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9Bs72/26s•OLG Linz 9Bs72/26s
Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterin Dr. Engljähringer als Vorsitzende, die Richterin Mag. Kuranda und den Richter Mag. Huemer-Steiner in der Strafsache gegen A* wegen des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 StGB über die Berufung der Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Einzelrichters des Landesgerichts Steyr vom 11. Februar 2026, GZ Hv*-28, nach der in Anwesenheit des Staatsanwalts Mag. Weinkamer (als Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts), der Angeklagten und ihres Verteidigers Mag. Lanzinger durchgeführten Berufungsverhandlung am 29. April 2026 zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben; das angefochtene Urteil in seinem Strafausspruch dahin abgeändert, dass die (bedingt nachgesehene) Freiheitsstrafe auf drei Monate herabgesetzt wird.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen der Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am ** geborene A* des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 130 Abs 1 StGB zu einer gemäß § 43 Abs 1 StGB bei dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Kostenersatz verurteilt.
Nach dem Schuldspruch hat A* im Zeitraum 1. Mai 2025 bis 26. Mai 2025 in ** und ** großteils im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit B* gewerbsmäßig in zumindest neun Angriffen Gewahrsamsträgern der Firmen C* GmbH („D*“), E* AG, F* GmbH, G* GmbH, H* GmbH und I* Handels GmbH fremde bewegliche Sachen, nämlich diverse Handelswaren (Schuhe, Backformen, Parfums, Kopfhörer, Spiele, Socken, etc.) im Gesamtwert von zumindest 2.514,22 Euro mit dem Vorsatz, sich (oder einen Dritten) durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung (ON 29) der Angeklagten wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 5, Z 10 und Z 10a StPO iVm § 489 Abs 1 StPO), Schuld und Strafe mit dem primären Ziel der Urteilsaufhebung und Zurückverweisung der Strafsache an das Erstgericht zur diversionellen Erledigung; in eventu wird die Urteilsabänderung in Form einer Verurteilung (nur) wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB sowie in der Straffrage eine tat- und schuldangemessene Herabsetzung der Sanktion samt Verkürzung der Probezeit angestrebt. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme vom 14. April 2026 hingegen die Urteilsbestätigung.
Die Berufung ist zum Teil erfolgreich.
Die Argumentation der – Unvollständigkeit und Widersprüchlichkeit (§ 281 Abs 1 Z 5 zweiter und dritter Fall StPO) reklamierenden – Mängelrüge verkennt, dass es für die Beurteilung der Qualifikation gewerbsmäßigen Handelns (§ 130 Abs 1 StGB iVm § 70 StGB) bedeutungslos ist, ob der Täter die erlangten Sachwerte für sich verwenden bzw behalten oder veräußern will (RIS-Justiz RS0092025; Jerabek/Ropper in WK² StGB § 70 Rz 10; Salimi, SbgK § 130 Rz 33; krit zu bloßen Gebrauchshandlungen Stricker in WK² StGB § 130 Rz 29 mwN). Die gewerbsmäßige Begehung der Tat ist von keiner „Verwertungsabsicht“ (ausschließlich) durch Verkauf des erlangten Diebsguts abhängig; vielmehr stellen Sachwerte bereits wegen ihres Gebrauchswertes grundsätzlich eine taugliche Einnahmequelle dar (15 Os 100/97; 15 Os 172/99 = RIS-Justiz RS0113024; RIS-Justiz RS0092011). Die neue Diktion in § 70 Abs 1 StGB – Einkommen statt Einnahme – führt zu keiner Änderung der bisherigen Auslegung durch die Judikatur (vgl 14 Os 38/22b [Rz 15] mit Verweis auf RIS-Justiz RS0092381; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB5 § 70 Rz 3; Jerabek/Ropper in WK² StGB § 70 Rz 10; aA Messner in Leukauf/Steininger, StGB5 § 130 Rz 3). Ein fortlaufendes Einkommen verschafft sich auch, wer einen wirtschaftlichen Vorteil dadurch erlangt, dass er sich die Bezahlung erspart, womit selbstredend auch unmittelbar der Befriedigung von Lebensbedürfnissen dienende Nahrungs- und Genussmittel als Zueignungsobjekte von Relevanz sind (vgl 13 Os 49/89). Somit liegt weder eine logische Unvereinbarkeit der Urteilsbegründung vor, noch nimmt das Beschwerdevorbringen auf schuld- oder subsumtionsrelevante Tatumstände (RIS-Justiz RS0106268) Bezug, zumal Feststellungen über die Art der Verwertung der Diebsbeute ohnehin entbehrlich sind (13 Os 162/80 = RIS-Justiz RS0092025 [T7]).
Die Ableitung der subjektiven Tatseite in Ausprägung einer Absicht (§ 5 Abs 2 StGB), sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen in einer längeren Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen von mehr als 400 Euro monatlich zu verschaffen (US 2), hat das Erstgericht – nach Maßgabe der Denkgesetze sowie grundlegender Erfahrungssätze sowie in Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung – neben der geständigen Verantwortung der Angeklagten vor allem auch auf die durch Ermittlungsergebnisse in Form von Lichtbildern der Videoüberwachungsaufnahmen objektivierten (US 3) Tathandlungen, nämlich neun Angriffe im Zeitraum von 26 Tagen mit einem Gesamtschaden von zumindest 2.514,22 Euro (US 2 f), gestützt (Stricker in WK² StGB § 130 Rz 40 mwN). Dieser Schlussfolgerung steht die konstatierte unbekannte Schadenssumme hinsichtlich der Einzeltat vom 23. Mai 2025 in keiner Weise entgegen. Maßgebliches Kriterium ist nämlich die beabsichtigte Einkommenserzielung (Jerabek/Ropper in WK² StGB § 70 Rz 13; Stricker in WK² StGB § 130 Rz 35), wofür Feststellungen eines tatsächlich erzielten Erlöses in bestimmter Höhe nicht notwendig sind (RIS-Justiz RS0086627 [T4]; zuletzt 14 Os 34/18h).
Dass das Erstgericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen hätte (RIS-Justiz RS0098646), wird durch die Mängelrüge – dem Monitum einer Urteilsunvollständigkeit zum Trotz – nicht aufgezeigt, und ist dies auch nicht der Fall.
Soweit die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld die Feststellungen zur gewerbsmäßigen Begehung lediglich unter dem Aspekt fehlender Beweisergebnisse für eine „Verwertungsabsicht“ kritisiert, kann auf obige Ausführungen verwiesen werden, wonach es auf eine tatsächliche Veräußerung der Diebsbeute nicht ankommt (12 Os 190/78), da bereits ein Selbstverbrauch der gestohlenen Konsumgüter (RIS-Justiz RS0092025 [T6]) als (fortlaufende) Einnahme bzw Einkommen ausreicht. Im Übrigen bestehen gegen die Konstatierungen zur objektiven und subjektiven Tatseite, beruhend primär auf der ohnehin geständigen Verantwortung der Angeklagten (ON 18, 2 f; ON 26, 2) in Zusammenschau mit den kriminalpolizeilichen Ermittlungsergebnissen (insb Abschlussbericht ON 7), keine Bedenken iSd § 473 Abs 2 StPO (zum Prüfungsumfang des Berufungsgerichtes vgl RIS-Justiz RS0132299). Dies trifft insbesondere auch auf die Feststellungen zur gewerbsmäßigen Begehungsweise in subjektiver Hinsicht zu, dies vor allem mit Blick auf die Anzahl der diebischen Angriffe innerhalb eines Zeitraums von 26 Tagen bei einem Schaden von zumindest circa 2.500 Euro (vgl hiezu auch Jerabek/Ropper in WK² StGB § 70 Rz 7 aE mit Hinweis auf 13 Os 121/14i).
Der Umstand, dass (rechtsfehlerhaft) eine diversionelle Erledigung unterlassen worden sei, kann – im Gegensatz zu tatsächlich getroffenen Feststellungen, die für die Diversionsfrage maßgeblich sind – nicht mit Schuldberufung bekämpft werden (E. Leitner in Schmölzer/ Mühlbacher, StPO I² § 209 Rz 45 mwN).
Die Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) orientiert sich mit ihrer Kritik, dass die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit (§ 70 StGB) mangels „Verwertungsabsicht“ einer tragfähigen Tatsachengrundlage entbehrten, nicht am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt und bringt somit einen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht prozessordnungsgemäß zur Darstellung (RIS-Justiz RS0099775; RS0099810; RS0099025).
Eine amtswegig aufzugreifende materielle Nichtigkeit haftet dem Urteil ebenfalls nicht an, zumal die Konstatierung der Absicht (im Sinne der verba legalia), „sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen in einer längeren Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen von mehr als 400 Euro monatlich zu verschaffen“ (US 2), aus der Gesamtheit der Entscheidungsgründe heraus den Willen des Erstrichters (noch) deutlich genug erkennen lässt (vgl RIS-Justiz RS0117228), wonach bei Begehung von neun Einzeltaten im Zeitraum von 1. bis 26. Mai 2025 die durch wiederkehrende Begehung von (Laden-)Diebstählen zu erzielenden fortlaufenden wirtschaftlichen Vorteile – ersichtlich über einen unbestimmten, jedenfalls längeren Zeitraum von zumindest mehreren Wochen reichend – zur Verschaffung eines möglichst hohen, 400 Euro pro Monat (deutlich) übersteigenden Einkommens dienen sollten (vgl 15 Os 55/23m).
Aus Z 10a des § 281 Abs 1 StPO ist ein Urteil dann nichtig, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion – zum Urteilszeitpunkt (Glaser in LiK-StPO² § 281 Abs 1 Z 10a Rz 1 mwN) – nicht zu tragen vermögen oder wenn Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht dazu aber keine Feststellungen getroffen hat (RIS-Justiz RS0119091; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 659).
Mit Entscheidung vom 30. Dezember 2025 kassierte das Oberlandesgericht Linz zu AZ 9 Bs 235/25k (ON 22) in Stattgabe der Beschwerde der Staatsanwaltschaft (ON 20) den angefochtenen Beschluss hinsichtlich der vorläufigen Einstellung des Strafverfahrens gegen A* nach §§ 198, 199, 203 Abs 1 StPO (ON 19) und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Strafverfahrens auf. Bei einem Erfolg der Beschwerde der Staatsanwaltschaft, welcher gegen diversionelle Erledigungen ein Beschwerderecht (bloß) zu dem Zweck zukommt, im Fall des Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen die Fortführung des Verfahrens zu erwirken (12 Os 84/12p), hat das Erstgericht bei unveränderter Sachlage mit Verfahrensfortsetzung und Schuldspruch vorzugehen (§ 89 Abs 2a StPO iVm § 293 Abs 2 StPO; E. Leitner in Schmölzer/Mühlbacher, StPO I² § 209 Rz 13 f). Entgegen dem Berufungsvorbringen lag zum Urteilszeitpunkt keine maßgebliche Änderung der Sachlage vor. Das „volle Geständnis“ (s ON 18, 2) fand bereits im Rahmen der Rechtsmittelentscheidung zu AZ 9 Bs 235/25k Berücksichtigung (vgl ON 22, 5). Das weitere Wohlverhalten zwischen Beschwerdeentscheidung (30. Dezember 2025) und Urteilszeitpunkt (11. Februar 2026) bewirkt noch keine maßgeblich geänderten Verhältnisse. Zudem hat das Oberlandesgericht Linz als Beschwerdegericht in Ansehung der – mit einer entsprechenden kriminellen Energie – gesetzten neun Angriffe (zur Tatwiederholung als negativem Prognoseindikator vgl 12 Os 146/09a; 14 Os 58/05v) trotz zurückliegender Verfahrenseinstellung nach § 38 SMG (vgl Schroll/Kert, WK-StPO § 198 Rz 39 mwN; E. Leitner in Schmölzer/Mühlbacher, StPO I² § 209 Rz 42 mwN) sowie mit Blick auf persönliche Umstände (zur Gesamtwürdigung vgl 14 Os 99/10f) des Nachtatverhaltens der Angeklagten das Vorliegen der Voraussetzungen für ein Vorgehen nach dem 11. Hauptstück der StPO (in jeglicher Form) verneint, andernfalls der Beschwerde der Anklagebehörde überhaupt kein Erfolg zuteil werden hätte dürfen (vgl RIS-Justiz RS0128369). Mangels einer maßgeblichen Änderung der für die Beurteilung nach § 198 StPO relevanten Voraussetzungen kann somit auf die Entscheidung vom 30. Dezember 2025 (ON 22) verwiesen werden.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht den bisher ordentlichen Lebenswandel der Angeklagten (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB) und deren geständige Verantwortung (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) als mildernd, und berücksichtigte die „mehrfache Begehungsweise“ als einzigen Erschwerungsgrund, wobei unter Letzterem erkennbar die – trotz gewerbsmäßiger Begehung aufgrund von mehr als drei, nämlich neun Einzeltaten ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (vgl RIS-Justiz RS0091375 [T6]) – als erschwerend zu berücksichtigende Tatwiederholung zu verstehen ist.
Auf Seite der Milderungsgründe wirkt sich zusätzlich die objektive Sicherstellung eines Teils der gestohlenen Gegenstände – moderat – günstig aus (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB; RIS-Justiz RS0091384 und RS0091337), da jene am 26. Mai 2025 weggenommenen Gegenstände (im Wert von 430,20 Euro) aufgrund ihrer Wiederverkäuflichkeit bei der Geschädigten I* Handels GmbH verbleiben konnten (ON 7.2, 5).
Vor dem Hintergrund der fallspezifischen Strafzumessungslage ist die verhängte Strafe einer maßvollen Reduktion auf drei Monate zugänglich, wodurch unter spezialpräventiven Gesichtspunkten auch der wirtschaftlichen Situation der aktuell wieder berufstätigen Angeklagten – mit Blick auf die Auskunftsbeschränkung nach § 6 Abs 1 und Abs 2 Z 1 TilgG – Rechnung getragen wird (Riffel in WK² StGB § 32 Rz 27 und 33 f). Eine dreijährige Probezeit ist jedoch unverzichtbar, um einen ausreichenden Wohlverhaltenszeitraum zu gewährleisten. Mangels Zustimmung (§ 295 Abs 2 StPO) zur Verhängung einer zu einem Teil zwingend unbedingten (§ 43a Abs 1 StGB) Geldstrafe steht das Verschlechterungsverbot einer Anwendung des § 37 Abs 1 StGB entgegen.
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