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10Bs115/26a•OLG Graz 10Bs115/26a
Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Richter Dr. Sutter (Vorsitz), Maga. Haas und Maga. Tröster in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG iVm § 12 zweiter und dritter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen nach öffentlicher Verhandlung am 27. Mai 2026 in Anwesenheit des Oberstaatsanwalts Mag. Kirschenhofer, des Angeklagten und seines Verteidigers Rechtsanwalt Mag. Žežely, LL.M., über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Februar 2026, GZ **-54, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird dahin Folge gegeben, dass der Betrag von EUR 27.900,00 gemäß § 20 Abs 3 StGB für verfallen erklärt wird.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene slowenische Staatsangehörige A* - soweit hier relevant - jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG iVm § 12 zweiter „bzw. dritter“ Fall StGB (A 1.) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A 2.) sowie „der“ Vergehen nach § 7 Abs 1 Z 1 KMG iVm § 12 dritter Fall StGB (B) schuldig erkannt und hiefür (zu ergänzen: in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB) nach § 28a Abs 4 SMG zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Verfahrenskostenersatz verpflichtet. Gemäß § 20 „Abs 1 und“ Abs 3 StGB wurde der aus dem Suchtgifthandel erlangte Erlös von EUR 315.250,00 für verfallen erklärt.
Dem (in Rechtskraft erwachsenen) Schuldspruch zufolge hat A* in Slowenien
A. im Rahmen einer kriminellen Vereinigung im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten B* vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge
1. „als Bestimmungstäter bzw. als Beitragstäter ein- bzw. ausgeführt bzw. einzuführen versucht, indem er von 11. Dezember 2020 bis 7. Juni 2021 den Kurierfahrer C* sowie unbekannte Kurierfahrer dazu veranlasste, insgesamt 7.593,2 Gramm Kokain (6.376 Gramm Cocain-Base) aus den Niederlanden und insgesamt 18.750 Gramm Cannabiskraut (2.096,25 Gramm THCA und 159,38 Gramm Delta-9-THC) aus Slowenien/Kroatien nach Österreich bzw teilweise von Slowenien nach D* bzw retour zu verbringen, und zwar
a. einige Zeit vor dem 24. Dezember 2020 zum Transport von ca 1.000 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 85 % (850 Gramm Cocain-Base) von den Niederlanden nach D* und zum Teil weiter nach Slowenien;
b. am 11. Dezember 2020 zum Transport von ca 300 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 85 % (255 Gramm Cocain-Base) von Slowenien nach D*;
c. am 28. Dezember 2020 zum Transport von 100 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 85 % (85 Gramm Cocain-Base) von Slowenien nach D*;
d. am 17. Jänner 2021 zum Transport von ca 1.000 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 85 % (850 Gramm Cocain-Base) aus den Niederlanden nach D* und zum Teil weiter nach Slowenien;
e. am 3. Februar 2021 C* zum Transport von etwa 100 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 40 % (40 Gramm Cocain-Base) von D* nach Slowenien;
f. am 14. Februar 2021 C* zum Transport von 3.000 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 11,18 % THCA und 0,85 % Delta-9-THC (335,40 Gramm THCA und 25,50 Gramm Delta-9-THC) von Slowenien nach D*;
g. am 15. Februar 2021 C* zum Transport weiterer 7.000 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 11,18 % THCA und 0,85 % Delta-9-THC (782,60 Gramm THCA und 59,50 Gramm Delta-9-THC) von Slowenien nach D*, wobei es beim Versuch blieb;
h. am 6. März 2021 C* zum Transport von etwa 100 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 40 % (40 Gramm Cocian-Base) von D* nach Slowenien;
i. am 7. März 2021 C* zum Transport von 8.750 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 11,18 % THCA und 0,85 % Delta-9-THC (978,25 Gramm THCA und 74,38 Gramm Delta-9-THC) von Kroatien nach Österreich;
j. um den 9. April 2021 C* zum Transport von 1.993,2 Gramm Kokain (1.706 Gramm Cocain-Base) aus den Niederlanden über Deutschland nach Österreich, wobei das Suchtgift in Deutschland sichergestellt werden konnte;
k. Ende April 2021 einen unbekannten Kurierfahrer zum Transport von 1.000 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 85 % (850 Gramm Cocian-Base) von den Niederlanden nach Österreich;
l. um den 13. Mai 2026 einen unbekannten Kurierfahrer zum Transport von 1.000 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 85 % (850 Gramm Cocian-Base) von Slowenien nach Österreich;
m. am 7. Juni 2021 B* zum Transport von 1000 Gramm Kokain (850 Gramm Cocain-Base) von Slowenien nach Österreich;
2. anderen überlassen, indem er von zumindest Anfang Dezember 2020 bis 7. Juni 2021 das zu den Punkten 1.a. bis d., k., l. und m. genannte Kokain (insgesamt 5.400 Gramm) sowie das zu den Punkten 1.f und g genannte Cannabiskraut (10.000 Gramm) in Slowenien bzw. den Niederlanden an einen Transporteur zum Zweck des Transports nach Österreich überließ,“
wobei sein Vorsatz sowohl bei der Ein- bzw Ausfuhr als auch beim Überlassen auf eine Tatbildverwirklichung in Teilmengen gerichtet war und die kontinuierliche Begehung über einen längeren Zeitraum und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste und er es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass in Summe das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge überschritten wird.
B. Kriegsmaterial ohne die hiefür nach dem Kriegsmaterialgesetz erforderliche Bewilligung als Beitragstäter eingeführt, indem er im Februar 2021 den Ankauf von einem Sturmgewehr der Marke „“ und einer Maschinenpistole der Marke „, *“ durch B in Kroatien für die Einfuhr nach Österreich vermittelte.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Angeklagten, der eine Herabsetzung der über in verhängten Freiheitsstrafe und eine Aufhebung des Verfallserkenntnisses , in eventu eine dem tatsächlich erlangten Vermögensvorteil entsprechende Herabsetzung des Verfallbetrags anstrebt (ON 57.1).
Die Oberstaatsanwaltschaft trat dem Rechtsmittel entgegen.
Die Berufung hat im spruchgemäßen Umfang Erfolg.
Strafbestimmend ist der Strafsatz des § 28a Abs 4 SMG mit Freiheitsstrafe von einem bis zu fünfzehn Jahren.
Erschwerend ist, dass der Angeklagte mehrere strafbare Handlungen derselben und verschiedenen Art (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB; hier: Zusammentreffen von zwei Verbrechen und [vgl. RIS-Justiz RS0130142] einem Vergehen) begangen hat. Das Vorliegen der die Strafbefugnis nicht bestimmenden Qualifikation jeweils auch nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG und die Begehung der Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz in mehreren Angriffen verleiht diesem Erschwerungsgrund erhöhtes Gewicht. Ein vom Erstgericht angenommener langer Deliktszeitraum liegt im Hinblick auf dessen (nur) rund sechsmonatige Dauer hingegen nicht vor.
Als mildernd sind der bis zum Beginn der Tathandlungen Ende des Jahres 2020 ordentliche Lebenswandel des Angeklagten, mit dem die Taten in auffallendem Widerspruch stehen (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB) und der teilweise Versuch (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) zu werten. Entgegen den erstgerichtlichen Annahmen ist dem Angeklagten der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 18 StGB nicht zugute zu halten, weil dieser ein etwa fünfjähriges Wohlverhalten nach Abschluss der Delinquenz (hier: 7. Juni 2021) voraussetzt, wobei Zeiten behördlicher Anhaltung – der Angeklagte wurde am 20. September 2025 festgenommen und befindet sich seither in Untersuchunsghaft - nicht einzurechnen sind (RIS-Justiz RS0108563[T3], Riffel in WK2 StGB RZ 46 f). Auch die für die Annahme des Milderungsgrundes nach § 34 Abs 1 Z 17 StGB erforderliche reumütig geständige Verantwortung ist nicht gegeben, da der Angeklagten im Ermittlungsverfahren keine Aussage machte (ON 21.5 und ON 24), in der Hauptverhandlung sich damit verantwortete, dass er geständig sei, „weil ihm die Wahrheit niemand glaube“ (ON 52, 9) und er in der Berufungsverhandlung (weiterhin) seine Unschuld beteuerte.
Im besonderen Maße schuldaggravierend zu berücksichtigen ist, dass sowohl bei der Ein- als auch bei der Ausfuhr und beim Überlassen des Suchtgifts die Qualifikationsgrenze des § 28a Abs 4 Z 3 SMG jeweils um ein Vielfaches, nämlich rund um das 19-Fache bzw 13-Fache überschritten wurde. Nach herrschender Rechtsprechung ist auch die aggravierende Wertung von Gewinnstreben bei Straftaten nach dem SMG nicht zu beanstanden, weil Handeln aus Gewinnstreben für eine Strafbarkeit nach dem SMG nicht erforderlich ist (Riffel in WK² StGB § 32 Rz 59/2) und sich der Angeklagte, der nach eigenen Angaben über ein Erwerbseinkommen verfügte (US 4), sich durch den Suchtgifthandel eine (zusätzliche) lukrative Einnahme verschaffte (US 11).
Die Sicherstellung eines Teils des Suchtgifts mindert in diesem Umfang den Erfolgsunwert.
Eine unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer im Sinn des § 34 Abs 2 StGB, die in der Berufung releviert wird und vom Erstgericht bereits mit einem Abzug eines sechsmonatigen Freiheitsstrafteils berücksichtigt wurde, liegt jedoch nicht vor, weil bei Beurteilung der überlangen Verfahrensdauer vom Zeitpunkt der Kenntnis des Beschuldigten hinsichtlich des gegen ihn geführten Ermittlungsverfahrens und nicht vom Beginn des Ermittlungsverfahrens auszugehen ist (Riffel in WK² § 34 Rz 43). Nach dem Akteninhalt erlangte der Angeklagte erst anlässlich seiner Festnahme am 20. September 2025 Kenntnis von den gegen ihn geführten Ermittlungen. Die Staatsanwaltschaft Graz erhob bereits am 5. Dezember 2025 Anklage gegen ihn, die Hauptverhandlung wurde vom Erstgericht am 11. Februar 2026 durchgeführt. Damit sind weder im Ermittlungs- noch im Haupt- oder im Rechtsmittelverfahren Verfahrensverzögerungen ersichtlich und es erweist sich die Verfahrensdauer mit rund 8 Monaten insgesamt nicht als lang.
Darüber hinausgehende, bislang unberücksichtigte Milderungsgründe bringt das Rechtsmittel nicht zur Darstellung. Zur Tatbestandsverwirklichung des § 28a Abs 4 Z 3 SMG „genügt“ bereits die Überschreitung des Fünfundzwanzigfachen der Grenzmenge (§ 28b SMG). Gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen könnte demnach die erschwerende Wertung, dass eine für die Subsumtion maßgebende Wertqualifikation überhaupt erfüllt wird, nicht aber, dass diese um - wie im konkreten Fall - um ein Vielfaches überschritten wurde. Letzterer Aspekt betrifft nämlich nur mehr die Frage der Gewichtung des Erfolgsunwerts der Tat im Sinn des § 32 Abs 3 StGB, ist also keine Frage von Rechtsrichtigkeit, sondern Teil der Ermessensentscheidung (Riffel in WK² StGB § 32 Rz 69). Die in diesem Zusammenhang in der Berufung zitierte Rechtssache bezieht sich auf eine unzutreffende Anwendung der §§ 31, 40 StGB und hat keinen Bezug zu der relevierten Doppelverwertung.
Warum dem Angeklagte im Vergleich zu dem bereits abgeurteilten B* lediglich eine untergeordnete Rolle im Rahmen der kriminellen Vereinigung zugekommen sein sollte, obwohl der Angeklagte für den Kontakt und die Preisverhandlungen mit den Lieferanten und B* für den Transport und die Weiterverteilung der Suchtgifte verantwortlich war, kann das Rechtsmittel nicht nachvollziehbar darlegen.
Der Berufungsbehauptung einer vom Erstgericht im Vergleich zur über den Mittäter B* verhängten zu hohen Freiheitsstrafe ist (ferner) zu entgegnen, dass ein Vergleich mit der in einem anderen Straffall verhängten Sanktion grundsätzlich unzulässig ist, da ausschließliches Kriterium für die Bemessung der Strafe nur die individuelle Täterschuld in Bezug auf eine konkrete Tat sein kann (RIS-Justiz RS0090736).
Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich auf Basis der (durch einen außerordentlichen Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunwert geprägten) gravierenden Schuld des Angeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) sowie unter Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Erfordernisse, die bereits vom Erstgericht ausgemessene Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten als tat- und schuldangemessen und der begehrten Reduktion nicht zugänglich.
Erfolgreich ist hingegen die Berufung gegen das Verfallserkenntnis.
Nach § 20 Abs 1 StGB hat das Gericht Vermögenswerte, die für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurden, für verfallen zu erklären. „Erlangen“ iSd § 20 StGB bedeutet, dass der Täter einen Vermögenswert in seine faktische und wirtschaftliche Verfügungsmacht bringt und ihn wirtschaftlich ausnutzen kann. Der Vermögensvorteil muss ihm also wirtschaftlich zu Gute kommen (RIS-Justiz RS0134603). Durch die Begehung einer strafbaren Handlung (§ 20 Abs 1 zweiter Fall StGB) hat der Täter einen Vermögenswert erlangt, wenn die Erlangung ursächlich mit dieser Straftat zusammenhängt, wobei die Vermögensverschiebung nicht definitionsgemäß mit der Tatbestandsverwirklichung verbunden sein muss (RIS-Justiz RS0132346). Soweit der Umfang der für verfallen zu erklärenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand ermittelt werden kann, hat das Gericht ihn nach seiner Überzeugung festzusetzen (§ 20 Abs 4 StGB).
Den (unbedenklichen) Urteilsannahmen zufolge war der Angeklagte Mitglied einer gut organisierten kriminellen Vereinigung, die Marihuana aus dem Balkanraum und Kokain aus den Niederlanden importierte und gewinnbringend weitergab. Innerhalb der Verbindung organisierte er das jeweilige Suchtgift und dessen Übergabe zum Transport nach Österreich und Slowenien zur Verteilung. Dass der Angeklagte für seine Tätigkeit auch bezahlt wurde, ergibt sich aus den Geschehensabläufen in Zusammenschau mit der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach aufgrund seiner risikobehafteten Rolle bei den Suchtgiftgeschäften die Annahme lebensfremd wäre, dass er, der bereits ein legales Einkommen erzielte, für seine Mitwirkung keine Bezahlung oder keinen Anteil am Profit erhalten hätte. Solcherart entspricht der Verfallsausspruch nach Abs 3 des § 20 StGB, der mit 10 % als Anteil des erzielten (Gesamt)Erlöses aus dem Verkauf von 5.400 Gramm Kokain zum Grammpreis von EUR 50,00 und 3.000 Gramm Cannabiskraut – zu A.1.g wurde ein Versuch abgeurteilt – , zum Grammpreis von EUR 3,00 anzusetzen war, seiner Bereicherung aus seiner wichtigen Tätigkeit bei der Organisation des Suchtgifthandels.
Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1StPO.
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