OLG Graz 3R24/26p

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.05.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2026:00300R00024.26P.0512.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr.in SteindlNeumayr und Mag.a Binder in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH als Insolvenzverwalterin der B* GmbH, FN **, *, vertreten durch ASCHMANN PFANDL Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei C, geboren am **, Unternehmer, **, vertreten durch Dr. Gert Folk, Rechtsanwalt in Kapfenberg, wegen EUR 74.058,62 s.A. über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 39.813,43 s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 29. Dezember 2025, **51, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):

Spruch

Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.

Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.675,72 (darin enthalten EUR 612,62 USt.) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Der Beklagte betreibt das Einzelunternehmen „D*“. In seiner Eigenschaft als Unternehmer beauftragte er die B* GmbH mit diversen Bauwerkleistungen für den Zubau eines Turnsaals und einer Wohnung auf dem Grundstück mit der Anschrift **. Der Werklohn wurde mit EUR 421.806,14 brutto vereinbart.

Mit Leistungsausweisen vom 31. Juli 2019 (Nr. 201990033), vom 27. August 2019 (Nr. 201990040) und vom 30. September 2019 (Nr. 201990051) stellte die B* GmbH dem Beklagten insgesamt EUR 296.667,64 in Rechnung. Der Beklagte bezahlte diese Rechnungen je innerhalb der 8tägigen Skontofrist unter Abzug des 3 %igen Skontos. Die Rechnung der B* GmbH vom 2. Oktober 2019 (Nr. 201905142) über EUR 1.424,64 wurde vom Beklagten am 11. Oktober 2019 bezahlt.

Offen blieben die Rechnung vom 27. November 2019 (Nr. 999900439) über EUR 2.774,68 brutto und die (Schluss)Rechnung vom 29. Jänner 2020 (Nr. 999930076) über EUR 89.833,64 brutto.

Mit Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 13. November 2019, , wurde über das Vermögen der B GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und die A GmbH zur Insolvenzverwalterin bestellt. Mit Beschluss vom 5. Dezember 2019 sprach das Insolvenzgericht die Fortführung des Unternehmens auf unbestimmte Zeit aus. Mit Beschluss vom 19. Dezember 2019 wurde die Schließung mehrerer Unternehmensbereiche ausgesprochen. Mit Beschluss vom 30. Jänner 2020 wurde die Schließung weiterer Unternehmensbereiche angeordnet. Mit Beschluss vom 11. Februar 2020 wurde das Sanierungsplanverfahren abgebrochen und die Bezeichnung des Verfahrens auf Konkursverfahren abgeändert. Mit Beschluss vom 27. März 2020 wurde die Schließung des Unternehmens angeordnet.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten EUR 74.058,62 s.A., bestehend aus EUR 2.774,68 laut Rechnung vom 27. November 2019 und EUR 71.283,94 als Teilbetrag aus der Schlussrechnung vom 29. Jänner 2020, von der aufgrund gerechtfertigter Einwendungen ein Abzug von EUR 13.453,02 betreffend das Dach und von EUR 5.096,68 betreffend die Fassade erfolgt sei. Es seien nur die erbrachten Leistungen abgerechnet und Ersatzarbeiten des Beklagten bereits abgezogen worden. Die vom Beklagten geforderten weiteren Abzüge beträfen nicht vom Auftragsumfang der B* GmbH umfasste Gewerke. Das Beklagtenvorbringen zu Eigenleistungen und Verdienstentgang sei unschlüssig und unsubstantiiert. Die Höhenlage des Bauwerks sei plangemäß ausgeführt worden. Die geänderte Ausführung des Carports sowie die Errichtung einer Außentreppe seien vom Planer auftraggeberseitig im Hinblick auf den nach Beginn der Arbeiten festgestellten Abfall des Geländes vorgegeben worden. Die Umplanung liege ausschließlich in der Verantwortung von Planer und Auftraggeber. Die Betonplatte sei im Hinblick auf die Umplanung des Carports aus statischen Gründen von der Architektin weggelassen worden. Das von dieser stattdessen vorgesehene Glasvordach sei nicht im Auftragsumfang der Klägerin enthalten. Die sich aus dem Planungsfehler ergebenden Umplanungskosten und die damit bereits zu Beginn verbundene Verzögerung seien nicht von der Klägerin verursacht worden, sondern vom Auftraggeber zu vertreten.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und wendet ein, dass sich der Wert der von der Klägerin erbrachten Teilleistung nach dem tatsächlichen Nutzen des Beklagten bestimme. Die Klägerin habe die Arbeiten nur zum Teil und mangelhaft ausgeführt, wobei die Baustelle ungeräumt und, ohne nicht abgeschlossene Bereiche gegen Witterungseinflüsse abzusichern, verlassen worden sei. Von dem für die ordnungsgemäße vollständige Herstellung des beauftragten Werks vereinbarten Werklohn sei der Fertigstellungs- und Sanierungsaufwand abzuziehen. Der Beklagte habe an Fremdkosten EUR 98.783,20 aufwenden müssen. Das Flachdach und die Fassade seien mangelhaft gewesen. Die Betonfertigteilelemente wiesen Abplatzungen und Rostspuren sowie Risse und Ausbrüche auf. Der Beklagte und seine Mitarbeiter hätten Eigenleistungen von zumindest 1.353 Stunden zu je EUR 30,-- (das entspreche EUR 40.590,--) erbracht, um das Werk in einen nutzbaren Zustand zu versetzen. Diese betreffen Reinigungs und Demontagearbeiten, Entsorgungstätigkeiten und Hilfsarbeiterleistungen. Im Hinblick auf den Wassereintritt sei es notwendig gewesen, durchfeuchtete Trockenbauwände zu ersetzen. Für die Schadensaufnahme und Betreuung bei Sanierungs und Fertigstellungsarbeiten sowie zur Erbringung der angeforderten Informationen an den Insolvenzverwalter seien für technische Beratung an die E* GmbH Kosten von insgesamt EUR 20.542,70 und für rechtliche Unterstützung insgesamt EUR 1.560,-- zu zahlen gewesen. Die Höhenlage des Carports sei falsch ausgeführt worden, weshalb das (Beton)Vordach sowie der geplante barrierefreie Zugang nicht plangemäß ausführbar gewesen seien. Für diese Abweichung vom beauftragten Leistungsumfang und die mangelnde Ausführung des (stattdessen vorgesehenen) Glasvordachs sei ein Abzug von zumindest EUR 15.000,-- gerechtfertigt. All dies sei bei der Bewertung des Anspruchs der Klägerin in Abzug zu bringen. Hilfsweise werden die Fremdkosten von EUR 98.877,21 auch aufrechnungsweise eingewendet. Es liege eine Überzahlung vor. Der Gruppensaal hätte bis Ende August 2019 fertiggestellt werden sollen. Durch die Verzögerung der Fertigstellung seien dem Beklagten außerdem Einkünfte entgangen. Aus dem Entfall der Gruppenkurse im Zeitraum September bis Dezember 2019 ergebe sich ein Einnahmenausfall von EUR 49.680,-- (EUR 18,--/Monate x 690 Mitglieder x 4 Monate), der ebenfalls aufrechnungsweise eingewendet werde.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.

Es legte seiner Entscheidung den auf den Urteilsseiten 7 bis 31 festgestellten Sachverhalt zugrunde, auf den das Berufungsgericht verweist (§ 500a Satz 1 ZPO). Für das Berufungsverfahren sind vor allem folgende Feststellungen von Bedeutung:

Der als Fitnessclub genutzte Altbestand mit Satteldach wurde 2019 durch den verfahrensgegenständlichen zweigeschossigen Zubau an der Bachseite erweitert.

In der Ausschreibung war die gewünschte Gesamtfertigstellung mit Ende der Kalenderwoche 26 des Jahres 2019 genannt, somit eine Fertigstellung bis Ende Juni 2019. Seitens der B* GmbH wurde darauf hingewiesen, dass eine Fertigstellung bis zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgen kann. Dem Beklagten war eine Fertigstellung bis zumindest Herbst 2019 wichtig, da das Hauptgeschäft im Fitnessstudiogewerbe in den kälteren Jahreszeiten erzielt wird. Der Beklagte erhielt von der B* GmbH die Zusage, dass eine Fertigstellung der Arbeiten bis längstens Mitte September 2019 (Sonntag 15.09.2019) erfolgt. [F2] Hätte die B* GmbH eine solche Zusage nicht erteilt, hätte der Beklagte ein anderes Unternehmen mit der Ausführung des Gewerks beauftragt. Dem Beklagten war eine Fertigstellung/Inbetriebnahme im Herbst wichtig.

Der nordostseitige Zugang in den Zubau erfolgt über eine einflügelige Außentür; dies über Stiegenantritte vom asphaltierten Vorplatz aus. Der Höhenunterschied zwischen dem Niveau des Erdgeschoßes des Zubaus und dem asphaltiertem Vorplatz beträgt ca. 30 bis 35 cm und wird durch drei Stufenpodeste überwunden. Sie stellen sich wie folgt dar:

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Laut Einreichung und Auftrag waren in diesem Bereich keine Stufen, sondern ein ebenerdiger/barrierefreier Zugang vom Eingangsvorbereich in das Erdgeschoß des Zubaus vorgesehen. Es wäre möglich gewesen, das Carport und somit den Eingangsvorbereich auf dem Niveau des Eingangsbereichs des Zubaus zu errichten, sodass ein barrierefreier Zugang hergestellt wird.

Im Zuge des Umbaus/Neubaus wurde ein KfzSchutzdach für zwei Pkw an der Nordostseite im Ausmaß von ca. 6,00 x 5,50 m (Grundrissmaße) angebaut. Die Zufahrt erfolgt von der Nordostseite. Eine offene Stelle an einer Außenwand führt zum Hauseingang des Zubaus. Das Schutzdach besteht aus zwei Fertigteil-Betonwänden und einer Betondecke, welche als Flachdach ausgeführt und abgedichtet ist. Das Schutzdach war in der Einreichung ursprünglich anders konzipiert. Die Zufahrt sollte von der Südostseite erfolgen und die bachseitige Wand als Sichtschutz mit Holzlamellen geschlossen werden.

Sowohl in der Einreichung als auch im Austauschplan zum Einreichplan und im erteilten Auftrag war eine Eingangsüberdachung vorgesehen. Diese Überdachung (ca. 1,30 x 4,30 = 5,59 m²) hätte eine linienförmige Anbindung sowohl an den Zubau als auch an das Kfz-Schutzdach gehabt. Eine zusätzliche Stütze war nicht vorgesehen. Das vereinbarte Vordach wurde nicht errichtet.

Im beauftragten Angebot der B* GmbH war unter anderem ein Eingangsvordach ostseitig, durch eine STBSäule abgestützt, sowie die Abdichtung und Einfassungen angeboten. Der angeführte Positionspreis von EUR 11.422,00 netto beinhaltet auch das Carport und differenziert nicht zwischen Carport und Vordach. Verrechnet wurde gegenüber dem Beklagten die gesamte Position, also Carport und Vordach, obwohl ein Vordach gar nicht ausgeführt wurde und nicht vorhanden ist. Der Anteil der Kosten für das nicht ausgeführte Vordach beläuft sich auf die Hälfte des für Carport und Vordach angesetzten Betrags, somit auf EUR 5.711,00 (§ 273 ZPO).

Im August 2019 kam es zu einem Wassereintritt in das Gebäude. Ursache des Wassereintritts war, dass die Anschlussfuge zwischen Altbestand und Zubau noch nicht verschlossen und auch keine Sicherungsmaßnahme hergestellt war. Es kam zum Eintritt von Regenwasser in den Altbestand. Die daraus entstandenen Schadstellen wurden in der Folge entfernt (etwa die abgehängte Zwischendecke abgetragen), die Fitnessgeräte wurden einer Überprüfung unterzogen und die betroffenen Wandflächen neu beschichtet. Auch die Bodenfläche war betroffen. Dauerhafte Folgen (sichtbare Ablaufspuren) verblieben an der Wandoberfläche. Für die Koordinierung der Beseitigungs und Wiederherstellungsarbeiten, Erneuerung der Rigipsdecke, Trocknung der Räumlichkeit und der (elektronischen) Trainingsgeräte, Reinigungen und Überprüfungen der Fitnessgeräte etc., erbrachten der Beklagte und seine Mitarbeiter Eigenleistungen im Ausmaß von 100 Stunden. Der BruttoStundenlohn, der Arbeitskräften zur Erbringung von derartigen Leistungen zu bezahlen ist, beträgt EUR 30,00 (§ 273 ZPO). [F3]

Die B* GmbH stellte die beauftragten Arbeiten nicht fertig. Die Fassadenflächen wurden nicht fertiggestellt, das Vordach wurde nicht ausgeführt.

Die B* GmbH stellte die Arbeiten ein, ohne die Baustelle aufgeräumt/gesäubert zu hinterlassen. Baumaterialien, Bauschutt etc. wurden auf der Baustelle liegengelassen. Es mussten daher der Beklagte und dessen Mitarbeiter selbst umfassende Aufräum und Reinigungsarbeiten vornehmen. Es erfolgten seitens der B* GmbH auch keine Schutzmaßnahmen bei den unvollendet gebliebenen Arbeiten, sodass Wasser in das Gebäude eindringen konnte. Diesbezüglich mussten der Beklagte und seine Mitarbeiter Eigenleistungen erbringen. Die genannten Arbeiten (Aufräumen, Absichern) erforderten Eigenleistungen des Beklagten und dessen Mitarbeiter im Umfang von 100 Stunden (§ 273 ZPO). Der BruttoStundenlohn, der Arbeitskräften zur Erbringung von derartigen Hilfsleistungen zu bezahlen ist, beträgt EUR 30,00. [F4]

Es war auch erforderlich, die Betonwände/Betonflächen zu verspachteln und auszumalen. Es war vom Beklagten beabsichtigt, die Betonwände/Betonflächen sichtbar zu lassen, um Geld zu sparen wenn diese nicht zu verputzen/verkleiden sind. Über die Vorstellung, eine „Betonwandoptik“ in den Innenräumen haben zu wollen („Sichtbeton“), informierte er die Auftragnehmerin vor der Vertragsunterzeichnung. Dem Beklagten wurde seitens der B* GmbH gesagt, dass es sich bei den vereinbarten Betonwänden um Fertigteile handle, die (lediglich) Fugen aufweisen. Mit in den Wänden enthaltenen bloßen Fugen war der Beklagte einverstanden. In den Betonwänden waren aber derart viele/großflächige Ausbrüche, Risse und Rostspuren vorhanden, dass es nicht möglich war, diese so im Kundenbereich zu belassen, sodass der Beklagte und seine Mitarbeiter selbst das Verspachteln und Ausmalen vornahmen. Die Betonwände entsprachen nicht der getroffenen Vereinbarung/ Zusage. Die Eigenleistungen des Spachtelns und Ausmalens beliefen sich auf 100 Stunden. Der BruttoStundenlohn, der Arbeitskräften zur Erbringung von derartigen Hilfsleistungen zu bezahlen ist, beträgt EUR 30,00 (§ 273 ZPO). [F5]

Dass der Beklagte und seine Mitarbeiter im Zusammenhang mit Fehlleistungen der B* GmbH Eigenleistungen von mehr als (wie obenstehend festgestellt) 300 Stunden zu erbringen hatten, kann nicht festgestellt werden. [F6]

Die Höhenlage des Zubaus (Hauptbaukörper) erfolgte plangemäß. Laut Einreichplanung und Auftrag war geplant und vereinbart, das KfzSchutzdach (Carport) - mit anderer Zufahrtsseite als nunmehr ausgeführt - direkt an den Zubau anzubauen. Die Höhenlage des KfzSchutzdachs war laut Plan und Vereinbarung dem Fußbodenniveau des Erdgeschoßes des Zubaus angepasst, sodass eine stufenlose/barrierefreie Erreichbarkeit der Eingangstür vorliegen sollte. Es war die Errichtung eines barrierefreien Zugangs vereinbart. Die ausgeführte Situation zeigt das KfzSchutzdach angebaut, jedoch die Zufahrtsseite um 90° gegenüber der Einreichplanung verdreht. Das Schutzdachniveau liegt dadurch ca. 30 bis 35 cm unter dem Eingangsniveau, sodass die bereits dargestellten Stufen erforderlich wurden. Die drei Stufen sind in Blockform ausgeführt. Die Errichtung der drei Stufen war mit einem Kostenaufwand von EUR 3.000,00 brutto verbunden. [F7]

Aus welchen Gründen es zur geänderten Ausführung des Carports gekommen ist, ist nicht feststellbar. Dass die der B* GmbH übergebenen Pläne unrichtig gewesen wären, kann nicht festgestellt werden. Dass die geänderte Ausführung auf einen Planungsfehler des Architekten zurückzuführen gewesen wäre, kann nicht festgestellt werden. Es wäre möglich gewesen, den Carportbereich durch Niveauanhebungen/Ausgleichsschüttungen auf dem Niveau des Eingangs des Zubaus zu situieren.

Seitens der B* GmbH erfolgte keine Überprüfung der beigestellten Pläne. Vor dem Vertragsabschluss wurden seitens der B* GmbH keine Vermessungen oder Überprüfungen von Plan oder Ausführungsunterlagen vorgenommen. Es wurden keine Maße vor Ort genommen.

Die Arbeiten am „Flachdach 1“ und „Flachdach 2“ sowie am Terrassenflachdach wurden teilweise nicht normgerecht ausgeführt.

Der vollständige Baustopp seitens der B* GmbH erfolgte am 19. Dezember 2019, das ist der Zeitpunkt, zu dem das Insolvenzgericht die Schließung von Unternehmensbereichen ausgesprochen hat. Wäre es nicht zur Insolvenz der B* GmbH gekommen, wäre eine Fertigstellung und Übergabe des Gewerks mit Jahresende 2019 erfolgt. Mit EMail vom 9. Jänner 2020 teilte der Insolvenzverwalter dem Rechtsvertreter des Beklagten mit, dass die Insolvenzmasse gemäß § 21 IO nicht in den Auftrag eintritt.

Der Beklagte kümmerte sich umgehend um die Fortführung des Bauvorhabens und versuchte, kurzfristig Drittunternehmen zu finden, die die unvollständig ausgeführten Arbeiten fertigstellen und die Mängel sanieren. Die notwendigen Arbeiten waren im Wesentlichen im (Spät)Sommer 2020 abgeschlossen.

Aufgrund der unvollständig und mangelhaft ausgeführten Arbeiten der B* GmbH entstanden dem Beklagten für die Sanierung und Fertigstellung folgende notwendigen Kosten (je inkl. USt.) durch die Beauftragung von Fremdunternehmen:

Für die Fertigstellung und Sanierung sind zusätzlich zu diesen genannten Kosten folgende weiteren Kosten durch Beauftragung von Fremdunternehmen zu begleichen:

Daraus errechnen sich erforderliche Sanierungskosten/Fertigstellungskosten von Fremdunternehmen von insgesamt EUR 75.890,22. Dass der Beklagte weitere Kosten von Fremdunternehmen aufgrund unsachgemäß ausgeführter oder unvollständig gebliebener Leistungen der B* GmbH zu bezahlen gehabt hätte oder noch zu bezahlen haben wird, kann nicht festgestellt werden. Die erforderlichen Kosten für eine Ausführung des vereinbarten Vordachs zwischen Kfz-Schutzdach und Eingangstür sind im genannten Betrag von EUR 75.890,22 nicht enthalten.

Da die B* GmbH die Fassadenarbeiten nicht vollständig ausgeführt hatte, wurde der für Fassadenarbeiten vereinbarte Werklohn nicht zur Gänze verrechnet. Es wurde ein Betrag von EUR 8.526,89 netto = EUR 10.232,27 brutto für die Fassadenarbeiten nicht verrechnet.

Aufgrund der Arbeitseinstellung der B* GmbH und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens war der Beklagte auf rechtsanwaltliche Beratung angewiesen, für die er angemessene Kosten von EUR 1.560,00 brutto zu bezahlen hatte.

Zum Ausbau des Fitnessstudios (Zubau) kam es aufgrund großer/steigender Kundennachfrage. Es war ein weiterer Turnsaal für Gruppenkurse erforderlich und auch eine Küche, um die Kunden verköstigen zu können. Im neuen Turnsaal finden von Montag bis Freitag drei bis vier Kurse pro Tag statt, wobei sich in jedem Kurs zwischen 15 und 20 Personen befinden und jede Person pro Kurs zwischen EUR 15,00 und EUR 20,00 bezahlt. Die Einkünfte aus den Kursen, die im neuen Turnsaal stattfinden, belaufen sich auf EUR 5.359,38 pro Woche (durchschnittlich 17,5 Kurse x durchschnittlich 17,5 Personen x durchschnittlich EUR 17,50). Wären die beauftragten Arbeiten mit 15. September 2019 fertiggestellt gewesen, hätte der Beklagte ab 16. September 2019 durch die Abhaltung von Gruppenkursen einen (zusätzlichen) Verdienst von EUR 5.359,38 pro Woche erwirtschaften können. Eine Nutzung des Turnsaals war ihm erst ab Jänner 2020 möglich. Die beauftragten Arbeiten waren auch im Dezember 2019 noch nicht fertiggestellt. Dem Beklagten entstand somit im Zeitraum von 15. September 2019 bis 31. Dezember 2019 ein Verdienstentgang von EUR 5.359,39 pro Woche. [F8] Dass ihm ein darüber hinausgehender Verdienstentgang entstanden wäre, etwa durch einen nicht möglichen Verkauf von Essen („Bowls“), kann nicht festgestellt werden. Der B* GmbH war klar, dass es sich um die Errichtung unternehmerisch genutzter Räumlichkeiten handelt und der Beklagte einen Verdienst aus der Nutzung dieser Räumlichkeiten erzielen möchte.

Der Beklagte ist zum Vorsteuerabzug berechtigt.

Hätte die B* GmbH die beauftragten Leistungen vollständig sowie sach und fachgerecht (mängelfrei) erbracht, hätte der Beklagte alle Rechnungen innerhalb der vereinbarten Skontofrist von 8 Tagen bezahlt. Er wäre somit betreffend aller Rechnungen zum Abzug eines 3 %igen Skontos berechtigt gewesen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt wie folgt:

• Die Verbesserung durch die insolvent gewordene B* GmbH sei nicht mehr möglich. Der Beklagte habe das Werk bereits weitgehend vervollständigt bzw saniert. Ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten bestehe daher nicht.

• Dass spätere Rechnungen nicht bezahlt würden, führe nicht zum Verlust des Skontos für frühere Teilrechnungen. Mache der Werkbesteller bei späteren Rechnungen wegen mangelhaft erbrachter Leistungen von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch, bleibe er zum Abzug des vereinbarten Skontos berechtigt, sofern er bei ordnungsgemäßer Mängelbeseitigung den fällig gewordenen Restwerklohn fristgerecht beglichen hätte. Die Rechtsposition des Werkbestellers dürfe durch die mangelhafte Erfüllung nicht verschlechtert werden.

• Der Beklagte, der zur Zahlung der Rechnungen in der Skontofrist gewillt und in der Lage gewesen sei, dürfe somit auch von den offenen Rechnungen über insgesamt EUR 92.608,32 den vereinbarten Skontoabzug von 3% vornehmen, den er bei vertragskonformer Erfüllung erhalten hätte. Bei der Prüfung der Richtigkeit des Standpunkts des Beklagten, keine Zahlung mehr zu schulden, sei daher von dem um den Skontoabzug reduzierten Rechnungsbetrag von EUR 89.830,07 auszugehen.

• Die Sanierungs und Fertigstellungskosten durch die Beauftragung von Fremdunternehmen beliefen sich auf insgesamt EUR 75.890,22, wobei sich unter Berücksichtigung der nicht verrechneten Fassadenarbeiten von EUR 10.232,27 (von denen der Beklagte unter Berücksichtigung des 3%igen Skontos EUR 9.925,30 zu bezahlen gehabt hätte) ein Mehrkostenaufwand von EUR 65.964,92 ergebe.

• Der Wert der aufgrund unvollständiger und mangelhafter Leistungen der B* GmbH vom Beklagten und seinen Mitarbeitern erbrachten Eigenleistungen von 300 Stunden betrage EUR 9.000,--.

• Für das im Angebot und Auftrag enthaltene, jedoch nicht errichtete Vordach zwischen KfzSchutzdach und Eingangstür sei ein Abzug in Höhe der Hälfte des (Carport und Vordach umfassenden) Positionspreises – das seien EUR 6.853,20 brutto – vorzunehmen. Kosten für die Errichtung des Vordachs seien auch in den angeführten Sanierungs und Fertigstellungskosten nicht enthalten.

• Entgegen der getroffenen Vereinbarung sei kein barrierefreier Zugang vom Vorplatz/Carport zum Zubau errichtet worden. Die Stufen widersprächen sowohl optisch als auch funktional der vertraglich vereinbarten Leistung. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, dass ein Zugang ohne Stufen nicht möglich gewesen sei, habe sie ihre Prüf und Warnpflichten verletzt. Den in der Natur vorhandenen Höhenunterschied hätten Fachpersonen vor Ort bei Vornehme grundlegendster Überprüfungen/Vermessungen leicht erkennen können. Im Übrigen sei eine barrierefreie Ausführung sehr wohl möglich gewesen.

• Dafür, dass der Beklagte eine nicht gewünschte, sowohl optisch als auch funktional hinter dem Vertragsinhalt zurückbleibende Leistung erhalten habe, sei in Anwendung des § 273 ZPO mangels „Berechnungsmöglichkeit“ eine Preisminderung von EUR 5.000,-- angemessen.

• Durch die Arbeitseinstellung und Insolvenz seien rechtsanwaltliche Beratungen des Bauherrn notwendig gewesen, für die EUR 1.560,-- zu bezahlen gewesen seien.

• Außerdem sei es durch die verzögerte Fertigstellung zu einem Verdienstentgang aufgrund nicht erzielter Einnahmen aus Gruppenkursen von EUR 5.359,38 pro Woche gekommen. Daraus ergebe sich allein bis Ende Oktober 2019 ein Schaden von EUR 37.515,66.

• Selbst wenn man die in den Rechnungen der Fremdunternehmen enthaltene (Umsatz)Steuer ausklammere, verbleibe keine offene Forderung der Klägerin mehr.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Anfechtungsgründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Die Klägerin strebt die Abänderung des angefochtenen Urteils dahin an, dass dem Klagebegehren im Umfang von EUR 39.813,43 stattgegeben und das Verfahren im „Teilausspruch“ betreffend die vom Beklagten geltend gemachten Rechtsberatungs und Vertretungskosten von EUR 1.560,-- für nichtig erklärt und aufgehoben wird. Hilfsweise beantragt die Klägerin, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (ON 52).

Der Beklagte beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben (ON 54).

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.

I. Nichtigkeit:

1. Als Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 6 ZPO macht die Klägerin geltend, dass das Erstgericht Rechtsberatungskosten des Beklagten in Höhe von EUR 1.560,-- zur Abwehr von Ansprüchen der B* GmbH nach deren Insolvenz abgezogen habe, obwohl es sich dabei um vorprozessuale Kosten handle, die der Beklagte nicht als solche verzeichnet habe und für deren Durchsetzung der Rechtsweg unzulässig sei. Das zugrunde liegende Verfahren sei daher für nichtig zu erklären und aufzuheben.

2.1. Aufwände, die zur Vorbereitung eines Prozesses oder zu dessen Vermeidung getätigt werden, sind vorprozessuale Kosten (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.382f mwN). Vorprozessuale Kosten sind im besonderen Kostenverfahren nach §§ 40 ff ZPO geltend zu machen. Der Rechtsweg ist unzulässig (RISJustiz RS0035721, Fucik in Klicka/Koller, ZPO6 Vor § 40 Rz 5). Mit ihnen kann auch nicht in demselben Prozess, in dem sie entstanden sind, gegen die Klageforderung aufgerechnet werden (3 Ob 58/06k, Obermaier, ÖJZ 2012, 192). Sie können nur dann selbstständig eingeklagt werden, wenn sie Inhalt einer privatrechtlichen Vereinbarung (Vergleich, Anerkenntnis) geworden und so ihres öffentlichrechtlichen Charakters entkleidet sind (RISJustiz RS0035837) oder wenn kein Hauptanspruch mehr besteht (RISJustiz RS0111906 [T3], Fucik aaO Vor § 40 Rz 4). Daran hat – für anwaltliche Leistungen – die Einführung des § 1333 Abs 2 ABGB nichts geändert (RISJustiz RS0118728 [T2]). § 23 Abs 4 RATG ist nämlich auch nach der Einfügung des § 1333 Abs 2 ABGB die speziellere Norm für rechtsanwaltliche Leistungen (RISJustiz RS0120431, RS0035770 [T9, T10]).

2.2. Besteht neben der Prozessbezogenheit (darüber hinaus) ein besonderes Interesse an einer Sachverhaltsermittlung, so sind die damit verbundenen Kosten Hauptforderung. Ersatzfähig sind auch die zu diesen Zwecken notwendig und zweckmäßig aufgewendeten anwaltlichen Vertretungskosten (Obermaier, aaO Rz 1.382).

2.3. Die Frage, ob es sich um vorprozessuale Kosten handelt, für die der ordentliche Rechtsweg nicht offen steht, ist auch ohne Einwendung des Beklagten und selbst im Säumnisfall amtswegig zu prüfen (Obermaier aaO Rz 1.381 mwN). Die Unzulässigkeit des Rechtswegs ist bis zum Eintritt der Rechtskraft von Amts wegen wahrzunehmen (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 477 ZPO Rz 63 [Stand 1.9.2019, rdb.at]; RS0046861; 2 Ob 268/06k). Sie bewirkt gemäß § 477 Abs 1 Z 6 ZPO die Nichtigkeit des Verfahrens einschließlich bereits gefällter Entscheidungen und führt zur Zurückweisung der Klage (Pimmer aaO § 477 ZPO Rz 63; RS0046861) oder Aufrechnungseinrede (RISJustiz RS0033861 [T14]).

3.1. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtswegzulässigkeit sind das Vorbringen (RISJustiz RS0005896) und die Natur des geltend gemachten Anspruchs, für den der geltend gemachte Rechtsgrund von ausschlaggebender Bedeutung ist (RISJustiz RS0045584).

3.2. Der Beklagte bezog sich in seinem Vorbringen (pauschal) auf die „Schadensaufnahme und Betreuung der Sanierungs und Fertigstellungsarbeiten sowie die Erbringung angeforderter Informationen an den Insolvenzverwalter“ und machte dafür neben Kosten der E* GmbH für die technische Betreuung (hier relevant) auch Kosten(pauschalen) der Kanzleien M* von EUR 360,-- und N* von EUR 710,-- und EUR 480,-- „für rechtliche Unterstützung“ geltend (ON 7, AS 7), denen (nicht näher aufgeschlüsselte) – teils mit „Unterstützung bei der Abwehr von Ansprüchen der B* GmbH nach Insolvenz“ bezeichnete - Rechnungen vom August 2020 (M*) sowie vom November 2020 und Februar 2022 (N*) zugrunde liegen (vgl Beilage ./12, AS 54 bis 56).

3.3. Weder das (pauschale) Vorbringen noch die (diesem folgenden) Feststellungen lassen eine Beurteilung zu, ob es sich bei den vom Beklagten eingewendeten (nicht näher konkretisierten) anwaltlichen Vertretungskosten nach den oben dargestellten Grundsätzen um vorprozessuale Kosten handelt oder nicht.

3.4. Da sich der Beklagte erkennbar auf Vertretungskosten nach der Konkurseröffnung bezieht, kommt auch jene Rechtsprechung nicht zum Tragen, wonach die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelaufenen Kosten, wenn sie Aufwand einer Rechtsverteidigung darstellen, eine (allenfalls bedingte, RISJustiz RS0051738) selbständige (Insolvenz)Forderung bilden (RISJustiz RS0051738 [T3]; RS0064270) und insofern auch zur Aufrechnung gegen Forderungen der Konkursmasse geeignet sind (RISJustiz RS0064270). (Verfahrens)Kosten ab Insolvenzeröffnung sind Masseforderungen (RISJustiz RS0035890, RS0064270 [T9]). Eine Aufrechnung mit solchen ist unzulässig (§ 20 Abs 1 IO, Perner in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² § 20 Rz 4).

3.5. Der Zuspruch vorprozessualer Kosten in Urteilsform begründet Nichtigkeit (Kodek in Klicka/Koller, ZPO6 § 477 Rz 34). Da das Erstgericht hier aber nur über das Fehlen eines Nutzens des Beklagten aus den von der Klägerin erbrachten Leistungen (§ 1431 ABGB) – nicht aber über eine aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung - urteilsmäßig erkannt hat, wobei – wie die Behandlung der weiteren Berufung zeigen wird – bereits die Abzüge wegen nicht und mangelhaft erbrachter Leistungen, Sanierungskosten, Eigenleistungen und verzugsbedingter Schäden zur Klagsabweisung führten, die vom Beklagten weiters geltend gemachten Kosten für anwaltliche Vertretung somit nicht entscheidend waren, bedarf es keiner (teilweisen) Aufhebung des Urteils und des diesem zugrunde liegenden Verfahrens.

4. Die Berufung wegen Nichtigkeit ist daher im Ergebnis zu verwerfen.

II. Mängelrüge:

1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Berufungswerberin, dass das Erstgericht 1. im Zusammenhang mit Ausmaß und Bewertung der Eigenleistungen des Beklagten (im Zusammenhang mit dem Wasserschaden, der Reinigung der Baustelle und dem Spachteln und Ausmalen), 2. betreffend den Abzug für das nicht errichtete Vordach vom (auch das Carport umfassenden) Positionspreis sowie 3. in Bezug auf die Preisminderung für den nicht barrierefreien Zugang jeweils die Bestimmung des § 273 ZPO anwendete, obwohl dessen Anwendung auf Fälle begrenzt sei, in denen der Beweis des zu ersetzenden Schadens oder Interesses gar nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu erbringen sei.

Die Klägerin argumentiert, dass zu sämtlichen genannten Punkten der Beweis leicht durch Befragung des Sachverständigen erbracht werden hätte können. Betreffend die Eigenleistungen habe der Beklagte kein Beweismittel vorgelegt, obwohl gesetzliche Arbeitszeitaufzeichnungen und Lohnzahlungsbelege vorliegen müssten, auf die er sich auch bezogen habe. Der Beklagte habe es verabsäumt, eine Plausibilisierung seiner Ansprüche durch den Sachverständigen herbeizuführen. Nachdem bauseits viele Teile in Eigenleistung erbracht werden hätten müssen, seien Leistungen seitens des Beklagten „logisch“, jedoch „gänzlich unklar“, wieviele davon der Klägerin zuzuordnende Leistungen beträfen. Dass der Beklagte es verabsäumt habe, seine Ansprüche zu beweisen, rechtfertige nicht die Anwendung des § 273 ZPO.

1.1. § 273 ZPO stellt inhaltlich die Einräumung eines gebundenen Ermessens an das Gericht dar, den Schaden, von dem feststeht, dass er zu ersetzen ist, nach freier Überzeugung festzusetzen. Die Bestimmung enthält eine Einschränkung der allgemeinen Beweislastregel, dass der Geschädigte Bestand und Höhe der Forderung (des Schadens) erweisen muss (RISJustiz RS0040459). Die dem Gericht erteilte Befugnis, im Fall der Unmöglichkeit (oder besonderen Schwierigkeit) des Beweises der Höhe einer Forderung die Höhe des Betrags nach freier Überzeugung festzusetzen, hat zur Folge, dass den Geschädigten bezüglich der Forderung keine unbedingte Beweislast trifft (RISJustiz RS0040436). Der Verpflichtung, die zur Ableitung des Begehrens sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach erforderlichen Tatsachen vorzubringen, wird der Beweisführer hingegen nicht enthoben (RISJustiz RS0040439, RS0040511). Auch bei Anwendung des § 273 ZPO ist eine ausreichende Konkretisierung und Begründung der Schadenshöhe durch die Partei erforderlich. Es muss also ein ziffernmäßig bestimmter Anspruch erhoben werden (RISJustiz RS0037599). Stehen der Partei im Verfahren Beweismittel zur Darlegung der Höhe der Forderung zur Verfügung, und macht sie davon bloß keinen Gebrauch, so ist die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO ausgeschlossen (RISJustiz RS0040513). § 273 ZPO kann dann nicht angewendet werden, wenn der Beweispflichtige „beweisunwillig“ ist (7 Ob 546/92). Selbst ein schuldhaft herbeigeführter Beweisnotstand steht der Anwendung des § 273 ZPO aber nicht entgegen (RISJustiz RS0040479).

1.2. Ob des Gericht § 273 ZPO anwenden darf, ist eine verfahrensrechtliche Entscheidung. Wurde zu Unrecht die Anwendbarkeit des § 273 ZPO bejaht oder verneint, muss dies mit Mängelrüge bekämpft werden (RISJustiz RS0040282).

1.3. Der Beklagte bestritt einen Nutzen aus den von der B* GmbH erbrachten (Teil)Leistungen und wendete Überzahlung ein. In diesem Zusammenhang erstattete er (unter anderem) ein ([noch] ausreichendes) Vorbringen zu aufgrund Nichterfüllung des Werkvertrags durch die B* GmbH erforderlich gewordenen Eigenleistungen (im Ausmaß von insgesamt 1.353 Stunden zu je EUR 30,-- für Reinigungs und Demontagearbeiten, Entsorgungstätigkeiten und Hilfsarbeiterleistungen). Weiters bestritt er die vollständige Erbringung der Position 21 81 01 B des Leistungsverzeichnisses der Klägerin, die neben dem Carport auch ein Vordach enthielt. Insoweit lag es an der Klägerin, den Wert der von ihr erbrachten (bloßen Teil)Leistung nachzuweisen (vgl 1 Ob 161/14d). Vor diesem Hintergrund ist auch der vom Beklagten pauschal geltend gemachte Abzug von EUR 15.000,-- für die nicht barrierefreie Errichtung und das fehlende Vordach unproblematisch.

1.4. Der (nach der vertragsmäßigen Vereinbarung zu bewertende) Wert der angebotenen, jedoch nicht errichteten (Beton)Vordachs bzw der Nutzen der erbrachten (Rest)Position des Leistungsverzeichnisses ist demnach von der Klägerin zu beweisen. Sie kann sich dadurch, dass das Erstgericht (mangels aufgeschlüsselter Kostenkalkulation) eine Schätzung nach § 273 ZPO vornahm, nicht beschwert erachten. Dass bei der Bestimmung des Werts der Leistung die Festsetzung gemäß § 273 ZPO vorgenommen werden kann, entspricht herrschender Auffassung (1 Ob 307/01f mwN). Ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist, ist Gegenstand der Rechtsrüge (RISJustiz RS0040341).

1.5. Der Berufungskritik zuwider begegnet auch die Anwendung des § 273 ZPO auf die Bewertung der fehlenden Barrierefreiheit keinen Bedenken. Der Vergleich mit den im Rechtsmittel angesprochenen Kosten einer Rampe (als Kompensationsmaßnahme) würde angesichts der festgestellten funktionalen und optischen Defizite gegenüber einem ebenerdigen Zugang zu kurz greifen. Darin zeigen sich die besonders beim Werkvertrag vielfach festgestellten Schwierigkeiten der Ermittlung des objektiven Werts der mangelfreien und der mangelhaften Sache, bei denen eine Schätzung nach § 273 ZPO zulässig ist (vgl RISJustiz RS0018735). Dass sich die aus der nicht barrierefreien Errichtung ergebende Vertragsabweichung im vorliegenden Fall durch Einholung eines Sachverständigenbeweises nach der relativen Berechnungsmethode bewerten hätte lassen (vgl 10 Ob 11/13k, 3 Ob 236/01d, 6 Ob 221/98p), ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin so auch nicht behauptet.

1.6. Zum Beweis der vom Beklagten und seinen Mitarbeitern aufgrund mangelhafter und unvollständiger Leistungen der B* GmbH erbrachten Eigenleistungen berief sich der Beklagte auf seine Parteienvernehmung und die Aussage des Zeugen DI O*. Zum Teil wurden Lichtbilder zur Ausgangssituation (mangelhafte Betonoberfläche, Verunreinigungen, Baurestmassen usw) vorgelegt.

Der Sachverständige wurde zu den Eigenleistungen befragt, konnte aber nur zur Angemessenheit des Stundensatzes (für Hilfsleistungen) eine Aussage machen (die er bestätigte), während der Stundenumfang „nicht einschätzbar“ sei (ON 35, AS 6).

1.7. Dass der Beklagte keine Arbeitsaufzeichnungen erstellte, hindert die Anwendung des § 273 ZPO nicht. Der Beklagte brachte vor, dass er die aufgewendeten Stunden ausgehend vom Gesamtbeschäftigungsausmaß seiner Mitarbeiter unter Abzug des Aufwands für den eingeschränkten Betrieb des Unternehmens ermittelt habe, wobei er konkrete Aufzeichnungen, wann welche Tätigkeit von wem erbracht worden sei, aufgrund des Drucks der Ereignisse nicht geführt habe, zumal er von einer Überzahlung seinerseits und der insolvenzbedingt nicht zu erwartenden Rückerstattung seiner Eigenleistungen ausgegangen sei (ON 12, AS 3). Abgesehen davon, dass dem Beklagten (als Werkbesteller) unter diesen Umständen das Unterlassen von genauen Dokumentationen zu Art und Umfang der von ihm und seinen Mitarbeitern an bestimmten Tagen erbrachten Eigenleistungen nicht vorwerfbar ist, wäre im Sinne der obigen Ausführungen selbst ein schuldhafter Beweisnotstand unschädlich.

1.8. Betreffend die von der Klägerin vermisste Vorlage von Lohnverrechnungsunterlagen erschließt sich unter Zugrundelegung ihrer eigenen Argumentation, wonach viele Teile des Baus bauseits in Eigenregie erbracht werden hätten müssen und „gänzlich unklar“ sei, wie viele Stunden überhaupt gearbeitet worden sei und welche Stunden davon den (verfahrensgegenständlichen) „Eigenleistungen“ zuzuordnen seien, nicht, inwieweit die (allgemeinen) Arbeits und Lohnaufzeichnungen für letztere Frage aussagekräftig gewesen sein sollten. Eine „Beweisunwilligkeit“ des Beklagten ergibt sich aus der Nichtvorlage dieser Unterlagen jedenfalls nicht.

1.9. Die Anwendung des § 273 ZPO zur Bestimmung des Ausmaßes und Werts der Eigenleistungen ist daher nicht zu beanstanden.

2. Als Begründungsmangel macht die Klägerin geltend, dass sich das Erstgericht mit der Abänderung der Ausschreibung Beilage ./14 nicht auseinandergesetzt habe und auf Basis der „sinnentfremdeten“ Auslegung der Aussage des Zeugen Ing. P* (der nur ausgesagt habe, dass die Fertigstellung trotz eines zweimonatigen Verzugs durch die Umplanung zu Weihnachten sein hätte sollen) auf den vom Beklagten angegebenen, vereinbarten Fertigstellungstermin Mitte September 2019 geschlossen habe. Eine schlüssige Überprüfung der erstgerichtlichen Erwägungen sei (nach Ansicht der Berufungswerberin) nicht möglich.

2.1. Aus §§ 272, 417 ZPO ergibt sich, dass die Entscheidungsgründe eines Urteils die für die Entscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen enthalten müssen. Das Gericht muss klar und zweifelsfrei aussprechen, welche Tatsachen seiner Meinung nach vorliegen, und in knapper, überprüfbarer, logisch einwandfreier Form darlegen, warum es aufgrund bestimmter Beweis oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt oder für den Ausgang des Rechtsstreits erhebliche Tatsachen nicht feststellen kann, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können (Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO5, 131). Es muss erkennbar sein, aus welchen Erwägungen das Erstgericht zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen treffen zu können oder solche Feststellungen nicht treffen zu können (RISJustiz RS0040165 [T1]).

2.2. Die Erstrichterin bedachte im Rahmen ihrer Beweiswürdigung, dass die B* GmbH in Beilage ./14 den dort genannten Fertigstellungstermin gestrichen hatte, erachtete aber die Aussage des Beklagten für plausibel und glaubhaft, dass ihm von der B* GmbH eine Fertigstellung bis zumindest Mitte September 2019 (mündlich) zugesagt worden war. In diesem Zusammenhang legte die Erstrichterin auch dar, aufgrund welcher Erwägungen sie zu dieser Einschätzung gelangte und der Aussage des Beklagten folgte (US 31f).

2.3. Indem die Klägerin den erstgerichtlichen beweiswürdigenden Ausführungen die Überzeugungskraft abspricht, zeigt sie keinen formalen Begründungsmangel auf. Die als unrichtig bemängelte Bewertung der Aussage des Zeugen Ing. P* kann nur aus dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung angefochten werden.

3. Die behaupteten primären Verfahrensmängel liegen daher nicht vor.

III. Aktenwidrigkeit:

1. Eine Aktenwidrigkeit erblickt die Klägerin darin, dass das Erstgericht im Zusammenhang mit dem Feststellungskomplex [F1] die bereits in der Klage vorgenommenen Abzüge für (Sanierungs)Kosten der F* GmbH von EUR 736,94, der H* GmbH von EUR 13.764,99 und der K* GmbH von EUR 4.359,74 nicht berücksichtigt und (abzüglich von Sowiesokosten von EUR 9.925,30 aus der Rechnung der K* GmbH) einen Mehrkostenaufwand von EUR 65.964,92 als zu Recht bestehend erachtet habe. Hinsichtlich der K* GmbH seien EUR 10.232,26 (an Sowieso-Kosten) abgezogen worden, der doppelte Skontoabzug sei unzulässig. Die Planungsleistungen der E* GmbH im Ausmaß von EUR 12.551,10 seien im Sinne der Ausführungen des Sachverständigen nicht nachvollziehbar, was das Erstgericht ignoriert habe, indem es die Rechnung zur Gänze abgezogen habe.

Es werde daher wegen Aktenwidrigkeit, in eventu unrichtiger Beweiswürdigung folgende (sich aus der Beilage ./12, dem Gutachten des Sachverständigen ON 25 sowie der Gutachtenserörterung ON 35 richtigerweise ergebende) Ersatzfeststellung begehrt:

Ausgehend von der außer Streit stehenden Rechnungssumme von EUR 92.608,32 wurden vor Klagsführung bereits nachstehende Positionen von der Klagssumme in Abzug gebracht.

Dacharbeiten:

H* (ReNR: 51853) brutto EUR 1.014,96

H* ( ReNR. 53408) brutto EUR 10.038,06

Planungsleistungen E* von RENr. 20-042 in Höhe von EUR 12.251)

brutto EUR 2.400,00

Fassadenarbeiten:

Rechnung F* (Re Nr. VR20-00776) in Höhe von brutto EUR 736,94

Rechnung K* Differenzbetrag zwischen Gesamtrechnung RE 167 und bereits getätigten Abzug, wie vom SV in der mündlichen Gutachtenserörterung vom 16.12.2024 Seite 5 in der Mitte bestätigt) in Höhe von brutto EUR 4.359,74

Dies ergibt den Klagsbetrag von brutto EUR 74.058,62

Von den vom Sachverständigen dem Schadensfall laut Gutachten zuzuordnenden Kosten verbleiben somit als noch nicht von der Klagssumme abgezogenen Beträge:

G* EUR 3.759,71

I* EUR 3.120,38

J* EUR 321,60

Q* EUR 1.115,50

Somit gesamt EUR 8.317,19

Ausgehend von jenem Betrag, den die Klägerin verrechnet hat und den der Sachverständige als nachvollziehbar („Nach Einschätzung des SV der zur Verfügung stehenden Unterlagen, wie Anbot, Abrechnung, Mengenvergleich und Fotos aus dem Akt ist die erfolgte Abrechnung mit den Positionsreduktionen plausibel und nachvollziehbar.“; Gutachten ON 25, Seite 19), beurteilt hat, verbleibt ein Betrag von EUR 65.741,43

abzüglich der Mängelbehebungskosten von brutto EUR 25.928,00

(Gutachten ON 35; Seite 24), somit EUR 39.813,43.

2. Eine Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn die Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden, also auf einem bei der Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum, einem Formverstoß beruhen, der aus den Prozessakten selbst erkennbar und behebbar ist (RISJustiz RS0043203). Auch eine Beweiswürdigung auf Grundlage aktenwidriger Tatsachenannahmen verwirklicht eine Aktenwidrigkeit (2 Ob 47/16z). Keine Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn es Widersprüche zwischen Tatsachenfeststellungen und einzelnen Beweisergebnissen gibt, ebenso wenig bei der Gewinnung von Tatsachenfeststellungen aufgrund von Schlussfolgerungen oder Wertungen des Richters (Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO5, 205).

3. Dass das Erstgericht die in der Klage berücksichtigten Abzüge nicht gesondert auswies, ist insofern unschädlich, als die Erstrichterin als Ausgangsbetrag die (ungekürzten) offenen Rechnungsbeträge von EUR 92.608,32 heranzog. Eine Aktenwidrigkeit wird damit nicht aufgezeigt.

4. Die Berufungskritik an der Berücksichtigung des Skontoabzugs (bei den von der Rechnung der K* GmbH in Abzug gebrachten - nicht verrechneten - Kosten der B* GmbH für Fassadenarbeiten) ist der Rechtsrüge zuzuordnen. Eine Aktenwidrigkeit ergibt sich auch daraus nicht.

5. Indem das Erstgericht die Rechnung der E* GmbH (Beilage ./P = ./12, AS 52) mit dem gesamten Rechnungsbetrag von EUR 12.551,10 als notwendige Kosten der unvollständige und mangelhaft ausgeführten Arbeiten der B* GmbH feststellte (US 28), folgte es der Aufstellung der kausalen Sanierungs und Fertigstellungsgutachten im schriftlichen Sachverständigengutachten (ON 25.2, AS 23). Dass die weiteren – in der zitierten Liste von DI R* nicht berücksichtigten – Ausführungen des Sachverständigen, wonach die „in der Rechnung auch angeführten Planleistungen nicht direkt zuordenbar“ seien (ON 25.2, AS 22), zumal „Planungsleistungen (...) mit dieser Schadensabwicklung und Fertigstellung des beauftragten Werks nicht notwendig“ seien (ON 35, AS 5), bei den bekämpften Feststellungen nicht berücksichtigt wurden, begründet unter diesem Aspekt keine Aktenwidrigkeit (RISJustiz RS0043373).

6. Dem nur auf das schlüssige Sachverständigengutachten verweisenden Ersturteil lässt sich insoweit allerdings nicht entnehmen, aus welchen Gründen das Erstgericht die in diesem Sinn hinsichtlich der dort angeführten Planleistungen vom Sachverständigen nicht zuordenbare Rechnung zur Gänze als kausale Sanierungskosten feststellte. Bedenkt man, dass sich die genannte Rechnung auf einen Leistungszeitraum von 1. Juli 2019 bis 31. August 2020 bezieht, wobei eine nähere Zuordnung der demnach über einen Zeitraum von 14 Monaten erbrachten Stunden zu den (nur schlagwortartig) als „Planungsleistungen sowie Baubetreuung und Schadensabwicklung Insolvenz B*“ umschriebenen Tätigkeiten nicht erfolgte, ist die Feststellung, wonach der gesamte Rechnungsbetrag durch unvollständig und mangelhaft ausgeführte Arbeiten der B* GmbH notwendig gewordene Kosten betrifft, nicht nachvollziehbar. Die Feststellung erweist sich in diesem Punkt im Sinne der von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten mangelhaften Beweiswürdigung als bedenklich und wird daher nicht übernommen.

IV. Tatsachenrüge:

1. Die Berufungswerberin bekämpft die Feststellung [F2] und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:

„Ein konkreter Fertigstellungstermin wurde nicht vereinbart.“

1.1. Die Erstrichterin stützte die bekämpfte Feststellung auf folgende Überlegungen: Aus der Ausschreibung Beilage ./14 ergebe sich, dass eine Fertigstellung noch vor Herbst, und zwar in der Kalenderwoche 26, somit Ende Juni 2019 gewünscht gewesen sei. Eine solche sei nicht möglich gewesen, wie die von der B* GmbH vorgenommene Streichung im genannten Dokument belege. Die Erstrichterin erachtete die Aussage des Beklagten, dem ein Betrieb des Fitnessstudios ab Herbst wichtig gewesen sei, für plausibel, wonach eine Fertigstellung bis zumindest Mitte September 2019 ausgemacht gewesen sei. Diese Aussage sei nach Ansicht des Erstgerichts mit den Angaben des Zeugen Ing. P* in Einklang zu bringen, wonach es „betreffend die wesentlichen Teile“ geheißen habe, dass eine Fertigstellung bis Weihnachten erfolgen werde, wobei es durch die geänderten Ausführungen bereits zu einem ca. zweimonatigen Verzug gekommen sei, was zurückgerechnet Mitte September ergebe. Die Glaubhaftigkeit der vom Beklagten beschriebenen Zusage einer Fertigstellung bis Mitte September leitete die Erstrichterin insbesondere auch daraus ab, dass er eigentlich eine frühere Fertigstellung angestrebt und es auch andere - sogar günstigere - Angebote gegeben habe, weshalb gerade angesichts der Empfehlung des Zeugen DI O*, die S* GmbH zu beauftragen, anzunehmen sei, dass der Beklagte ohne die Zusage der Fertigstellung im September ein anderes Unternehmen beauftragt hätte.

1.2. Die Berufungswerberin kritisiert, dass die Aussage des Zeugen Ing. P* entgegen dem Verständnis des Erstgerichts den behaupteten Fertigstellungstermin im September keineswegs stütze, ergebe sich daraus doch nur, dass die Fertigstellung der (als solche nicht überprüfbaren) „wesentlichen Teile“ zu Weihnachten erfolgen hätte sollen, obwohl ein Verzug von zwei Monaten durch die Umplanung entstanden sei, was rückgerechnet den 24. Oktober ergebe. Die erstgerichtlichen Erwägungen seien nicht nachvollziehbar. Bei richtiger Bewertung der Aussage des Zeugen Ing. P*, der Beilage ./14 sowie des Werkvertrags Beilage ./A hätte die begehrte Ersatzfeststellung getroffen werden müssen.

1.3. Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise das Erstgericht unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären (RISJustiz RS0041835). Einer Beweisrüge kann ein Erfolg nur dann beschieden sein, wenn sie gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung stichhaltige Bedenken ins Treffen führen kann (Klauser/Kodek, JNZPO18 § 467 E 40/2, 40/3).

1.4. Dass im schriftlichen Werkvertrag kein Fertigstellungstermin angeführt ist, ist ohnehin nicht strittig. Mit dem Hinweis darauf, dass der Zeuge Ing. P* mit seiner Aussage den (mündlich) vereinbarten Fertigstellungstermin Mitte September 2019 gerade nicht bestätigt habe, gelingt es der Klägerin nicht, Bedenken gegen die bekämpfte Feststellung [F1] zu begründen. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund der Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RISJustiz RS0043175, Rechberger in Fasching/Konecny³ III/1 § 272 ZPO Rz 6 [Stand 1.8.2017, rdb.at]). Dabei kommt nicht zuletzt dem gewonnenen persönlichen Eindruck ausschlaggebende Bedeutung zu, der sich nicht restlos analysieren und in allen Einzelheiten in Worte fassen lässt (RISJustiz RS0098519). Die Erstrichterin stützte die Feststellung eines mündlich vereinbarten Fertigstellungstermins Mitte September 2019 maßgeblich auf die aufgrund des in der Verhandlung gewonnenen unmittelbaren Eindrucks als glaubhaft bewertete Aussage des Beklagten (ON 43, AS 3). Die Überlegungen, dass für den Beklagten ein Betrieb des Fitnessstudios ab Herbst wichtig gewesen sei und angesichts der eigentlich gewünschten Fertigstellung Ende Juni 2019 und weiterer – sogar günstigerer – Angebote anzunehmen sei, dass der Beklagte ohne die Zusage der Fertigstellung im September der Empfehlung des Zeugen DI O* gefolgt wäre, ein anderes Unternehmen zu beauftragen, sind das Ergebnis einer lebensnahen Betrachtung. Der Verweis auf die Aussage des Zeugen Ing. P* bezog sich im Gesamtkontext nur auf die Größenordnung des geschilderten Verzugs und diente insofern der (zusätzlichen) Stützung der Angaben des Beklagten. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Tatsachenfeststellungen möglich gewesen wären, genügt nicht, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (Klauser/Kodek, JNZPO18 § 467 E 39/1).

2. Weiters bemängelt die Klägerin die Feststellungen [F3] bis [F6] zu den Eigenleistungen des Beklagten und seiner Mitarbeiter. Stattdessen wird folgende Ersatzfeststellung angestrebt:

„Dass der Beklagte und seine Mitarbeiter im Zusammenhang mit Fehlleistungen der B* GmbH Eigenleistungen erbringen musste, und welche Kosten für den Beklagten hierfür angefallen sind, konnte nicht festgestellt werden.“

2.1. Die Klägerin rügt die Festlegung des Stundenausmaßes als „völlig unsubstantiiert“. Der Beklagte habe nur ein Ausmaß von 1.353 Stunden behauptet. Aus dem pauschalen Hinweis auf das Sachverständigengutachten ergebe sich nur generell, dass ein Aufwand im Sinne geringer Kosten zur Koordinierung der Beseitigungs- und Wiederherstellungsarbeiten und der Reinigung entstanden sei. Der Beklagte sei für die ihm entstandenen Schäden beweispflichtig. Diesen Beweis habe er nicht erbracht. Es seien weder Aufzeichnungen noch Auszüge aus der Lohnverrechnung vorgelegt worden. Auch der Sachverständige sei zu den Eigenleistungen nicht befragt worden. Es sei auch nicht dargelegt worden, dass die Dienstnehmer nicht zu bezahlen gewesen wären, wenn gewisse Tätigkeiten nicht auszuführen gewesen wären.

2.2. Zu den festgestellten, zur Beseitigung des (wegen einer nicht verschlossenen und auch sonst nicht gesicherten Anschlussfuge) eingetretenen Wasserschadens vom Beklagten und seinen Mitarbeiter erbrachten Eigenleistungen (als solchen) begehrt die Klägerin nur die pauschale Ersatzfeststellung, wonach nicht festgestellt werden konnte, dass der Beklagte und seine Mitarbeiter im Zusammenhang mit Fehlleistungen der B* GmbH Eigenleistungen erbringen mussten, ohne sich mit den Aussagen des Beklagten und des Zeugen DI O* zu den aufgrund des Wasserschadens erforderlichen Beseitigungs, Reinigungs, Trocknungs und Wiederherstellungsarbeiten sowie Überprüfungen der Geräte inhaltlich auseinanderzusetzen. Insofern ist die Beweisrüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt.

2.3. Soweit sich die (pauschale) Negativ-Ersatzfeststellung zu Eigenleistungen des Beklagten und seiner Mitarbeiter auf die nach Verlassen der Baustelle durch die B* GmbH erforderlichen Aufräum und Reinigungsarbeiten sowie fehlende Schutzmaßnahmen [F3] und das erforderliche Spachteln und Ausmalen [F4] bezieht, steht diese zudem in Widerspruch zu den unbekämpften Feststellungen, dass der Beklagte und seine Mitarbeiter selbst umfassende Aufräum und Reinigungsarbeiten vornehmen mussten, seitens der B* GmbH auch keine Schutzmaßnahmen bei den unvollendet gebliebenen Arbeiten vor Wassereintritt erfolgten und dass die Betonwände nicht der getroffenen Vereinbarung entsprachen und es daher auch erforderlich war, diese zu verspachteln und auszumalen (US 29).

2.4. Bei den „Feststellungen“ zum Ausmaß der Stunden stützte sich das Erstgericht auf die Angaben des Beklagten und des Zeugen DI O* zu Art und Ausmaß der erbrachten Leistungen, wobei es die vorgebrachte Gesamtstundenzahl von 1.353 Stunden nicht nachvollziehen konnte, jedoch einen Stundenaufwand von 100 Stunden für Arbeiten nach dem Wasserschaden, 100 Stunden an Reinigungs und Aufräumarbeiten sowie 100 Stunden für Spachteln und Ausmalen annahm. Dagegen Bedenken zu begründen, gelingt der Klägerin nicht. Der Hinweis auf ihrer Ansicht nach unzureichende Dokumentationen und Aufzeichnungen verfängt – wie im Zusammenhang mit der Mängelrüge erörtert – nicht. Das „festgestellte“ Stundenausmaß – wie auch der auf die gutachterlichen Ausführungen zur Bandbreite des angemessenen Stundensatzes für Hilfsleistungen gestützte „festgestellte“ Stundensatz – sind letztlich das Ergebnis einer auf einer Gesamtbetrachtung der Beweisergebnisse zu den Eigenleistungen vorgenommenen richterlichen Schätzung gemäß § 273 ZPO. Diese ist vom Gericht nach seiner Lebenserfahrung und den Ergebnissen der gesamten Verhandlung nach bestem Wissen und Gewissen nach freier Überzeugung vorzunehmen (vgl RISJustiz RS0121220). Gegen deren Ergebnis bringt die Klägerin, abgesehen von dem Hinweis auf fehlende Aufzeichnungen (die gerade den Ausgangspunkt für die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO betreffend den dem Grunde nach feststehenden Ersatzanspruch für Eigenleistungen bilden), keine inhaltlichen Argumente vor. Die von der Erstrichterin vorgenommene Schätzung von 3 mal 100 Stunden ist unter Berücksichtigung von Art und Umfang der erforderlichen Arbeiten auch sonst unbedenklich und nicht korrekturbedürftig. Im Zusammenhang mit dem Wasserschaden erläuterte der Beklagte etwa, dass der betroffene Raum eine Woche lang nicht benutzbar gewesen sei (ON 43, AS 3f). Der vom Erstgericht zugrunde gelegte, im Sinne der Ausführungen des Sachverständigen für die erbrachten Hilfstätigkeiten angemessene Stundensatz wird in der Berufung nicht substantiiert bekämpft.

3. Weiters wendet sich die Klägerin gegen die Feststellungen [F7]. Stattdessen hätte das Erstgericht folgende Ersatzfeststellungen treffen sollen:

„Die Höhenlage des KfzSchutzdachs war laut Plan und Vereinbarung dem Fußbodenniveau vom Erdgeschoss des Zubaus angepasst, sodass eine stufenlose/barrierefreie Erreichbarkeit der Eingangstür vorliegen sollte. Es war zunächst ein barrierefreier Zugang geplant. Der Beklagte schlug aufgrund der Höhenunterschiede eine Ausführung mit Stufen vor, und vereinbarten die Parteien die Drehung des Carports und die Ausführung von Stufen. Die ausgeführte Situation zeigt dementsprechend das KfzSchutzdach angebaut, jedoch die Zufahrtsseite um 90° gegenüber der Einreichplanung verdreht. Das Schutzdachniveau liegt dadurch ca. 30 bis 35 cm unter dem Eingangsniveau, sodass die bereits dargestellten Stufen erforderlich wurden. Die drei Stufen sind in Blockform ausgeführt. Die Errichtung der drei Stufen war mit einem Kostenaufwand von EUR 3.000,00 brutto für die klagende Partei verbunden.“

3.1. Die Klägerin bemängelt das Fehlen einer Feststellung, dass die Stufen auf Vorschlag des Beklagten errichtet worden seien. Dies ergebe sich auch aus der Aussage des Beklagten und des Zeugen DI O*. Die Betonstufen seien von der Klägerin ohne Verrechnung von Zusatzkosten errichtet worden, ein diesbezüglicher Kostenaufwand sei daher nicht abzuziehen. Ebenso wenig stehe eine (nach dem Berufungsstandpunkt nicht begehrte) Preisminderung zu.

3.2. Dass die Höhenlage des KfzSchutzdachs laut Plan und Vereinbarung dem Fußbodenniveau des Erdgeschoßes des Zubaus angepasst und dieser stufenlos/barrierefrei erreichbar sein sollte, liegt auch den Ersatzfeststellungen zugrunde. Dasselbe gilt für die (davon abweichende) tatsächliche Ausführung mit Errichtung von Stufen. Insoweit begehrt die Klägerin keine im Alternativverhältnis zu den bekämpften stehenden Ersatzfeststellungen.

3.3. Die ergänzend begehrten Feststellungen, wonach die Errichtung von Stufen vom Beklagten vorgeschlagen worden sei, zielen auf den Abschluss einer den ursprünglichen Vertragsinhalt abändernden Vereinbarung ab. Eine solche steht allerdings in einem Spannungsverhältnis zur unbekämpften Feststellung, wonach nicht feststellbar ist, aus welchen Gründen es zur geänderten Ausführung des Carports gekommen ist (US 26). Vor allem widersprechen die begehrten zusätzlichen Feststellungen den vom Erstgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung disloziert getroffenen Feststellungen, wonach „kein Eigentümer Stufen haben möchte, wenn ein barrierefreier Zugang vereinbart war“, und der Beklagte letztlich eine (ergänze: von ihm) „nicht gewünschte, sowohl optisch/ästhetisch als auch funktional hinter dem Vertragsinhalt zurückgebliebene Leistung“ erhielt (US 36).

3.4. Die Beweisrüge ist in diesem Punkt daher nicht ordnungsgemäß ausgeführt.

4. Schließlich rügt die Berufungswerberin die Feststellungen zum Verdienstentgang [F8]. Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellung:

„Ein Ausfall von Einnahmen und daraus resultierend ein Schaden aus entgangenem Gewinn/Verdienstentgang konnte nicht festgestellt werden.“

4.1. Das Erstgericht erwog, dass plausibel sei, dass der Zubau im Hinblick auf die steigende Kundenzahl erfolgte und dass ein Unternehmer, der ein zu errichtendes, betriebsbezogenes Gebäude erst später als geplant fertiggestellt erhalte, einen Verdienstentgang erleide. Die Erstrichterin wertete die Angaben des Beklagten zu den im neuen Turnsaal abgehaltenen Gruppenkursen und den durch die nicht abgehaltenen Gruppenkurse erlittenen Verdienstentgänge als glaubhaft und nachvollziehbar.

4.2. Die Klägerin kritisiert, dass das Erstgericht seine Feststellungen gänzlich auf die unbelegten Behauptungen des Beklagten gestützt habe, obwohl diese etwa durch eine Auswertung der Auslastung im Frühjahr 2020 oder in den Folgejahren 2022 bis 2024 leicht überprüfbar gewesen wären. Unberücksichtigt sei sowohl geblieben, dass nicht von Anfang an und durchgängig von einer Vollauslastung ausgegangen werden könne, als auch, dass das von den Kunden für die Kurse bezahlte Entgelt Umsatzsteuer enthalte und Kosten für Trainer, Reinigung etc nicht angefallen seien.

4.3. Die Klägerin begehrt zum Feststellungskomplex [F8] die pauschale Negativfeststellung, wonach ein Ausfall von Einnahmen und daraus resultierend ein Schaden aus entgangenem Gewinn/Verdienstentgang nicht festgestellt werden könne. Zu den einzelnen (die Grundlagen des Verdienstentgangs betreffenden) Feststellungen der im neuen Turnsaal abgehaltenen Anzahl der täglichen Kurse, Kursteilnehmer und Tarife sowie insbesondere zur Feststellung der mangels früherer Fertigstellung der beauftragten Arbeiten erst ab Jänner 2020 möglichen Nutzung des Turnsaals beantragt die Klägerin keine kongruenten Ersatzfeststellungen.

4.4. Dass die Erstrichterin die Angaben des Beklagten zu den von September bis Dezember 2019 entgangenen Umsätzen durch die Gruppenkurse, die im neu zu errichtenden Turnsaal vorgesehen waren, unter Verwertung des bei der Einvernahme unmittelbar gewonnenen Eindrucks als glaubhaft einstufte, ist unbedenklich. Zur Mitgliederentwicklung wurde die grafische Darstellung Beilage ./19 vorgelegt. Mit ihrer Forderung nach weiteren Belegen für die Auslastung in den Folgejahren, die aufgrund der PandemieAusnahmesituation ohnehin nur eingeschränkte Aussagekraft hätten, begründet die Berufung keine Bedenken gegen die erstgerichtlichen Feststellungen.

4.5. Die Behandlung der in den Einnahmen (mangels Anhaltspunkten, dass es sich nicht um den Bruttopreis handeln würde, vgl RISJustiz RS0038212) enthaltenen Umsatzsteuer ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

5. Das Berufungsgericht übernimmt daher – mit Ausnahme der Feststellung der Kausalität der gesamten Rechnung der E* GmbH (als Teil der [F1]) - den vom Erstgericht aufgrund einer unbedenklichen Beweiswürdigung festgestellten Sachverhalt und legt diesen seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

V. Rechtsrüge:

1. Ist ein zweiseitiger Vertrag vom Schuldner und dem anderen Teil zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht oder nicht vollständig erfüllt worden, so kann der Insolvenzverwalter entweder an Stelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und vom anderen Teil Erfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (§ 21 Abs 1 IO). Im Fall des Rücktritts kann der andere Teil den Ersatz des ihm verursachten Schadens als Insolvenzgläubiger verlangen (§ 21 Abs 2 Satz 3 IO).

1.1. Durch die Rücktrittserklärung wird der Vertrag nicht aufgehoben, sondern es unterbleibt die weitere Erfüllung. Der Erfüllungsanspruch des Vertragspartners wird in einen Schadenersatzanspruch umgewandelt, der als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann (6 Ob 208/13a; RISJustiz RS0064493, RS0064453) und auf einer verschuldensunabhängigen Eingriffshaftung beruht (RISJustiz RS0064537 [T1]). Aus der Rücktrittserklärung kann kein Rückforderungsrecht abgeleitet werden (RISJustiz RS0064493 [T2]). Der Insolvenzverwalter kann die erbrachten Leistungen dann und so weit zurückfordern, als der Vertragspartner – unter Berücksichtigung der von beiden Teilen bisher erbrachten Leistungen – auf Kosten der Insolvenzmasse bereichert wäre. Eine solche Bereicherung kann dann vorliegen, wenn der Wert der vom Gemeinschuldner bereits erbrachten Teilleistungen die Gegenleistungen des anderen Vertragsteils sowie dessen allfällige weiteren Schadenersatzansprüche nach § 21 Abs 2 Satz 3 IO übersteigt (8 Ob 45/09i; RISJustiz RS0064493 [T3]; RS0064453, WidhalmBudak in Konecny, Insolvenzgesetze § 21 IO Rz 290 [Stand 1.10.2017, rdb.at]). Dieser Schaden ist für die Beurteilung einer allfälligen Bereicherung des Vertragspartners des Gemeinschuldners vom Wert der vom Gemeinschuldner erbrachten „Teilleistungen“ im Sinne der „Differenztheorie“ abzuziehen (8 Ob 45/09i, 9 Ob 40/16x 9 Ob 63/11x). Die vom Schuldner erbrachten Leistungen werden nach ihrer vertragsgemäßen Vergütung bewertet, geht es doch darum, es dem Masseverwalter durch das Rücktrittsrecht zu ermöglichen, eine weitere unangemessene Belastung der Masse durch ein ungünstiges Vertragsverhältnis zu vermeiden, nicht aber rückwirkend - über das Anfechtungsrecht hinaus - das Ergebnis ungünstiger Verträge zu beseitigen (8 Ob 45/09i, 9 Ob 63/11x).

1.2. Der Schadenersatzanspruch richtet sich inhaltlich nach allgemeinem Zivilrecht. Klauseln, die für den Fall der Nichterfüllung vereinbart waren (Konventionalstrafe), bleiben aufrecht. Auf Basis allgemeinschadenersatzrechtlicher Prinzipien sind die Nachteile ersatzfähig, die durch den Rücktritt verursacht werden und vom Schutzbereich des Vertrags erfasst werden (Erfüllungsinteresse; Perner in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² § 21 IO Rz 48 mwN).

2. Da es somit auf den Schadenersatzansprüche übersteigenden konkreten Nutzen des Beklagten aus den von der Schuldner erbrachten Werkleistungen ankommt, hat das Erstgericht zu Recht darauf abgestellt, welche Zahlung der Beklagte aufgrund des Vertrags bei ordnungsgemäßer Fertigstellung und Erfüllung zu leisten gehabt hätte. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte bei vollständiger und mängelfreier Leistungserbringung jeweils innerhalb der vereinbarten Skontofrist gezahlt hätte, hat das Erstgericht daher seinen Berechnungen zutreffend den um 3% Skonto verringerten Rechnungsbetrag zugrunde gelegt. Dass dieser Abzug auch bei der Ermittlung der Mehrkosten der Ersatzvornahme der K* GmbH gegenüber den bei ordnungsgemäßer Fertigstellung durch die B* GmbH hypothetisch angefallenen Kosten vorgenommen wurde, bedeutet entgegen der Berufungskritik keinen doppelten Skonto-Abzug, weil diese Kosten in den klagsgegenständlichen Rechnungen nicht erfasst sind. Ausgangspunkt der Mehrkostenberechnung und damit des Nutzens des Beklagten kann aber nur der um den Skonto-Abzug (von dem der Beklagte nach den Feststellungen bei ordnungsgemäßer Fertigstellung durch fristgerechte Zahlung Gebrauch gemacht hätte) gekürzte Betrag der vertragsgemäßen Vergütung sein.

3. Die Berufungswerberin kritisiert das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO im Zusammenhang mit dem wegen des nicht errichteten Vordachs zwischen Carport und Eingangstür vorgenommenen Abzug von EUR 6.853,20 brutto. Das errichtete Carport habe eine Fläche von 33 m², das nicht errichtete Vordach nur eine solche von 5,59 m². Ein Abzug von 50% der Angebotsposition sei im Hinblick darauf, dass das Vordach nur 15% der Gesamtfläche ausmache, nicht angemessen.

3.1. Die Klägerin hat die vollständige (im Angebot mit EUR 11.422,-- ausgepreiste) Position, die Carport und Vordach (mit STBSäule) umfasste, verrechnet, obwohl nur das Carport, aber kein Vordach errichtet wurde (vgl Feststellungen US 27). Die Klägerin hat daher in Bezug auf das Vordach den ihr als Werkunternehmerin obliegenden Nachweis der tatsächlichen Verrichtung eines Teils der verrechneten Werkleistung nicht erbracht (vgl 1 Ob 161/14d). Die fehlende Aufschlüsselung der Kosten auf die in einer Position zusammengefassten Leistungen Carport und Vordach geht zulasten der Klägerin, die sich – wie bereits oben ausgeführt – insoweit durch die – zur Bestimmung der Höhe des Entgeltanspruchs nicht zu beanstandende (vgl Dullinger in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 1431 Rz 17 mwN [Stand 28.2.2025, rdb.at]) - Anwendung des § 273 ZPO durch das Erstgericht nicht beschwert erachten kann.

3.2. Mit Rechtsrüge ist überprüfbar, ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist (RISJustiz RS0040341).

3.3. Mangels Offenlegung der dem Positionspreis zugrunde liegenden Ausführung und Kalkulation kann der jeweilige Herstellungsaufwand für Carport und Vordach nicht nachvollzogen und auch nicht seriös beurteilt werden, ob und inwieweit dieser dem in der Berufung aufgezeigten Verhältnis der Flächen entspricht oder nicht. Dass das Erstgericht mangels (der Klägerin obliegender) Aufschlüsselung (im Zweifel) die Hälfte des Positionspreises dem Vordach zuordnete, ist vor diesem Hintergrund nicht als korrekturbedürftige Fehlbeurteilung aufzugreifen. Dies gilt umso mehr angesichts des Klagsvorbringens, wonach im Zuge der Anbotserstellung bei der Kalkulation des Carports dessen Decke „vergessen“ worden sei (ON 14, AS 4).

4. Weiters bemängelt die Klägerin den wegen der fehlenden Barrierefreiheit vorgenommenen Abzug. Eine barrierefreie Errichtung sei nicht geschuldet gewesen. Der Beklagte habe eine solche Preisminderung auch nicht begehrt. Im Übrigen habe er die von ihm vorgeschlagenen Stufen erhalten, was Kosten von EUR 3.000,-- verursacht habe, sodass ein Abzug nicht gerechtfertigt sei.

4.1. Soweit die Berufungswerberin in ihrer Rechtsrüge die Vereinbarung der Barrierefreiheit bestreitet, entfernt sie sich prozessordnungswidrig vom festgestellten Sachverhalt (RIS-Justiz RS0041585). Der vom Erstgericht zuerkannte Preisminderungsanspruch für die nicht barrierefreie Ausführung des Zugangs ist von den Einwendungen des Beklagten gegen den Klagsanspruch gedeckt (vgl ON 3, AS 3).

4.2. Bei einem Werkvertrag hat der Werkunternehmer das vertraglich geschuldete Werk herzustellen. Hier war die Errichtung eines barrierefreien Zugangs vereinbart. Die von der B* GmbH errichtete, davon abweichende Ausführung (deren Gründe ebenso wie [von der Klägerin behauptete] Planungsfehler des Architekten nicht festgestellt werden konnten, US 26f) war vom Beklagten nicht gewünscht und blieb optisch/ästhetisch und funktional hinter der vereinbarten Leistung zurück (US 36). Die Errichtung eines barrierefreien Zugangs wäre durch Niveauanhebungen/Ausgleichsschüttungen technisch möglich gewesen (US 27), wobei dem Werkvertrag insofern eine funktionale Leistungsbeschreibung zugrunde liegt (vgl US 7f).

4.3. Die in der Berufung angesprochenen (bloßen) möglichen Kompensationsmaßnahmen (Rampe) greifen zu kurz, bleiben sie doch im Sinne der unbedenklichen Erwägungen des Erstgerichts sowohl optisch als auch funktional deutlich hinter der vereinbarten (ebenerdigen) Ausführung zurück. Der vom Erstgericht vorgenommene Abzug von EUR 5.000,-- erscheint auch unter Berücksichtigung, dass die von der B* GmbH errichteten Stufen im Wert von EUR 3.000,-- dem Beklagten nicht verrechnet wurden, nicht korrekturbedürftig.

5. Betreffend den vom Erstgericht berücksichtigten Verdienstentgang rügt die Berufungswerberin, dass sich dessen Berechnung nur an den Einnahmen orientiere, jedoch die ersparten Umsatzsteuerbeträge und anderen Ausgaben außer Acht lasse.

5.1. Die Klägerin kritisiert im Zusammenhang mit dem Verdienstentgang nur dessen Berechnung (Höhe). Die Haftung dem Grunde nach für die Verzögerung gegenüber dem zugesagten Fertigstellungstermin (§ 1298 ABGB) wird im Rechtsmittel inhaltlich nicht mehr bestritten.

5.2. Haftet ein Schuldner für den Nichterfüllungsschaden, dann hat er dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die pflichtwidrige Nichterfüllung entstand (positives Vertragsinteresse); der Gläubiger muss daher vermögensmäßig so gestellt werden, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre (RISJustiz RS0018239). Der Nichterfüllungsschaden umfasst neben dem positiven Schaden auch den entgangenen Gewinn (RISJustiz RS0018239 [T1]), wobei unter den Voraussetzungen des § 349 UGB auch der entgangene Gewinn unabhängig vom Verschuldensgrad zu ersetzen ist (6 Ob 47/20k). Der Nichterfüllungsschaden kann nicht ohne weiteres mit der Betriebswirtschaft entlehnten Begriffe wie "Ertrag“ oder "Gewinn“ gleichgesetzt werden. Daher ist für den Anspruch auf Verdienstentgang im Rahmen des Ersatzes des Nichterfüllungsschadens auch nicht entscheidend, ob ein Unternehmen Gewinne macht oder nicht. Vielmehr ist zu berücksichtigen, wenn dem Unternehmen Einnahmen entgangen sind, die zur Deckung der Fixkosten hätten herangezogen werden können (6 Ob 47/20k mwN).

5.3. Das Erstgericht hat daher seiner Berechnung des Verdienstentgangs zu Recht zugrunde gelegt, wie der Beklagte wirtschaftlich stünde, wenn der Turnsaal fristgerecht fertiggestellt worden wäre, und der Beklagte entsprechend früher Einnahmen aus den dort vorgesehenen Gruppenkursen lukriert hätte, die so wegfielen.

5.4. Die in den festgestellten Mehrumsätzen, die der Beklagte so erzielt hätte, enthaltene Umsatzsteuer (von 20%, vgl § 10 Abs 1 UStG) ist als bloßer Durchlaufposten im Sinne des zutreffenden Einwands der Klägerin abzuziehen.

5.5. Im Übrigen ist der Berufungskritik an der Berechnung des Verdienstentgangs zu erwidern, dass bei der Berechnung des infolge eines Betriebsstillstands entstehenden Nichterfüllungsschadens ausgabenseitig nur solche Kosten auszuscheiden wären, die sich der Beklagte aufgrund der wegen Nichteinhaltung des zugesagten Fertigstellungstermins späteren Aufnahme des Betriebs der Gruppenkurse erspart hat, dh die tatsächlich wegen der verzögerten Aufnahme der Gruppenkurse nicht angefallen sind (vgl Reischauer, Nichterfüllungsschaden bei Betriebsstillstand und Ersatz des Nichterfüllungsschadens bei anfänglicher Unmöglichkeit, JBl 2021, 209ff). Dass dies hier der Fall gewesen wäre, wurde von der (für anzurechnende Vorteile behauptungspflichten, vgl RISJustiz RS0036710) Klägerin nicht vorgebracht (vgl vielmehr ON 47, AS 5, wo sich die Klägerin darauf bezieht, dass nicht dargelegt worden sei, dass die Mitarbeiter [des Beklagten] nicht zu bezahlen gewesen wären, wenn gewisse Tätigkeiten nicht ausgeführt worden wären), sodass insoweit auch keine sekundären Feststellungsmängel vorliegen.

5.6. Soweit der vom Beklagten eingewendete Verdienstentgang von 690 mal EUR 18,-- (brutto) pro Monat (ON 7, AS 7) unter dem festgestellten Verdienstentgang von EUR 4.466,15 netto pro Woche liegt (wobei ein Verfahrensmangel nach § 405 ZPO nicht gerügt wurde [RISJustiz RS0037610 [T22]), ist anzumerken, dass auch unter Zugrundelegung des eingewendeten, angesichts der festgestellten (darüber hinausgehenden) Einnahmenausfälle jedenfalls unbedenklichen Verdienstentgangs von EUR 10.350,-- netto monatlich (womit auch Phasen geringerer Auslastung berücksichtigt wären [§ 273 ZPO]) kein seine Schadenersatzansprüche übersteigender Nutzen (§ 1431 ABGB) des Beklagten bleibt.

6. Dass die Kosten der Ersatzvornahme für die Mängelbehebung und die Fertigstellung mit den Bruttorechnungsbeträgen abzuziehen sind, liegt ohnehin auch den Rechtsmittelausführungen zugrunde. Das Gericht hat bei seiner Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz einer Sache oder Leistung die Umsatzsteuer, die aus dem Titel des Schadenersatzes der Bereicherung, der Verwendung oder des Prozesskostenersatzes begehrt wird, nicht gesondert zu behandeln und auch nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzugs vergütet erhalten könnte (RISJustiz RS0038172). Fallbezogen ist zudem zu bedenken, dass die Klägerin nur den die Ersatzansprüche des Beklagten übersteigenden Nutzen geltend machen kann. Rechnerisch macht es dabei keinen Unterschied, ob man die Nettobeträge saldiert und vom Saldo die Umsatzsteuer verrechnet oder ob man bei der Differenzrechnung die Bruttobeträge berücksichtigt.

7. Das Erstgericht hat daher zutreffend einen die Schadenersatzansprüche des Beklagten übersteigenden Nutzen (§ 1431 ABGB) aus den nicht fertiggestellten Werkleistungen der B* GmbH verneint.

8. Die vom Beklagten in der Berufungsbeantwortung (teils entgegen der Negativfeststellung, wonach weitere Kosten von Fremdunternehmen aufgrund unsachgemäß oder unvollständig ausgeführter Leistungen der B* GmbH nicht festgestellt werden können [US 29]) begehrten ergänzenden Feststellungen (vgl dazu RISJustiz RS0053317 [T3]) bedürfen daher keiner weiteren Erörterung.

Die Berufung bleibt daher erfolglos.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf §§ 41 Abs 1, 50 ZPO. Die Klägerin hat dem obsiegenden Beklagten die tarifmäßig richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten und die Entscheidung von den Umständen des Einzelfalls abhängig war.