigt. Wenn ich gefragt werde, wer mir die Rennen für die Erstellung von „Real Race“ zur Verfügung gestellt hat, gebe ich an: Die kann man sich aus dem Internet herausholen.“

Auch aus II. des vorgelegten „Rechtsgutachten über die Software ‚ Real Race Xxx‘“ kommt der Ablauf des „Real Race“ durch die darin enthaltene Beschreibung sehr klar hervor.

Das erkennende Gericht teilt jedoch nicht die Ansicht des Beschwerdeführers, dass es sich bei „Real Race“ nicht um Glücksspiel handelt. Aus folgendem Grunde:

Der Verwaltungsgerichtshof hat das Vorliegen von Glücksspielen im Sinne von Ausspielungen gemäß § 2 Abs 1 GSpG bei Hundewetten bejaht, wenn bei dem gegenständlichen Spielprogramm nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet werden konnte, sondern der Ausgang des Spieles davon abhing, welches bereits stattgefundene Rennen nach bzw vor dem Setzen ausgewählt wurde (vgl. VwGH 25.9.2012, 2011/17/0296; 27.2.2013, 2012/17/0352).

Zum Programm „Xxx“ selbst fehlt derzeit eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, welcher „Wetten“ auf aufgezeichnete Hunderennen, welche von einem Zufallsgenerator ausgewählt werden, als „Glücksspiel“ qualifiziert. Es handelt sich aber – so ist es im Verfahren vor dem erkennenden Gericht zu Tage gekommen – um aufgezeichnete Hunderennen, welche in der Vergangenheit tatsächlich stattgefunden haben. Sowohl in der Beschreibung des Programms in der „ergänzenden Stellungnahme“ vom 20.07.2015 als auch durch die Aussage des xxx, dass er bei der Entwicklung von „Real Race“ beachtet habe, auf einen Zufallsgenerator zu verzichten, ist belegt, dass im Programm „Real Race“ nicht per Zufall ausgewählt wird, welches Rennen als nächstes folgt, sondern in einer fortlaufenden Reihenfolge vom 1. Rennen bis zum letzten auf dem Server befindlichen Hunderennen ablaufen und nach der Wiedergabe des letzten auf dem Server befindlichen Rennens wieder das Rennen mit der Nummer 1 gestartet wird.

Bei „Real Race“ findet die Auswahl des Rennens vor dem Setzen des Einsatzes des Kunden statt (siehe „ergänzende Stellungnahme“ vom 20.07.2015, Seite 2, letzter Satz). Daher ist unter Hinweis auf die zuvor genannte VwGH-Judikatur zu sagen, dass „Real Race“ infolge dessen, dass nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet wird, sondern der Ausgang des Spieles davon abhängt, welches bereits stattgefundene Rennen vor dem Setzen ausgewählt wurde, Glücksspiel darstellt.

Aus Sicht des erkennenden Gerichtes hängen Gewinn oder Verlust davon ab, welches der aufgezeichneten Hunderennen vom Programm „Real Race“ vor der Annahme des Einsatzes des Kunden wiedergegeben wird. Und selbst die Tatsache, dass – anders als bei dem der VwGH-Entscheidung 21.01.2010, 2009/17/0158, zu Grunde liegenden aufgezeichneten Hunderennen – Hinweise auf Ort und Zeit des aufgezeichneten Rennens, auf Namen der Hunde und deren frühere Rennerfolge in Form von „letzte drei Platzierungen“ dem Kunden gegeben werden, lässt das aufgezeichnete Hunderennen nicht zu einer "Sportwette" werden. Eine Sportwette liegt nicht vor, wenn nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis gewettet werden kann, sondern der Ausgang des Spiels davon abhängt, welches bereits in der Vergangenheit stattgefundene Rennen abgespielt wurde (VwGH 16.10.2014, 2013/16/0239, mit Hinweis auf VwGH 15.01.2014, 2012/17/0581).

Bei „Real Race“ wird das Zufallselement vom erkennenden Gericht einerseits darin ersehen, dass – anders als bei einer sportlichen Veranstaltung – beim Programmieren des Programmes „Real Race“ aus einer Vielzahl von Hunderennen aus der Vergangenheit die Auswahl jener vergangenen Hunderennen, welche auf den Server abgelegt werden, getroffen wird und andererseits darin, dass beim Programmieren des Programmes festgelegt wird, welches der ausgewählten Rennen mit welcher laufenden Nummer versehen wird. Nach welchen Kriterien die Hunderennen aus der Vergangenheit ausgewählt werden bzw ob / welche Kriterien dafür sprechen, dass das eine Rennen die eine Nummer in der Ablaufreihenfolge erhält und das andere Rennen die andere Nummer in der Ablaufreihenfolge erhält, wurde vom Beschwerdeführer nicht thematisiert, sodass sich für das Gericht daraus ergibt, dass die Abfolge der Reihe der aufgezeichneten Hunderennen somit „zufällig“ gewählt ist. Es gibt keine Hinweise darauf, dass der Kunde der Beschwerdeführerin durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte. In diesen Gründen wird das Zufallselement erachtet, sodass es eines Zufallsgenerators bei der Auswahl des Rennens daher nicht bedarf. Der „Zufall“ kommt bereits bei der Auswahl der für „Real Race“ herangezogenen vergangenen Hunderennen zum Tragen und auch bei der Programmierung der mittels „Real Race“ angebotenen vergangenen Hunderennen, nämlich bei der Zuordnung der Zahl in der Ablaufreihenfolge, zum Tragen. Daher kommt das Gericht zu dem Schluss, dass bei dem dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegenden „Real Race“ der Gewinn oder Verlust vom Zufall abhängt. Bei den aufgezeichneten Hunderennen, welche über „Real Race“ angeboten werden, handelt es sich daher um ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG und liegt daher eine Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung nicht vor.

Es gibt keine Hinweise darauf, dass der Kunde durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte und da der Kunde Einsätze leistet und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen iSd GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und von diesem auch nicht ausgenommen waren.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Im gegenständlichen Verfahren konnte ermittelt werden, dass ein Verstoß gegen das Glücksspielmonopol des Bundes vorliegt und eine Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol nach § 4 GSpG nicht ersichtlich war. Aufgrund fehlender Bewilligungen nach dem Bundes- und nach dem Landesrecht wurden am angelasteten Tatort in Form von aufgezeichneten Hunderennen via „Real Race“ verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG angeboten bzw haben stattgefunden.

Die Beschwerdeführerin fungierte laut unbedenklicher Firmenbuchauskunft im angelasteten Tatzeitpunkt als handelsrechtliche Geschäftsführerin der xxx GmbH. Sie ist daher gemäß § 9 Abs 1 VStG 1991 Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person xxx GmbH strafrechtlich verantwortlich.

Mit dem Entgegennehmen von Einsätzen von Kunden auf den Ausgang aufgezeichneter Hundewetten und das in Aussicht Stellen eines Gewinnes im Falle des Erratens des Ausgangs des Rennens wurde ein Glücksspiel veranstaltet, wofür keine Bewilligungen vorlagen und daher eine verbotene Ausspielung gegeben war. Da die Verwaltungsvorschriften daher nicht eingehalten wurden, ist für die juristische Person xxx GmbH die Beschwerdeführerin strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.

Zum Mindesteinsatz pro Spiel und zum Maximaleinsatz pro Spiel zu sagen:

Der Zeuge xxx gab vor dem erkennenden Gericht an, keine Probespiele vorgenommen zu haben. Der Zeuge xxx gab an, er habe Hundewetten wahrgenommen, „dann nichts mehr gemacht“, er könne daher nichts dazu angeben.

Die Beschwerdeführerin brachte vor: „Der Kunde konnte mit einem Einsatz von 1 Euro bis zu 100 Euro jeden Betrag einsetzen und entweder einen Gewinn oder einen Verlust erzielen.“

Das heißt im konkreten, dass der von der Kärntner Landesregierung zum Landes-Aufsichtsorgan für die Überwachung und Überprüfung von Spiel- und Geldspielapparaten in Kärnten bestellte Herr xxx und der von der Kärntner Landesregierung zum Aufsichtsorgan nach dem Kärntner Veranstaltungsgesetz 1997 (Spiel- und Geldspielapparate) bestellte Herr xxx ein Probespiel nicht durchgeführt haben.

Mit der am 01.03.2014 in Kraft getretenen GSpG-Novelle BGBl 13/2014 wurde nebst Neuformulierung des § 52 Abs 2 mit § 52 Abs 3 eine inhaltliche Änderung der ehemaligen Norm des § 52 Abs 2 GSpG vorgenommen, sodass dieser nun lautet:

„Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.“

Der Tatzeitpunkt 18.07.2013 liegt vor dem 01.03.2014, sodass zu klären ist, welche Bedeutung der novellierten Zuständigkeitsnorm im Hinblick auf Sachverhalte zukommt, welche vor deren Inkrafttreten verwirklicht worden sind.

In der Regierungsvorlage RV 24 BlgNR 25.GP wird zur angesprochenen Novellierung folgendes ausgeführt:

„Die Änderung erfolgt aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, die verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf eine Doppelbestrafungssituation durch § 168 StGB und § 52 Abs. 1 und 2 konstatierte (VfGH 13.6.2013, B 422/2013 und VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249). Durch die Neufassung des § 52 Abs. 3 soll die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden klar geregelt und die Gefahr einer Doppelbestrafung (-ssituation) im Sinne des Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK hintangehalten werden.

Die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB soll im Sinne einer in § 22 VStG bestimmten grundsätzlichen Zulässigkeit einer Subsidiarität des Strafrechts gegenüber dem Verwaltungsstrafrecht erfolgen.“

Der Gesetzgeber hat mit der Subsidiaritätsregelung des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I 13/2014 entsprechend dem im Art 18 B-VG gebotenen Bestimmtheitsgebot festgelegt, dass die Anwendung des § 168 StGB gegenüber den Verwaltungsstraftatbeständen des § 52 Abs 1 GSpG subsidiär ist.

Aus § 52 Abs 1 Z 1 GSpG kommt die Behördenzuständigkeit deutlich hervor:

„Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.“

Erfüllt jemand den Tatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, so ist aufgrund des § 52 Abs 3 GSpG nur die Verwaltungsstrafbehörde zur Verfolgung zuständig (vgl wbl 5/2015, 298), da mit der Novelle zum GSpG die bestehende Subsidiaritätsregelung zugunsten des Verwaltungsstrafrechtes geändert wurde. Gemäß § 52 Abs3 GSpG ist nunmehr nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen zu bestrafen, wenn eine Tat sowohl den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch den des § 168 StGB verwirklicht. Durch den Wegfall der Subsidiaritätsregelung des § 52 Abs 2 GSpG aF und der darin enthaltenen Zehn-Euro-Grenze, ab der ein Zurücktreten der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit hinter die des § 168 StGB angeordnet war, stellen alle Formen der unbewilligten und nicht von einer Ausnahmeregelung erfassten Ausübung von unternehmerischen Glücksspielveranstaltung (zumindest auch) eine Übertretung des § 52 GSpG dar.

Das Landesverwaltungsgericht vermeint, dass die verba legalia des § 52 Abs 3 GspG "so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.“ ungeachtet des Umstandes, dass die Inkrafttretensbestimmung des § 60 Abs 34 GspG eine Rückwirkung nicht vorsieht, nicht so zu interpretieren sind, dass es Wunsch des Gesetzgebers wäre, dass dieser Zuständigkeitsnorm für vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung verwirklichte Sachverhalte kein Anwendungsbereich zukomme. Dies einerseits deshalb, als der Grundsatz, dass Bescheiden die im Zeitpunkt ihrer Erlassung geltende Rechtslage zu Grunde zu legen ist – vorbehaltlich anderslautender Anordnung – stets in Ansehung jener Rechtsvorschriften Anwendung findet, die das Zustandekommen des Bescheides (Zuständigkeit, Verfahren, Rechtsmittel) regeln (vgl. VwGH 03.07.2001, 2001/05/0198) und andererseits, da aus dem verbum „bestrafen“ klar die Intention des Gesetzgebers, dass eine Tat, welche sowohl den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch des § 168 StGB verwirklicht, zu ahnden ist.

Daraus folgt, dass die Verwaltungsbehörde – anders als vor dem Inkrafttreten der novellierten Zuständigkeitsbestimmung des § 52 Abs. 3 GspG – mit Inkrafttreten der Novelle BGBl I 13/2014 und damit im gegenwärtigen Zeitpunkt zur Verfolgung und Ahndung solcher Sachverhalte zuständig gemacht wird, welche vormals der strafgerichtlichen Zuständigkeit unterfallen wären.

Infolge der neuen Rechtslage ist es nicht mehr relevant, ob derjenige, welcher Ausspielungen veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt, Einsätze von bis zu maximal EUR 10,-- oder über EUR 10,-- hinausgehende Einsätze ermöglicht.

Der Umstand, dass die Herren xxx und xxx keine Probespiele, zum Zwecke der Erhebung der Einsatzhöhe – welche von der Beschwerdeführerin als von 1 Euro bis 100 Euro angegeben wurde – durchgeführt haben, kann somit außer Acht bleiben.

Es ist für diesen Fall daher grundsätzlich festzuhalten, dass § 1 Abs 2 VStG bei der Frage der Heranziehung der Strafnormen des § 52 Abs 1 GSpG idF vor BGBl I 13/2014 sowie des § 52 Abs 1 und 2 GSpG idgF zu berücksichtigen ist und die für den Beschuldigten günstigere Strafnorm zur Anwendung zu kommen hat. Dazu hat das Gericht anzumerken, dass es sich bei §§ 52 Abs 2 GSpG idF vor BGBl I 13/2014 sowie 52 Abs 3 GSpG idgF in der derzeit geltenden Fassung nicht um Strafnormen iSd § 1 Abs 2 VStG handelt, sondern handelt es sich um Zuständigkeitsbestimmungen.

Die Vorbringen im Dokument „Ergänzende Beschwerdeausführungen“ zu „Spielerschutz und Suchtprävention“ sind für den gegenständlichen Fall nicht von Relevanz.

Das Landesverwaltungsgericht stellt zu den Ausführungen betreffend Monopolsystem und der Werbepraxis des Monopolisten fest, dass auch diese für den gegenständlichen Fall nicht von Relevanz sind.

Gegen die Anwendung des § 52 GSpG bestehen keine Bedenken, zumal auch der VwGH in seiner Judikatur das Bestehen unionsrechtswidrige Bestimmungen des GSpG verneint. Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die dem Unionsrecht widersprechen. Eine Unanwendbarkeit des GSpG scheidet daher daher aus.

Der Rechtsvertreter behauptete in der Verhandlung, bei der Anwendung des Glückspielgesetzes würde auch eine verfassungswidrige Inländerdiskriminierung vorliegen, da dass Glückspielmonopol aufgrund der dargestellten Entscheidung des EuGH nicht anwendbar wäre, es wären österreichische Unternehmen, welche vergleichbare Dienstleistungen erbringen wollen, gegenüber Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten der Union ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt.

Die vom Beschwerdeführer behauptete Inländerdiskriminierung betreffend ist festzuhalten, dass Unionsrechtswidrigkeit nicht vorliegt, da die xxx GmbH eine im Inland niedergelassene Unternehmerin ist, welche im Inland verbotene Ausspielungen in Form von aufgezeichneten Hundewetten angeboten hatte ohne darüber eine Konzession zu verfügen. Es liegt daher kein Sachverhalt vor, der zur Anwendung des Unionsrechts führte (vgl. VwGH 27.02.2013, 2012/17/0592, mit dem Hinweis auf VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046).

Der nunmehrige Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin befragte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung seine Mandantin, ob sie sich Erkundigungen hinsichtlich „Xxx“ eingeholt habe. Sie gab daraufhin an, der Anwalt des Buchmacherverbands, ein gewisser xxx, habe ihr xxx empfohlen. Sie habe xxx in xxx aufgesucht und wurde dort thematisiert, welche Hundewetten in Österreich angeboten werden können. Sie sei von xxx an Herrn xxx verwiesen worden und dieser habe ihr versichert, dass die gegenständlichen Hundewetten der österreichischen Rechtslage entsprechend angeboten werden dürften, es habe auch laufend Rückfragen bei xxx gegeben und dieser habe sie auch auf das Rechtsgutachten des Herrn xxx verwiesen.

Da über das EU-Recht und Glückspiel bei diesen Gesprächen gesprochen wurde, so habe xxx gesagt, dass er sich sicher sei, dass es hierbei absolut um Sportwetten handelt und wenn nicht, dann sei auf die Problematik der EU-Rechtswidrigkeit des Glückspielrechts in Österreich hingewiesen, so die Beschwerdeführerin. Sie glaubte daher, doppelt abgesichert zu sein.

Der Zeuge xxx gab an, in xxx bei xxx gewesen zu sein, dieser habe gesagt es gibt ein Produkt wovon er überzeugt ist, dass dieses dem Gesetz entspricht und er es daher besonders empfehlen könne und so seien sie zu Herrn xxx gekommen.

Der Rechtsvertreter gab in der Verhandlung zu bedenken, dass im Strafverfahren die Maxime „Vorwerfbarkeit“ und „Verschulden“ notwendig sind und seine Mandantin sich bei Rechtsanwälten, welche mit dem Glückspielrecht befasst sind, erkundigt habe, welche ihr versichert hätten, dass es ich bei den aufgezeichneten Hundewetten um „Wetten“ und nicht „Glückspiel“ handle.

Wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vorbringt, es treffe diese kein Verschulden oder irgendeine Vorwerfbarkeit, so ist dazu zu sagen:

§ 5 Abs 1 Satz 2 VStG 1991 lautet „Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.“ und normiert diese Gesetzesstelle eine „Obliegenheit der Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens“ (VwGH 16.05.2011, 2009/17/0185; 30.10.1991, 91/09/0060).

Ein Beschuldigter im Verwaltungsstrafverfahren hat dadurch, dass er sich bei seiner Anhörung oder förmlichen Vernehmung nicht an die Wahrheit hält, keinerlei Rechtsnachteile zu befürchten. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe entschuldigend auf eine Rechtsauskunft eines berufsmäßigen Parteienvertreters vertraut (Rechtsanwalt xxx). Eine Eidesstattliche Erklärung des Herrn xxx oder dergleichen legte der sonst stets darum bemühte Rechtsvertreter xxx, dem Gericht alle Vorbringen durch schriftliche Beweise zu dokumentieren, dem Gericht nicht vor. Daher wird aus Sicht des erkennenden Gerichtes der Obliegenheit der Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht ausreichend nachgekommen.

§ 5 Abs 2 VStG 1991 regelt den Verbotsirrtum und führt der Rechtsvertreter als solchen das Vertrauen auf eine Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter ins Treffen. Die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Unter den vom nunmehrigen Rechtsvertreter in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegten Dokumente befindet sich das von ihm stammende „Rechtsgutachten über die Software Real Race“. Dieses Rechtsgutachten ist aus Sicht des erkennenden Gerichts eine Einzelmeinung über die Rechtslage und nicht geeignet, das Gericht von der Judikaturlinie des VwGH zu aufgezeichneten Hunderennen abzubringen, jedoch schuldbefreiend für die Beschwerdeführerin, da sich die entschuldigende Wirkung von Rechtsauskünften berufsmäßiger Parteienvertreter zwar an der maßgeblichen Rechtssprechung der Höchstgerichte orientieren muss, jedoch die inhaltliche Inkorrektheit der Auskunft keine Vorwerfbarkeit gegenüber der nicht ausreichend sachkundigen Beschuldigten, welche den sachkundigen Rat bei xxx und im Wege des Gutachtens xxx – auf welches sie von xxx verwiesen wurde – einholte.

Im gegenständlichen Fall ist daher zu sagen, dass das Tatbild verwirklich wurde (objektive Tatseite), jedoch die subjektive Tatseite nicht, da das Vertrauen auf die Rechtsauskunft des Gutachtens xxx nur dann der Beschwerdeführerin vorgeworfen werden kann, wenn ihr das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bzw Judikatur des VwGH bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Laien ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195). Diesbezügliche Anforderungen dürfen jedoch nicht überspannt werden.

In Ermangelung der subjektiven Tatseite trifft die Beschwerdeführerin daher kein Verschulden und ist ihr aus oben genannten Erwägungen die angelastete Übertretung nicht vorwerfbar.

Gemäß § 17 VwGVG iVm § 45 Abs 1 Z 2 VStG 1991 hat das Landesverwaltungsgericht die Einstellung des Strafverfahrens zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Es war der Beschwerde daher Erfolg beschieden und war ihr Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis war aufzuheben und das Verfahren war spruchgemäß einzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet auf § 52 Abs 8 VwGVG, wonach die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind, wenn der Beschwerde (auch nur teilweise) Folge gegeben worden ist.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen werden in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht uneinheitlich beantwortet. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der sich gegenständlich ergebenden Rechtsfragen liegen nicht vor.