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10Bs70/26d•OLG Linz 10Bs70/26d
Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Dr. Henhofer als Vorsitzende und Mag. Höpfl sowie den Richter Mag. Graf in der Strafsache gegen A* wegen Verbrechen der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 und 2 VerbotsG über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft je wegen Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Geschworenengericht vom 17. Dezember 2025, Hv1*-61, nach der in Anwesenheit des Staatsanwalts Mag. Weinkamer als Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Gräf durchgeführten Berufungsverhandlung am 22. April 2022 zu Recht erkannt:
Der Berufung des Angeklagten wird nicht Folge gegeben.
Hingegen wird der Berufung der Staatsanwaltschaft Folge gegeben und die (zusätzliche) Freiheitsstrafe auf drei Jahre erhöht.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde der ** geborene A* im zweiten Rechtsgang der Verbrechen der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 und 2 VerbotsG (A./, B./) schuldig erkannt und unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 9. November 2023, rechtskräftig 25. März 2024 (Hv2*), nach § 3g Abs 2 VerbotsG zu einer zusätzlichen Freiheitsstrafe von zwanzig Monaten verurteilt. Die Vorhaft vom 25. Oktober 2024, 8.00 Uhr, bis zum 17. Dezember 2025, 16.50 Uhr, wurde auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet. Konfiskations- und Einziehungserkenntnis blieben unbekämpft.
Nach dem - infolge Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten durch den Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 24. März 2026 (12 Os 19/26z-4) - rechtskräftigen Schuldspruch hat sich der Angeklagte in ** und an anderen Orten auf andere als die in §§ 3a bis 3f VerbotsG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, wobei er (zu A./ und B./) jeweils kontinuierlich vorgenommene nationalsozialistische Wiederbetätigungshandlungen setzte, die auf der gleichen Motivationslage und einem einheitlichen Willensentschluss beruhten, nämlich den Nationalsozialismus sowie dessen Ziele zu verherrlichen, als zeitgemäß darzustellen sowie die Gräueltaten des Nationalsozialismus zu verharmlosen, und er die beiden Taten jeweils auf eine Weise beging, dass sie vielen Menschen zugänglich wurden, indem er
A./ vom 18. Juni 2015 bis zum 1. Jänner 2016 ein Symbol einer „Schwarzen Sonne“ mit einem Durchmesser von etwa 4 Metern in den Einfahrtsbereich vor der Liegenschaft in **, **, einpflasterte (I./) und in sieben Fällen im Urteil detailliert dargestellte Bild- und Videodateien an andere Personen übermittelte (II./);
B./ vom 5. Jänner 2020 bis zum 26. Juni 2023 in 44 Fällen im Urteil detailliert dargestellte Bild- und Videodateien an andere Personen übermittelte (I./) sowie die (zu II./) im Urteil angeführten NS-Devotionalien sammelte und mit dem Vorsatz besaß, diese in naher Zukunft im Rahmen eines „NS-Museums“ zum Zweck nationalsozialistischer Propaganda öffentlich zur Schau zu stellen.
Mit der Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der verhängten Freiheitsstrafe (ON 63), die Anklagebehörde deren Anhebung (ON 63) an.
Allein das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist berechtigt.
Bei der Strafzumessung werteten die Erstrichter die Sicherstellung von NS-Devotionalien und eine überlange Verfahrensdauer mildernd; erschwerend dagegen das Zusammentreffen von mehreren Verbrechen und einen langen Deliktszeitraum.
Zu ergänzen sind zunächst die im oben zitierten Verfahren, auf welches Bedacht zu nehmen ist, herangezogenen Strafzumessungkriterien. In diesem Verfahren wurde der Angeklagte wegen des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Zu Lasten des Angeklagten schlugen drei einschlägige Vorstrafen und das doppelte Überschreiten der Grenzmenge und zu seinen Gunsten die Sicherstellung des gesamten Suchtgifts aus (S 6 in ON 56.1).
Zutreffend hebt die Staatsanwaltschaft hervor, dass auf Basis des Schuldspruchs beim Angeklagten auch der Erschwerungsgrund nach § 33 Abs 1 Z 5 StGB heranzuziehen ist. In den urteilsgegenständlichen Taten (Vielzahl, Inhalt der Text- und Bildnachrichten, langer Tatzeitraum, Art und Menge der sichergestellten NS-Devotionalien [darunter sechs Flaschen „Hitler-Wein“ und eine Flasche „Hitler-Grappa“), manifestiert sich als Motiv die solcherart über Jahre bestehende verpönte Gesinnung des Angeklagten, der demnach von den nationalsozialistischen Wertvorstellungen getragen war. Da das Motiv für die Subsumtion einer Tat nach dem VerbotsG nicht entscheidend ist, kann der Beweggrund erschwerend gewertet werden (vgl Riffel, WK2 StGB § 32 Rz 70 mwN).
Im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten durch das Landesgericht Ried im Innkreis vom 16. Dezember 2014, rechtskräftig 16. April 2015 (Hv3*), ist weiters ein rascher Rückfall anzunehmen und schlägt auch eine Tatbegehung während offener Probezeit schuldaggravierend aus (vgl RIS-Justiz RS0090597, RS0090954).
Zur von der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit dem Besitz der NS-Devotionalien und den zurückliegenden Abstrafungen wegen Besitzes von Suchtmittel, Waffen und Kriegsmaterial aufgeworfenen Frage von auf der gleichen schädlichen Neigung (Besitz verbotener Gegenstände) beruhenden Vorstrafen ist auszuführen, dass es sich bei NS-Devotionalien nicht um verbotene Gegenstände handelt, sondern erst der entsprechende Vorsatz auf nationalsozialistische Wiederbetätigung in diesem Zusammenhang die Strafbarkeit begründet (vgl Lässig, WK2 VerbotsG § 3g Rz 9). Letzterer ist fallkonkret zudem als entscheidender Einfluss für die Tatbegehung anzusehen (vgl Jerabek/Ropper, WK2 StGB § 71 Rz 5; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB5 § 71 Rz 5). Gleichwohl dienen die Tatbestände des § 280 Abs 1 StGB (auch in der im Zeitpunkt der Verurteilung 1993 geltenden Fassung) und § 3g VerbotsG dem Schutz des öffentlichen Friedens (vgl Plöchl, WK2 StGB § 280 Rz 1, Lässig, WK2 VerbotsG § 3g Rz 2).
Nicht angenommen werden kann allerdings eine Tatbegehung während anhängigem Verfahren, weil A* von diesem erst am 26. Juni 2023 im Zuge seiner Festnahme Kenntnis erlangt hat (vgl ON 2.19). Die Vorwürfe nach dem WaffenG wurden noch keiner Erledigung zugeführt.
Dem Berufungsvorbringen des Angeklagten zuwider stellen weder der Umstand, dass er bislang keine Vorverurteilung nach dem VerbotsG aufweist, noch seine bloß tatsachengeständige Verantwortung einen Milderungsgrund dar (vgl RIS-Justiz RS0091585).
Ebensowenig kann von einem längeren Zurückliegen der Taten gesprochen werden. Davon wäre nur auszugehen, wenn die Zeitspanne an die fünfjährige Rückfallsverjährungszeit des § 39 Abs 2 StGB heranreichen würde (vgl RIS-Justiz RS0091659, RS0108563), wobei Zeiten behördlicher Anhaltung als für die Präsumption verminderter Gefährlichkeit nicht aussagekräftig in diese Frist nicht einzurechnen sind (vgl Riffel, WK2 StGB § 32 Rz 46).
Des weiteren liegt entgegen der Annahme des Erstgerichts auch der Milderungsgrund nach § 34 Abs 2 StGB nicht vor. Bei Beurteilung der (Un-)verhältnismäßigkeit der Verfahrensdauer ist auf den Zeitraum zwischen dem In-Kenntnis-Setzten des Beschuldigten von der Tatsache, dass gegen ihn wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung ermittelt wird, und rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens abzustellen. Kriterien für die Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer sind nach der Judikatur des EGMR zu Art 6 EMRK Umfang und Schwierigkeit des Falles, die Art der Verfahrensführung durch die Strafverfolgungsbehörden sowie das Verhalten des Beschuldigten (vgl Riffel, WK2 StGB § 34 Rz 43). Zudem kann sich der Milderungsgrund – selbst bei insgesamt verhältnismäßig erscheinender Verfahrensdauer – auch aus längeren Phasen behördlicher Inaktivität ergeben (RIS – Justiz RS0124901 [T3]).
Dazu kann zur Vermeidung von Wiederholungen vorab auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Linz in seiner Entscheidung vom 12. März 2026, 10 Bs 45/26b, verwiesen werden, in welcher zu diesem Aspekt bereits ausführlich Stellung genommen – und das Vorliegen relevanter Verfahrensstillstände verneint - wurde (S 3 f in ON 70.3). Nach Urteilsfällung erster Instanz am 17. Dezember 2025 wurde über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs bereits vom 24. März 2026 entschieden (ON 72.3) und ist das Strafverfahren mit 22. April 2026 rechtskräftig beendet. Angesichts der in Rede stehenden Verbrechenstatbestände liegt auch eine insgesamt unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer hier nicht vor.
Gemäß § 32 Abs 1 StGB ist die Strafbemessungsschuld tat- und täterbezogen zu beurteilen, wobei durch Präventionserwägungen bei der Strafbemessung im engen Sinne das Maß des Schuldangemessenen weder über- noch unterschritten werden darf (vgl RIS-Justiz RS0090600).
Ausgehend von den obigen Strafzumessungserwägungen, die wesentlich zu Lasten des – bereits hafterfahrenen - Angeklagten zu ergänzen bzw korrigieren waren, war die zusätzliche Freiheitsstrafe auf drei Jahre anzuheben, womit sich eine Gesamtstrafe von fünf Jahren errechnet. Diese entspricht der Hälfte des zur Verfügung stehenden Strafrahmens, der nach § 3g Abs 2 VerbotsG von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe reicht.
Dass sich der Angeklagte in Haft zuletzt mit den von ihm zu verantwortenden Delikten auseinandergesetzt hat, wie einer Stellungnahme des Vereins ** vom 31. März 2026 zu entnehmen ist (siehe auch Bericht der Bewährungshelferin zur Berufungsverhandlung vom 20. April 2026), vermag sich vorliegend zwar nicht schuldmindernd auszuwirken, kann jedoch allenfalls für die Frage einer bedingten Entlassung zukünftig von Bedeutung sein.
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