Landesverwaltungsgericht Burgenland S VNP/06/2016.001/032

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGBU:2016:S.VNP.06.2016.001.032

Begründung

Zahl: S VNP/06/2016.001/032Eisenstadt, am 03.05.2016

Vergabeverfahren „Ausschreibung GP-Leistungen

für den Neubau A.Ö. Krankenhaus Oberwart“

Administrativsache

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat durch den Senatsvorsitzenden Dr. Giefing und die Mitglieder Mag.a Obrist und Dr.in Handl-Thaller im Nachprüfungsverfahren gemäß § 2 Abs. 3 Z 2 des Burgenländischen Vergaberechtsschutzgesetzes (Bgld. VergRSG) betreffend das Vergabeverfahren „Ausschreibung GP-Leistungen für den Neubau A.Ö. Krankenhaus Oberwart“ der Auftraggeberin KRAGES *, vertreten durch die *** Rechtsanwälte GmbH in Wien, über Antrag der ARGE M, pA *, vertreten durch die *** Rechtsanwalt GmbH, vom 24.03.2016 (mitbeteiligte Partei: ARGE E, vertreten durch ***, Rechtsanwalt in ***) in der heutigen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t:

I.1.Der Antrag, „das Landesverwaltungsgericht Burgenland möge die Scoring-Entscheidung, wonach mit der ARGE E** exklusive Endverhandlungen geführt werden, für nichtig erklären“, wird gemäß § 7 Bgld. VergRSG als unbegründet abgewiesen.

I.2.Dem Antrag, dass der Auftraggeberin der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren aufgetragen werde, wird gemäß § 23 Bgld. VergRSG nicht stattgegeben und hat die Antragstellerin die Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag selbst zu tragen.

I.3.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985(VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang, Vorbringen:

I.1.Die Antragstellerin, die ARGE M**, pA *, vertreten durch die *** Rechtsanwalt GmbH, hat im Vergabeverfahren „Ausschreibung GP-Leistungen für den Neubau A.Ö. Krankenhaus Oberwart“ mit Eingabe vom 24.03.2016 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Scoring-Entscheidung, wonach mit der ARGE E exklusive Endverhandlungen geführt werden sollen, sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Unter einem wurden die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren und der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin nach Darlegung des Sachverhaltes zum Antrag auf Nichtigerklärung der Scoring-Entscheidung im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Bewertung des „Last and Final Offer“ (LAFO), das dieser Entscheidung zugrunde liege, sei aus folgenden Gründen rechtswidrig:

Gemäß der für das Verhandlungsverfahren geltenden Ausschreibungsunterlage I.C.1 sollte die Vergabe der Generalplanerleistungen nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt werden. Das mit dem LAFO abzugebende Planungskonzept sollte dabei als Grundlage für die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien (Städtebau und Architektur, Funktionalität, Ökonomie und Ökologie) herangezogen werden.

Mit der Bewertung sei ein Preisgericht betraut gewesen. Der Ablauf der Bewertung sollte wie folgt vonstattengehen (vgl. Punkt 5.4.3 der Ausschreibungsunterlage Teil I.C.1):

„c.Die Kommission nimmt die Bewertung in gemeinsamer Diskussion vor. Grundsätzlich erfolgt eine offene Abstimmung; eine geheime Abstimmung bedarf eines Beschlusses. Die Kommissionsmitglieder sind verpflichtet von ihrem Stimmrecht Gebrauch zu machen. Stimmenthaltung ist nicht zulässig.

d.Beschlussfassungen erfolgen mit einfacher Mehrheit, mit Ausnahme der Punktvergabe von qualitativen nicht messbaren subjektiven Kriterien: Hier wird bei der Punktevergabe ein einstimmiges Bewertungsergebnis angestrebt. Sofern ein einstimmiges Ergebnis nicht erzielt werden kann, nimmt jedes Kommissionsmitglied für sich die Bewertung nach den nachgenannten Vorschriften vor. Die Kommission hat dann die sich aus der Bewertung der einzelnen Kommissionsmitglieder ergebenden Punkte zu addieren und daraus das arithmetische Mittel zu bilden (kaufmännisch auf zwei Nachkommastellen gerundet). Dieses bildet dann die Punktezahl, die bei dem betreffenden Kriterium zu vergeben ist.

e.Die jeweilige Bewertung sowie eine einzige gemeinsame verbale Ergebnisbeurteilung und die sich daraus ergebenden Punkte werden im Protokoll festgehalten. Nicht protokolliert wird die vorangegangene Diskussion. Die verbale Ergebnisbegründung wird vom Schriftführer vorgeschlagen und von sämtlichen Kommissionmitgliedern schriftlich freigegeben. Dies kann auch per E-Mail erfolgen.

f.Die Kommission hat das Recht Empfehlungen abzugeben.“

Die Zusammensetzung des Preisgerichts sei mit der Ausschreibungsunterlage Teil I.C.1 wie folgt festgelegt worden, wobei mit Teil I.G.1 der Ausschreibungsunterlage die Funktionen des letztgenannten Haupt- und des letztgenannten Ersatzpreisrichters noch getauscht worden seien:

Hauptpreisrichter

Ersatzpreisrichter

Funktion

FP/SP

AE

FK

Architekt

FP

HF

AG

BELIG

SP

UH

MG

Architekt

FP

KK

EK

Architekt

FP

CK

GK

Gesundheitsökonom

FP

WM

ALK

Arzt/Unternehmensberater

FP

RP

KK

Architekt

FP

KR

AS

KRAGES

FP

Das Preisgericht habe seine Sitzungen am 3. und 4. März 2016 abgehalten. Darüber sei ein Resümeeprotokoll verfasst worden, das der Antragstellerin auf Anfrage auszugsweise übermittelt worden sei.

Zunächst sei allgemein festzuhalten, dass Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz einzuhalten haben. Aus Gründen der Gleichbehandlung seien die Auftraggeber insbesondere an die Ausschreibung gebunden (vgl VwGH 27.09.2000, Zl. 2000/04/0050). Durch eine unerwartete und nicht angekündigte Abweichung von der Ausschreibung verletze ein Auftraggeber diese Grundsätze.

Aus dem Resümeeprotokoll ergebe sich, dass die Auftraggeberin gegen die eigene Ausschreibungsunterlage verstoßen habe:

1)Festgelegt sei gewesen, dass aus den sieben Projekten, die sich für das Verhandlungsverfahren qualifiziert hätten, auf Grundlage der Zuschlagskriterien der Bestbieter ermittelt werde.

2)Tatsächlich habe zunächst eine „erste Abstimmung“ stattgefunden, bei der die drei Projekte festgelegt worden seien, die „als Sieger in Frage kommen“. Diese Vorgangsweise bilde einen Verstoß gegen die Ausschreibungsunterlage. Das Projekt der Antragstellerin sei nicht unter den so ausgewählten drei Projekten gewesen, die als Sieger in Frage gekommen seien.

3)Nach Diskussionen habe dann anschließend eine „erste Bepunktung“ stattgefunden, bei der jeder einzelne Preisrichter jedes Projekt auf Grundlage der qualitativen Zuschlagskriterien bewertet habe. Diese erste Bepunktung habe ein Bestbieterprojekt (auf Grundlage der qualitativen Zuschlagskriterien) ergeben. Die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien wäre hier nach den Ausschreibungsunterlagen zu beenden gewesen. Weitere – korrigierende – Bewertungsdurchgänge seien in der Ausschreibung nicht vorgesehen gewesen.

4)Offensichtlich sei bei der „ersten Bepunktung“ jedoch ein Projekt als bestes Projekt bewertet worden, das in der ersten (ausschreibungswidrigen) Abstimmung nicht unter den „ersten drei Siegerprojekten war“. Da das Projekt der Antragstellerin nicht unter den ersten drei Siegerprojekten gewesen sei und auch nicht unter den ausgeschiedenen Projekten, sei davon auszugehen, dass das Projekt der Antragstellerin bei dieser ersten Bepunktung am besten bewertet worden sei. Auf Grund des geringen Preisunterschieds zur präsumtiven Bestbieterin (1,01 Punkte) hätte sich daran auch unter Berücksichtigung der Preise nichts geändert.

5)Auffallend an dieser „ersten Bepunktung“ sei auch, dass dieses Ergebnis als einziges – im Gegensatz zu den Ergebnissen der „ersten Abstimmung“ und der „finalen Bewertung“ – nicht im Protokoll aufscheine.

6)Entgegen der Ausschreibungsunterlage sei dann ein weiterer Bewertungsvorgang eingezogen worden. Dies sei wie folgt begründet worden:

„Nach Abschluss weist P** darauf hin, dass die Bepunktung hinsichtlich der vorangegangenen Diskussionen inkonsistent und durch die große Spreizung nicht nachvollziehbar ist und die erste Abstimmung über die Auswahl der möglichen Siegerprojekte nicht wiederspiegelt.“

„H** weist darauf hin, dass eine Spreizung in den einzelnen Beurteilungen von bis zu vier Graden objektiv nicht argumentierbar und nachvollziehbar ist, weil detaillierte Zielvorgaben und Beschreibungen des Erfüllungsgrads in der Ausschreibung festgelegt sind. Weiters wird darauf hingewiesen, dass abweichende Bewertungen gesondert nachvollziehbar zu begründen sind.“

Besonders auffällig sei die Aussage, dass die Bepunktung deshalb wiederholt werden müsse, weil sie nicht die erste Abstimmung über die Auswahl der möglichen Siegerprojekte wiederspiegle.

Somit sei offensichtlich die „erste Abstimmung“, die zu den drei „möglichen Siegerprojekten" führen sollte, ganz essentiell gewesen. Nur diese drei Projekte hätten als Bestbieter in Frage kommen sollen.

Bei der anschließenden „ersten Bepunktung“ – dabei habe es sich offensichtlich um einen vollständigen Bewertungsvorgang auf Grundlage der Zuschlagskriterien gehandelt – habe aber ein anderes Projekt (nämlich das der Antragstellerin) die meisten Punkte erhalten. Daher hätte nach der Aussage im Protokoll die Bepunktung wiederholt werden müssen. Diese Vorgangsweise widerspreche der Ausschreibungsunterlage, einem fairen Verfahren und dem Diskriminierungsverbot.

7)Weiters sei auffällig, dass die qualitativen Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen mehrfach als „nicht messbare subjektive Kriterien“ bezeichnet worden seien. Somit könne es nicht überraschen, dass es dann bei solchen nicht messbaren subjektiven Kriterien zu einer „großen Spreizung“ zwischen den einzelnen Kommissionsmitgliedern gekommen sei; vielmehr sei das bei nicht messbaren subjektiven Kriterien zu erwarten. Trotzdem sei eine Wiederholung der Bepunktung damit begründet worden, dass eine Spreizung objektiv nicht argumentierbar und nachvollziehbar sei.

8)Tatsächlich diene dies als Scheinargument, um das der „ersten Abstimmung“ widersprechende Ergebnis zu korrigieren.

9)Schließlich sei eine „finale Bewertungsrunde“ durchgeführt worden. Nach den übermittelten Punktebewertungen ergebe sich, dass hier nun durchgehend einstimmige Bewertungen vorgenommen worden seien:

ARGE E**

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*Architekten M

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Die einheitliche Punktebewertung sei zustande gekommen, obwohl im vorangegangenen Bewertungsvorgang (ca. zwei Stunden vorher) Abweichungen um bis zu vier Grad (Schulnotensystem) bestanden hätten.

10)Es sei vollkommen unglaubwürdig, dass acht hochqualifizierte Preisrichter zunächst so abgestimmt hätten, dass es zu einer Abweichung von bis zu vier Grad (Schulnotensystem) gekommen sei und dann zwei Stunden später vollkommen einheitliche Bewertungen vorliegen würden.

Zum Interesse am Vertragsabschluss sei darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin zeitgerecht am (vorangegangenen) Realisierungswettbewerb sowie am gegenständlichen Verhandlungsverfahren teilgenommen habe. Sie habe im Verhandlungsverfahren ein ausschreibungskonformes Erst- und Zweitangebot sowie ein LAFO abgegeben. Beim Projekt handle es sich außerdem um ein wichtiges Referenzprojekt. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss sei sohin evident.

Der drohende oder bereits eingetretene Schaden für die Antragstellerin sei darin zu sehen, dass diese für die Ausarbeitung der Wettbewerbsarbeit, des Planungskonzepts, des Erst-und Zweitangebots sowie des LAFO und auch dieses Nachprüfungsantrags entsprechende Kosten (einschließlich externer Fachplaner) angelaufen seien. Darüber hinaus seien Rechtsanwaltskosten im Zusammenhang mit der Erarbeitung und Einbringung dieses Nachprüfungsantrags (samt Antrag auf EV) entstanden.

Der Schaden, der drohe, wenn die Endverhandlungen in rechtswidriger Weise ausschließlich mit der ARGE E** geführt würden und daraufhin der Leistungsvertrag mit dieser, jedenfalls nicht mit der Antragstellerin, abgeschlossen würde, bestehe im entgangenen Gewinn sowie in einem hohen Entfall des Deckungsbeitrags und des Beitrags zu den Geschäftsgemeinkosten.

Schließlich drohe ein Schaden durch Verlust eines wichtigen Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachtet sich durch die angefochtene Entscheidung in folgenden Rechten verletzt:

im Recht, dass die Auftraggeberin die Bewertung der Angebote nach den Vorschriften der Ausschreibungsunterlage vornehme;

im Recht, dass die Bewertung der Angebote und überhaupt das Vergabeverfahren nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung durchgeführt werde;

im Recht auf Durchführung des Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG, insbesondere des § 19 BVergG, wonach die Vergabe unter Beachtung des Diskriminierungsverbots und entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs durchzuführen sei, sowie überhaupt

im Recht auf Einhaltung des Bundesvergabegesetzes.

Der Antrag sei rechtzeitig eingebracht worden. Aus dem Angebotsdeckblatt ergebe sich, dass es sich um eine Ausschreibung im Oberschwellenbereich handle. Gemäß § 4 Abs. 1 Bgld. VergRSG betrage die Frist zur Einbringung eines Antrags auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg im Oberschwellenbereich 10 Tage ab Absendung der Entscheidung bzw. mit erstmaliger Verfügbarkeit.

Die Bekanntgabe der Scoring-Entscheidung sei der Antragstellerin am 18. März 2016 per Mail übermittelt worden. Somit sei dieser Antrag auf Nachprüfung rechtzeitig.

Die Pauschalgebühr betrage gemäß § 1 Abs. 1 Bgld. VPG-VO für den Nachprüfungsantrag 1 751 Euro und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 1 Abs. 2 Bgld. VPG-VO 50% der Gebühr für den Nachprüfungsantrag, sohin 876 Euro (Aufrundung gemäß § 1 Abs. 7 Bgld. VPG-VO); insgesamt betrage die zu entrichtende Pauschalgebühr somit 2 627 Euro. Dies sei eingezahlt worden.

I.2.Die Auftraggeberin (KRAGES ***), vertreten durch die *** Rechtsanwälte GmbH in ***, legte mit Eingabe vom 30.03.2016 den Vergabeakt vor und teilte zum Stand des Vergabeverfahrens mit, dass weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen worden sei. Es werde ein Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs. 2 Z 6 BVergG nach durchgeführtem Wettbewerb im Oberschwellenbereich durchgeführt. Eine losweise Vergabe erfolge nicht. Sämtliche Bieter seien von der Scoring-Entscheidung nachweislich am 18.03.2016 per E-Mail verständigt worden.

I.3.Die ARGE E** in *** (im Folgenden: mitbeteiligte Partei), vertreten durch Herrn *, Rechtsanwalt in , erhob mit Schriftsatz vom 30.03.2016 „Begründete Einwendungen“ dahingehend, dass sie in der Scoring-Entscheidung vom 18.03.2016 im Einklang mit den bestandsfesten Ausschreibungsvorgaben als exklusiver Verhandlungspartner angeführt worden sei. Sie befinde sich daher gewissermaßen in „pole position", weshalb eine Stellung vergleichbar einem in einer Zuschlagsentscheidung genannten Bieter eingenommen werde. Eine Nichtigerklärung der Entscheidung vom 18.03.2016 hätte beträchtliche negative Auswirkungen für die Position der ARGE E, weshalb dem vorliegenden Nachprüfungsantrag entgegen getreten werde. Die ARGE E gehe davon aus, dass sie in der spezifischen Konstellation als für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin anzusehen sei. Insofern gehe die Parteistellung nach § 6 Abs. 3 Bgld. VergRSG erst verloren, wenn nicht binnen zehn Tagen ab Verständigung von der Verfahrenseinleitung „Begründete Einwendungen“ erhoben worden seien. Bislang sei keine derartige Verständigung erfolgt, weshalb die betreffende Fallfrist noch nicht zu laufen begonnen habe. Um jedoch auf „Nummer sicher zu gehen", zumal es sich bei der angefochtenen Entscheidung noch um keine Zuschlagsentscheidung handle, würden die gegenständlichen (kursorischen) „Begründeten Einwendungen“ bereits innerhalb einer Frist von zehn Tagen gerechnet ab der Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung auf der virtuellen Amtstafel des Landesverwaltungsgerichtes erhoben.

Angesichts der bestandsfesten Verfahrensunterlagen und in Kenntnis einer geschwärzten Version des Resümeeprotokolls der Kommissionssitzung vom 03. und 04.03.2016 seien für die präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine Gründe ersichtlich, die eine Rechtswidrigkeit der Scoring-Entscheidung vom 18.03.2016 zur Folge hätten. Vielmehr belege das besagte Resümeeprotokoll, dass die Entscheidungsfindung im vollen Einklang mit der Ausschreibung erfolgt sei. In beispielhafter Form habe sich die Kommission in einem inhaltlichen Diskurs mit den vorgelegten Projekten auseinandergesetzt. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Scoring-Entscheidung vom 18.03.2016 sei somit zurück-, in eventu abzuweisen.

Aus all diesen Gründen werde beantragt, das Landesverwaltungsgericht möge den Antrag auf Nichtigerklärung der Scoring-Entscheidung vom 18.03.2016 zurück-, in eventu abweisen.

I.4.Mit Beschluss vom 31.03.2016, Zl. EVEV/03/2016.001/006, erließ das Landesverwaltungsgericht Burgenland eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin weitere Verhandlungen, das Treffen einer Zuschlagsentscheidung sowie das Erteilen des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 06.05.2016.

I.5.Die Auftraggeberin nahm mit Schriftsatz vom 04.04.2016 zum Nachprüfungsantrag wie folgt Stellung:

„1.Das Vergabeverfahren für GP-Leistungen für das ´KHOW´

Die Auftraggeberin führt derzeit im Anschluss an einen anonymen offenen Realisierungswettbewerb mit den sieben ausgewählten Gewinnern das Verhandlungsverfahren gem § 30 Abs 2 Z 6 BVergG mit wettbewerbsähnlichen Elementen durch1. Gegenstand des Verhandlungsverfahrens ist die Vertiefung der im Wettbewerb ausgewählten Projekte zur Erlangung grundsätzlicher Lösungsmöglichkeiten für die Bauaufgabe ´Neubau A.Ö. Krankenhaus Oberwart (KHOW)´2. Das gesamte Vergabeverfahren (Realisierungswettbewerb und Verhandlungsverfahren) wurde mit der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland zur Verfahrensnummer *** mit Schreiben vom 2. Februar 2015 kooperiert.3

Zur Wahrung des vergaberechtlichen Grundsatzes des fairen Wettbewerbs wurde ein sog ´2-Kuvert-Verfahren´ durchgeführt, bei dem das Planungskonzept unter Verwendung einer sechsstelligen Kennzahl ohne Hinweis auf den Verfasser getrennt vom Last and Final Offer (LAFO) des Honorars abzugeben war. Letztere waren im Notariat Dr. *** abzugeben und wurden erst nach Abschluss der Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien geöffnet. Um eine unvoreingenommene Bewertung sicherzustellen, erfolgte die Bewertung der Projekte durch das Preisgericht ohne Namensnennung der Verfasser. Grundlage der Bewertung sind die in der Ausschreibung konkret festgelegten Zielvorgaben für die Zuschlagskriterien. Die anschließende Öffnung der Honorarangebote erfolgte unter notarieller Beurkundung in Anwesenheit der Preisrichter4.

Die Bekanntgabe der Scoring-Entscheidung erfolgte am 18. März 2016 an alle Bieter. Entsprechend dem Transparenzgrundsatz und im Sinn des fairen Verfahrens wurde jedem Bieter die ausführliche Ergebnisbeurteilung seines Planungskonzepts gemeinsam mit der Ergebnisbeurteilung des Bestangebots unter Bekanntgabe der Gesamtpunktebewertung übermittelt5. Der Antragstellerin wurde auf Anfrage – ohne gesetzliche Verpflichtung iSd Transparenz – unverzüglich auch ein Auszug aus dem Protokoll zum Ablauf der Sitzung übermittelt6.

2. Bewertungsrelevante Bestimmungen in der Ausschreibung

Die Ausschreibungsunterlagen für das Verhandlungsverfahren sehen in Teil I.C.17 für die Bewertung der Planungskonzepte folgende Bestimmungen vor:

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Die Zuschlagskriterien und die Zielvorgaben wurden im Rahmen der ersten Preisgerichtssitzung am 19./20. Mai 2015 eingehend diskutiert und von allen Preisrichtern im Rahmen der Freigabe der Ausschreibungsunterlagen akzeptiert.

In Teil II.E.1. Präzisierte Aufgabenstellung im Verhandlungsverfahren – Zielvorgaben für die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien werden die Zielvorgaben zur Beurteilung des Planungskonzepts ausführlich auf mehreren Seiten konkretisiert. Entsprechend den vergaberechtlichen Anforderungen8 wurde konkret dargelegt, welchen Inhalt die qualitativen Zuschlagskriterien haben und wie diese bei der Bestbieterermittlung bewertet werden, weil nur so den vergaberechtlichen Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung sowie des Diskriminierungsverbots entsprochen werden kann.

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Zum Bewertungsvorgang bei den qualitativen Zuschlagskriterien finden sich folgende Bestimmungen in den Teil I.C.1 Ausschreibungsunterlagen:

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ISd vergaberechtlichen Transparenz und zur Wahrung der Anonymität der Projekte sowie zur Wahrung der Unbefangenheit der Preisrichter wurde den Bietern die Zusammensetzung des Preisgerichts mitgeteilt, die sich letztendlich nach Teil I.G.1. Ausschreibungsunterlagen LAFO9 wie folgt darstellt:

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Hauptpreisrichter

Ersatzpreisrichter

Funktion

FP/SP

AE

FK

Architekt

FP

HF

AG

BELIG

SP

UH

MG

Architekt

FP

KK

EK

Architekt

FP

CK

GK

Gesundheitsökonom

FP

WM

ALK

Arzt/Unternehmensberater

FP

RP

KK

Architekt

FP

KR

AS

KRAGES

FP

3. Ausschreibungskonformes Verhalten des Preisgerichts

Wenn die Antragstellerin nun dem Preisgericht beim Bewertungsvorgang ein ausschreibungswidriges Verhalten unterstellt, so ist dies aus den nachfolgend genannten Gründen unrichtig. Dieser Vorwurf ist insofern auch nicht nachvollziehbar, als die Antragstellerin Kenntnis vom Ablauf der Sitzung hatte.10 Die Antragstellerin hat aus dem übermittelten Protokollsauszug offensichtlich falsche Schlüsse gezogen:

Wie die obigen Darstellungen zur Kommissionssitzung zeigen, ist in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass das Preisgericht ´seine Bewertung in gemeinsamer Diskussion´ vornimmt, wobei hier ein ´einstimmiges Ergebnis angestrebt´ wird. Diese Bestimmung in der Ausschreibung trägt der vergaberechtlichen Judikatur Rechnung, dass nicht jedes Preisgerichtsmitglied, sondern das Preisgericht insgesamt über die erforderliche Fachkompetenz zur Beurteilung der Zuschlagskriterien verfügen muss11.

3.1. Strukturierung des Diskussions- und Bewertungsprozesses durch das Preisgericht

Wie dieser Diskussions- und Bewertungsprozess zur Erlangung des einstimmigen Ergebnisses im Einzelnen strukturiert wird, ist in den Ausschreibungsunterlagen nicht festgelegt. Diese Strukturierung hat das Preisgericht in seiner Sitzung festgelegt. Insofern kann das Preisgericht auch durch die von ihr festgelegten und vorgenommenen einzelnen Beurteilungsschritte keinen Verstoß gegen die Ausschreibungsunterlagen begehen.

Das Preisgericht hat am ersten Sitzungstag die vom Vorsitzenden vorgeschlagene Tagesordnung mit den darin festgehaltenen Schritten zur Ermittlung des Bestbieters einstimmig ohne Stimmenthaltung beschlossen. Dementsprechend sollten die beiden Sitzungstage wie folgt ablaufen, woran sich das Preisgericht auch gehalten hat12:

´1. Tag

-Wiederholung der Aufgabenstellung und der Zielvorgaben der einzelnen Zuschlagskriterien

-Diskussion und Beschluss über Ausscheiden von Projekten

-Informationsrundgang mit Vorstellung der Ergebnisse der Vorprüfung

-Analyserundgänge im Hinblick auf die Zielvorgaben ohne Bewertung

-Zusammenfassung der Diskussionen

2. Tag

-Auswahlrundgang und vertiefte Diskussion

-Erster Bewertungseindruck und vertiefte Diskussion

-Finale Bewertungsrunde

-Notarielle Öffnung der Last and Final Offer (Honorarangebote) mit Aufhebung der Anonymität

-Zuordnung der Projekte zu den Verfassern

-Vorläufige Feststellung des Bestbieters aufgrund der Gesamtpunkte

-Festlegung der Empfehlungen des Preisgerichts´

Es liegt auf der Hand, dass bei einem derart komplexen Bauvorhaben wie bei einem Krankenhaus ein einstimmiges Ergebnis nicht durch eine einzige Bewertung, sondern nur durch vertiefte Diskussionen, Analysen und aufeinander folgende Beurteilungsschritte erfolgen kann. Das 8-köpfige Preisgericht hat sich – unterstützt durch die anwesenden Ersatzpreisrichter, Vorprüfer und Berater – daher auch zwei Tage Zeit genommen, um die sieben eingereichten Projekte anhand der in der Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zielvorgaben eingehend zu diskutieren und final zu bewerten.

Die intensive Auseinandersetzung mit den einzelnen Projekten und das Ergebnis dieses Prozesses zeigen sich schlussendlich in den ausführlichen verbalen Beurteilungen. Jedem Bieter wurde entsprechend dem Transparenzgrundsatz und im Sinn des fairen Verfahrens die Ergebnisbeurteilung seines Planungskonzepts gemeinsam mit der Ergebnisbeurteilung des Bestangebots mit Bekanntgabe der Scoring- Entscheidung übermittelt.

3.2. Sukzessive Annäherung an ein einstimmiges Ergebnis

Die Kommission hat nach einem ersten 8-stündigen Sitzungstag, bei dem alle Projekte in einzelnen Informations- und Analyserundgängen im Hinblick auf die Zuschlagskriterien und die festgelegten Zielvorgaben eingehend diskutiert wurden, am Vormittag des 2. Sitzungstags einen ´Auswahlrundgang´ vorgenommen. Dabei wurde diskutiert, ´ob die Projekte im Hinblick auf alle Zielvorgaben in sich stimmige Konzepte darstellen und´ abschließend eine erste Abstimmung (= Auswahl) vorgenommen, welche Projekte als Siegerprojekte in Frage kommen. Nach Mehrheit der Preisrichter kommen die Projekte 4, 5 und 6 aus qualitativer Sicht als Siegerprojekte in Frage13.´

Warum eine derartige erste Sondierung der Projekte im Hinblick auf die festgelegten Zielvorgaben ausschreibungswidrig sein soll, wird nicht näher begründet. Wie schon unter Punkt 2.1. dargelegt, steht dieses Vorgehen auch im Einklang mit der Ausschreibung. Das Preisgericht hat in seiner Tagesordnung die Beurteilungsschritte

-Auswahlrundgang und vertiefte Diskussion

-Erster Bewertungseindruck und vertiefte Diskussion

-Finale Bewertungsrunde

einstimmig festgelegt und sich daran gehalten.

Es haben auch keine Wiederholungen von Bewertungsvorgängen stattgefunden. Dies lässt sich auch dem Protokoll nicht entnehmen, sondern es wurde durch sukzessive Annäherung und vertiefte Diskussionen versucht, das Ziel eines einstimmigen Bewertungsergebnisses zu erreichen. Im Gegenteil, das Protokoll zeigt, dass der Antrag eines Preisrichters abgelehnt wurde, der nach der finalen Bewertung nochmals ein Zuschlagskriterium bei einem Projekt diskutieren wollte.

4. Forderung der Antragstellerin ist ausschreibungswidrig

Die Forderung der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag, wonach ´die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien hier [Anm: gemeint nach der ersten Bepunktung] nach den Ausschreibungsunterlagen zu beenden gewesen wäre´, ist hingegen überhaupt nicht nachvollziehbar und lässt sich den Ausschreibungsunterlagen nicht entnehmen. Im Gegenteil: Diese Vorgangsweise wäre klar ausschreibungswidrig gewesen.

Wie der Antragstellerin aus dem Auszug des Protokolls bekannt ist, hat die Kommission im Rahmen ihrer Diskussion bei ihrem ersten Bewertungseindruck (siehe Tagesordnungspunkt 2 des 2. Sitzungstags) noch Architektur und Städtebau getrennt bewertet. Das Preisgericht hat also auf dem Weg zur finalen Entscheidung aus den drei in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien zunächst vier Zuschlagskriterien gemacht. Damit zeigt sich bei diesem Beurteilungsschritt folgendes Bild:

Festgelegte Zuschlagskriterien in der Ausschreibung

Betrachtung beim ersten Bewertungseindruck

Architektur und Städtebau

Architektur

Funktionalität

Städtebau

Ökonomie und Ökologie

Funktionalität

Ökonomie und Ökologie

Dies war aber zu diesem Zeitpunkt insofern unerheblich, als von Anfang an den anwesenden Preisrichtern klar war, dass dies nur ein Zwischenschritt zur Konsensfindung ist und es noch die ´finale Bewertungsrunde´ geben wird (vgl Tagesordnungspunkt 3 des 2. Sitzungstags).

Die rechtliche Beratung hat das Preisgericht auch vor diesem ersten Bewertungseindruck ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein solches Abweichen von der Ausschreibung bei der finalen Bewertung nicht zulässig ist. Durch eine solche Abänderung von Zuschlagskriterien kommt es naturgemäß auch zu einer vergaberechtswidrigen nachträglichen Änderung der Gewichtung der Zuschlagskriterien. Bei einem solchen Vorgehen werden der Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz verletzt14.

Dass dieser Zwischenschritt im Resümeeprotokoll nicht protokolliert ist, steht auch im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen Teil I.C.1. Punkt 5.4.215, wonach festgelegt ist, dass nur ´die (finale) jeweilige Bewertung (der einzelnen Kommissionsmitglieder) sowie eine einzige gemeinsame Ergebnisbeurteilung und die sich daraus ergebenden Punkte im Protokoll festgehalten werden. Nicht protokolliert wird die vorangegangene Diskussion.´

5. ´Nicht messbar, subjektiv´ bedeutet nicht willkürlich

Zur Unterstützung der Argumentation, dass die Bewertung nach der ´ersten Bepunktung´ ausschreibungswidrig beendet hätte werden müssen, stellt die Antragstellerin die Hinweise des Vorsitzenden und der rechtlichen Beratung, wonach die ´nicht nachvollziehbare große Spreizung´ und die Tatsache, dass ´einzelnen Beurteilungen (Anm: der Preisrichter) von bis zu vier Graden abweichen, objektiv nicht argumentierbar und nachvollziehbar ist´ in den Vordergrund.

Die Antragstellerin vertritt offenbar tatsächlich die Ansicht, dass den Preisrichtern bei der Beurteilung ´nicht messbarer, subjektiver Kriterien´ ein uneingeschränkter und willkürlicher Bewertungsspielraum eingeräumt ist, der durch nichts – auch nicht durch Vergabegerichte – überprüfbar sei.

Diese Ansicht steht im krassen Widerspruch zur vergaberechtlichen Judikatur:

Wie schon in Punkt 2 oben dargelegt, müssen Zuschlagskriterien eindeutig konkretisiert sein und dürfen dem Entscheidungsgremium keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen, um eine willkürliche Vorgangsweise des Entscheidungsgremiums hintanzuhalten.

´Entscheidend ist einerseits, dass den Bietern gegenüber im Hinblick auf die Einschätzung ihrer Erfolgsaussichten (ex ante) transparent dargelegt wird, worauf es dem Auftraggeber bei dem jeweiligen Zuschlagskriterium ankommt (….) Anderseits ist die Konkretisierung der Zuschlagskriterien im Hinblick auf die (ex post) sicherzustellende Nachvollziehbarkeit der Ermittlung des Bestbieters unerlässlich (…)16.´

Die Umschreibung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung mit ´nicht messbar, subjektiv´ bedeutet daher nicht willkürlich, sondern, dass die Kriterien einerseits nicht mit mathematischer Präzision abbildbar sind und andererseits, dass dem subjektiven Ermessen der Preisrichter ein besonderer Stellwert zukommt. Dieses subjektive Ermessen dürfen die Kommissionsmitglieder jedoch nur nach sachlichen Gesichtspunkten im Rahmen der detailliert vorgegebenen Zielvorgaben objektiv nachvollziehbar ausüben, was von den Vergabegerichten zu prüfen ist. Andernfalls würde man ja auch die Anforderung konkret definierter Zuschlagskriterien ad absurdum führen. Vergabegerichte haben nämlich zu prüfen, ob

´die Angebotsbewertung entsprechend den vergaberechtlichen Vorschriften und entsprechend den Festlegungen in den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen erfolgt.´17

Insofern sind ´auffallend große Spreizungen´ bei der Punktevergabe objektiv anhand der detailliert vorgegebenen Zielvorgaben bei den Zuschlagskriterien nicht nachvollziehbar; sie deuten vielmehr darauf hin, dass einzelne Preisrichter ihr subjektives Ermessen im Rahmen der Zielvorgaben überschritten haben und sich von nicht sachlichen Überlegungen haben leiten lassen!

6. Zusammenfassung – Keine Chance auf Zuschlagserteilung

Das Ergebnisprotokoll der Sitzung des Preisgerichts vom 3. und 4. März 2016 belegt, dass sich die fach- und sachkundigen Preisrichter in ihrer finalen Beurteilung an die Festlegungen in der Ausschreibung, respektive die Zuschlagskriterien und die Zielvorgaben gehalten haben. Die Zusammenfassung der verbalen Beurteilungen steht im Einklang mit dem Erfüllungsgrad der Zielvorgaben der Zuschlagskriterien und der punktemäßigen Bewertung. Die Ausführungen im Protokoll zum Ablauf der Kommissionssitzung zeigen, in welchem systematischen Diskussionsprozess und in welchen einzelnen Beurteilungsschritten sich die Kommission dem Ziel der Ausschreibung ´ein einheitliches Ergebnis zu erzielen´ angenähert hat. Das Preisgericht hat sich dabei an seine eigenen Festlegungen gehalten. Der Vorwurf der Ausschreibungswidrigkeit ist nicht gegeben.

Wie die Antragstellerin aus dem Protokoll über den Ablauf der Sitzung herauslesen will, dass sie beim ersten Bewertungseindruck Bestbieterin gewesen wäre, ist – insbesondere vor dem Hintergrund der ausschreibungswidrigen Trennung des Zuschlagskriteriums ´Architektur und Städtebau´ – unverständlich.

Vielmehr war die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt der Diskussion qualitativ am besten bewertet, was auch das Resümeeprotokoll belegt. Die Antragstellerin hat demnach auch keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt.“

(Hervorhebungen im Original)

Die Auftraggeberin beantrage daher, das Landesverwaltungsgericht Burgenland möge den Ausspruch treffen, dass die Bekanntgabe der Scoring-Entscheidung vom 18. März 2016 rechtskonform sei und der Nachprüfungsantrag zurück-, in eventu abzuweisen sei.

I.6.Das Landesverwaltungsgericht Burgenland übermittelte am 05.04.2016 der mitbeteiligten Partei den verfahrenseinleitenden Schriftsatz der Antragstellerin vom 24.03.2016 und die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 04.04.2016 und räumte ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme ein. Auch der Antragstellerin wurde diese Stellungnahme der Auftraggeberin mit der Möglichkeit, sich hierzu zu äußern, übermittelt.

I.7.Die mitbeteiligte Partei führte in ihrer Stellungahme vom 12.04.2016 aus, dass die Antragstellerin offenkundig vom Vorliegen folgender Rechtswidrigkeiten ausgehe:

·Die Bewertungskommission sei von den Vorgaben der Ausschreibung abgegangen, indem zunächst Projekte identifiziert worden seien, die als Sieger in Frage kämen.

·Die Bewertungskommission sei von den Vorgaben der Ausschreibung abgegangen, indem nach einer „ersten Bepunktung" nicht mit der Bewertung aufgehört worden sei.

Die übrigen Ausführungen des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes würden sich im Wesentlichen damit „begnügen", „Auffälligkeiten" zu behaupten, ohne dass – zumindest für mitbeteiligte Partei – eine Darlegung einer Rechtswidrigkeit abzuleiten wäre. Beispielsweise sei auf die Bezugnahme auf die „nicht messbaren subjektiven Kriterien" zu verweisen. Offenkundig wolle die Antragstellerin – wie bereits die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 04.04.2016 festgehalten habe – zum Ausdruck bringen, dass bei derartigen Kriterien ein Auftraggeber bzw. dessen Bewertungskommission völlig frei agieren könne!? Wenn dem so wäre, dann könnte man sich mit dem Hinweis, dass die Ausschreibungsunterlagen und somit auch die qualitativen Zuschlagskriterien in Bestandskraft erwachsen seien, „begnügen" und bräuchte sich mit dem (weiteren) Vorbringen der Antragstellerin nicht mehr auseinanderzusetzen.

Die mitbeteiligte Partei pflichte den Ausführungen der Auftraggeberin in der Stellungnahme vom 04.04.2016 gänzlich bei. Es sei nochmals zu betonen, dass im Teil I.C.1. der Ausschreibungsunterlagen (Verfahrensregelungen) sowohl die qualitativen Zuschlagskriterien als auch die Vorgehensweise der Bewertungskommission anschaulich dargelegt worden seien. Die Ausschreibungsunterlagen seien nicht bekämpft worden und demgemäß uneingeschränkt in Bestandskraft erwachsen (zur umfassenden Präklusionswirkung siehe zB VwGH 17.06.2014, Zl. 2013/04/0029; VwGH 12.06.2013, Zl. 2011/04/0169, und VwGH 15.09.2004, Zl. 2004/04/0054). Man könne sich daher auf die Frage beschränken, ob und inwiefern die Auftraggeberin bzw. deren Kommission von den bestandsfesten Ausschreibungsvorgaben bei der Findung des Bestbieters abgewichen sei.

Den Ausführungen im verfahrenseinleitenden Schriftsatz würden sich keine konkrete Darlegung eines Abgehens von den Ausschreibungsunterlagen entnehmen lassen. Gegen welche konkrete Ausschreibungsbestimmung solle die Auftraggeberin verstoßen haben, indem ihre Bewertungskommission in einem ersten Auswahlrundgang vornehmlich für die Auftragserteilung in Frage kommende Projekte identifiziert habe? Gegen welche konkrete Ausschreibungsbestimmung solle die Auftraggeberin verstoßen haben, indem ihre Bewertungskommission intensive Diskussionen geführt habe und die Entscheidungsfindung in mehreren (Bewertungs-)Runden erfolgt sei? Letzteres bringe aus Sicht der präsumtiven Zuschlagsempfängerin lediglich zum Ausdruck, dass es sich die Kommission nicht leicht gemacht und in einem echten inhaltlichen Diskurs auf Grundlage der bestandsfesten Zuschlagskriterien das Bestangebot ermittelt habe. Der einschlägigen Rechtsprechung würden sich Beispiele für ein allzu rasches Vorgehen einer Kommission, das auf eine fehlende Auseinandersetzung mit dem Bewertungsgegenstand schließen ließe, entnehmen lassen (zB VKS Wien 12.1.2012, VKS-11116/11). Es würden jedoch – entgegen der Argumentationslinie der Antragstellerin – keine Entscheidungen dahingehend existieren, dass eine intensive Auseinandersetzung einer Kommission mit vorgelegten Angeboten/Projekten unzulässig sei.

Tatsächlich sei es auch unerheblich, wie viele Auswahl- und/oder Bewertungsrunden stattgefunden hätten. Der Ausschreibung lasse sich diesbezüglich keine Festlegung entnehmen. Es sei allein maßgeblich, ob die letztlich getroffene Entscheidung in den bestandsfesten sachlichen Ausschreibungsvorgaben zu den Zuschlagskriterien Deckung finden würden. Es lasse sich kein Anhaltspunkt ausmachen, wonach die Bewertungskommission in ihrer Entscheidungsfindung und ihrer Endentscheidung den durch die bestandsfeste Ausschreibung eingeräumten „Ermessenskorridor" verlassen hätte. Derartiges werde von der Antragstellerin auch nicht substantiiert behauptet, zumal sie offenkundig ohnedies davon auszugehen scheine, dass bei „nicht messbaren subjektiven Kriterien" ein schrankenloses Beurteilen zulässig sei.

Abschließend erlaube sich die mitbeteiligte Partei den Hinweis, dass eine Rechtswidrigkeit gerade dann vorgelegen wäre, wenn – wie die Antragstellerin einfordere – die Bewertungskommission nach der „ersten Bepunktung" gleichsam steckengeblieben wäre. Einerseits wäre entgegen der Ausschreibung die Architektur und der Städtebau getrennt bewertet worden, andererseits wäre man grundlos von der eigenen einvernehmlich festgelegten Tagesordnung abgewichen. Überdies sei für die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht ersichtlich, inwiefern das eingeforderte Stehenbleiben nach der „ersten Bepunktung" für die Antragstellerin vorteilhaft gewesen wäre. Dies führe wiederum zur Frage, ob der behaupteten Rechtswidrigkeit – bei ohnedies nicht gegebenem Zutreffen – überhaupt Wesentlichkeit für den Verfahrensausgang zukomme.

I.8.Die Antragstellerin replizierte mit Eingabe vom 13.04.2016, dass die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme ausgeführt habe, dass der Diskussions- und Bewertungsprozess in den Ausschreibungsunterlagen nicht im Detail festgelegt gewesen sei und daher vom Preisgericht strukturiert worden sei.

Richtig sei, dass nicht jeder einzelne Handlungsschritt in der Ausschreibungsunterlage vorgesehen gewesen sei. Gemäß Teil I.C.1 Punkt 5.4.3 Abs. 3 lit. d sei aber Folgendes geregelt gewesen:

„Beschlussfassungen erfolgen mit einfacher Mehrheit, mit Ausnahme der Punktevergabe von qualitativen nicht messbaren subjektiven Kriterien: hier wird bei der Punktevergabe ein einstimmiges Bewertungsergebnis angestrebt. Sofern ein einstimmiges Ergebnis nicht erzielt werden kann, nimmt jedes Kommissionsmitglied für sich die Bewertung nach den nachgenannten Vorschriften vor (...)“

Die Ausschreibung habe also hinsichtlich der Modalitäten für die Bewertung von qualitativen nicht messbaren subjektiven Kriterien folgende Vorgangsweise vorgeschrieben:

• Schritt eins:Diskussion und Versuch der einstimmigen Bewertung.

Wenn das nicht gelinge, dann:

• Schritt zwei:Jedes Kommissionsmitglied bewerte für sich.

Tatsächliche Vorgehensweise:

-Schritt eins:Die Kommission beschließe mehrheitlich, welche drei

Siegerprojekte in Frage kämen (Auswahlrundgang).

-Schritt zwei:Jedes Kommissionsmitglied bewerte für sich (Erster Bewertungsdurchgang).

Das Ergebnis habe aber nicht mit der im ersten Schritt (Auswahlrundgang) vorgenommenen Eingrenzung auf drei mögliche Sieger zusammengepasst und die individuellen Bewertungen seien weit auseinander gelegen (große Spreizung), daher:

-Schritt drei:Einstimmige Bewertung (finale Bewertungsrunde).

Zusammengefasst widerspreche die tatsächliche Vorgehensweise, bei der vorab drei mögliche Siegerprojekte festgelegt worden seien (Auswahlrundgang) und anschließend mehrere Bewertungsdurchgänge durchgeführt worden seien, bis das Ergebnis mit der vorab getroffenen Eingrenzung auf mögliche Siegerprojekte zusammengepasst habe, der Ausschreibung.

Die Auftraggeberin behaupte auch, dass der oben dargestellte tatsächliche Ablauf nicht ausschreibungswidrig gewesen sei, weil dieser durch das Preisgericht bei der Preisgerichtssitzung festgelegt worden sei (siehe die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 04.04.2016):

„Insofern kann das Preisgericht auch durch die von ihr festgelegten und vorgenommenen einzelnen Beurteilungsschritte keinen Verstoß gegen die Ausschreibungsunterlage begehen".

Dazu sei festzuhalten, dass auch das Preisgericht während der Preisgerichts-sitzung keine Festlegungen treffen dürfe, die der Ausschreibungsunterlage widersprechen würden. Alleine dadurch, dass das Preisgericht Beurteilungsschritte festlegt habe und sich dann daran halte, werde ein Verstoß gegen die Ausschreibungsunterlage nicht rechtmäßig.

Insbesondere die Einführung eines „Auswahlrundgangs", bei der das Preisgericht eine Einschränkung auf drei mögliche Siegerprojekte vornehme, widerspreche der Ausschreibungsunterlage. Besondere Bedeutung würde dieser rechtswidrige Vorgang deshalb erlangen, weil dessen Ergebnis als Begründung herangezogen worden sei, den ersten Bewertungsdurchgang zu wiederholen und eine „finale Bewertungsrunde" durchzuführen.

Im Nachprüfungsantrag sei ausgeführt worden, dass eine unterschiedliche Bewertung der einzelnen Kommissionsmitglieder bei „nicht messbaren subjektiven Kriterien" nicht ungewöhnlich, sondern eher zu erwarten sei. Die Auftraggeberin leite daraus Folgendes ab:

„Die Antragstellerin vertritt offenbar tatsächlich die Ansicht, dass den Preisrichtern bei der Beurteilung ´nicht messbarer, subjektiver Kriterien` ein uneingeschränkter und willkürlicher Bewertungsspielraum eingeräumt ist, der durch nichts – auch nicht durch Vergabegerichte – überprüfbar sei.“

Nach Ansicht der Antragstellerin bestehe jedoch zwischen Willkür und (sachlicher) Entscheidungsfreiheit ein großer Unterschied.

Beispielsweise sei beim Zuschlagskriterium „Städtebau und Architektur“ ua zu bewerten, inwiefern ein „angenehmes Wohlfühlklima" verwirklicht sei (vgl. Teil III E 1, Punkt 2.2 Abs. 1). Dass diese Frage, von acht unterschiedlichen Personen auch unterschiedlich bewertet werde, entspreche der Lebenserfahrung und weise nicht auf Willkür hin.

Da bei einem Preisgericht, das aus acht Kommissionsmitgliedern bestehe, unterschiedliche Bewertungen zu erwarten seien, würden die Ausschreibungsunterlagen zur Bewertung in Teil I.C.1 Punkt 5.4.3 Abs. 3 lit. d auch Folgendes festlegen:

„(...) hier wird bei der Punktevergabe ein einstimmiges Bewertungsergebnis angestrebt. Sofern ein einstimmiges Ergebnis nicht erzielt werden kann, nimmt jedes Kommissionsmitglied für sich die Bewertung nach den nachgenannten Vorschriften vor. Die Kommission hat dann die sich aus der Bewertung der einzelnen Kommissionsmitglieder ergebenden Punkte zu addieren und daraus das arithmetische Mittel zu bilden (kaufmännisch auf zwei Nachkommastellen gerundet). Dieses bildet dann die Punktezahl, die bei dem betreffenden Kriterium zu vergeben ist.“

Aus dem Protokoll ergebe sich aber, dass die individuelle Bewertung der einzelnen Kommissionsmitglieder aus der ersten Bewertungsrunde keinesfalls bestehen bleiben solle, weil man ein einstimmiges Ergebnis haben wolle, das auch mit der ersten Auswahl möglicher Siegerprojekte („Auswahlrundgang") zusammenpasse. Die Entscheidungsfreiheit der Kommissionsmitglieder sei daher eingeschränkt worden:

„Nach Abschluss weist P** darauf hin, dass die Bepunktung hinsichtlich der vorangegangenen Diskussionen inkonsistent und durch die große Spreizung nicht nachvollziehbar ist und die erste Abstimmung über die Auswahl der möglichen Siegerprojekte nicht wiederspiegelt."

„H** weist darauf hin, dass eine Spreizung in den einzelnen Beurteilungen von bis zu vier Graden objektiv nicht arqumentierbar und nachvollziehbar ist, weil detaillierte Zielvorgaben und Beschreibungen des Erfüllungsgrads in der Ausschreibung festgelegt sind. Weiters wird darauf hingewiesen, dass abweichende Bewertungen gesondert nachvollziehbar zu begründen sind."

Fraglich bleibe, wie es bei den subjektiven nicht messbaren Kriterien, bei denen eher eine unterschiedliche Beurteilung zu erwarten sei, nach einer großen Spreizung in der ersten Bewertungsrunde zu einem einstimmigen Ergebnis in der finalen Bewertungsrunde kommen konnte.

Schließlich habe die Auftraggeberin zur Spreizung nach der ersten Bewertungsrunde Folgendes ausgeführt:

„Insofern sind ,auffallend große Spreizungen' bei der Punktevergabe objektiv anhand der detailliert vorgegebenen Zielvorgaben bei den Zuschlagskriterien nicht nachvollziehbar; sie deuten vielmehr darauf hin, dass einzelne Preisrichter ihr subjektives Ermessen im Rahmen der Zielvorgaben überschnitten haben und sich von nicht sachlichen Überlegungen haben leiten lassen!“

Sollten sich tatsächlich einzelne Kommissionsmitglieder während der Sitzung des Preisgerichts „von nicht sachlichen Überlegungen leiten lassen", würde dies die Bewertung an sich in Frage stellen.

Daher sei jedenfalls zu hinterfragen, ob sich einzelne Kommissionsmitglieder zu irgendeinem Zeitpunkt der Sitzung von nicht sachlichen Überlegungen haben leiten lassen und gegebenenfalls, welche das gewesen seien.

I.9.Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland vom 18.04.2016 wurde der Auftraggeberin zu den Schriftsätzen der Antragstellerin (Pkt. I.8.) und der mitbeteiligten Partei (Punkt I.7.) Parteiengehör eingeräumt und ersucht, die Ausführungen im Schriftsatz vom 04.04.2016, wonach die auffallenden Spreizungen darauf hindeuten würden, dass sich einzelne Preisrichter „von nicht sachlichen Überlegungen haben leiten lassen“, hinsichtlich dieser Motive näher zu erläutern.

I.10.Die Auftraggeberin nahm mit Schriftsatz vom 27.04.2016 Stellung und wies darauf hin, dass ein ausschreibungskonformes Verhalten des Preisgerichts vorliegen würde und das Endergebnis ausschlaggebend sei.

Die Antragstellerin gestehe selbst zu, dass die einzelnen Handlungsschritte der Kommission zur Erreichung des Bewertungsergebnisses in der Ausschreibung nicht festgelegt worden seien. Schon insofern gehe das Argument der Antragstellerin, die Kommission habe sich bei ihrem Vorgehen ausschreibungswidrig verhalten, ins Leere. Wenn in der Ausschreibung zum Vorgehen der Kommission nichts festgelegt sei, könne dagegen auch nicht verstoßen werden. Folge dessen sei es auch ohne Bedeutung, wie viele Auswahl- und Bewertungsrunden und Diskussionen stattgefunden hätten.

Gleichzeitig leite die Antragstellerin aus der Festlegung in der Ausschreibung – „hier wird ein einstimmiges Bewertungsergebnis angestrebt" – ab, dass damit die Handlungsweise der Kommission auf folgende zwei Schritte beschränkt sei:

Schritt eins:Diskussion und Versuch der einstimmigen Bewertung. Wenn das nicht gelinge, dann

Schritt zwei:Jedes Kommissionsmitglied bewerte für sich.

Dabei lasse die Antragstellerin außer Betracht, dass das tatsächliche Vorgehen der Kommission in den beiden Sitzungstagen genau dieser Versuch der einstimmigen Bewertung sei. Nur durch die sukzessive Annäherung mit intensiven Diskussionen zeige sich, ob letztendlich ein einstimmiges finales Bewertungsergebnis erzielt werden könne. Die Kommission hätte auf ihrem Weg zum einstimmigen Ergebnis auch 10 Schritte einlegen können.

Wenn schlussendlich der Versuch der einstimmigen Bewertung nicht gelinge – was ja auch tatsächlich bei einem Projekt der Fall gewesen sei – dann bewerte jedes Kommissionsmitglied für sich.

Letztendlich zähle nur das Ergebnis, das von der Antragstellerin auch nicht in Frage gestellt werde. Dementsprechend finde sich in der deutschen Literatur und Judikatur zur Bewertung von geistigen Dienstleistungen auch der Hinweis:

„Wie intern im Gremium die Entscheidung zustande gekommen ist, unterliegt nicht der Nachprüfung."

Die Überprüfungsbefugnis bestehe entsprechend der Judikatur nur dahingehend:

„

Gegenstand der Überprüfung

Bestimmung in der Ausschreibung

Ergebnis

Wurden die maßgebli-chen Verfahrensvor-schriften eingehalten?

vgl Teil I.C.1. Punkt 5.4.3. Prozedere der Bewertung

Bewertung

√

·Anwesenheit von zumindest ¾ der

Stimmberechtigten Kommissionsmitglieder

√

·nicht öffentliche und geheime Beratungen

√

·Bewertung in gemeinsamer Diskussion

√

·Offene Abstimmung

√

·Verpflichtung zur Ausübung des Stimmrechts

√

·Ziel einstimmiges Bewertungsergebnis

√

Einzelne Handlungsschritte der Kommission sind nicht festgelegt!

·Wenn kein einstimmiges Bewertungsergebnis, dann einzelne Bewertung und arithmetische Punkteermittlung

√

·Einzige verbale Ergebnisbeurteilung

√

·Freigabe durch die Kommissionsmitglieder

√

Wurde der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt?

Grundlage der Bewertung für die qualitativen Zuschlagskriterien waren die abgegebenen Planungskonzepte.

(vgl Teil I.C.1. Punkt 5.3. Planungskonzept)

√

Sind sachfremde Erwä- gungen in die Entschei- dung eingeflossen / Wurde der vorgegebene Beurteilungsmaßstab verletzt?

Entscheidung auf Grundlage der bestand- festen Zuschlagskriterien und ihrer Zielvorgaben

(vgl Teil I.C.1. Punkt 5 und Teil II.E.1. Zielvorgaben)

√

Die Entscheidung (Bepunktung) der Kommission und die Begründung sind anhand der festgelegten Zuschlagskriterien nachvollziehbar.

(Hervorhebungen im Original)„

Das Vorgehen der Kommission sei also vollkommen ausschreibungskonform gewesen. Das Ergebnis der Bewertung sei auch entsprechend den festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Zielvorgaben nachvollziehbar.

Die Entscheidungsfreiheit liege im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Kommission. Die Antragstellerin übersehe bei ihren Schlussfolgerungen aus dem Protokoll, dass der erste Bewertungseindruck keinesfalls hätte bestehen bleiben dürfen, weil hier von der Kommission ausschreibungswidrig Architektur und Städtebau getrennt betrachtet worden seien. Auf die zT auffallend große Spreizung bei der Punktevergabe habe aufgrund des für die Kommission vorgegebenen Beurteilungsmaßstabs durch die Zielvorgaben und deren Erfüllungsgrad hingewiesen werden müssen. Die Entscheidungsfreiheit der einzelnen Kommissionsmitglieder sei dadurch aber nicht eingeschränkt worden.

Aufgrund der zT großen Spreizung sei davon auszugehen gewesen, dass – entgegen der vorangehenden Diskussionen – bei der ersten Bepunktung für manche Preisrichter unsachlich nur einzelne Aspekte der jeweiligen Zielvorgaben ausschlaggebend gewesen seien. Auch das „angenehme Wohlfühlklima für Mitarbeiter und Patienten" sei insbesondere durch die Anforderungen an die Qualitäten der differenzierten Innen- und Außenräume (natürliche Belichtung, Lichtführung, Orientierung, Übersichtlichkeit) näher umschrieben worden und dürfe nicht darauf beschränkt werden, dass beispielsweise „zum Teil Grün ins Gebäude gezogen wird".

Insofern überrasche es dann auch nicht, dass nach eingehender weiterer Diskussion unter Abwägung aller Aspekte letztendlich in den meisten Zuschlagskriterien eine einheitliche Bewertung erzielt worden sei.

I.11.Am 03.05.2016 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Burgenland eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der die Mitglieder der des Preisgerichtes, die Herren DI RP, Dr. WM, Mag. HF, Univ. Prof. DI KK und DGKP AS zeugenschaftlich und die Rechtsvertreterin der Auftraggeberin als Partei einvernommen wurden. Die Herren DI (FH) AE, DI UH und Univ. Prof. DDr. CK entschuldigten wegen zwingender Gründe ihre Abwesenheit von der Verhandlung. Ihnen wurde am 27.04.2016 ein Fragebogen mit dem Ersuchen um Beantwortung zugeschickt und ihre Antworten in der Verhandlung den Parteien zur Kenntnis gebracht.

Die Rechtsvertreterin der Auftraggeberin gab auf Befragen an, dass sie auf Auftrag des Preisgerichtes das Protokoll erstellt hat. Nach Korrektur durch den Vorsitzenden des Preisgerichtes wurde das Protokoll allen Preisrichtern übermittelt und von diesen „freigegeben“, Einwendungen wurden keine geäußert. Sie hatte nicht den Eindruck, dass die eingereichten Projekte den einzelnen Bietern von den Preisrichtern zugeordnet werden konnten. Als ihre Aufgabe als „rechtliche Verfahrensbetreuung“ habe sie darin gesehen, „auf die Einhaltung der Ausschreibungsunterlagen zu achten und dabei, wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, auf ein einstimmiges Bewertungsergebnis hinzuwirken“. Sie habe den Preisrichtern aber erklärt, dass „dies kein zwingendes Ziel sei und ihnen die Vorgangsweise auch erklärt, sollte kein einstimmiges Bewertungsergebnis zustande kommen“.

Weiters gab sie Folgendes an:

„Auf Frage des Vorsitzenden, ob es sachfremde Beeinflussungen der Preisrichter durch mich gegeben hat (Stichwort Parteilichkeit), gebe ich an, dass es keinerlei solche Beeinflussungen gegeben hat. Ich habe als rechtliche Verfahrensbetreuung insbesondere auf die Einhaltung der Zuschlagskriterien hingewiesen. Bei der ersten Bepunktung, bei der es zu einer ´Spreizung´ bis zu vier Notengraden gekommen ist, hat sich für mich schon die Frage der Nachvollziehbarkeit des Endergebnisses gestellt, sodass ich die Preisrichter auch darauf hingewiesen habe. Die Nachvollziehbarkeit des Endergebnisses ist von den Nachprüfungsbehörden überprüfbar.

Es hat auch keine sachfremden Beeinflussungen der Preisrichter durch den Vorsitzenden des Preisgerichts DI P** gegeben.

Für mich war ganz klar, dass es sich in der Phase ´Auswahlrundgang und vertiefte Diskussion´ bei der Abstimmung, ´welche Projekte als Siegerprojekte in Frage kommen´, um einen ersten Eindruck gehandelt hat. Das ergibt sich aus meinen handschriftlichen Aufzeichnungen sowie aus denen von den Mitarbeitern der Frau DI H**. Bei dem Projekt der AST hat man diskutiert, dass das nicht in die nähere Auswahl kommen soll, aber man hat gleichzeitig auch Anträge auf Rückholung erwogen, sodass hier keine endgültige Bewertung stattgefunden hat. Es war eine erste Meinungsbildung der Kommission, welche Projekte das Potenzial haben, als Siegerprojekte in Frage zu kommen. Es wurden dabei schon alle Zuschlagskriterien in Erwägung gezogen. Dies geschah im Rahmen der Diskussion. Es war kein Beschluss, weil es keine Verbindlichkeit hatte. Es war ein Zwischenschritt, um zum Endergebnis zu kommen. Es handelte sich um eine Mehrheitsentscheidung. Fünf Preisrichter waren zum Projekt 2 dafür, nicht weiter zu diskutieren, drei waren für eine weitere Diskussion.

Auf die Frage, ob ich den Eindruck gehabt habe, dass sich die Preisrichter bei ihren Abstimmungen und Vorauswahlen im Rahmen der Phasen vor der finalen Bewertungsrunde von sachfremden Kriterien haben leiten lassen, bringe ich vor, dass die Preisrichter bei der ersten Bepunktung nur auf einzelne Aspekte der Zuschlagskriterien fokussiert waren und noch nicht die Zuschlagskriterien vollumfänglich betrachtet haben. Bei der ersten Abstimmung war das Vorgehen geprägt von einer insgesamten Betrachtung der Projekte im Hinblick darauf, welches von ihnen das Potenzial eines Siegerprojektes hat, oder welches gravierende Mängel aufweist, wodurch es schwierig wird, als Siegerprojekt hervorzugehen.

Auf die Frage, ob ich den Eindruck gehabt habe, dass sich die Preisrichter in der finalen Bewertungsrunde von sachfremden Kriterien haben leiten lassen und wie ich es mir erkläre, dass es in so kurzer Zeit nahezu zu einer Einstimmigkeit gekommen ist, gebe ich an, dass auch hier keine sachfremden Kriterien in die Diskussion Eingang gefunden haben und in dieser Phase zunächst gegensätzliche Argumente der Preisrichter, die zuvor noch aufeinandergeprallt sind, näher diskutiert und sich die Preisrichter bei der Beurteilung dieser Argumente einander angenähert haben. Die Argumente anderer Preisrichter wurden im verstärktem Maß ausgetauscht und neu bewertet.“

Über Befragen der Berichterstatterin führte sie aus:

„Es ist zutreffend, zusammenfassend betrachtet, dass es bei der ersten Abstimmung um eine grobe Sichtung der Projekte und deren Potenziale gehandelt hat. Bei der ersten Bepunktung war mein Eindruck, dass hier für die einzelnen Preisrichter aufgrund ihrer beruflichen Herkunft einige Aspekte innerhalb der Zuschlagskriterien mehr im Vordergrund standen als andere. Im Rahmen der letzten dann auch länger andauernden Diskussion näherte man sich einem einheitlichen Verständnisniveau, einzelne Positionen wurden hinterfragt, nochmals diskutiert und hat sich daraus dann schlussendlich ein einheitliches Bild ergeben. Ich weise auf ein Projekt hin, bei dem sich zeigt, dass dort auch kein einstimmiges Bild bzw. eine einstimmige Bewertung erzielt werden konnte.“

Abschließend konkretisierte sie auf Befragen des Rechtsvertreters der Antragstellerin anhand von Beispielen aus der Preisgerichtssitzung, was sie unter „unsachlichen Überlegungen“ gemeint hat.

Die Aussage des Zeugen DI P**, Vorsitzender des Preisgerichtes, lautete wie folgt:

„Es besteht kein Naheverhältnis zu den Bietern.

Meine Aufgabe als Vorsitzender der Preisgerichtssitzung war, dass das Preisgerichtsverfahren ordnungsgemäß und geregelt abläuft und dass die einzelnen Preisrichter über den gleichen Wissensstand verfügen. Meine Aufgabe war auch das Anstreben eines einstimmigen Bewertungsergebnisses. Ich habe das Resümeeprotokoll unterschrieben, nachdem ich Details zu Fragen der verbalen Bewertung der einzelnen Projekte noch korrigiert habe. Inhaltliche Ausbesserungen zum Verfahrensablauf habe ich nicht vorgenommen. Ich hatte nicht den Eindruck, dass die Preisrichter einzelne Projekte den Bietern zuordnen konnten, auch war nach meinem Eindruck die Planungshandschrift für sie nicht erkennbar. Es war eine sehr offene Diskussion, nicht auf ein Projekt fokussiert. Ich hatte nicht den Eindruck, dass ein Preisrichter ein bestimmtes Projekt von vorneherein bevorzugte. Ich weise daraufhin, dass die Kommission völlig unabhängig ist. Ich hatte auch nie den Eindruck, dass die rechtliche Verfahrensbetreuung von vorneherein ein Projekt favorisiert bzw. abgelehnt hätte. Das hätten wir auch nie zugelassen und hat auch die lebhafte Diskussion nicht gezeigt. Ich habe auch darauf geachtet, dass in der Vorprüfung keine Bewertung vorgenommen wurde. Dies halte ich für entscheidend. Ich war schon öfters in solchen Preisgerichtssitzungen sowohl als Vorsitzender, als Preisrichter und auch als beteiligter Bieter und weiß aus dieser Erfahrung, dass es nichts Schlimmeres gibt, als dass man die Bieter nicht gleich und fair behandelt. Ich achte sehr auf diese Kriterien und strebe eine korrekte Bewertung auf Basis der Auslobung, in dem Fall der Zuschlagskriterien, an.

Auf die Frage, ob ich den Eindruck gehabt habe, dass sich die Preisrichter am zweiten Tag der Kommissionssitzung vor der finalen Bewertungsrunde durch sachfremde Kriterien haben leiten lassen, gebe ich an, dass Preisrichter unterschiedliche Erfahrungshorizonte haben, weil sie aus unterschiedlichen Sparten kommen. So hat es einen ersten Testlauf gegeben, wo sich die Preisrichter auf bestimmte Aspekte fokussiert haben, die ihnen aufgrund ihrer Erfahrung näher gelegen sind. Es war dann notwendig, dass es mehrere Durchläufe gegeben hat, weil sich die Preisrichter diese komplexe Bewertung in Form der Zuschlagskriterien gleichsam erst Schritt für Schritt erarbeitet haben.

Auf die Frage, ob bei der ersten Abstimmung, also ´welche Projekte als Siegerprojekte in Frage kommen´, von den Preisrichtern Projekte gleichsam ´endgültig ausgeschieden´ wurden, gebe ich an, dass wir dabei kein Projekt ausgeschieden haben, weil wir alle Projekte in Gesamtheit bewerten mussten. Es war so, dass einige Projekte aufgrund einer Gesamtschau wesentliche Mängel für uns aufgewiesen haben, sodass wir uns auf diese Projekte nicht mehr fokussieren wollten und ´sie gleichsam auf die Seite geschoben haben´, sodass wir uns in der weiteren Diskussion hauptsächlich auf die anderen Projekte konzentrieren konnten.

Ich habe in der Sitzung darauf hingewiesen, dass auch nach dieser Abstimmung (Voreinigung auf Siegerprojekte) jederzeit die Möglichkeit bestanden hat, durch einen Rückholantrag diese Projekte in die Diskussion für ein Siegerprojekt wieder zurückzuholen. Es wäre daher möglich gewesen, dass dieses Projekt auch noch in die Siegerauswahl in Frage gekommen wäre.

Bei der ersten Bepunktung handelte es sich für mich um eine erste ´Orientierungsbepunktung´. Es musste sich jeder Preisrichter erst in das Bepunktungssystem hineinfinden. Es war eine erste Orientierung, die zu einer großen Spreizung führte und die Diskussion des ersten Tages der kommissionellen Sitzung nicht wiedergespiegelt hat. Die einzelnen Preisrichter haben sich auf bestimmte Aspekte innerhalb der Zuschlagskriterien fokussiert ohne dass es dabei zu einer Gesamtbetrachtung der Zuschlagskriterien gekommen ist.

Nach dem ersten Orientierungslauf wurde dann in der finalen Bewertungsphase richtig diskutiert. Es hat eine Schärfung in der Diskussion gegeben. Ich spreche da etwa Aspekte der ökonomischen Bewertung an. Ich hatte letztlich das Gefühl, dass sich die Preisrichter aufgrund dieser Diskussion alle auf derselben Erkenntnisbasis befinden und habe dann die finale Bewertung angesetzt. So erkläre ich mir, dass nach anfänglicher großer Spreizung letztlich nahezu Einstimmigkeit herrschte.“

Über Befragen der Berichterstatterin an den Zeugen DI P**:

„Es war aus meiner Sicht für alle Teilnehmer klar, dass es sich jetzt um die finale Bewertungsrunde handelt. Diese fand in einem formelleren Rahmen statt, was sich dadurch zeigte, dass sich alle zu Tisch setzen mussten.“

Über Befragen des Rechtsvertreters der Antragstellerin an den Zeugen DI P**:

„Es ist richtig, dass im ersten Orientierungslauf das Projekt 2 die besten Punkte bekommen hat.“

Über weitere Befragung der Berichterstatterin an den Zeugen DI P**:

„Bei diesem ersten Orientierungslauf wurde das an sich einheitliche Zuschlagskriterium Städtebau und Architektur getrennt bewertet. Dies hat sich so aus der Diskussion ergeben. Man wollte zuerst den Städtebau für sich betrachten und dann die architektonische Ausgestaltung des Gebäudes. Sowohl ich als auch die rechtliche Verfahrensbetreuung haben darauf hingewiesen, dass dieses Vorgehen aber nicht der Auslobung entspricht, dennoch wurden bei diesem „Orientierungslauf“ eine getrennte Bepunktung dieser Kriterien vorgenommen. Die Berechnung, dass das Projekt 2 Erstgereihter war, basiert meiner Erinnerung danach, dass die Kriterien Architektur und Städtebau 50 zu 50 aufgeteilt wurden. Was meiner Meinung nach ebenfalls nicht der Auslobung entspricht, da das Kriterium Städtebau bei diesem Zuschlagskriterium nur glaublich mit einem Satz erwähnt wird.“

Über Befragen des Rechtsvertreters der Antragstellerin an den Zeugen DI P**:

„Auf die Frage, wie dieser Städtebau abgegrenzt von der Architektur bewertet hätte werden müssen bzw. welches Punkteverhältnis hier angesetzt werden hätte müssen, gebe ich an, dass sich diese Frage für mich nicht gestellt hat, weil sich bei einer Bewertung des einheitlichen Zuschlagskriterium Städtebau und Architektur das Kriterium Städtebau nur von untergeordneter Bedeutung ist. Ich würde hier keine punktemäßige Trennung bzw. Aufteilung zwischen Architektur und Städtebau vornehmen. Der Städtebau hatte gegenständlich nicht so eine große Bedeutung, da das Projekt nicht auf einem Campus oder innerhalb eines verbauten Raumes geplant ist, sondern auf der grünen Wiese, d.h. der Städtebau hat untergeordnete Bedeutung und dieser Stellenwert wurde durch diese Diskussion auch geschärft bzw. deutlich gemacht.

Bei dieser ersten Bepunktung wurden auch neben Städtebau und Architektur zwei weitere Qualitätskriterien in die Bewertung hineingezogen.

Ich habe auch das Ergebnis der ersten Bepunktung den anderen Kommissionsmitgliedern mitgeteilt.

Bei der finalen Bewertung haben zum Projekt 2 alle Kommissionsmitglieder einheitlich dieselben Punkte vergeben, wie im Resümeeprotokoll protokolliert wurde.“

Über weitere Befragung der Berichterstatterin an den Zeugen DI P**:

„Bei der ersten Bepunktung wurden Punkte für Architektur und Punkte für Städtebau vergeben. Es gab sohin vier, statt drei qualitative Zuschlagskritierien, wobei die Kriterien Städtebau und Architektur gewichtet wurden und jeweils mit 50 % angesetzt wurden. Betonen möchte ich, dass allen Kommissionsmitgliedern klar war, dass es sich nur um einen Orientierungslauf handelt. Es war ihnen nicht nur klar, sondern sie haben über diese Vorgehen sogar abgestimmt.“

Vorbringen der Rechtsvertreterin der Auftraggeberin:

„Ich hätte als ´Verfahrensbüro´ nie zugestimmt, dass diese erste Abstimmung, wo aus einem Qualitätskriterium zwei Kriterien gemacht wurden, als finale Bewertung gesehen wird. Das würde der Auslobung klar widersprechen.“

Über Befragen des Rechtsvertreters der Antragstellerin an den Zeugen DI P**:

„Wenn ich gefragt werde, warum das Projekt der AST bei der ersten Bewertung so gut abgeschnitten hat und bei der finalen Bewertung dann nicht mehr, weise ich auf meine obigen Ausführungen betreffend Fokussierung auf bestimmte Aspekte hin und möchte betonen, dass wir bei der ersten Bewertung mit Projekt 2 angefangen haben, aus meiner Erfahrung wird beim ersten zu bewertenden Projekt noch sehr großzügig bei der Punktevergabe umgegangen, dies schwächt sich in der Diskussion bei den weiteren Projekten immer weiter ab und deswegen handelt es sich beim Bewertungsvorgang um ein System, das letztendlich zu erlernen ist. So war zum Beispiel ein Preisrichter sehr fixiert auf die Herstellungskosten und er hat hier zunächst die Bewirtschaftungskosten völlig außer Acht gelassen, was die Wichtigkeit der Diskussion zeigt.“

Über Befragen des Rechtsvertreters der mitbeteiligten Partei an den Zeugen DI P**:

„Was die kommissionelle Sitzung am 03. und 04.03. dieses Jahres anbelangt, hat es sich um eine völlig übliche Herangehensweise bei solchen Preissitzungen gehandelt. Was ich besonders hervorheben will, dass es sich hier um besonders ausführliche Diskussionen im Vorfeld der finalen Bewertung gehandelt hat. Es war mir wichtig, dass sich jeder Preisrichter wiederfindet und dass die doch sehr umfangreichen Arbeiten – betonen möchte ich jede Arbeit – entsprechend gewürdigt und diskutiert wurden.“

Über Befragen des Rechtsvertreters der Antragstellerin an den Zeugen DI P**:

„Vorsitzender in Verhandlungsverfahren war ich zweimal, in Wettbewerbsverfahren ca. fünfmal.“

Der Zeuge Univ. Prof. Arch DI K** führte in seiner Zeugenaussage, dass es sich um ein anonymes Verfahren gehandelt hat. Er sei mit dem Resümeeprotokoll einverstanden gewesen. Der Vorsitzenden habe ausgleichend, korrekt und unbestechlich gehandelt. Auch bezüglich der „rechtlichen Verfahrensbetreuung“ betonte er, dass ihm ein parteiisches Vorgehen nicht aufgefallen sei und es wäre ihm „ganz sicher aufgefallen, wenn die rechtliche Verfahrensbetreuung das Ergebnis in eine bestimmte Richtung lenken hätte wollen“. Auf die Frage, ob sie einen Bieter vorzeitig ausgeschieden hätten und zu den „Spreizungen“ gab er an:

„Wenn ich gefragt werde, ob wir jemanden ausgeschieden haben, dann verweise ich auf das Rückholrecht. Es kann jederzeit jemand rückgeholt werden. Über alle diese Vorgänge muss abgestimmt werden. An die erste Bewertung kann ich mich noch erinnern. Darin wurden Städtebau und Architektur getrennt bewertet. Die Spreizung beruhte auf unterschiedlichen Zugängen und Professionen der Preisrichter und insbesondere den Unterschied zwischen Fach- und Sachrichtern. Manchen war die Architektur wichtig, manchen die Ökonomie. All dies bedarf intensiver Diskussionen und intensiver Meinungsaustausche, bis ein gemeinsames Verständnis gefunden werden kann. Ich hatte überhaupt keine Ahnung, wer hinter den Projekten steht, auch hatte ich nicht den Eindruck, dass andere Mitglieder ein Projekt pushen wollten. Mir ist es nicht aufgefallen.“

Die Aussage des Zeugen Dr. M** lautete wie folgt:

„Ich habe keine wirtschaftlichen Nahebeziehungen zu einem der Bieter. Ich habe das Resümeeprotokoll zur Kenntnis genommen und es entspricht der Wahrheit. Ich hatte nicht den Eindruck, dass die einzelnen Preisrichter die Projekte den Bietern zuordnen konnten. Ich hatte nicht den Eindruck, dass jemand aus unsachlichen Gründen ein Projekt präferiert hätte. Die rechtliche Verfahrensbetreuung hat uns darauf aufmerksam gemacht, wenn jemand eine besonders schlechte Benotung abgibt oder eine sehr gute, sollte der Preisrichter dies begründen. Ich hatte nicht den Eindruck, dass die rechtliche Verfahrensbetreuung einen unsachlichen Einfluss auf die Preisrichter ausüben wollte. Das gilt auch für den Vorsitzenden DI P**. Dieser hat sich sehr bemüht, das Verfahren sehr genau und sehr objektiv durchzuführen.

Zum ´Auswahlrundgang und vertiefte Diskussion´ gebe ich an, dass es da zu einer ersten Abstimmung gekommen ist, welche Projekte als Siegerprojekte in Frage kommen. Es waren damals nur noch sechs Projekte in der engeren Wahl, weil bereits zuvor ein Bieter aus formalen Gründen ausgeschieden wurde. Mich hat überrascht, dass es nach wenig Diskussion frühzeitig zu einer Auswahl gekommen ist, was für mich den Charakter einer ´Ausscheidung´ hatte. Das war aber meine persönliche Einschätzung. Frau Mag. H** wies darauf hin, dass alle Projekte qualifiziert und beurteilt werden müssen, was dann auch geschehen ist. Dies möchte ich besonders betonen. Es ist dann zu einem Rundgang gekommen, wo eine erste Bepunktung vorgenommen wurde. Diesem Rundgang hat eine ausführliche Diskussion begleitet, so wie ich mir das bei einer Auswahlentscheidung vorstelle. Mir war nicht bewusst, dass hier Architektur und Städtebau getrennt bewertet wurden. Es hat keine sachfremden Einflüsse gegeben. Für mich hat es den Eindruck erweckt, dass es sich hier um einen wesentlichen Verfahrensschritt gehandelt hat. Es war für mich eine große Überraschung, dass das Projekt 2, das vorher nicht in die nähere Auswahl gekommen ist, jetzt als Siegerprojekt sich herauskristallisiert hat. Zu diesem Zeitpunkt war mir nicht bewusst, dass es noch weitere Bewertungen geben soll.

Mir war erst klar, dass es noch eine finale Bewertung geben sollte, nachdem der Vorsitzende DI P** darauf hinwies, dass die Bepunktung im Widerspruch zur Vorentscheidung stand und eine große Spreizung der Voten gegeben hat, was ich nicht als problematisch angesehen habe. Danach, nach dem Mittagessen, hat mir Frau Mag. H** erklärt, dass diese Abstimmung nur ein Zwischenschritt zur Entscheidungsfindung gewesen war. Mir war das zuvor nicht bewusst gewesen. Offenbar hatte ich von Vorneherein diesen Zwischenschritt falsch verstanden. Ich hatte mir gedacht, es handelte sich schon um die Entscheidung. Zur finalen Bewertung gebe ich an, dass es sich auch dabei um eine Bewertung gehandelt hat, wo keine unsachlichen Elemente eingeflossen sind. Es war ein stetiger Diskussionsprozess, die zu dieser finalen Lösung dann geführt hat. Es hat von keiner Seite Beeinflussungen gegeben, wonach ein Projekt bevorzugt oder ein Projekt benachteiligt wurde. Das Problem sehe ich nur darin, dass sehr schnell man sich auf drei „Siegerprojekte“ geeinigt hat und der Rundgang danach ein anderes Ergebnis gebracht hat.“

Über Befragen der Berichterstatterin an den Zeugen Dr. M**:

„Mir ist bei diesem Bewertungsrundgang nicht aufgefallen, dass ich eine Bewertung für vier Kriterien abgegeben habe und nicht, wie in der Auslobung steht, nur für drei Kriterien. Das ist mir nicht aufgefallen. Ich bin davon ausgegangen, dass dies unter einem Punkt subsumiert wird. Über die Gewichtung der Kriterien Architektur und Städtebau und deren prozentuelles Verhältnis zueinander habe ich mir keine Meinung gebildet. Das war eine Diskussion zwischen den Architekten. Das finale Ergebnis ist aus meiner Sicht sachlich begründet. Der Vorsitzende DI P** war in der Schlussphase sehr bemüht, ein konsensuales Ergebnis zu erzielen, er hat sich auch fachlich stark eingebracht und bemüht durch Nachfragen insbesondere bezüglich der vorher bestehenden unterschiedlichen Voten auf ein einheitliches Ergebnis hinzuwirken. Ich habe Erfahrung in der Jury betreffend dem Wettbewerb Krankenhaus Nord und auch aus anderen Projekten aus dem Krankenhausbereich.“

Die Zeuge Mag. F** bestätigte die Richtigkeit des Resümeeprotokolls und betonte:

„Die Abstimmung, bei der erstmals eine Bepunktung vorgenommen wurde, war für mich keinesfalls bereits die endgültige Bewertung. Sie wäre auch ausschreibungswidrig gewesen, so dass es für mich keinesfalls eine endgültige Bewertung war, da es noch viele offene Punkte gab. Im Gremium war uns klar, dass es sich um einen informellen Zwischenschritt bei dieser ersten Bepunktung handelt, so dass mir dies auch bei dieser Bewertung bewusst gewesen ist. Es war mir auch bewusst, dass dies überhaupt keine Konsequenzen hat, weil es einfach nicht den Zuschlagskriterien entsprach. Die erste Auswahlrunde, wonach drei infrage kommende Siegerprojekte „ausgewählt“ wurden, war für mich auch keine endgültige Entscheidung, von der nicht wieder abgegangen hätte werden können. Es wurde auch keine Bepunktung vorgenommen.“

Der Zeuge DGKP S**, MSc, führte aus:

„Die erste Auswahl allfälliger Siegerprojekte war keine endgültige Entscheidung. Es war von Anfang an klar, dass es mehrere Runden geben wird und dass man sich stufenweise herannähert. So war es von Anfang an besprochen. Gleiches gilt für die erste Bepunktung. Es war auch ein Zwischenschritt in der Entscheidungsfindung. Es wurde zuvor von Frau Mag. H** und von Herrn DI P** mit uns besprochen, dass diese Bewertungen lediglich Zwischenschritte und keine endgültigen Bewertungen darstellt.“

Abschließend wurde der Vorsitzende des Preisgerichtes, DI P**, vom Verhandlungsleiter nochmals mit zum Thema „Zwischenschritte“ befragt und gab dieser an:

„Von mir aus wurde kommuniziert mit den Preisrichtern, um welche Schritte es sich handelt, so dass sie wussten, dass es sich bei den Abstimmungen ´welche Projekte als Siegerprojekte in Frage kommen´ und danach Abstimmung mit erster Bepunktung um Zwischenschritte innerhalb der Diskussion gehandelt hat. Ich habe bemerkt, dass Herr Dr. M** mehrmals zum Telefon gegriffen hat und möglicherweise abgelenkt war. Die Tagesordnung spiegelt auch wieder, dass von Anfang an ein stufenweises Vorgehen geplant war.“

Die schriftlich an die Preisrichter DI (FH) E**, DI H** und Univ. Prof. DDr. K** gerichteten Fragen zum Ablauf der Kommissionssitzung vom 03. und 04.03.2016 lauteten wie folgt:

1. Konnten Sie beim Bewertungsvorgang die einzelnen Projekte den dahinter stehenden Bietern zuordnen?

2. Hatten Sie den Eindruck, dass der Vorsitzenden des Preisgerichtes nicht objektiv durch die Kommissionssitzung führte?

3. Bejahendenfalls, wodurch äußerte sich sein ´parteiisches´ Vorgehen und hatten Sie den Eindruck, dass er ein bestimmtes Projekt aus unsachlichen Gründen favorisierte oder ablehnte? Bejahendenfalls, welches?

4. Hatten Sie den Eindruck, dass durch die ´Rechtliche Verfahrensbetreuung´ versucht wurde, Einfluss auf die Preisrichterentscheidung zu nehmen?

5. Bejahendenfalls, wodurch äußerte sich diese Einflussnahme und in welche Richtung ging diese?

6. Handelte es sich bei der ´ersten Bepunktung´ um einen formellen, abschließenden Bewertungsvorgang oder handelte es sich um einen informellen Zwischenschritt?

7. Im Resümeeprotokoll wird dazu Folgendes festgehalten:

´Nach Abschluss weist P** darauf hin, dass die Bepunktung hinsichtlich der vorangegangenen Diskussionen inkonsistent und durch die große Spreizung nicht nachvollziehbar ist und die erste Abstimmung über die Auswahl der möglichen Siegerprojekte nicht wiederspiegelt.´

Hierzu bringt die Antragstellerin vor:

´Es ist vollkommen unglaubwürdig, dass acht hochqualifizierte Preisrichter zunächst so abstimmen, dass es zu einer Abweichung von bis zu vier Grad (Schulnotensystem) kommt und dann zwei Stunden später vollkommen einheitliche Bewertungen vorliegen.´

Was sagen Sie dazu? Wurden Sie in Ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Form eingeschränkt?“

Der Zeuge DI H** beantwortete mit E-Mail vom 28.04.2016 und der Zeuge Univ. Prof. DDr. K** mit E-Mail vom 02.05.2016 die Fragen 1, 2 und 4 kurz mit „NEIN“. Bei der Frage 6 betonten beide, dass es sich um einen informellen Zwischenschritt gehandelt habe. Auch die Frage 7 verneinte Herr DI H** und gab zusätzlich zum einheitlichen Bewertungsergebnis an: „Auf Grund eingehender Diskussionen war dies offensichtlich der Fall.“ Der Zeuge Univ. Prof. DDr. K** führte näher aus, dass es sich bei der Diskussion vor der „finalen Bewertung“ um eine lange und intensive Diskussion gehandelt habe, wobei „Projekte, bei denen in der Diskussion zuvor schon schwere Mängel identifiziert worden waren, nicht weiter besprochen wurden. Dies erfolgte ohne Einflussnahme auf die Kommission, sondern ergab sich von selbst, weil die Mängel dieser Projekte klar, wesentlich und aus meiner Sicht für die überwiegende Mehrzahl der Mitglieder unbestritten waren.“ Abschließend betonte er, dass er sich in keiner Phase des Verfahrens in irgendeiner Weise beeinflusst und eingeschränkt gefühlt hat.

Der Zeuge DI (FH) E** nahm mit E-Mail vom 02.05.2016 Stellung und bestätigte, dass die Anonymität der Arbeiten jederzeit gewährleistet war. Er betonte, dass die Vorsitzführung von großer Sachlichkeit geprägt war und Meinungsäußerungen in Bezug auf die Qualität der Arbeiten der Bieter „immer auf die Abwägung hinsichtlich der im Verfahren vorgegeben[en] Bewertungskriterien gestützt und in keinem Fall von persönlicher Meinung oder Vorliebe gefärbt“ waren. Auch sei kein Versuch der „rechtlichen Verfahrensbetreuung“ erkennbar gewesen, auf die Preisrichterentscheidung Einfluss zu nehmen, sondern erfolgten lediglich Hinweise zu rechtlichen Verfahrensfragen. „Eine Beeinflussung im Sinne einer Präferenz für eine Arbeit war dabei, wie gesagt, niemals erkennbar. Ziel der Beratung war nach meiner Einschätzung, immer die Konformität der Bewertungsvorgänge mit der Ausschreibungsgrundlage sicherzustellen und damit eine transparente und nachvollziehbare Dokumentation.“

Die Fragen 6 und 7 beantwortete DI (FH) E** wie folgt:

„Zu 6.

Bei der ersten Bepunktung handelte es sich unzweifelhaft um einen informellen Zwischenschritt.

Einem abschließenden Bewertungsvorgang hätte ich im Übrigen zu diesem Zeitpunkt keinesfalls zugestimmt. Die Analyse und Diskussion der Arbeiten war (nach meiner Einschätzung) nicht ausreichend fortgeschritten, um sicherzustellen, dass bei allen Kommissionsmitgliedern die gleiche Beurteilungstiefe hinsichtlich aller Kriterien der Auslobung vorlag. Dies hat das Ergebnis dann auch gezeigt.

Zudem wäre die erste Bepunktung auch gar nicht als formeller (und abschließender) Bewertungsvorgang geeignet gewesen. Im Bewusstsein darüber, dass hier eine informelle Zwischenbewertung vorgenommen wurde, hat sich die Kommission nicht eindeutig auf die in der Auslobung festgelegten Kriterien bezogen und so beispielsweise Architektur und Städtebau als eigene, getrennte Kriterien diskutiert. Der Hinweis der rechtlichen Verfahrensbetreuung ist dazu erfolgt, allerdings ging die Kommission ja nicht von einer formellen, abschließenden Abstimmung aus und hat sich deshalb diese Ungenauigkeit erlaubt, um die Diskussion zu den Teilaspekten zu schärfen.

Zu 7.

In der Tat hat das Ergebnis des informellen Abstimmungsschritts auch nach meiner Einschätzung das Bild der vorangegangenen Fachdiskussion nicht nachvollziehbar wi[e]dergespielt.

Die Unterschiede in den Ergebnissen des informellen Zwischenschritts und der abschließenden formalen Bewertung sind aber nicht mit Einflussnahme durch Vorsitzenden, anderer Kommissionsmitglieder oder Berater zu begründen.

Ebenso ist der Vorwurf, dieses wäre unglaubwürdig, nicht nachvollziehbar. Die unterschiedlichen Ergebnisse sind der Natur des Verfahrens geschuldet.

In ausführlicher Diskussion alle Kommissionsmitglieder mit ausführlichen Nachfragen bei Vorprüfung und Beratern war ein Bild entstanden über die Qualitäten und Schwächen der Arbeit hinsichtlich der umfangreichen zu würdigenden Kriterien. Die Bewertung indes war im Verfahren nicht durch einen ´Prosabericht´ auf Basis dieses Ergebnis[ses] vorzunehmen. Die Vorgehensweise mit Punktevergabe zu den vorgegebenen Kriterien war zwingend, auch wenn nicht alle Kommissionsmitglieder mit dieser Vorgabe ´glücklich´ waren.

Jedenfalls zeigte der informelle Zwischenschritt, dass einzelne Kommissionsmitglieder dabei einzelne der vielfältigen Kriterien fokussiert und präferiert haben. Insofern waren einzelne, sehr starke Spreizungen das Ergebnis. Dies wurde der Sache, nämlich der gleichwertigen Würdigung aller Kriterien (im Auslobungstext findet sich eine Vielzahl an Hinweisen, Wegematrix, Abteilungszuordnungen, etc., etc.) nicht gerecht. Nachdem hier ein informeller Zwischenschritt vorlag, wurden Einzelentscheidungen bei diesem Vorgang nicht einer ausführlichen Nachfrage und Diskussion unterzogen.

Mit dem Ergebnis des Zwischenschritts erfolgte dann die Klärung in der Diskussion vorab des formalen Bewertungsrundganges. Damit wurde ein einheitliches Verständnisniveau aller Beteiligten hergestellt. Das dann einheitlichere Ergebnis ist vor diesem Hintergrund verständlich.

In meiner Entscheidungsfreiheit war ich zu keiner Zeit eingeschränkt. Die Diskussion und abschließende Bewertung bewegte sich eng an der Sache, also der vergleichbaren Qualitätsbewertung der Erfüllung der Kriterien. Persönliche Vorlieben, unsachliche Argumentation oder ´Überzeugungsdiskussionen´ konnten nach meiner Erinnerung damit vermieden werden.“

II.Sachverhalt

Aufgrund der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden, des Inhaltes des vorgelegten Vergabeaktes und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2016 wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:

II.1.Gegenstand des vorliegenden Vergabeverfahrens ist die Ausschreibung von Generalplanerleistungen für den Neubau des A.Ö. Krankenhauses Oberwart. Als Verfahrensart wurde ein offener einstufiger Realisierungswettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich gewählt.

II.2.Gemäß Punkt 3. der vom Preisgericht in seiner konstituierenden Sitzung beschlossenen Wettbewerbsordnung (Teil I.A.1.) stellt sich der Verfahrensablauf wie folgt dar (auszugsweise Wiedergabe):

„(1)Im ersten Schritt wird das Vergabeverfahren als offener Realisierungswettbewerb im Oberschwellenbereich gem §§ 153 ff BVergG durchgeführt, bei dem vom Preisgericht sieben Gewinner (ohne Rangfolge) und drei Nachrücker ermittelt werden.

…

(2)Im zweiten Schritt wird vom Wettbewerbsbüro und der rechtlichen Verfahrensbegleitung die Eignung geprüft. Dazu haben die vom Preisgericht ermittelten Gewinner und Nachrücker ihre Eignungsnachweise vorzulegen. Sofern Gewinner die Eignung nicht erfüllen, treten die Nachrücker in der festgelegten Reihenfolge an ihre Stelle. Nach Abschluss der Prüfung der Eignung erfolgt die Verständigung von der Zulassung / Nichtzulassung zum Verhandlungsverfahren, wobei die Namen der Gewinner und das vollständige Preisgerichtsprotokoll im Hinblick auf die Geheimhaltungsverpflichtung im Verhandlungsverfahren gem § 105 Abs 6 BVergG erst nach Abschluss des Verhandlungsverfahren veröffentlicht wird. § 20 WOA findet keine Anwendung.

(3)Im dritten Schritt wird mit den geeigneten Gewinner des Realisierungswettbewerbs ein Verhandlungsverfahren gem § 30 Abs 2 Z 6 BVergG mit wettbewerbsähnlichen Elementen für die Vergabe von Generalplanerleistungen gemäß Bundesvergabegesetz (BVergG) durchgeführt, aus dem anhand der im Verhandlungsverfahren festgelegten Zuschlagskriterien (Gewichtung zumindest 70% Qualität) das Bestangebot anonym ermittelt wird.

…“

II.3.Das Verfahren befindet sich derzeit in der dritten Stufe und wird von der Auftraggeberin mit den sieben ausgewählten Gewinnern des Realisierungswettbewerbs ein Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs. 2 Z 6 BVergG 2006 mit wettbewerbsähnlichen Elementen durchgeführt. Gegenstand dieses Verhandlungsverfahrens ist die Vertiefung der im Wettbewerb ausgewählten Projekte zur Erlangung grundsätzlicher Lösungsmöglichkeiten für die Bauaufgabe „Neubau A.Ö. Krankenhaus Oberwart“ zum Abschluss eines Generalplanervertrages (siehe Punkt 2 Teil I.C.1. „AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN“ Stand Erstangebot 2015 10 14 Final; im Folgenden: Teil I.C.1.).

II.4.Wie in Teil I.C.1. der Ausschreibungsunterlagen festgelegt wurde, legten die Bieter ihr Angebot. Nach Angebotsöffnung erfolgten die Prüfung der Erstangebote sowie eine erste Verhandlungsrunde mit allen Bietern.

II.5.Gemäß Punkt 3.5. (1) des Teiles I.C.1. der Ausschreibungsunterlagen erhielten alle Bieter die Gelegenheit, auf Grundlage der Änderungen und Ergänzungen zum Leistungsvertrag ein verbindliches Last and Final Offer (LAFO) zu legen, wobei ein sog. „2-Kuvert-Verfahren“ durchgeführt wurde, bei dem das Planungskonzept unter Verwendung einer sechsstelligen Kennzahl ohne Hinweis auf den Verfasser getrennt vom LAFO des Honorars abzugeben war (Fristende war der 01.03.2016, 14.00 Uhr). Die LAFO des Honorars waren bei einem Notar abzugeben und war die Öffnung erst nach Abschluss der Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien vorgesehen.

II.6.In Punkt 5. des Teiles I.C.1. wurde für die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots Folgendes festgelegt:

„5.1.ÜBERBLICK ZUSCHLAGSKRITERIEN

(1)Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip auf Grundlage der folgenden Zuschlagskriterien. Bestbieter ist, der die meisten Punkte bei den Zuschlagskriterien erzielt. Bei Punktegleichheit ist derjenige Bieter Bestbieter, der bei den qualitativen Zuschlagskriterien mehr Punkte erzielt hat.

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_BU_20160503_S_VNP_06_2016_001_032_00/image017.jpg

(2)Die Zielvorgaben für die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien siehe Teil II.E.1, wobei auch an dieser Stelle besonders auf die zwingend einzuhaltenden Bestimmungen hingewiesen wird. Der Auftraggeber behält sich gem § 105 Abs. 5 BVergG vor, die Zielvorgaben der qualitativen Zuschlagskriterien im Rahmen der vergaberechtlichen Grundsätze zu ändern (zB Ergänzungen aufnehmen). Im Fall von Änderungen wird den Bietern die Möglichkeit gegeben, ihre Planungskonzepte an die Änderung anzupassen.

5.2. BEWERTUNG ZUSCHLAGSKRITERIEN

5.2.1. Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien zur Beurteilung des Planungskonzepts

(1)Die Bewertung der einzelnen, nicht messbaren, subjektiven Kriterien erfolgt entsprechend der Erreichung des Erfüllungsgrads. Der Erfüllungsgrad wird durch nachfolgende Bestimmungen definiert.

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(2)Je nach Erfüllungsgrad ergibt sich daraus folgende ungewichtete Punktevergabe:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_BU_20160503_S_VNP_06_2016_001_032_00/image019.jpg

5.2.2. Bewertung des Zuschlagskriteriums Honorar exkl USt gem LAFO

(1)Die Punktebewertung der Honorare der verbliebenen Bieter erfolgt aufgrund folgender Berechnungsformeln:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_BU_20160503_S_VNP_06_2016_001_032_00/image020.jpg

(2)Rechnerisch fehlerhafte Angebote werden berichtigt. Die Bewertung erfolgt auf Basis der Berichtigung. Eine Vorreihung infolge einer Berichtigung des Rechenfehlers ist daher möglich.“

(Hervorhebungen im Original)

II.7.Die Zielvorgaben für die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien wurden in Punkt 2. des Teiles II.E.1. „Präzisierte Aufgabenstellung im Verhandlungsverfahren – Zielvorgaben für die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien“, Stand Erstangebot 2015 10 14 Final (im Folgenden: Teil II.E.1.) wie folgt umschrieben:

„2.1.Allgemeine Zielsetzungen

(1)Projektziel ist die Übergabe von vollständig betriebs- und funktionsbereiten und behördlich genehmigte Bauwerken für das Projekt KH Oberwart in bestmöglicher Umsetzung der Zielplanung (vgl Teil II.E.2) unter Einhaltung des vom Auftraggeber vorgegebenen Kostenrahmens (vgl Teil II.C.1) und des Terminrahmens (vgl Teil II.C.2) und unter Berücksichtigung der Kriterien der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit von Errichtung und Betrieb.

(2)Mit der Zielplanung Teil II.E.2 werden folgende allgemeine Zielsetzungen verfolgt:

Orientierung an den Patientenbedürfnissen (Prozesse, Patientensteuerung)

Prozessbezogene Betriebsorganisation

Standardisierung von Organisationsstrukturen, Abläufen und Prozessen

Effizienter Einsatz knapper Ressourcen, bedarfsgerechte Ressourcenzuteilung (Personal, Räume, Geräte etc.)

Betriebsoptimale Größen der Funktionsbereiche

Zufriedenheit der Mitarbeiter als wesentlicher Erfolgsfaktor

Weiterreichende Flexibilität und Modularität von Strukturen in baulicher Hinsicht

(3)In der Umsetzung der Zielplanung kommt es also auf eine bestmögliche Erfüllung der darin beschriebenen Grundlagen, Systeme, Prozesse und Zielsetzungen des Auftraggebers an, die sich aus dem Blickwinkel Städtebau / Architektur, Funktionalität sowie Ökonomie / Ökologie wie folgt zusammenfassen lassen:

2.2. Zuschlagskriterien Städtebau und Architektur

(1)Ziel ist die Errichtung eines die Heilung fördernden Krankenhauses, das sich an den Bedürfnissen der Patienten und Mitarbeiter orientiert. Im Ergebnis soll daher das Krankenhaus durch das Ambiente atmosphärisch den Heilungsprozess, das Arbeitsklima und die Besucheraufenthalte bestmöglich unterstützen und ein angenehmes Wohlfühlklima für Patienten und Mitarbeiter schaffen.

(2)Diese Überlegungen sollen sich in einer zeitgemäßen architektonischen Sprache mit differenzierten Außen- und Innenraumqualitäten widerspiegeln. Die Leitbild-Werte und der Dienstleistungscharakter der KRAGES (www.krages.at/fileadmin/daten/krages-2012072013-Leitbild web.pdf) sollen prägend erkennbar sein. Es soll eine Architektur geschaffen werden, die die Identität der KRAGES stärkt und gleichwohl verantwortungsvolles wirtschaftliches Handeln zeigt.

(3)Ein wesentlicher Aspekt der Qualität von Innen- und Außenräumen ist auch die natürliche Belichtung und die Lichtführung. Naturgemäß ist auch auf eine gute Orientierung und Übersichtlichkeit im gesamten Haus besonderer Wert zu legen. Im Krankenhaus soll eine intuitive Orientierung für Patienten und Besucher mit unterschiedlichen Bedürfnissen ab dem Eingang des Gebäudes gegeben sein.

(4)Schließlich soll sich das neue Krankenhaus in die Landschaft und in das Umfeld angemessen einfügen.

2.3. Zuschlagskriterien Funktionalität

(1)Im Endbericht Zielplanung (vgl Teil II.E.2.1 bis Teil II.E.2.3) sind die betriebsorganisatorischen klinischen und logistischen Grundlagen, Systeme und Prozesse des Auftraggebers an den klinischen Bereich und den Logistikbereich für den Standort Krankenhaus Oberwart dargestellt, die in der weiteren Bearbeitung vertieft bestmöglich umzusetzen sind. In Teil II.E.2.3 sind im RFP die klinischen Bereiche und Logistikbereiche mit Einzelflächen hinterlegt und besondere Anforderungen an Räume tabellarisch erfasst, die optimal umzusetzen sind.

(2)Von besonderer Bedeutung ist daher eine die Abläufe und die Wirtschaftlichkeit fördernde Allokation der Funktionsbereiche auf Grundlage der Funktionsschemata der Zielplanung, wobei alle in der Zielplanung genannten Funktionsbereiche zwingend umzusetzen sind.

Die Funktionsschemata, die Wegematrix und die Warenflüsse für die Logistikbereiche sind ebenfalls zwingend einzuhalten und bestmöglich umzusetzen. Ziel sind betriebsoptimierte Wegeführungen und eine enge Anbindung zwischen Krankenhaus und Logistikgebäude. Besonderes Augenmerk ist dabei auf die Wegebeziehungen zwischen den Funktionsbereichen im klinischen Bereich zu legen, die direkt aneinander angrenzend anzuordnen sind und daher in der Wegematrix mit Priorität 1 gekennzeichnet sind. Diese Prinzipien sind auch im Logistikbereich in Bezug auf den Warenfluss unbedingt einzuhalten, wobei hier auch die unterschiedlichen Raumhöhen zu beachten sind.

(3)Außerdem ist Ziel, dass die unterschiedlichen Verkehrsströme für einen reibungslosen Betrieb möglichst klar voneinander getrennt werden und bruchlos von außen nach innen ablaufen. Dabei soll es an die Dornburggasse möglichst wenige Anbindungen geben.

(4)Geplant ist, dass das Bestandsgebäude solange im Betrieb bleibt, bis der Neubau errichtet und in Betrieb genommen werden kann, sodass die Versorgung nahtlos gewährleistet bleibt. Es muss sichergestellt sein, dass das Logistikgebäude gesondert und vorgezogen errichtet werden kann. Auch diese Vorgaben sind zwingender Bestandteil der vertieften Ausarbeitung

2.4. Zuschlagskriterien Ökonomie und Ökologie

(1)Ziel ist die wirtschaftliche und nachhaltige Umsetzung der Gesamtlösung in Errichtung und Betrieb. Es kommt also darauf an, dass der vorgegebene Kostenrahmen in der Errichtung (Teil II.C.1) zwingend eingehalten wird, und dass das vorgelegte Planungskonzept darauf schließen lässt, dass die erwarteten Betriebs- und Wartungskosten möglichst gering sind. Dabei ist die optimale Abstimmung von energieeffizienter Gebäudehülle und haustechnischen Anlagen obligatorisch, wobei die Gebäudehülle und die Ausrichtung der Räume den maßgeblichen Anteil zur Vermeidung der sommerlichen Überwärmung tragen sollen.

(2)Zielsetzung ist weiters ein räumlich funktionaler Lösungsvorschlag im Hinblick auf einen effizienten und wirtschaftlichen Personaleinsatz für die betriebsorganisatorischen Zielsetzungen.

(3)Weiters kommt es darauf an, dass alternativen Energieressourcen im Rahmen der wirtschaftlichen Möglichkeiten genutzt werden und Materialien und Baustoffen bewusst (zB in Bezug auf die Robustheit und Langlebigkeit) eingesetzt werden.

(4)Schließlich kommt es auch darauf an, dass das Krankenhaus insgesamt so anpassungsorientiert gestaltet ist, dass nachträgliche Änderungen von Nutzungsanforderungen (Mikroerweiterbarkeit) möglichst ohne großen wirtschaftlichen und technischen Aufwand vorgenommen werden können, sodass das Gebäude auch in Zukunft bei geänderten Nutzungsanforderungen stets optimal brauchbar bleibt. Es ist daher auf flexible Gebäudestrukturen Bedacht zu nehmen, die Änderungen und Anpassungen an den Raumnutzungen und Raumorganisationen ohne großen wirtschaftlichen und technischen Aufwand zulassen. Jedenfalls sind im Planungskonzept im Bereich der Radiologie im Umfang von 300 m² BGF und im Bereich der Ambulanz im Umfang von 200 m² BGF Mikroerweiterungsflächen darzustellen.

(5)Daher wird auf die Einhaltung der Nutzflächenvorgaben in Teil II.E.2.3 besonderes Augenmerk gelegt! Die Nutzfläche je Funktionsbereich ist mit einer Schwankungsbreite von +/- 5% je Funktionsbereich einzuhalten, sofern keine sachliche Begründung dafür vorgelegt werden kann.

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_BU_20160503_S_VNP_06_2016_001_032_00/image021.jpg

(6)Die gesamte Nutzfläche (lt Zielplanung 26.360m²) darf um maximal 3% überschritten werden. Dh die gesamte Nutzfläche darf höchstens 27.200m² betragen.

(7)Planungskonzepte, die Vorgaben in Abs. 5 und Abs. 6 nicht einhalten, werden vom weiteren Vergabeverfahren als ausschreibungswidrig ausgeschieden (Anmerkung: in der Fassung der Rückfragebeantwortung vom 12.11.2015).

(8)Die Bewertung der Einhaltung des Kostenrahmens für die Errichtung erfolgt ganzheitlich anhand der geplanten Flächen, der vom Bieter angegebenen Kostenkennwerten, der statischen Konstruktionen, der beschriebenen (haustechnischen) Qualitäten anhand des Freiraumkonzepts. Auch müssen BGF und NF in einem angemessenen Verhältnis zueinanderstehen. Als Maßstab für die Beurteilung werden die Angaben im Endbericht Zielplanung Teil II.E.5. Kostenrahmen herangezogen wird.

(9)Die Bewertung der Betriebs- und Wartungskosten (Innenreinigung, Fassadenreinigung, Außenanlagenpflege, Energieversorgung und Spitzenlastabdeckung, Maßnahmen gegen sommerliche Überwärmung) erfolgt auf Basis des haustechnischen Konzepts und der Projektbeschreibung.“

II.8.Gemäß Punkt 4. des Teiles I.G.1 „Ausschreibungsunterlagen LAFO“ Stand LAFO 5. Februar 2016 Final (im Folgenden: Teil I.G.1) hat die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot durch das Preisgericht entsprechend den oben wiedergegebenen Bestimmungen des Punktes 5. des Teiles I.C.1. zu erfolgen. Das Preisgericht ist im Wesentlichen unverändert zum vorangegangenen Wettbewerb, lediglich bei AS und KR wurden die Funktionen getauscht (siehe Punkt 4. des Teiles I.G.1).

Hauptpreisrichter

Ersatzpreisrichter

Funktion

FP/SP

AE

FK

Architekt

FP

HF

AG

BELIG

SP

UH

MG

Architekt

FP

KK

EK

Architekt

FP

CK

GK

Gesundheitsökonom

FP

WM

ALK

Arzt/Unternehmensberater

FP

RP

KK

Architekt

FP

KR

AS

KRAGES

FP

II.9.In Punkt 5. des Teiles I.G.1 ist festgelegt, dass der Auftraggeber auf Basis der Scoring-Entscheidung mit dem ermittelten Bestbieter soweit über den gesamten verhandelbaren Auftragsinhalt (Leistungsvertragsinhalt) verhandeln wird, als es für die Erreichung der Zielvorgaben des gegenständlichen Projekts, insbesondere zur Einhaltung von Kosten, Qualitäten und Terminen erforderlich ist.

II.10.Die Regelungen zum Ablauf der Kommissionssitzungen sind in Punkt 5.4.2 des Teiles I.C.1. enthalten und wird darin Folgendes festgelegt:

„5.4.3.Prozedere der Bewertung/Arbeitsweise der Kommission

(1)Das technische Verfahrensbüro nimmt die Vorprüfung der Planungskonzepte vor und fasst die Ergebnisse in einem Vorprüfungsbericht zusammen. Dieser dient ausschließlich als internes Hilfsmittel für die Kommission und hat keine bindende Wirkung für die Bewertungskommission. Der Vorprüferbericht wird nicht veröffentlicht.

(2)Bei der Vorprüfung wird die Kennzahl durch eine laufende Nummerierung ersetzt. Um die Bewertung ohne Namensnennung der Verfasser sicherzustellen, werden die Namen der Verfasser gegenüber der Kommission vom Verfahrensbüro nicht offengelegt.

(3)Die Bewertung der nicht messbaren qualitativen subjektiven Zuschlagskriterien erfolgt durch die Kommission nach folgenden Bestimmungen:

a.Die Kommission ist beschlussfähig, wenn mindestens drei Viertel aller stimmberechtigten Kommissionsmitglieder oder deren Ersatzmitglieder anwesend sind; jedenfalls muss der Vorsitzende oder der Stellvertreter anwesend sein.

b.Die Beratungen der Kommission sind nicht öffentlich und geheim. Die Anwesenheit von Außenstehenden bedarf eines Beschlusses. Alle Mitglieder der Kommission, alle sonstigen Teilnehmer sowie alle mit der Durchführung des Verfahrens befassten Personen sind zur strikten Geheimhaltung verpflichtet.

c.Die Kommission nimmt die Bewertung in gemeinsamer Diskussion vor. Grundsätzlich erfolgt eine offene Abstimmung; eine geheime Abstimmung bedarf eines Beschlusses. Die Kommissionsmitglieder sind verpflichtet, von ihrem Stimmrecht Gebrauch zu machen. Stimmenthaltung ist nicht zulässig.

d.Beschlussfassungen erfolgen mit einfacher Mehrheit, mit Ausnahme der Punktevergabe von qualitativen nicht messbaren subjektiven Kriterien: Hier wird bei der Punktevergabe ein einstimmiges Bewertungsergebnis angestrebt. Sofern ein einstimmiges Ergebnis nicht erzielt werden kann, nimmt jedes Kommissionsmitglied für sich die Bewertung nach den nachgenannten Vorschriften vor. Die Kommission hat dann die sich aus der Bewertung der einzelnen Kommissionsmitglieder ergebenden Punkte zu addieren und daraus das arithmetische Mittel zu bilden (kaufmännisch auf zwei Nachkommastellen gerundet). Dieses bildet dann die Punktezahl, die bei dem betreffenden Kriterium zu vergeben ist.

e.Die jeweilige Bewertung sowie eine einzige gemeinsame verbale Ergebnisbeurteilung und die sich daraus ergebenden Punkte werden im Protokoll festgehalten. Nicht protokolliert wird die vorangegangene Diskussion. Die verbale Ergebnisbegründung wird vom Schriftführer vorgeschlagen und von sämtlichen Kommissionsmitgliedern schriftlich freigegeben. Dies kann auch per E-Mail erfolgen.

f.Die Kommission hat das Recht Empfehlungen abzugeben.

(4)Die Prüfung des Honorars erfolgt im Rahmen der Vorprüfung durch die rechtliche und technische Verfahrensbetreuung. Die Bewerberangaben werden auf Angemessenheit und sofern erforderlich in einer vertieften Preisprüfung auf die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit überprüft. Der von der Vorprüfung erstellte Bericht über die Prüfung des Honorars wird der Kommission nach Abschluss der Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien zur abschließenden Beurteilung vorgelegt.“

II.11.Alle sieben Bieter haben fristgerecht ihre LAFOs abgegeben. Die Preisgerichtssitzung wurde für den 03. und 04.03.2016 anberaumt und mit der Einladung nachstehend aufgezählte Unterlagen (nochmals) zwecks Sitzungsvorbereitung übermittelt:

Teil I.C.1.

Teil I.C.2. Rückfragebeantwortung vom 12.11.2015

Teil II.E.1.

II.12.An beiden Sitzungstagen waren alle acht Hauptreisrichter anwesend (sowie einige Ersatzpreisrichter, mit der Vorprüfung betraute Personen, Berater und die „Rechtliche Verfahrensbetreuung“).

II.13.Von der „Technischen Verfahrensbetreuung“ wurde ein Vorprüfbericht erstellt, worin die wesentlichen Aspekte der Planungskonzepte im Hinblick auf die Einhaltung der Vorgaben in der Ausschreibung und im Hinblick auf die Zielvorgaben der Zuschlagskriterien beschrieben wurden. Am ersten Sitzungstag wurde – wie dem Resümeeprotokoll zu entnehmen ist – einleitend einstimmig ohne Stimmenthaltung beschlossen, dass der Vorprüfbericht nicht veröffentlicht wird und am Ende jedes Sitzungstages an die Verfahrensbetreuung retourniert wird. Weiters ist im Resümeeprotokoll ausdrücklich festgehalten, dass der Vorprüfbericht keine bindende Wirkung hat und das Preisgericht in allen Fach- und Ermessensfragen unabhängig und endgültig entscheidet.

II.14.Das Preisgericht hat sodann einstimmig ohne Stimmenthalt folgende Tagesordnung beschlossen (S 2 des Resümeeprotokolls):

„1. Tag

-Wiederholung der Aufgabenstellung und der Zielvorgaben der einzelnen Zuschlagskriterien

-Diskussion und Beschluss über Ausscheiden von Projekten

-Informationsrundgang mit Vorstellung der Ergebnisse der Vorprüfung

-Analyserundgänge im Hinblick auf die Zielvorgaben ohne Bewertung

-Zusammenfassung der Diskussionen

2. Tag

-Auswahlrundgang und vertiefte Diskussion

-Erster Bewertungseindruck und vertiefte Diskussion

-Finale Bewertungsrunde

-Notarielle Öffnung der Last and Final Offer (Honorarangebote) mit Aufhebung der Anonymität

-Zuordnung der Projekte zu den Verfassern

-Vorläufige Feststellung des Bestbieters aufgrund der Gesamtpunkte

-Festlegung der Empfehlungen des Preisgerichts“

Im Rahmen des ersten Tagesordnungspunktes wurden vom Vorsitzenden die einzelnen Zuschlagskriterien verlesen und erklärt (S 3 des Resümeeprotokolls), dass „Aufgabe dieser Sitzungstage die Bewertung des Erfüllungsgrads der Zielsetzungen der Zuschlagskriterien ist“.

Im Rahmen des zweiten Tagesordnungspunktes wurde sodann einstimmig ohne Stimmenthaltung vom Preisgericht der Beschluss gefasst, ein Projekt vom Vergabeverfahren auszuschließen, da eine Flächenüberschreitung, welche gemäß den relevanten Ausschreibungsbestimmungen unter Ausscheidenssanktion steht, vorliegt.

Sodann fanden ein Informationsrundgang mit Vorstellung der Ergebnisse der Vorprüfung und Analyserundgänge im Hinblick auf die Zielvorgaben (ohne Bewertung) statt und wurde jeweils eine erste Bilanz gezogen (S 4 des Resümeeprotokolls).

Der erste Sitzungstag endete mit einer Zusammenfassung des Standes der Diskussion durch den Vorsitzenden. Weiters ist der Niederschrift (S 5 des Resümeeprotokolls) zu entnehmen, dass der Vorsitzende festgehalten hat, dass „am kommenden Tag nur die Preisrichter freies Rederecht haben und die Berater nur auf Aufforderung an der Diskussion teilnehmen werden“.

Nach einem ersten Resümee der Preisrichter über ihre Eindrücke vom ersten Tag begann der zweite Sitzungstag mit einem „Auswahlrundgang und vertiefter Diskussion“. Wie dem Resümeeprotokoll zu entnehmen ist (S 7), diskutierte das Preisgericht in diesem Rundgang, ob die Projekte im Hinblick auf alle Zielvorgaben in sich stimmige Konzepte darstellen, wobei bei diesem Rundgang besonderes Augenmerk neben dem Städtebau und der Architektur auf die Funktionalität und Ökonomie/Ökologie respektive auf die geforderte Anpassungsorientierung (Variabilität) gelegt wurde, die für eine langfristige wirtschaftliche Nutzung notwendig ist. Abschließend wurde eine „erste Abstimmung“, welche Projekte als Siegerprojekte in Frage kommen, vorgenommen. Nach Mehrheit der Preisrichter kamen die Projekte 4, 5 und 6 aus qualitativer Sicht als Siegerprojekte infrage.

Im Rahmen des zweiten Tagesordnungspunktes „Erster Bewertungseindruck und vertiefte Diskussion“ folgten weitere Diskussionen und wurde im Anschluss daran eine erste Bepunktung vorgenommen, bei der aber nicht, wie in der Ausschreibung vorgegeben, Architektur und Städtebau gemeinsam, sondern getrennt bewertet wurden. Von der „Rechtlichen Verfahrensbetreuung“ wurde darauf hingewiesen, „dass dies in der finalen Bewertung aufgrund der Vorgaben in der Ausschreibung nicht zulässig ist“. Seitens des Vorsitzenden wurde darauf hingewiesen, „dass die Bepunktung hinsichtlich der vorangegangenen Diskussionen inkonsistent und durch die große Spreizung nicht nachvollziehbar ist und die erste Abstimmung über die Auswahl der möglichen Siegerprojekte nicht widerspiegelt“ (S 8 des Resümeeprotokolls).

Zur „Finalen Bewertungsrunde“ ist dem Resümeeprotokoll (S 8) zu entnehmen, dass der Vorsitzende des Preisgerichts entsprechend den Vorgaben in der Ausschreibung vorgeschlagen hat, bei der finalen Bewertung den Versuch zu unternehmen, eine einheitliche Bewertung vorzunehmen. Dieser Vorschlag wurde von allen Preisrichtern angenommen. Seitens der „Rechtlichen Verfahrensbetreuung“ wird darauf hingewiesen, dass eine Spreizung in den einzelnen Beurteilungen von bis zu vier Grad objektiv nicht argumentierbar und nachvollziehbar ist, weil in der Ausschreibung detaillierte Zielvorgaben und Beschreibungen des Erfüllungsgrades festgelegt sind. Abweichende Bewertungen seien daher gesondert nachvollziehbar zu begründen.

Die finale Bewertung zeigte folgendes Ergebnis:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_BU_20160503_S_VNP_06_2016_001_032_00/image022.jpg

Danach wird von einem Preisrichter zu Projekt 5 der Antrag gestellt, die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Ökonomie und Ökologie“ nochmals zu diskutieren. Dieser Antrag wurde mit 6:2 Stimmen abgelehnt. Abschließend wurde einstimmig ohne Stimmenthaltung der Beschluss gefasst, dass die vorangegangene Bewertung die endgültige Bewertung des Preisgerichts darstellt.

Im Anschluss daran fand die notarielle Öffnung der LAFO der Honorarangebote statt und wurde auch die Anonymität der Verfasser der eingereichten Projekte offen gelegt. So handelt es sich beim Projekt 2 um jenes der Antragstellerin und beim Projekt 5 um jenes der hier mitbeteiligten Partei.

Nach Einbeziehung der Bewertung des Honorars zeigt sich folgendes Gesamtbild:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_BU_20160503_S_VNP_06_2016_001_032_00/image023.jpg

Das bedeutet, dass in der Gesamtbeurteilung das Projekt 5 mit insgesamt 88 Punkten das bestbewertete Projekt war.

Im Resümeeprotokoll findet sich dann noch eine Festlegung der Empfehlungen des Preisgerichtes und ist dem Resümeeprotokoll auch noch eine zusammenfassende gemeinsame verbale Begründung für die Bewertung der einzelnen Projekte angeschlossen. Diese lautet zum Projekt 5 wie folgt:

„Zuschlagskriterium Städtebau und Architektur

Die Zielvorgaben wurden bei diesem Zuschlagskriterium über das geforderte Maß hinaus erfüllt. Das Projekt hat im Hinblick auf Städtebau und Architektur durch besondere Merkmale überzeugt:

Das architektonisch herausragende Projekt ist durch seinen einzigartigen typologischen Ansatz ein Unikat, das Identität schafft und sich städtebaulich in das Umfeld und die Landschaft einfügt. Die Baukörper mit der Artikulation eines Hochpunkts schaffen eine spezielle Urbanität mit einer besonderen Situation an der Straßenfront. Gleichzeitig fügen sich die Baukörper in die Weite der Landschaft ein. Das Versprechen an die Qualitäten im Außenbereich wird auch im Innenraum erfüllt. Der Haupteingang mit dem akzentuierten Vordach als einladende Geste vermittelt das Gefühl der willkommenen Aufnahme, dass im Innenraum seine Fortsetzung findet. Durch die atmosphärisch ansprechenden differenzierten Innen- und Außenräume wird der Heilungsprozess der Patienten unterstützt und ein angenehmes Wohnfühlklima für Patienten und Mitarbeiter geschaffen.

Mit der Entwurfsidee der Auflösung der Riegelstruktur und der Schaffung paralleler Versorgungsgänge zur Magistrale entsteht eine geglückte Verbindung zwischen einer spannenden Architektur und einer gelungenen Funktionalität. Damit wird eine konsequente Antwort auf die Aufgabenstellung nach einem die Heilung förderndem Krankenhaus gegeben. Die lineare Entwicklung des Gebäudes wird positiv variiert. Die Aufweitungen der Magistrale und der Knotenpunkte schaffen ein einzigartiges Raumgefüge und bereichern die Wegeabfolgen. Lange, monotone Gänge werden damit vermieden. Die so geschaffenen Räume, die als Wartebereiche oder Stützpunkte genutzt werden, sind durch eine hohe Aufenthaltsqualität gekennzeichnet, die auch den zentralen Aspekt der Kommunikation zwischen Patienten und Arzt und Mitarbeiter untereinander sehr gut unterstützen.

Durch die gelungenen permanenten Außenbezüge in die Innenhöfe und in den Freiraum werden die Baukörper eng mit dem Freiraum verwoben und gleichzeitig wird damit die intuitive Orientierung und Übersichtlichkeit im Innenbereich unterstützt. Dazu tragen auch die optimale natürliche Belichtung über Seitenlicht und die Lichtführung über die Einschnitte bei.

Bei diesem Zuschlagskriterium werden daher im Endergebnis einstimmig 25 Punkte vergeben.

Zuschlagskriterium Funktionalität

Die Zielvorgaben wurden aus funktionaler Sicht in ausgeglichenem Maß erfüllt.

Alle in der Zielplanung genannten Funktionsbereiche wurden umgesetzt. Die Flächenvorgaben des RFP wurden im Hinblick auf die Funktionalität weitgehend erfüllt. Die erforderlichen Raumhöhen sind noch nicht in allen Bereichen nachgewiesen.

Das Planungskonzept zeigt eine intensive Auseinandersetzung mit der mit Priorität 1 gekennzeichneten Wegeverbindungen und Abhängigkeiten, auch wenn hier noch einzelne Schwächen erkennbar sind. Überzeugt hat das Projekt mit seinen parallelen Erschließungsachsen, die eine ideale betriebsorganisatorische Verknüpfung und direkte Anbindung der einzelnen Funktionsbereiche darstellen. Speziell die Sterilgutanbindung an den Zentral-OP hat im Betrieb große Vorteile, auch wenn die Sterilgutentsorgung noch optimiert werden kann. Die zusätzlichen Erschließungsachsen ermöglichen auch die direkte Verbindung von Neonatologie, Entbindung und Zentral-OP. Im OP-Bereich fällt die kurze Wegeführung für die Arbeitsabläufe der Mitarbeiter positiv auf. Die Trennung von Liegendkrankentransporten und Notfalltransport ist gut gelöst und setzt sich bruchlos in der logischen Anordnung der Funktionsbereiche fort, die optimierte Betriebsabläufe ergeben. Hingegen weist die Verbindung der mobilen Patienten zur Erstversorgung noch Defizite auf, die sich aber mit einfachen strukturellen Maßnahmen beheben lassen. Die Dialyse erfordert nur einen zusätzlichen Eingang.

Die einzigartige Struktur der Bettenstation mit der gebildeten Lage der Stützpunkte ist aus betriebsorganisatorischer Sicht ideal. Die Detaildarstellung des 4-Bett-Zimmers zeigt, dass die Nasszellen großzügig und barrierefrei nutzbar sind. Auch die Abstände zwischen den Betten sind großzügig gewählt. Die Trennungsmöglichkeit zum Zweibettzimmer ist hingegen nicht klar dargestellt.

Die Trennung der Zufahrten und Zugänge ist insgesamt gut gelöst. Vom Haupteingang gelangt man unmittelbar zur zentralen Leitstelle. Von hier aus werden die Personenströme differenziert zu den Liften und Stiegen weitergeleitet, was insgesamt den betrieblichen Ablauf unterstützt. Die Anzahl der Anbindungen an die Dornburggasse ist nicht ideal, weil auch die Anlieferung zur Küche und die Müllentsorgung über die Dornburggasse geleitet werden.

Die Logistikhalle ist so großzügig dimensioniert, dass unterschiedliche betriebsorganisatorische Prozesse und Transporte ohne gegenseitige Beeinträchtigung abgewickelt werden können.

Eine gesonderte und vorgezogene Errichtung des Logistikgebäudes ist sichergestellt.

Der Bieter erhält daher bei diesem Zuschlagskriterium im Endergebnis einstimmig 19 Punkte.

Zuschlagskriterium Ökonomie und Ökologie

Die Zielvorgaben werden bei diesem Zuschlagskriterium in den wesentlichen Bereichen ausreichend erfüllt. Es sind jedoch Mängel vorhanden.

Der Nachweis der Einhaltung des vorgegebenen Kostenrahmens anhand der Kostenkennwerte des Bieters und seinen Überlegungen dazu lassen in dieser Planungstiefe darauf schließen, dass die maximale Kostenobergrenze eingehalten werden kann, auch wenn die Überprüfung dieser mit den Kostenkennwerten der Zielplanung Abweichungen aufweist. Die Einhaltung der Nutzflächenvorgaben ist weitgehend einwandfrei.

Die Gebäudestruktur weist zwar eine relativ große Hüllfläche auf; in der Errichtung und dem Betrieb wurde darauf mit wirtschaftlichen Lösungen reagiert. Ein Beitrag dazu ist der gewählte Raster sowie die unaufwendige und einfache Bandfassade. Sowohl die Innenräume als auch die Fassade sind ohne großen Aufwand mit entsprechenden Reinigungsgeräten zu reinigen. Auch das statische Konzept ist wirtschaftlich, weil auf große Spannweiten und Auskragungen verzichtet wurde. Das Haustechnikkonzept ist wenig detailliert und setzt sich mit alternativen Energieressourcen nur im Ansatz auseinander. Dennoch lassen die zentrale Lage der Infrastruktureinheit und die gewählten Geschosshöhen einfache haustechnische Installationen Relationen des Gebäudes zu. Die gewählte Situierung der Fluchtstiegenhäuser ermöglicht eine direkte Entflechtung (ohne Nutzung der Magistrale im EG als Fluchtweg) nach außen.

Die großzügig dimensionierten vertikalen Glasflächen in den Erschließungszonen, die nicht nur atmosphärisch positiv gewertet wurden, sind ein wesentlicher Beitrag für eine optimale Tageslichtversorgung und trägt damit zur Reduktion der Energiekosten bei. Auch der Verzicht auf Glasdächer wirkt sich auf die Energie- und Reinigungskosten positiv aus. Durch den außenliegenden Sonnenschutz wird die sommerliche Übererwärmung minimiert. Mit der Freiraumgestaltung setzt sich das Planungskonzept noch wenig auseinander.

Die Bettenstation mit der gewählten Lage der Stützpunkte ist nicht nur aus der Perspektive der Funktionalität heraus positiv, sondern ermöglicht auch durch kurze Wege zu den Patientenzimmern einen effizienten und wirtschaftlichen Personaleinsatz. Auch gelingt damit einfach eine Optimierung des Personaleinsatzes beim Nachtdienst.

Das Planungskonzept bietet trotz geringer Trakttiefen durch die gewählte offene Struktur mit seinen additiven Baukörper und Spangen eine unüberbietbare Flexibilität im Hinblick auf zukünftige Veränderungen und Erweiterungen. Der die Mikroerweiterbarkeit in den Spangen ist durch Verdichtung mit geringen Einbußen für die Architektur möglich.

Bei diesem Zuschlagskriterium werden daher im Endergebnis 14 Punkte vergeben.“

II.15.Der Entwurf des Resümeeprotokolls wurde mit E-Mail vom 14.03.2016 den Preisrichtern mit der Bitte um Durchsicht und Freigabe übermittelt. Es wurden keine Einwände geltend gemacht und der Entwurf von allen Preisrichtern zur Kenntnis genommen.

II.16.Die Bekanntgabe der Scoring-Entscheidung des Preisgerichtes und die beabsichtigte Einleitung des Verhandlungsverfahrens mit dem erstgereihten Bieter (präsumtiven Bestbieter) wurden der Antragstellerin mit Schreiben vom 18.03.2016 mitgeteilt.

III.Beweiswürdigung

III.1.Die dargelegten Sachverhaltsfeststellungen sind das Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Burgenland und der dabei protokollierten Aussagen der Zeugen und Parteienvertreter.

Sie gründen auch auf den unter Punkt II. („Sachverhalt“) zusätzlich angeführten Beweismitteln, insbesondere auf dem von allen einvernommenen Zeugen – de facto – außer Streit gestellten Resümeeprotokoll über die Kommissionssitzung vom 03. und 04.03.2016. Abgerundet wird das Bild durch die schriftliche Fragenbeantwortung der zur mündlichen Verhandlung entschuldigt nicht erschienenen Zeugen.

Unbestritten steht fest, dass die Mitglieder der Kommission über die für die Beurteilung dieses komplexen Bauvorhabens notwendige Fach- und Sachkunde verfügten. Auch von der Antragstellerin wird die Kompetenz der Kommission nicht in Zweifel gezogen, sondern spricht sie in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz (S 10) von „hochqualifizierten Preisrichtern“.

Aufgrund der übereinstimmenden Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung steht für den erkennenden Senat fest, dass das Resümeeprotokoll den Ablauf der Sitzung zutreffend wiedergibt (so gibt beispielsweise der Zeuge Dr. M** an: „Ich habe das Resümeeprotokoll zur Kenntnis genommen und es entspricht der Wahrheit.“). Damit steht im Einklang, dass das Resümeeprotokoll sämtlichen Mitgliedern zur „Durchsicht und Freigabe“ übermittelt wurde und von keinem der Preisrichter Einwendungen erhoben wurden.

Weiters wurde von allen einvernommenen Zeugen übereinstimmend bestätigt, dass sowohl der Vorsitzende des Preisgerichts bei seiner Verfahrensleitung als auch die „Rechtliche Verfahrensbetreuung“ durch Frau Rechtsanwalt Mag. H** korrekt und unparteiisch gehandelt haben und keinesfalls die Diskussion in eine bestimmte Richtung lenken wollten bzw. gelenkt haben. So führte beispielsweise der Zeuge Univ. Prof. Arch. DI K** aus: „Der Vorsitzende DI P** war ausgleichend, korrekt und unbestechlich. Er hat eine sehr unaufgeregte Vorsitzführung gemacht. Ich kann mir nicht vorstellen, dass er als Münchner parteiisch gehandelt hat. Die rechtliche Verfahrensbetreuung und ich hatten des Öfteren Diskussionen das Verfahren betreffend. Es ist mir nicht aufgefallen und es wäre mir ganz sicher aufgefallen, wenn die rechtliche Verfahrensbetreuung das Ergebnis in eine bestimmte Richtung lenken hätte wollen. Unsere Diskussionen betrafen das Verfahren und das System der Punktebewertung.“ Auch der Zeuge Dr. M** bestätigte: „Ich hatte nicht den Eindruck, dass die rechtliche Verfahrensbetreuung einen unsachlichen Einfluss auf die Preisrichte ausüben wollte. Das gilt auch für den Vorsitzenden DI P**. Dieser hat sich sehr bemüht, das Verfahren sehr genau und sehr objektiv durchzuführen.“

Das (zusätzliche) Argument der Antragstellerin, dass die Entscheidungsfreiheit der Preisrichter bei ihrer Bewertung eingeschränkt worden wäre, hat sich durch die Zeugenaussagen ebenfalls nicht erhärtet. Übereinstimmend wurde betont, dass die Verfahrensleitung objektiv, fachkundig und sachgerecht durch das Verfahren geführt hat, wobei – entsprechend den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen – ein einstimmiges Bewertungsergebnis angestrebt wurde. Auf dieses Ziel, das in der Ausschreibung ausdrücklich vorgegeben war, haben sowohl der Vorsitzende als auch die „Rechtliche Verfahrensbetreuung“ in nicht zu beanstandender Weise hingearbeitet, ohne dabei die Preisrichter in ihrer Entscheidungsfreiheit ausschreibungswidrig einzuschränken.

Übereinstimmend wurde von den einvernommenen Zeugen ebenfalls bestätigt, dass keiner von ihnen den Eindruck hatte, dass die Preisrichter einzelne Projekte den Bietern zuordnen konnten, sondern wurde von allen Preisrichtern betont, dass es keine sachfremde Einflüsse gegeben hat (so erklärte beispielsweise der Zeuge Dr. M** ausdrücklich: „Es hat keine sachfremden Einflüsse gegeben.“). Die Richtigkeit dieser Aussagen spiegelt sich auch in der umfangreichen verbalen Ergebnisbeurteilung jeder einzelnen Arbeit wieder, woraus sich erkennen lässt, dass sich die Kommission sehr intensiv mit den eingereichten Projekten anhand der bestandsfesten Zielvorgaben und Zuschlagskriterien auseinander gesetzt hat. Auch hat die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen auch nicht ansatzweise dargelegt und mangels tatsächlicher Anhaltspunkte darlegen können, inwiefern sich die Kommissionsmitglieder von unsachlichen bzw. sachfremden Überlegungen hätten leiten lassen. Ein Vorbringen in diese Richtung ist weder hinsichtlich der Bewertung des Angebotes der Antragstellerin noch des Angebotes der mitbeteiligten Partei erkennbar. Auch der Verweis der Antragstellerin, wonach es für sie unerklärlich sei, dass in kurzer Zeit nach der ersten Abstimmung (mit Bepunktung) ein einstimmiges Bewertungsergebnis zustande gekommen sei, geht ins Leere, da auch in diesem Zusammenhang kein inhaltlich begründetes Vorbringen betreffend sachfremde Bewertung erstattet wird, sondern lediglich die Nachvollziehbarkeit des Vorgehens der Preisrichter angezweifelt wird.

Zum Verfahrensablauf, zum Vorgehen der Preisrichter und der Notwendigkeit eines stufenweisen Aufbaues des Bewertungsvorganges und der Führung von mehreren Diskussions- und „Orientierungsrunden“ zwecks Erreichung eines gleichen Wissensstandes und einheitlichen Verständnisniveaus der Zuschlagskriterien wird auf die glaubwürdige und nachvollziehbare Aussage des Zeugen DI P**, Vorsitzender der Preisgerichtes, verwiesen. Die Richtigkeit der Angaben dieses Zeugen steht für den erkennenden Senat außer Zweifel und wird seinen Ausführungen vollinhaltlich gefolgt. Der Zeuge DI P** verfügt – wie sich im persönlichen Gespräch in der mündlichen Verhandlung zeigte – über eine große Erfahrung beim Ablauf von Preisgerichtssitzungen und vermittelte das Bild einer sehr überlegten, sachlichen und souveränen Herangehensweise an die Aufgabe eines Kommissionsvorsitzenden. Er verfügt dabei über Erfahrungen, sowohl auf Preisrichter- als auch auf Bieterseite, kennt somit beide Perspektiven und konnte nachvollziehbar vermitteln, dass es ihm deshalb ein sehr großes Anliegen ist zu trachten, dass das Verfahren für die Bieter objektiv, korrekt und fair abläuft. Dies zeigt sich auch an den umfassenden verbalen Ergebnisbeurteilungen der eingereichten Projekte (selbst das ausgeschiedene Projekt wurde ausführlich verbal bewertet), um damit das investierte Engagement jedes einzelnen Bieters entsprechend zu würdigen. Dieser Eindruck des erkennenden Senats spiegelt sich auch in den Zeugenaussagen der übrigen Preisrichter wieder: So wirkte er sehr besonnen (Zeuge Univ. Prof. DI K**: „unaufgeregte Vorsitzführung“), korrekt (Zeuge Dr. M**: „sehr genau und sehr objektiv“) und fachkundig. Er konnte in seiner sehr ausführlichen Befragung in der mündlichen Verhandlung widerspruchsfrei, detailliert und nachvollziehbar den Sitzungsverlauf, sein Vorgehen und die dahinter stehenden Überlegungen erklären. Insbesondere konnte er schlüssig erläutern, weshalb es zu einer „großen Spreizung“ bei der „ersten Bewertung“ gekommen ist, warum das Projekt der Antragstellerin bei der „ersten Bewertung“ im Gegensatz zur „finalen Bewertung“ so gut abgeschnitten hat und warum schlussendlich im Rahmen der „finalen Bewertung“ ein einstimmiges Ergebnis in der Bewertung der Projekte (abgesehen von einem Projekt) erzielt werden konnte. Seine Ausführungen, dass es sich bei einem Bewertungsvorgang um ein System handelt, dass letztendlich an Hand von Diskussionen und „Orientierungsläufen“ gleichsam „erlernt“ werden muss, überzeugten den erkennenden Senat.

Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um ein hoch komplexes Bauwerk und waren die Preisrichter an Zuschlagskriterien, die sehr vielfältig ausgestaltet waren (siehe die Umschreibung in Teil II.E.1.), gebunden, welche dann in eine Punktebewertung einzufließen hatten. Dass es eines mehrstufigen Prozesses bedarf, bis alle Preisrichter über dieselbe Erkenntnisbasis verfügen, ist genauso nachvollziehbar, wie der Umstand, dass die Preisrichter, geprägt von ihrem jeweiligen beruflichen Hintergrund, ihrer Ausbildung und Erfahrung zunächst auf unterschiedliche, ihnen naheliegende Aspekte innerhalb der Zuschlagskriterien fokussiert waren, denen aber aufgrund der detaillierten Umschreibung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibungsunterlage nicht diese Bedeutung zuzumessen war.

Die Einvernahme der Zeugen verdeutlichte für den erkennenden Senat, dass es sich bei den Preisrichtern um sehr unterschiedliche Persönlichkeiten aus unterschiedlichen Fachrichtungen handelte. So stand für den Architekten Univ. Prof. DI K**, der künstlerisch-architektonische Aspekt ganz im Vordergrund, für den Geschäftsführer der BELIG, Herrn Mag. F**, hingegen die Ökonomie. Die Zeugen DGKP S**, Bediensteter der Krages, oder Dr. M**, Arzt und ehemaliger Generaldirektor des Wiener Krankenanstaltenverbundes, legten naturgemäß wieder mehr Wert auf Betriebsführung, Betriebskosten und Klima für Personal und Patienten. Es ist daher leicht nachvollziehbar und für das nachprüfende Gericht klar, dass es „intensiver Diskussionen und intensiver Meinungsaustausche bedarf, bis ein gemeinsames Verständnis gefunden werden kann“ (so der Zeuge Univ. Prof. DI K** wörtlich). Anzeichen oder Ansätze für ein dem Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßendes Vorgehen sind dabei nicht hervorgekommen. Aus der Aussage des Zeugen DI P** geht klar hervor, dass es sich um ein stufenweises Vorgehen handelte mit verschiedenen informellen Zwischenschritten. Dieses Vorgehen war von Anfang an von den Preisrichtern geplant, was die einstimmig beschlossene Tagesordnung belegt.

Für den erkennenden Senat steht auch aufgrund der Aussage des Zeugen DI P** fest, dass es im Rahmen des ersten Auswahlrundganges und der Auswahl möglicher Siegerprojekte zu keinem de facto „Ausscheiden“ von Projekten gekommen ist. Dass Projekte, bei denen bei einer ersten Gesamtschau wesentliche Mängel erkennbar waren, werden, „gleichsam auf die Seite geschoben werden“ und hat sich die weitere Diskussion auf andere Projekte konzentriert. Dass – wie hier – die „auf die Seite geschobenen Projekte“ aber jederzeit wieder rückgeholt werden können, ist dabei nicht unzulässig. Dass kein Projekt bei diesem „ersten Auswahlrundgang“ im von der Antragstellerin behaupteten Sinne ausgeschieden wurde, zeigt sich denn auch daraus, dass sowohl in der „ersten Bepunktung“ als auch in der „finalen Bewertung“ und verbalen Ergebnisbeurteilung alle Projekte an Hand der Zuschlagskriterien bewertet wurden.

Wenn die Antragstellerin dem Preisgericht unterstellt, dass es im Rahmen des „ersten Auswahlrundganges“ drei Projekte „ausgeschieden“ hätte bzw. (mit anderen Worten:) eine für das Preisgericht bereits bindende Einschränkung auf drei mögliche Siegerprojekte vorgenommen habe, sowie, dass die „erste Bepunktung“ nur deswegen wiederholt worden sei, weil das Projekt der Antragstellerin nicht unter den „ersten drei Siegerprojekten“ gewesen sei, liegt sie damit nicht richtig: So steht als Ergebnis der zeugenschaftlichen Einvernahme des Vorsitzenden der Bewertungskommission fest, dass es sich bei diesen ersten Abstimmungen („Vorauswahl der Siegerprojekte“, „Bewertungsrunde mit Bepunktung“) lediglich um informelle Zwischenschritte im Rahmen der Diskussion der Preisrichter gehandelt hat und die „finale Bewertung“ sachgerecht anhand der bestandsfesten Zuschlagskriterien erfolgte.

Für den erkennenden Senat ist auch klar, dass dieses stufenweise Vorgehen den Preisrichtern auch bekannt und bewusst war. Univ. Prof. DI K**, Mag. F**, DDGKP S** bestätigten dies glaubwürdig. Diese Zeugen vermittelten einen korrekten und glaubwürdigen Eindruck und schilderten unabhängig voneinander den Verlauf der Kommissionssitzung nachvollziehbar und widerspruchsfrei. Auch stehen diese Angaben im Einklang zum Vergabeakt und zu den Ausführungen der „rechtlichen Verfahrensbetreuung“ in der mündlichen Verhandlung. Abgerundet wird dieses Bild auch durch die schriftlichen Fragenbeantwortung der Zeugen DI (FH) E**, Univ. Prof. DDr. K** und DI H** (wobei die besonders ausführliche und prägnante Darstellung des Herrn E** dabei exemplarisch hervorzuheben ist). Sie stehen völlig im Einklang mit den Angaben des Zeugen DI P**.

Lediglich der Zeuge Dr. M** hatte einen von den übrigen Zeugen abweichenden persönlichen Eindruck, was die Bedeutung der beiden ersten Abstimmungen in der Diskussionsphase vor der finalen Bewertung betrifft. Doch selbst er gab zur „finalen Bewertung“ an, dass „es sich auch dabei um eine Bewertung gehandelt hat, wo keine unsachlichen Elemente eingeflossen sind“. Seine Einschätzung, wonach die Vorauswahl von drei „Siegerprojekten“ einem „Ausscheiden“ gleichkam, relativierte er in der mündlichen Verhandlung sogleich dahingehend, indem er wörtlich ausführte, dass die „rechtliche Verfahrensbetreuung“ darauf hinwies, „dass alle Projekte qualifiziert und beurteilt werden müssen, was dann auch geschehen ist“. Dies möchte ich besonders betonen.“ Dass es – entgegen seiner Einschätzung – tatsächlich zu keinem vorzeitigen Ausscheiden von Projekten kam, belegt bereits die „finale Bewertung“ aller Projekte und deren verbale Ergebnisbeurteilung.

Auch seiner Angabe, dass ihm nach der durchgeführten (Anmerkung: ersten) Bepunktung „nicht bewusst [war], dass es noch weitere Bewertung geben soll“, vermag die Glaubwürdigkeit der übrigen Aussagen in der mündlichen Verhandlung nicht zu erschüttern. Aus seinen Ausführungen, dass ihm bei diesem Bewertungsrundgang (Anmerkung: mit Bepunktung) nicht aufgefallen sei, dass er „eine Bewertung für vier Kriterien abgegeben habe und nicht, wie in der Auslobung steht, nur für drei Kriterien“, zeigt auf, dass er – so wie vom Zeugen DI P** ausgeführt – offenbar durch Telefonate während dieser Diskussionsphase in seiner Konzentration abgelenkt war. Auch die Aussage, dass er sich über die Gewichtung der Kriterien Architektur und Städtebau und deren prozentuelles Verhältnis zueinander keine Meinung gebildet habe, und dies mit dem Bemerken abtat, dass dies eine Diskussion zwischen den Architekten gewesen sei, verdeutlicht, dass er an der Diskussion offensichtlich nicht wirklich beteiligt war (und bestätigt auch den Eindruck des Vorsitzenden des Preisgerichts, dass zu diesem Zeitpunkt noch kein einheitliches Verständnisniveau über die Bedeutung der Zuschlagskriterien vorlag und es noch einer Schärfung der Diskussion bedurfte, bevor die „finale Bewertung“ angesetzt werden konnte).

Dass der Zeuge Dr. M** bei seiner Einschätzung dieser ersten beiden Abstimmungen offenbar seiner Sache nicht ganz sicher war, zeigt sich auch daraus, dass er in der mündlichen Verhandlung dies unverzüglich „nur als seinen persönlichen Eindruck“ abschwächte und er gleichzeitig auch das seiner Einschätzung entgegenstehende Resümeeprotokoll als der Wahrheit entsprechend bezeichnete.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass auch die Aussagen des Zeugen Dr. M** keine Zweifel an den übrigen Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung aufkommen ließen, wonach von Anfang an für jedermann klar war, dass es sich nur um einen informellen Zwischenschritt gehandelt hat.

Unbestritten steht fest, dass das Projekt der Antragstellerin bei der „ersten Bepunktung“ die meisten Punkte bekommen hat, allerdings verkennen der Zeuge Dr. M** im (auffallenden) Einklang mit der Antragstellerin, dass dieser „Orientierungslauf“ nicht auf Basis der bestandsfesten Zuschlagskriterien erfolgte. Entsprechend den Angaben des Zeugen DI P** basierte die Berechnung darauf, dass die Kriterien Architektur und Städtebau 50 zu 50 gewichtet wurden, wobei – wie der Zeuge betonte – dies „nicht der Auslobung entspricht, da das Kriterium Städtebau bei diesem Zuschlagskriterium nur glaublich mit einem Satz erwähnt wird.“ Auf das Ergebnis dieses Zwischenschrittes war daher im Beweisverfahren nicht weiter einzugehen, da dieser nur eine informelle Bewertung darstellte und überdies nicht anhand der bestandsfesten Zuschlagskriterien erfolgte. Auch ob und wie die beiden Kriterien vom Preisgericht in genauen Prozentzahlen zueinander zu gewichten sind, ist deshalb nicht entscheidungsrelevant, wobei angemerkt wird, dass der „Städtebau“ sichtlich der „Architektur“ untergeordnet nur im letzten Satz dieses Zuschlagskriteriums und mit dem Einleitungswort „Schließlich“ behandelt wird.

Abschließend ist zur an das Verwaltungsgericht gerichteten Kritik der Antragstellerin, wonach in der schriftlichen Befragung der Zeugen nicht auf den „ersten Auswahlrundgang“ eingegangen wurde, darauf hinzuweisen, dass sich bereits aus dem Resümeeprotokoll ergibt, dass es sich hierbei um eine bloße Einschätzung der Projekte, die das Potential zum „Siegen“ haben, handelte. Dieses Resümeeprotokoll wurde von allen Preisrichtern bestätigt.

Zur schriftlichen Einvernahme dieser drei Zeugen, deren Fernbleiben von der Verhandlung entschuldigt war, wird darauf hingewiesen, dass dem Landesverwaltungsgericht Burgenland gemäß § 20 Abs. 1 Bgld. VergRSG eine Entscheidungsfrist von sechs Wochen eingeräumt wird, die nach der Intention des Gesetzgebers zur „unverzüglichen“ Entscheidung nur in begründeten Einzelfällen überschritten werden darf (etwa bei der Erforderlichkeit von Sachverständigenbeweisen). Da in der Verhandlung alle zur Entscheidung der Rechtssache maßgeblichen Beweise aufgenommen wurden, erwies sich eine Fortsetzung der mündlichen Verhandlung als nicht erforderlich und war dies auch nach Art. 6 EMRK nicht geboten:

Das Verwaltungsgericht war (wie aus den Ladungen ersichtlich) ernstlich bemüht, alle von der Antragstellerin beantragten Preisrichter kontradiktorisch einzuvernehmen und hat damit den Rechten der Antragstellerin – wie auch in ihren übrigen Prozesshandlungen – iS eines fairen Verfahrens ausreichend Rechnung getragen. Dazu kommt, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes keinesfalls im entscheidenden Ausmaß auf diesen mittelbaren Zeugenbeweis gestützt ist: Die schriftliche Befragung rundete das Beweisverfahren ab und hatte damit nur untergeordnete Bedeutung, weil die dabei befragten Zeugen die Tatsachenbehauptungen der Antragstellerin, die im Wesentlichen auf Vermutungen und einer Fehleinschätzung des Zeugen Dr. M** basierten, im Nachprüfungsantrag ebenfalls nicht teilten. Eine mündliche Einvernahme dieser Zeugen erwies sich daher nach Durchführung des ohnehin sehr umfangreichen Beweisverfahrens im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht mehr als erforderlich.

IV.Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland und Zulässigkeit des Antrages

IV.1.Gemäß § 1 Abs. 1 Bgld. VergRSG regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Die KRAGES ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 und liegt im Vollzugsbereich des Landes im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG, sodass das gegenständliche Verfahren den Bestimmungen des Bgld. VergRSG unterliegt.

IV.2.Gegenständlich handelt es sich um ein von der Auftraggeberin mit den sieben ausgewählten Gewinnern des Realisierungswettbewerbs durchgeführtes Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs. 2 Z 6 BVergG 2006 mit wettbewerbsähnlichen Elementen im Oberschwellenbereich. Gegenstand des Dienstleistungsauftrages sind Generalplanerleistungen betreffend den Neubau des A.Ö. Krankenhauses Oberwart.

IV.3.Mit Schreiben vom 18.03.2016 (zugestellt per E-Mail am selben Tag) wurde der Antragstellerin die Scoring-Entscheidung und die beabsichtigte Durchführung exklusiver Endverhandlungen mit dem erstgereihten Bieter (präsumtiven Bestbieter) mitgeteilt.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch kein Zuschlag erteilt, ein Widerruf der Ausschreibung ist nicht erfolgt.

IV.4.Der Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2006. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer, rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin ist daher nach § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 2 Bgld. VergRSG iVm Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG gegeben, wobei das Landesverwaltungsgericht Burgenland durch einen Senat aus drei Berufsrichtern zu entscheiden hat.

IV.5.Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 4 Abs. 1 Bgld. VergRSG eingebracht.

IV.6.Bekämpft wird „die Scoring-Entscheidung, wonach mit der ARGE E** exklusive Endverhandlungen geführt werden“. Bei dieser Entscheidung der Auftraggeberin handelt es sich um eine sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase, sohin um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne von § 2 Z 16 lit. a sub.lit. ee BVergG 2006 (vgl. Walther in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2143 und 2146).

IV.7.Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe (in concreto gemäß § 1 Abs. 1 der Burgenländischen Vergabe-Pauschalgebührenverordnung [Bgld. VPG-VO] mit 1 751 Euro für den Nachprüfungsantrag und gemäß § 1 Abs. 1 iVm Abs. 2 und 7 Bgld. VPG-VO mit 876 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, insgesamt sohin 2627 Euro) entrichtet.

IV.8.Der Antragstellerin fehlen auch nicht offensichtlich die Antragsvoraussetzungen nach § 3 Bgld. VergRSG. Die Formalerfordernisse des § 5 Abs. 1 leg.cit. sind ebenfalls erfüllt. Ein Grund für die Unzulässigkeit nach § 5 Abs. 2 leg.cit. liegt nicht vor.

V.Parteistellung der ARGE E** (mitbeteiligte Partei)

V.1.Gemäß § 6 Abs. 1 Bgld. VergRSG sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls die Antragstellerin oder der Antragsteller und die Auftraggeberin oder der Auftraggeber. Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung sind ferner jene Unternehmerinnen und Unternehmer Parteien, die durch die von der Antragstellerin oder vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können (Antragsgegnerinnen oder Antragsgegner). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin oder der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei.

V.2.Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland ist die gegenständliche Scoring-Entscheidung einer Zuschlagsentscheidung gleichzuhalten, da aufgrund der Scoring-Entscheidung die Bieterin – wie deren Vertreter zutreffend ausführt – als exklusive Verhandlungspartnerin geführt wird und sich – vergleichbar mit der Stellung nach der Zuschlagsentscheidung – gewissermaßen in einer „pole position“ befindet.

Gemäß der Präklusionsregelung des § 6 Abs. 3 erster Satz Bgld. VergRSG müssen die betroffenen Unternehmer innerhalb einer Frist von zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung erheben, andernfalls sie ihre Parteistellung verlieren. Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat mit Schreiben vom 05.04.2016 der mitbeteiligten Partei den verfahrenseinleitenden Schriftsatz übermittelt und die Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von zehn Tagen eingeräumt. Ein entsprechender Schriftsatz wurde (fristwahrend) am 12.04.2016 beim Landesverwaltungsgericht Burgenland eingebracht und Einwendungen „inhaltlicher“ Natur gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes erhoben.

Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kommt sohin im Verfahren Parteistellung zu.

V.3.Selbst wenn man die Auffassung nicht teilt, dass die Stellung der mitbeteiligten Partei mit der einer Zuschlagsempfängerin vergleichbar sei, käme ihr Parteistellung zu. Unzweifelhaft ist, dass eine Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung negative Auswirkungen auf ihre Position im vorliegenden Vergabeverfahren hätte, da die aufgrund der Scoring-Entscheidung gegebene reelle Chance auf Zuschlagserteilung unmittelbar beeinträchtigt wird (vgl. die Erläuterungen zur vergleichbaren Regelung des § 320 BVergG 2006, RV 1171 BlgNR 22. GP 140). Durch eine derartige Entscheidung wäre sie sohin in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt.

Gemäß der Präklusionsregelung des § 6 Abs. 3 zweiter Satz Bgld. VergRSG können derartige Parteien ihre Parteistellung wahren, wenn sie begründete Einwendungen gegen die begehrte Entscheidung binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung erheben. Dies war der Fall. Das Nachprüfungsverfahren wurde am 24.03.2016 unter http://verwaltungsgericht.bgld.gv.at/de/bekanntmachungen.html bekannt gemacht und es hat die mitbeteiligte Partei mit Schriftsatz vom 30.03.2016 begründete Einwendungen erhoben.

Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kommt sohin auch bei dieser Betrachtungsweise im Verfahren Parteistellung zu.

VI.Rechtliche Beurteilung – Spruchpunkt I.

VI.1.Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Bewertungskommission gegen die Vorgaben der Ausschreibung verstoßen habe, indem sie

zunächst im Rahmen eines „Auswahlrundgangs“ eine einem Ausscheiden gleichkommende Einschränkung auf drei mögliche Siegerprojekte vorgenommen habe und

den „ersten Bewertungsdurchgang mit Bepunktung“ nur deshalb wiederholte habe, weil bei diesem ein Projekt (nämlich das der Antragstellerin) als bestes Projekt bewertet worden sei, das in der ersten Abstimmung nicht unter den „ersten drei Siegerprojekten gewesen sei“, weshalb noch eine „finale Bewertung“ durchgeführt worden sei.

Diese Einwendungen, die sich auf eine Verletzung der Ausschreibungsunterlagen und des Gleichbehandlungsgebotes richten (Einfluss von sachfremden Kriterien), haben sich in der mündlichen Verhandlung als nicht zutreffend herausgestellt.

VI.2.Mit dem BVergG 2006 wurde versucht, die Formalisierung des Verhandlungsverfahrens auf ein Minimum zu beschränken, da es sich hier um einen Verfahrenstyp handelt, der dem Auftraggeber einen gewissen Spielraum geben soll. Es soll dem Auftraggeber ein möglichst großer Gestaltungsspielraum eingeräumt werden und müssen seine Festlegungen über den Ablauf des Verhandlungsverfahrens nicht detailliert sein (siehe EBRV 1171 Blg NR 22. GP 79 zu § 105).

Gegenständlich befindet sich das Verfahren in der dritten Stufe (siehe Punkt 3. der Wettbewerbsordnung [Teil I.A.1.]) und wird ein Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs. 2 Z 6 BVergG 2006 mit wettbewerbsähnlichen Elementen durchgeführt, in dem anhand der festgelegten Zuschlagskriterien das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot durch eine Kommission (Preisgericht) anonym ermittelt wird. Die Kommissionsmitglieder sind in ihrer Entscheidungsfindung frei, allerdings sind sie an die Vorgaben der Auftraggeberin gebunden und es hat sich die Entscheidungsfindung allein auf die vorgegebenen Beurteilungskriterien zu gründen.

Im Teil I.C.1. der Ausschreibungsunterlagen sind die Zuschlagskriterien (Punkt 5.1.) und deren Bewertung (Punkt 5.2.) sowie das „Prozedere der Bewertung / Arbeitsweise der Kommission“ (Punkt 5.4.3.) festgelegt und in Punkt 2 des Teiles II.E.1. die „Zielvorgaben für die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien“ umschrieben.

Mangels Anfechtung innerhalb der Frist des § 4 Bgld. VergRSG wurde die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit bestandsfest. Alle im Vergabeverfahren Beteiligten, inklusive der Auftraggeberin und der Kommissionsmitglieder, sind streng daran gebunden (so die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, siehe etwa VwGH vom 14.04.20, Zl. 2008/04/0065) und es sind die Festlegungen der Auftragsvergabe zu Grunde zu legen (siehe zum Beispiel VwGH vom 07.09.2009, Zl. 2007/04/0090), andernfalls würde ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen (siehe zum Beispiel EuGH vom 22.06.1993, Rs. C-243/89, BVA vom 28.11.2008, N-0131-BVA/12/2008-29).

Ausschreibungsunterlagen sind nach den auch im Vergaberecht anzuwendenden allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914 ff ABGB (vgl. Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, S. 1) nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Daher ist zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend (vgl. VwGH vom 29.3.2006, Zlen. 2004/04/0144, 0156, 0157, sowie beispielsweise BVA vom 08.03.2013, N/0124-BVA/02/2012-32, mwN).

Nach den insoweit für einen redlichen Erklärungsempfänger, so auch für die Verfahrensparteien, eindeutigen Festlegungen der Auftraggeberin in der Ausschreibung ist bei dem hier interessierenden Bereich der Punktevergabe von qualitativen nicht messbaren subjektiven Kriterien wie folgt vorzugehen (siehe Punkt 5.4.2. des Teiles I.C.1.):

Die Bewertung erfolgt in gemeinsamer Diskussion, wobei die Ausschreibungsunterlagen bereits nach ihrem Wortlaut nicht ausschließen, dass in der Diskussionsphase bereits einzelne Abstimmungen, die keinen Endgültigkeitscharakter haben, durchgeführt werden können.

Ein einstimmiges Ergebnis wird angestrebt.

Sofern ein einstimmiges Ergebnis nicht erzielt werden kann, nimmt jedes Kommissionsmitglied für sich die Bewertung vor.

Die sich aus der Bewertung der einzelnen Kommissionsmitglieder ergebenden Punkte sind zu addieren und daraus ist das arithmetische Mittel zu bilden (auf zwei Nachkommastellen gerundet). Dieses bildet dann die beim jeweiligen Kriterium vergebene Punktezahl.

Die jeweilige Bewertung durch das Kommissionsmitglied, die sich daraus ergebenden Punkte und eine einzige gemeinsame verbale Ergebnisbeurteilung sind im Protokoll festzuhalten.

Nicht zu protokollieren ist die vorangegangene Diskussion.

Aus den Festlegungen zeigt sich, dass sämtliche abgegebene Angebote einer Bewertung zu unterziehen sind. Ein „Short-listing“ in Form von Ausscheiden von Angeboten im Zuge von Rundgängen ohne nähere Begründung durch Mehrheitsentscheidungen ist nicht zulässig. Nähere Vorgaben, wie die durchzuführende Diskussion zu gestalten ist, um das anzustrebende einstimmige Ergebnis zu erreichen, wurden nicht festgelegt.

Die Kommission hat jedoch eine Tagesordnung einstimmig ohne Stimmenthaltung beschlossen, um ihr Vorgehen zu strukturieren (siehe S 2 des Resümeeprotokolls).

VI.3.Unbestritten handelt es sich bei dem gegenständlichen Projekt um einen hoch komplexen Leistungsgegenstand und bedarf die Meinungsbildung eingehender Diskussion aus unterschiedlichen Blickwinkel, wobei die Sach- und Fachkunde der Kommissionsmitglieder, um alle Aspekte der angebotenen Dienstleistung anhand der vielfältigen Zuschlagskriterien würdigen und bewerten zu können, außer Streit steht. Dass es sich hierbei um einen dynamischen Prozess handelt, die Analyse der Qualitäten und Schwächen der Arbeiten einer vertieften Diskussion bedarf und die Meinungsbildung sukzessive in (informellen) Zwischenschritten erfolgt („in konzentrischen Kreisen“ wie der Vertreter der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Verhandlung aus seiner Erfahrung mit Preisgerichten erklärte) und man sich an das anzustrebende einstimmige Ergebnis „heranzutasten“ hat und dieses nicht durch eine einzige Bewertungsrunde, sondern nur durch vertiefte Diskussionen, Analysen und aufeinander folgende Beurteilungsschritte erfolgen kann, liegt auf der Hand. Gegen ein derartiges in verschiedene informelle Zwischenschritte gegliedertes Vorgehen bestehen nach Ansicht des erkennenden Senates auch keine Bedenken, solange sich die Kommission im Rahmen der Vorgaben der Auftraggeberin bewegt, ihren Ermessenspielraum nicht überschreitet und nicht gegen die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, wie insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen wird.

Die war hier aus folgenden Gründen nicht der Fall:

So war der erste Tag der Kommissionssitzung – wie das Resümeeprotokoll zeigt – geprägt von einer ersten Sichtung und ersten Analyse der Arbeiten (ohne jeglicher Bepunktung) im Hinblick auf die Erfüllung der Zielvorgaben. Der zweite Tag war geprägt von vertieften Diskussionsrunden zwecks Erreichens eines – entsprechend den Vorgaben der Auftraggeberin – einheitlichen Verständnisniveaus und dem Erzielen eines einstimmigen Bewertungsergebnisses. Dass das Erreichen dieser Ziele das Ausloten der jeweiligen konkreten Ansichten, des Wissenstandes und des jeweiligen Verständnisses der Bewertungskriterien der einzelnen Kommissionsmitglieder bedingt, liegt in der Natur derartiger Bewertungsvorgänge bei derart komplexen Bauvorhaben wie einem Krankenhausneubau auch bei –- wie hier – sehr „hochqualifiziert“ zusammengesetzten Kommissionen.

So wurde unter dem Tagesordnungspunkt „Auswahlrundgang und vertiefte Diskussion“ eine „erste Abstimmung vorgenommen, welche Projekte als Siegerprojekte in Frage kommen“ (Resümeeprotokoll S 7). Nach den Festellungen und der Beweiswürdigung des erkennenden Senats handelte es sich hierbei um eine erste Einschätzung und um einen bloß informellen Zwischenschritt, aus dem sich keine Bindung oder Festlegung der Kommissionsmitglieder bei ihrer weiteren Entscheidungsfindung ableiten lässt. Es wurden lediglich von einer Mehrheit der Kommissionsmitglieder drei Projekte aus qualitativer Sicht als Siegerprojekte eingeschätzt, keinesfalls war damit verbunden, dass die übrigen Projekte nicht mehr weiter entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung bewertet wurden oder vom weiteren Verfahren ausgeschlossen wurden. Es handelte sich sohin bloß um ein Ausloten des Standes der Meinungsbildung, ohne dass die Prinzipien des Vergaberechtes oder das BVergG 2006 verletzt wurden. Auch wurde dabei nicht gegen die Ausschreibungsunterlagen gehandelt.

An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass der Vorsitzende des Preisgerichtes im Rahmen des nächsten Tagesordnungspunktes bei der dort durchgeführten „ersten Bepunktung“ darauf hinwies, dass dieses Ergebnis nicht die Auswahl der möglichen Siegerprojekte wiederspiegeln würde. Damit wird – wie bereits in der Beweiswürdigung ausführlich begründet – keine ausschreibungswidrige Einschränkung der Entscheidungsfreiheit der Kommissionsmitglieder dargetan. Dass nach einer ersten Abstimmung über Projekte, die als Siegerprojekte in Frage kommen, in der weiteren Diskussion der Schwerpunkt auf diese Projekte gelegt wird, bei denen sich der Erfüllungsgrad der Zielvorgaben und Zuschlagskriterien im Vergleich mit den übrigen Projekten als höher herauskristallisiert hat, liegt in der Natur der Sache und ist nicht als Verstoß gegen das Gleichbehandlungsprinzip zu werten.

Die Antragstellerin vermag sohin mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen ein rechtswidriges Vorgehen der Kommissionsmitglieder nicht darzutun.

VI.4.Aber auch mit dem Vorbringen, dass die „erste Bepunktung“ als (End-)Ergebnis heranzuziehen gewesen wäre, und die Kommission mit der durchgeführten „finale Bewertung“ gegen die Vorgaben in der Ausschreibung verstoßen habe, vermag die Antragstellerin nicht durchzudringen:

Wie sich aus den Sachverhaltsfeststellungen ergibt, ist bei dieser „ersten Bepunktung“ das Zuschlagskriterium „Städtebau und Architektur“ getrennt und damit – zweifach – bewertet worden. Hätte die Kommission daher dieses Ergebnis als Endergebnis herangezogen, hätte sie jedenfalls gegen die Vorgaben in der Ausschreibung verstoßen und hätte die Auftraggeberin dieses rechtswidrig zustande gekommene Bewertungsergebnis keinesfalls als Basis für ihre Entscheidung, mit wem sie exklusive Endverhandlungen führt, heranziehen dürfen.

Es war den Kommissionsmitgliedern aber auch bewusst, dass es sich bei dieser „ersten Bepunktung“ nicht um den abschließenden Bewertungsvorgang handelte, sondern um einen informellen Zwischenschritt, um auszuloten, inwieweit sich die Beurteilungen der Preisrichter im Sinne der Zielvorgabe des Anstrebens eines einstimmigen Bewertungsergebnisses bereits angenähert haben. Wie in der mündlichen Verhandlung hervorgekommen ist, war zu diesem Zeitpunkt die Analyse und Diskussion noch nicht so weit gediehen, um von einem einheitlichen Verständnisniveau der Zielvorgaben und Zuschlagskriterien unter den Preisrichtern auszugehen. In diesem Sinn ist auch der Hinweis der „Rechtlichen Verfahrensbetreuung“ im Resümeeprotokoll zu verstehen, wonach „eine Spreizung in den einzelnen Beurteilungen von bis zu vier Grad objektiv nicht argumentierbar und nachvollziehbar ist“ und daher die Preisrichter angehalten sind zu prüfen, ob bei ihrer Bewertung – noch – einzelne Aspekte innerhalb der jeweiligen Zielvorgaben aufgrund ihres unterschiedlichen Zugangs – „unsachlich“ – hoch bewertet wurden. Ein Versuch, die Kommissionsmitglieder dadurch in ihrer Entscheidungsfindung in unzulässiger Weise zu beeinflussen, wird daher auch bei dieser (zweiten) Abstimmung nicht gesehen. Es zeigt sich vielmehr auch hier das Bestreben, die Konformität der Bewertungsvorgänge mit der Ausschreibungsgrundlage sicherzustellen. Von einer Bevorzugung oder Benachteiligung eines Projektes aus unsachlichen Motiven kann auch hier keine Rede sein.

Es hat sich daher die Argumentation der Antragstellerin, es sei die Bepunktung nur deshalb wiederholt worden, weil das Ergebnis nicht gepasst habe, im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht nicht erhärtet. Vielmehr entspricht dieses Vorgehen der von den Kommissionsmitgliedern sich einstimmig selbst verordneten Tagesordnung, die nach Verschaffung eines „ersten Bewertungseindruckes“ die Durchführung einer „finalen Bewertung“ vorsah. Dass dieses schrittweise Vorgehen zur Erlangung eines endgültigen Ergebnisses nicht den Vorgaben in der Ausschreibung widerspricht, wurde schon dargelegt.

VI.5.Wenn die Antragstellerin auch in den Raum stellt (ohne dies auch hier – über bloße Vermutungen hinaus – näher zu begründen), dass sich die Kommissionsmitglieder bei der „finalen Bewertung“ nicht von sachlichen Kriterien hätten leiten lassen, ist festzuhalten, dass alle Preisrichter diesen Vorwurf in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubwürdig von sich gewiesen haben. Dieser Vorwurf ist unbegründet. So spiegelt die umfassende, detaillierte verbale Ergebnisbeurteilung die sachliche Bewertung anhand der bestandsfesten Zuschlagskriterien und die intensive Auseinandersetzung mit den Angeboten wieder und macht die Punktebewertung nachvollziehbar.

VI.6.Der Vergabekontrolle obliegt in diesen Verfahren die Prüfung der Berücksichtigung der Beurteilungskriterien, der inhaltlichen Mindestvorgaben sowie die Einhaltung der Verfahrensvorschriften, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und berücksichtigt worden ist oder sachfremde Erwägungen eingeflossen bzw. vorgegebene Beurteilungsmaßstäbe verletzt worden sind (siehe Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF – Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen, Kommentar, § 11 RZ 18). Die Antragstellerin verkennt, dass kein Gegenstand der vergaberechtlichen Prüfung hingegen ist, wie intern im Gremium die Entscheidung zustande gekommen ist (siehe hierzu den auf den vorliegenden Fall übertragbaren Beschluss des OLG München vom 25.09.2014, Az Verg 9/14, und die darin zit. deutsche Literatur).

Der Vergabekontrolleinrichtung ist bei einer – wie hier – funktionalen Ausschreibung einer geistig schöpferischen Dienstleistung, bei der naturgemäß subjektive Elemente der bewertenden Person eine Rolle spielen grundsätzlich auch verwehrt, eine Nachprüfung hinsichtlich der materiellen Richtigkeit der Bewertung der einzelnen Angebote vorzunehmen (BVA vom 11.10.2011, N/0074-BVA/11/2011-40). Die Objektivierbarkeit der Beurteilung durch einzelne Personen ist in diesen Fällen nicht möglich. Prüfungsmaßstab ist daher, ob die punktemäßigen und verbalen Bewertungen plausibel und nachvollziehbar sind und die inhaltlichen und verfahrensmäßigen Vorgaben eingehalten wurden (BVA vom 12.08.2004, 15N-60/04-19; vom 08.03.2013, N/0124-BVA/02/2012-32, mwN).

Wie eine Durchsicht und Überprüfung der vorliegenden Unterlagen und die durchgeführte öffentliche mündliche Verhandlung betreffend die Angebotsbewertung durch das Preisgericht ergab, haben die Preisrichter – wie von der Judikatur gefordert (vgl. BVA vom 12.08.2004, 15N-60/04-19; vom 08.03.2013, N/0124-BVA/02/2012-32) – ihr Ermessen anhand der Zuschlagskriterien nach objektiven Gesichtspunkten gehandhabt. Bei der Beurteilung ist kein willkürlicher Aspekt erkennbar. Sachfremde Erwägungen ergeben sich weder aus dem Resümeeprotokoll noch aus den anderen Unterlagen zum Vergabeverfahren; auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sind solche nicht zutage getreten. Die Kommissionsmitglieder haben sich bei der Bewertung der Angebote – wie oben aufgezeigt – an die bestandsfest gewordenen und in der Ausschreibung vorgegebenen Leitlinien gehalten und ist ihre Bewertung umfassend und nachvollziehbar begründet. Inhaltliche Widersprüche sind nicht erkennbar. Eine Verletzung des Beurteilungsspielraumes wurde nicht festgestllt und konnte auch im Nachprüfungsverfahren von der Antragstellerin nicht erfolgreich aufgezeigt werden.

VI.7.Die vergaberechtlichen Prinzipien wie Gleichbehandlung aller Bieter und Transparenz wurden eingehalten. Wenn die Antragstellerin bemängelt, dass das Ergebnis der „ersten Bepunktung“ als einziges – im Gegensatz zu den Ergebnissen der „ersten Abstimmung“ und der „finalen Bewertung“ – nicht im Protokoll aufscheine, vermag sie auch hiermit keine Rechtswidrigkeit des Verfahrens aufzuzeigen:

Das Landesverwaltungsgericht verkennt zwar nicht, dass dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren insbesondere bei der Wahl des Angebotes für den Zuschlag oder – wie hier – bei der Wahl des exklusiven Verhandlungspartners fundamentale Bedeutung zukommt, da die Entscheidung, aus welchem Gründen jemand ausgewählt wurde, objektiv nachvollziehbar sein muss, und ob das Verfahren, das dazu führte, unparteiisch durchgeführt wurde (siehe BVwG vom 12.03.2014, Zl. W 123 2000677-1, mit ausführlichen Hinweisen auf die Judikatur des EuGH). Aus diesem Grund ist es für den Auftraggeber wichtig, den Entscheidungsvorgang transparent zu halten und im Rahmen des Vergabevermerks (oder wie hier des Resümeeprotokolls) nachvollziehbar zu dokumentieren. Hierbei reicht eine zusammenfassende Bewertung als Ergebnis der Beratung des Gremiums aus, da hier nicht der Nachprüfung unterliegt, wie intern im Gremium die Entscheidung zustande gekommen ist (beispielsweise in wie vielen Schritten man sich der endgültigen bindenden Bewertung angenähert hat, welche Diskussionsbeiträge es gegeben hat, usw.). Sehr wohl muss sich aber aus dem Vergabeakt neben der jeweilige Bewertung („Bepunktung“) durch das einzelne Kommissionsmitglied und der sich daraus ergebenden Punkteanzahl eine zusammenfassende verbale Begründung der Bewertung für die einzelnen Kriterien entnehmen lassen (vgl. Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF – Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen, Kommentar, § 11 RZ 18 f.). Diesen Anforderungen entspricht das geführte Verfahren:

Wie in der Ausschreibung festgelegt (siehe Punkt 5.4.3. Abs. 3 lit. e des Teiles I.C.1.), sind die jeweilige Bewertung durch das Kommissionsmitglied, die sich daraus ergebenden Bewertungspunkte und eine einzige gemeinsame verbale Ergebnisbeurteilung im Protokoll festzuhalten. Nicht zu protokollieren war die vorangegangene Diskussion. An diese bestandsfesten Vorgaben hat sich die Kommission gehalten.

Die „erste Abstimmung“ sowie die „erste Bepunktung“ sind – wie bereits ausgeführt - unter dem Überbegriff „Diskussion“ zu subsumieren und waren deren Ergebnisse nicht zu protokollieren. Gegen diese – bestandsfeste – Festlegung und das dementsprechende Vorgehen der Kommission bestehen aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes keine Bedenken, da die interne Diskussion über die materielle Bewertung nicht der Nachprüfung unterliegt.

Aus all diesen Erwägungen war zu erkennen, dass die Antragstellerin keinerlei Rechtswidrigkeiten bei der durch fach- und sachkundige Personen durchgeführten Angebotsbewertung aufzeigen konnte. Ihr Antrag war daher als unbegründet abzuweisen.

VII.Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren – Spruchpunkt II.

Gemäß § 23 Abs. 2 Bgld. VergRSG hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Pauschalgebühren, wenn er bzw. sie mit seiner bzw. ihrer Rechtsansicht durchdringt. Der Gebührenersatz durch den Auftraggeber findet daher nur dann statt, wenn

der Antragsteller bzw. die Antragstellerin zumindest teilweise obsiegt oder

während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 23 Abs. 3 Bgld. VergRSG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Gemäß § 23 Abs. 4 leg.cit. entscheidet über den Gebührenersatz das Landesverwaltungsgericht Burgenland.

Die Antragstellerin hat einen Antrag auf Nichtigerklärung der Scoring-Entscheidung, wonach mit der ARGE E** exklusive Endverhandlungen geführt werden sollen, sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Die Pauschalgebühren wurden in entsprechender Höhe (in concreto gemäß § 1 Abs. 1 Bgld. VPG-VO mit 1 751 Euro für den Nachprüfungsantrag und gemäß § 1 Abs. 1 iVm Abs. 2 und 7 leg.cit. mit 876 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, insgesamt sohin 2627 Euro) entrichtet.

Der Nachprüfungsantrag war nicht erfolgreich und es wurde der Antrag als unbegründet abgewiesen. Im Sinne der oben dargelegten Bestimmungen des § 23 Bgld. VergRSG sind sohin die Voraussetzungen für einen Ersatz der Pauschalgebühren nicht erfüllt und war dem diesbezüglichen Antrag folglich nicht stattzugeben.

XI.Spruchpunkt IV. - Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Gegenstand der vorliegenden Nachprüfungsentscheidung ist im Wesentlichen eine Frage der Beweiswürdigung und eine rechtliche Beurteilung des Vorgehens des Preisgerichtes. In beiden Fällen sind keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung betroffen, weil der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen zur Überprüfung der Beweiswürdigung nicht berufen ist und die zur Beurteilung des Falles heranzuziehende Rechtslage – wie ausführlich dargelegt – klar ist, sowie eine Relevanz über den konkreten Einzelfall hinaus nicht vorliegt (vgl. VwGH vom 24.04.2014, Zl. Ra 2014/01/0010, vom 27.05.2014, Zl. Ra 2014/11/0010, vom 24.06.2014, Zl Ra 2014/05/0004, und vom 22.07.2014, Ra 2014/04/0052).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung der Entscheidung durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen. Die Beschwerde ist beim Verfassungsgerichtshof und die Revision beim Landesverwaltungsgericht Burgenland einzubringen. Der Verfahrenshilfeantrag ist beim jeweiligen Höchstgericht einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Nach dem Gebührengesetz 1957 i.d.g.F. hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin für die Eingabe eine Gebühr von 60 Euro (2 x 30 Euro für die Eingabe mit zwei Anträgen) binnen 14 Tagen ab Erhalt dieser Entscheidung zu entrichten. Sie werden gebeten, diesen Betrag auf das Konto bei der Bank Burgenland, IBAN: AT 925100091013054600 (im Falle einer Auslandsüberweisung BIC: EHBBAT2E) einzuzahlen oder zu überweisen. Bitte geben Sie im Zuge der Einzahlung oder Überweisung unbedingt die Aktenzahl des Landesverwaltungsgerichts Burgenland sowie Ihren vollständigen Namen (Name des Antragstellers und nicht des Einzahlers) an, um die Zuordnung zu diesem Verfahren zu gewährleisten.

Ergeht an:

1. ***, vertreten durch die ***, per Telefax Nr. ***

2. ARGE M** , vertreten durch *** Rechtsanwalt GmbH, ***, per Telefax Nr. ***

3. ARGE E**, vertreten durch ***, per Telefax Nr. ***

Dr. G i e f i n g