OLG Wien 1R152/25t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.04.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2026:00100R00152.25T.0420.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch e|n|w|c Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich (Bundesministerium für Finanzen), Taborstraße 13/OG. 14, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen EUR 781.735,75 samt Zinsen, über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29.8.2025, **25, in nicht öffentlicher Sitzung durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, die Richterin Maga. Viktorin und (zu I.) die Richterin Maga. Tscherner sowie (zu II.) den Kommerzialrat Anibas (I.) beschlossen und (II.) zu Recht erkannt:

Spruch

I. Das Berufungsverfahren wird fortgesetzt.

II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 4.727,85 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe

Die Klägerin betrieb als Pächterin in Österreich fünf Hotels mit mehr als einjähriger Laufzeit:

Aufgrund der COVID19 - bedingten Betretungsverbote waren auch die von der Klägerin betriebenen Hotels im Hinblick auf die touristische Nutzung betroffen. Die Geschäftsleitung der Klägerin beschloss daher, die Hotelbetriebe bis zum 19.5.2021 zu schließen. Hintergrund für diesen Entschluss waren betriebswirtschaftliche Überlegungen, die darauf ausgerichtet waren, den Schaden aus der COVID19 - Pandemie zu minimieren. Grundlage waren hierbei Prognoserechnungen, die ergaben, dass die Verluste aus der Aufrechterhaltung der Betriebe weitaus höher gewesen wären, als bei einer zeitlich befristeten Schließung.

Parallel hierzu führte die Klägerin Gespräche und Verhandlungen mit sämtlichen Verpächtern der Hotelbetriebe über mögliche Pachtzinsminderungen und Stundungen, in denen sie sich explizit die Rückforderung allfällig bereits entrichteter Pachtzinse vorbehielt. Diese Bemühungen führten zu folgenden Ergebnissen:

Zudem begehrte die Klägerin mit Antrag vom 8.12.2020 die Gewährung des LockdownUmsatzersatzes für den Zeitraum 3.11.2020 bis 6.12.2020 iHv EUR 630.487,57, der nach einer Korrektur für die entsprechenden Tage im Dezember iHv EUR 756.550,28 genehmigt wurde.

Weiters beantragte die Klägerin die Auszahlung von Ausfallsboni von jeweils EUR 30.000 (für den Zeitraum Jänner, Februar, Mai und Juni 2021) und jeweils EUR 50.000 (für den Zeitraum März und April 2021). Sämtliche Anträge wurden genehmigt und ausbezahlt.

Mit Förderantrag vom 30.6.2021 beantragte die Klägerin Fördermittel aus der ersten Tranche des Förderprogramms „Verlustersatz I“ [VE I] für die Betrachtungszeiträume 16.9.2020 bis 31.10.20221 und 1.1.2021 bis 30.6.2021 in der Höhe von EUR 1.066.059,80. Dazu erfolgte am 2.9.2021 eine Auszahlung von EUR 746.241,86.

Mit Förderantrag vom 24.5.2022 beantragte die Klägerin weitere Fördermittel aus der zweiten Tranche des Förderprogramms VE I für die bisherigen Betrachtungszeiträume 16.9.2020 bis 31.10.2020, 1.12.2020 bis 31.12.2020 und zusätzlich für 1.1.2021 bis 30.6.2021 in der Höhe von EUR 1.464.762,41 als Gesamtbetrag zum Förderprogramm VE I.

Mit EMails vom 31.8. und 1.9.2023 erhob die COVID19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH [COFAG] als Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber der Klägerin Rückforderungsansprüche zum Förderprogramm VE I, erste Tranche im Ausmaß von EUR 208.680,36, weshalb zum VE I, zweite Tranche keine Auszahlung mehr aus dem Förderprogramm VE I erfolgte.

Mit Förderantrag vom 22.12.2021 beantragte die Klägerin Fördermittel aus der ersten Tranche des Förderprogramms „Verlustersatz II“ [VE II] für den Betrachtungszeitraum 1.11.2021 bis 31.12.2021 in Höhe von EUR 228.703,38. Dazu errechnete die Beklagte einen förderfähigen Betrag von EUR 160.092,37, der am 13.1.2022 ausbezahlt wurde.

Mit Förderantrag vom 30.6.2022 beantragte die Klägerin Fördermittel aus der zweiten Tranche des Förderprogramms VE II wiederum für den Betrachtungszeitraum 1.11.2021 bis 31.12.2021 von EUR 235.793,25 als Gesamtbetrag aus dem Förderprogramm VE II. Dazu anerkannte die Beklagte einen Betrag von EUR 25.554,63, den sie jedoch nicht ausbezahlte, sondern mit der Rückforderung aus dem Förderprogramm VE I gegenverrechnete.

Mit Förderantrag vom 28.9.2022 beantragte die Klägerin Fördermittel aus dem Förderprogramm „Verlustersatz III“ [VE III] für die 2. Tranche für den Betrachtungszeitraum 1.1.2022 bis 31.3.2022 in der Höhe von EUR 132.715,01. Dieser Betrag wurde am 28.8.2024 als De Minimis Beihilfe umgewidmet und in voller Höhe genehmigt, jedoch nicht ausbezahlt, sondern mit der Rückforderung aus dem Förderprogramm VE I gegenverrechnet. [Hervorhebungen durch das Berufungsgericht]

Die Klägerin begehrt von der Beklagten zuletzt (ON 10, S 28) EUR 623.465,68 (Förderprogramm VE I), EUR 25.555,06 (Förderprogramm VE II) und EUR 132.715,01 (Förderprogramm VE III), insgesamt EUR 781.735,75. Die von ihr geleisteten Pachtzinse wären vollständig bei der Ermittlung des VE I zu berücksichtigen gewesen. Durch die Schließung der Hotelbetriebe sei die Klägerin ihrer Schadensminderungspflicht vollumfänglich nachgekommen, weil die Umsetzung dieser Entscheidung im Ergebnis zu einem geringeren Verlust und damit auch zu einem geringeren Förderbetrag geführt habe. Zudem seien die Pachtobjekte aufgrund des Bezugs von LockdownUmsatzersatz und Ausfallsbonus als nicht gänzlich unbrauchbar zu qualifizieren, weshalb ihr kein gesetzlicher Anspruch auf Entfall des Pachtzinses bzw Pachtzinsminderung gegenüber ihren Verpächtern zustehe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Die Pachtobjekte seien aufgrund des im Zeitraum 1.12.2020 bis 19.5.2021 geltenden Betretungsverbots nur eingeschränkt nutzbar gewesen. Die Klägerin hätte daher in den Förderanträgen die Pachtzinse – unabhängig von allfälligen Ansprüchen gegenüber den Verpächtern nach §§ 1104 ABGB – für die Zeiträume der Betretungsverbote nur in Korrelation zur eingeschränkten Nutzung, somit niedriger ansetzen dürfen. Die Förderfähigkeit der geltend gemachten Bestandzinsaufwendungen sei daher mit der vereinfachten Berechnungsmethode nach dem Umsatzausfall zu berechnen gewesen. Eine Betriebsschließung stelle eine gänzliche Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts dar, weshalb kein Pachtzins gemäß § 1104 ABGB zu entrichten sei. Der Beklagten stünden daher Rückforderungsansprüche zu, mit denen sie außergerichtlich gegen die Klagsansprüche aufgerechnet habe.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren von EUR 781.735,75 samt 9,2 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz vom vorangegangenen 30.6. bzw 31.12. eines jeden Jahres seit 4.12.2023 ab und verpflichtete die Klägerin zum Kostenersatz.

Dieser Entscheidung legte das Erstgericht die eingangs zusammengefasst wiedergegebenen sowie die auf Seiten 1 bis 4 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, unstrittigen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht führte es im Wesentlichen aus, die §§ 1104 und 1105 ABGB regelten die Gefahrtragung beim Bestandvertrag. Seien die Bestandsverhältnisse – wie hier – als Pacht zu qualifizieren, setze eine Zinsminderung wegen teilweiser Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts voraus, dass die Pachtverhältnisse – anders als hier – nicht länger als ein Jahr bestünden. Diese Regelung gelte auch für die Unternehmenspacht. Sei die Weiterführung eines Betriebes im erlaubten Umfang ein nachhaltiges Verlustgeschäft bzw ein solches zu erwarten, dann stelle dies eine gänzliche Unbrauchbarkeit eines Bestandobjekts zu Beherbergungszwecken dar. Wenn eine in Bestand genommene Sache gänzlich nicht zu gebrauchen sei, so sei sowohl auf Miet als auch Pachtverhältnisse § 1104 ABGB anzuwenden, wonach kein Bestandzins zu entrichten sei. Daraus ergebe sich auf Grundlage von § 1104 ABGB auch für Pachtverträge die Möglichkeit zur Pachtzinsminderung, die entsprechend der vertraglich vereinbarten Schadensminderungspflicht nach der [näher dargelegten; US 9ff] maßgeblichen Rechtslage in Anspruch zu nehmen gewesen wäre.

Der Oberste Gerichtshof habe zu 1 Ob 181/22g [Rz 62] ausgeführt, dass mit der Förderung aus dem LockdownUmsatzersatz der Umsatzersatz anhand der tatsächlichen Wirtschaftsleistung des Vergleichsmonats im Vorjahr berechnet werde. Damit werde der Bestandnehmer – hier Pächter – so gestellt, als hätte er dort ebenfalls entsprechende Einnahmen erzielen können, sodass eine (teilweise) Brauchbarkeit des Bestandgegenstands zum bedungenen Zweck auch für die Zeit des Betretungsverbots fingiert werde. Das Bestehen einer tatsächlichen Brauchbarkeit werde nicht ausgesprochen. Zudem werde beim Lockdown-Umsatzersatz die Förderung nicht zu einzeln geltend gemachten Aufwandspositionen, sondern aus dem zu ermittelnden Umsatzausfall gemäß Punkt 4.4 der bezughabenden Förderrichtlinie errechnet. Es werde daher ein nicht auf Aufwandspositionen gesplittetes UmsatzSurrogat für den Betrachtungszeitraum gefördert, ohne dass dabei die Nutzbarkeit der Bestandobjekte geprüft werde. Dies gelte auch für den Ausfallsbonus.

Im Ergebnis seien die Bestandzinsaufwendungen nur im Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit förderfähig, was zuletzt der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 14/25b bestätigt habe. Diese Nutzbarkeit sei wegen nachhaltigen Verlustgeschäfts gerade nicht vorgelegen. Unter Verweis auf 1 Ob 83/24y sei in diesem Fall gemäß § 1104 ABGB kein Miet bzw Pachtzins zu entrichten. Folglich könnten die geleisteten Pachtzinsaufwendungen auch nicht als förderfähige Aufwendungen anerkannt werden. Der Bezug von LockdownUmsatzersatz und Ausfallsbonus ändere daran nichts.

Die Korrektur der Beklagten zum VE I, die zu einer Rückforderung von EUR 208.680,36 führe, und die nachfolgende außergerichtliche Aufrechnung seien daher zu Recht erfolgt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

I. Aus Anlass dieses Rechtsmittels stellte die Klägerin auch einen Parteiantrag gemäß Art 140 Abs 1 Z 1 lit d und 139 Abs 1 Z 4 BVG an den Verfassungsgerichtshof (G 140/2025, V 235/2025), der zu einer Innehaltung des Berufungsverfahrens führte. Nunmehr hat der Verfassungsgerichtshof über den Antrag entschieden und dessen Behandlung mit Beschluss vom 6.3.2026 (G 140/202511, V 235/202511) abgelehnt. Nach Einlangen dieser Entscheidung war das Berufungsverfahren von Amts wegen fortzusetzen (§ 528b Abs 3 ZPO).

II.

1. 1 Die Beklagte hält der Klagsforderung Rückforderungsansprüche aus der ersten Tranche des der Klägerin ausbezahlten Verlustersatzes aus dem Förderprogramm VE I entgegen, mit denen sie gegenüber den Ansprüchen der Klägerin auf VE II und DeMinimis - Beihilfe aufgerechnet habe. Die Höhe des Rückforderungsanspruchs und dessen Berechnung (vgl US 13), einschließlich der Höhe der Kürzung der Bestandzinse (vgl S 15 in ON 12), ist zwischen den Parteien nicht strittig. Strittig – und Gegenstand des Berufungsverfahrens – ist lediglich die Frage der Berechtigung dieser durch die Beklagte vorgenommenen Kürzungen der Fördermittel und daraus resultierend die Berechtigung des Rückforderungsanspruchs der Beklagten.

1. 2 Maßgeblich hierfür ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Anspruchserhebung (1 Ob 14/25b [25]; 1 Ob 91/25a [15]), die hier nach den unstrittigen Feststellungen mit EMails vom 31.8. und 1.9.2023 (./B) erfolgte. Für die Beurteilung des behaupteten Anspruchs auf Rückforderung der gewährten Fördermaßnahmen ist daher auf § 3b Abs 5 bis 8 ABBAGGesetz idF BGBl I 2021/228 abzustellen; davon gehen auch die Parteien aus.

1. 3 Dieser bestimmt ua [Hervorhebungen durch das Berufungsgericht]:

„(5) Der Bundesminister für Finanzen hat im Einvernehmen mit dem Vizekanzler in den nach Abs 3 zu erlassenden Richtlinien eine betragliche Grenze für jene Fälle vorzusehen, in denen die Höhe einer bereits ausbezahlten anteiligen finanziellen Maßnahme von Aufwendungen des begünstigten Unternehmens abhängt, die für Zeiträume eines behördlichen Betretungsverbotes getätigt wurden und Bestandszinszahlungen beinhaltet haben. Rückforderungen solcher anteiliger finanzieller Maßnahmen haben insoweit zu erfolgen, als sie die betragliche Grenze überschreiten und das Bestandsobjekt infolge des behördlichen Betretungsverbotes tatsächlich nicht nutzbar war. […]

(6) Rückforderungen von anteiligen finanziellen Maßnahmen nach Abs 5 bis zur Höhe der betraglichen Grenze haben nur insoweit zu erfolgen, als das begünstigte Unternehmen bezahlte Bestandszinsen nachträglich ganz oder teilweise vom Bestandgeber oder von dritter Seite zurückbekommt.

(7) Für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen und für die Höhe einer allfälligen Rückforderung nach Abs 5 ist die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes in jenen Zeiträumen, in welchen das begünstigte Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, maßgeblich. Diese tatsächliche Nutzbarkeit kann auch auf der Grundlage des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalles berechnet werden.

(8) Die vorstehenden Abs 5 bis 7 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2021 in Kraft. Sofern diese Absätze die Behandlung von Rückforderungen betreffen, sind sie auf jene finanziellen Maßnahmen gemäß § 2 Abs 2 Z 7 anzuwenden, die bis zum 31. Dezember 2021 beantragt werden.“

1. 4 Auf die Betrachtungszeiträume, für die die Klägerin Verlustersatz geltend macht (16.9.2020 bis 31.10.2020, 1.12.2020 bis 30.6.2021) ist zudem die Verordnung gemäß § 3b Abs 3 des ABBAGGesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines Verlustersatzes durch die COVID19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) (VO über die Gewährung eines Verlustersatzes)(Stammfassung BGBl II 2020/568 Inkrafttreten 17.12.2020) samt Anhang [RLVE] anwendbar.

Bereits in der Stammfassung zum Anhang der RLVE waren nachstehende Regelungen enthalten [Hervorhebungen durch das Berufungsgericht]:

„3 Begünstigte Unternehmen

3. 1 Ein Verlustersatz darf nur zu Gunsten von Unternehmen gewährt werden, bei denen sämtliche nachstehende Voraussetzungen erfüllt sind:

[…]

3.1. 10 das Unternehmen hat im Rahmen einer Gesamtstrategie schadensmindernde Maßnahmen gesetzt, um die durch den Verlustersatz zu deckenden Verluste zu reduzieren (Schadensminderungspflicht mittels ex ante Betrachtung).

[…]

4 Ermittlung und Höhe des Verlustersatzes

4. 1 Der Verlustersatz wird ab einem Umsatzausfall von mindestens 30% und unter der Voraussetzung, dass der gesamte Verlustersatz mindestens EUR 500 beträgt, gewährt.

4. 2 Ausgangspunkt für die Ermittlung des Verlustersatzes ist der Verlust, den der Antragsteller in den antragsgegenständlichen Betrachtungszeiträumen aufgrund seiner operativen Tätigkeit im Inland erleidet.

Der Verlust ist die Differenz zwischen den Erträgen und den damit unmittelbar und mittelbar zusammenhängenden Aufwendungen des Unternehmens, jeweils bezogen auf die antragsgegenständlichen Betrachtungszeiträume. Aufwendungen und Erträge, die aufgrund von (direkten) Leistungsbeziehungen zwischen verbundenen Unternehmen verrechnet werden, stellen Aufwendungen und Erträge im Sinne dieser Richtlinie dar, wenn sie, unter Berücksichtigung der Schadensminderungspflicht gemäß Punkt 3.1.10, angemessen und fremdüblich sind.

[…]

5 Antragstellung und Antragsprüfung

[…]

5. 3 Die Auszahlung des Verlustersatzes erfolgt in zwei Tranchen […]

(a) Die erste Tranche umfasst 70% des voraussichtlichen Verlustersatzes.

[…]

(b) Die Auszahlung der zweiten Tranche kann ab […] beantragt werden. Mit ihr kommt der gesamte noch nicht ausbezahlte Verlustersatz zur Auszahlung. Im Zuge der Antragstellung für die zweite Tranche sind nötigenfalls auch inhaltliche Korrekturen zum Erstantrag (tatsächliche Kosten und Umsatzausfälle) vorzunehmen. […] Eine bereits ausgezahlte erste Tranche ist bei Auszahlung der zweiten Tranche gegenzurechnen.

(c) Eine Endabrechnung hat bis […] zu erfolgen und ist im Zuge der Beantragung der zweiten Tranche vorzunehmen.“

1. 5 Die RLVE wurde am 15.3.2022 mit BGBl II 2022/113 novelliert; die Novelle ist am 16.3.2022 in Kraft getreten und erstreckt sich auch auf Auszahlungen, die vor diesem Zeitpunkt beantragt wurden (vgl Punkt 8.4 RLVE). Eingefügt wurde der nachstehende Punkt 4.2.3:

„4.2.3 Aufwendungen, die für Zeiträume, in denen das antragstellende Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, getätigt wurden und Bestandszinszahlungen beinhalten, sind bei der Ermittlung des Verlustersatzes nur insoweit zu berücksichtigen, als das jeweilige Bestandsobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit ist anhand geeigneter Aufzeichnungen vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen. Als Nachweis können zwischen Bestandsgeber und Bestandsnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen herangezogen werden, die den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen und eine endgültige Einigung auf eine aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit sachgerechte (ex ante Betrachtung) Bestandszinsminderung beinhalten. […]“

1. 6 Der (am 19.7.2024 in Kraft getretene) – auf den vorliegenden Rückforderungsanspruch nicht anwendbare – § 3 COFAGNoAG bestimmt nunmehr ua [Hervorhebungen durch das Berufungsgericht]:

„(6) Für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen und für die Höhe eines allfälligen Rückforderungs oder Rückerstattungsanspruchs nach Abs 4 ist die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes in jenen Zeiträumen, in welchen der Antragsteller oder Vertragspartner direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, maßgeblich. Diese tatsächliche Nutzbarkeit kann auch auf der Grundlage des Umsatzausfalles, der für das Bestandsobjekt vom Antragssteller oder Vertragspartner nachzuweisen ist, berechnet werden.

(7) Eine tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandobjektes im Sinne des Abs 6 ist jedenfalls nicht gegeben, soweit einem Antragsteller oder Vertragspartner gegenüber dem Bestandgeber nach den Bestimmungen der §§ 1104 und 1105 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) ein Anspruch auf Bestandzinsminderung zugestanden ist oder im Falle einer davon abweichenden Vereinbarung zugestanden wäre. Eine abweichende Vereinbarung ist bei der Festsetzung der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen sowie eines allfälligen Rückforderungs- oder Rückerstattungsanspruchs nur zu berücksichtigen, wenn der Antragsteller oder Vertragspartner der zuständigen Behörde (§§ 8, 17) nachweist, dass diese Vereinbarung sachgerecht und nicht zur Erlangung einer Förderung abgeschlossen wurde. Ebenso hat der Antragsteller oder Vertragspartner nachzuweisen, ob und in welcher Höhe ihm ein Anspruch auf Bestandzinsminderung zugestanden ist.“

2. Die Klägerin beanstandet die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach eine gänzliche Unbrauchbarkeit der Pachtobjekte iSd § 1104 ABGB vorgelegen sei. Bei verfassungskonformer Interpretation sei der Begriff der tatsächlichen Nutzbarkeit in Anknüpfung an Bestand und Ausmaß der zivilrechtlichen Bestandzinszahlungsverpflichtung auszulegen. Die Bestandobjekte der Klägerin seien während der Betretungsverbote – aufgrund des Bezugs von LockdownUmsatzersatz und Ausfallsbonus – zumindest als teilweise nutzbar anzusehen gewesen, sodass sie mangels gänzlicher Unbrauchbarkeit der Pachtobjekte gemäß § 1105 ABGB zur (auch tatsächlich geleisteten) Zahlung der Pachtzinse in voller Höhe verpflichtet gewesen sei. Die Klägerin sei bei einer exante Betrachtung – durch Schließung der Hotels während aufrechtem Betretungsverbot – ihrer Schadensminderungspflicht hinsichtlich der vertraglich geschuldeten und bezahlten Pachtzinse vollinhaltlich nachgekommen. Nach dem geschlossenen Fördervertrag habe sie daher einen Rechtsanspruch auf die von der Beklagten zu Unrecht zurückgeforderten Förderbeträge.

3. 1 Die §§ 1104 und 1105 ABGB regeln die Gefahrtragung beim Bestandvertrag (OGH 10 Ob 9/22d Rz 20; VfGH G 69/2024). Zu den in § 1104 ABGB ausdrücklich genannten Elementarereignissen gehört die „Seuche“; COVID19 ist ein solcher Fall. Aus diesem Elementarereignis resultierende hoheitliche Eingriffe wie Betretungsverbote für bestimmte Geschäftslokale hatten zur Folge, dass diese Objekte „gar nicht gebraucht oder benutzt werden“ konnten (RS0133812).

3. 2 Wenn die in Bestand genommene Sache wegen eines außerordentlichen Zufalls gar nicht gebraucht oder benutzt werden kann, so ist nach dem sowohl auf Miet als auch auf Pachtverhältnisse anzuwendenden § 1104 ABGB kein Zins zu entrichten; bloß teilweise Unbenutzbarkeit führt hingegen zur Anwendung des zwischen Miet und Pachtverträgen differenzierenden § 1105 ABGB (1 Ob 178/22s mwN).

3. 3 Die Unbenützbarkeit eines Bestandobjekts ist – ausgehend vom vereinbarten Geschäftszweck – anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen (8 Ob 131/21d [35]). Die Bestandsache muss eine Verwendung zulassen, wie sie gewöhnlich nach dem Vertragszweck erforderlich ist und nach der Verkehrssitte erfolgt. Mangels anderer Vereinbarungen ist eine mittlere (durchschnittliche) Brauchbarkeit geschuldet (RS0021054; RS0020926).

3. 4 Die Hotels der Klägerin waren bis 19.5.2021 aus wirtschaftlichen Erwägungen zur Gänze geschlossen. Grundlage waren Prognoserechnungen, die ergaben, dass die Verluste aus der Aufrechterhaltung der Betriebe weitaus höher gewesen wären als bei einer zeitlich befristeten Schließung. Diese brachte eine Einsparung von EUR 172.342 an monatlichen Fixkosten. Eine Aufrechterhaltung des Hotelbetriebs hätte erst ab einer Belegung von mindestens 28 % zum gleichen operativen Ergebnis wie bei einer Stilllegung des Betriebs geführt (vgl US 2).

3. 5 Der OGH stellte in der Entscheidung zu 1 Ob 83/24y bei der Beurteilung der Frage der gänzlichen Unbrauchbarkeit bzw Unbenützbarkeit eines Bestandobjekts ganz allgemein – also unabhängig von der Frage, ob der Betrieb geöffnet oder geschlossen hielt – darauf ab, ob bei Weiterführung des Betriebs im erlaubten Umfang ein nachhaltiges Verlustgeschäft zu erwarten gewesen wäre. Diesfalls sei eine Unbenützbarkeit jedenfalls anzunehmen (vgl auch RS0021044 [T4]; 1 Ob 178/22s).

3. 6 Ausgehend von dieser Judikatur hat das Erstgericht zu Recht eine gänzliche (tatsächliche) Unbenützbarkeit der Pachtobjekte der Klägerin angenommen.

4. 1 Gemäß § 3b Abs 5 ABBAGGesetz idF BGBl I 2021/228 betreffen Rückforderungen jene anteiligen finanziellen Maßnahmen, die von Aufwendungen des Unternehmers abhängen, die für Zeiträume eines behördlichen Betretungsverbots getätigt wurden und Bestandzinszahlungen beinhaltet haben.

Der Oberste Gerichtshof hat zu den hier anwendbaren Bestimmungen des § 3b Abs 5 bis 7 ABBAGGesetz (und auch zu § 3 Abs 4 bis 6 COFAGNoAG) mit jeweils ausführlicher Begründung bereits klargestellt, dass – unabhängig vom Vorliegen von Miete oder Pacht – für die Frage der Rückforderbarkeit gewährter Förderungen nach diesen Bestimmungen (nur) auf die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandobjekts abzustellen ist (1 Ob 14/25b; 1 Ob 91/25a). Konnte das Bestandobjekt aufgrund des Betretungsverbots nur teilweise genutzt werden, so dürfen dem Förderansuchen nicht die gesamten tatsächlich angefallenen Bestandzinse zugrunde gelegt werden, sondern nur jener Anteil, der dem Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit entspricht. Die Höhe der Förderung hängt somit vom Umfang der tatsächlichen Nutzbarkeit des Bestandobjekts ab. In welchem Ausmaß die Bestandzinse tatsächlich gegenüber der Verpächterin geschuldet waren, ist hingegen nicht entscheidend (vgl 1 Ob 14/25b [Rz 49]). Diese Rechtsansicht wurde in weiteren Entscheidungen des Fachsenates wiederholt (vgl jüngst 1 Ob 153/25v; 1 Ob 118/25x).

4. 2 Soweit die Klägerin der Berufung über weite Strecken die Ansicht zugrundelegt, es sei bei der Beurteilung der Nutzbarkeit der Pachtobjekte an das Bestehen der zivilrechtlichen Verpflichtung zur Zahlung des Bestandzinses anzuknüpfen, lässt sie nicht nur die soeben dargestellte Judikatur sondern auch den klaren Wortlaut des § 3b Abs 5 und 7 ABBAG unberücksichtigt, der ausschließlich auf die tatsächliche Nutzbarkeit der Bestandobjekte abstellt. Davon ausgehend ist jedoch die Rechtsansicht des Erstgerichts, das den – dem Klagebegehren entgegengehaltenen – Rückforderungsanspruch der Beklagten aufgrund der tatsächlichen Unbenutzbarkeit der Pachtobjekte der Klägerin bejahte, nicht zu beanstanden.

5. 1 Soweit die Klägerin einwendet, sie sei bei der gebotenen exante Betrachtung ihrer Schadensminderungspflicht ausreichend nachgekommen, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:

5.2. 1 Mit einem ähnlichen Einwand hatte sich bereits der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung zu 1 Ob 83/24y [48 ff] zu befassen. Wie hier hatte auch die dortige Klägerin den von ihr geführten Hotelbetrieb aus wirtschaftlichen Gründen eingestellt und das Hotel zur Gänze geschlossen, wobei sie mit ihren Verpächterinnen rückwirkend eine Reduktion des Pachtzinses auf 75 % vereinbarte.

5.2. 2 Der Oberste Gerichtshof gelangte zum Ergebnis, dass diese Vereinbarung der Schadensminderungspflicht der Klägerin nicht gerecht wurde und sich als nicht angemessen und fremdunüblich erwies, weil nach § 1104 ABGB gar kein Bestandzins geschuldet gewesen wäre.

5. 3 Die vom Obersten Gerichtshof diesbezüglich angestellten Erwägungen müssen umso mehr im vorliegenden Fall gelten, in dem die Klägerin mit ihren Bestandgebern im Ergebnis weder einen gänzlichen Erlass noch eine teilweise Herabsetzung der Pachtzinszahlungen vereinbarte:

5.3. 1 Bereits nach Punkt 3 der Stammfassung zum Anhang der RLVE war Voraussetzung für die Gewährung von Verlustersatz, dass das Unternehmen schadensmindernde Maßnahmen gesetzt hat, um die durch den Verlustersatz zu deckenden Verluste zu reduzieren (Schadensminderungspflicht bei exanteBetrachtung).

5.3. 2 Zudem wurde unter Punkt 4.2 klargestellt, dass Aufwendungen, die aufgrund von (direkten) Leistungsbeziehungen zwischen verbundenen Unternehmen verrechnet werden, (nur dann) Aufwendungen im Sinne dieser Richtlinie darstellen, wenn sie, unter Berücksichtigung der Schadensminderungspflicht gemäß Punkt 3.1.10, angemessen und fremdüblich sind.

5.4. 1 Als die Klägerin mit ihren Verpächtern Gespräche und Verhandlungen betreffend Stundungen und Pachtzinsminderungen führte, war ihr nicht nur bekannt, dass – aufgrund der gänzlichen Einstellung des Hotelbetriebs – die Nutzung der Bestandobjekte zum vertraglich bedungenen Zweck nicht möglich war, sondern auch, dass es sich bei der Pandemie um einen Anwendungsfall des § 1104 ABGB handelt (vgl die in ihrer Echtheit nicht bestrittenen ./D, ./F, ./H), weshalb sie sich – nach den unstrittigen Feststellungen – gegenüber sämtlichen Verpächtern zunächst explizit die Rückforderung bereits entrichteter Pachtzinse vorbehielt.

5.4. 2 In Anbetracht dessen ist die Argumentation der Klägerin, es habe zum damaligen Zeitpunkt keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorgelegen, wie mit Pachtzinsverpflichtungen des Pächters während COVID19 bedingter Beschränkungen umzugehen sei, weshalb die Führung eines Zivilprozesses kein zumutbarer Weg gewesen wäre, nicht nachvollziehbar. § 1104 ABGB differenziert – wie dargelegt – nicht zwischen Miet und Pachtverhältnissen. Zweifel an der Rechtslage hätte die Klägerin bestenfalls bei einer teilweisen Brauchbarkeit des Pachtobjekts haben dürfen, die jedoch nicht gegeben war (vgl 1 Ob 83/24y [53]). Im Übrigen hätte die Klägerin aufgrund des von ihr ohnehin erklärten Vorbehalts die (zu Unrecht) entrichteten Pachtzinse nachträglich von den Verpächtern zurückfordern bzw einen entsprechenden Vorbehalt in die mit den Verpächtern abgeschlossenen Vereinbarungen aufnehmen können.

5.4. 3 Schließlich hat § 3b Abs 7 ABBAGGesetz ab 1.1.2022, damit schon zum Zeitpunkt, als die Klägerin den Antrag auf Auszahlung der zweiten Tranche gestellt hat (30.6.2022), klargestellt, dass für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen (hier Verlustersatz) die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandobjekts während eines behördlichen Betretungsverbots maßgeblich ist (vgl 1 Ob 83/24y [4952]).

5.4. 4 Ausgehend von der tatsächlichen Unbenutzbarkeit der Bestandobjekte erweisen sich die von der Klägerin getroffenen Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarungen (./I, ./J; Auflösungsvereinbarung ./K; vgl US 2) – auch bei der gebotenen exante Betrachtung – als nicht angemessen und fremdunüblich, weil nach § 1104 ABGB gar kein Bestandzins geschuldet gewesen wäre. Dass dies insoweit zur Förderungsunwürdigkeit der Klägerin führt, stellt nunmehr § 3 Abs 7 COFAGNoAG klar, ergibt sich aber grundsätzlich schon aus Punkt 3.1.10 in Verbindung mit Punkt 4.2 des Anhangs der RLVE (1 Ob 83/24y [56]).

6. 1 Die Klägerin hält in der Berufung ihren erstinstanzlichen Standpunkt aufrecht, wonach der Bezug des LockdownUmsatzersatzes dazu führe, dass die Pachtobjekte aus zivilrechtlicher Sicht jedenfalls als teilweise nutzbar anzusehen seien. Die Klägerin sei daher mangels Anwendbarkeit des § 1104 ABGB zur Zahlung des gesamten Bestandzinses verpflichtet gewesen.

Diese Ausführungen überzeugen nicht:

6. 2 Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung zu 1 Ob 181/22g betraf offene Pachtzinsforderungen aus dem Bestandverhältnis der dortigen Streitteile und die Frage, ob die Gewährung von Umsatzersatz Auswirkungen auf die Anwendung der §§ 1104 ff ABGB, konkret auf die Beurteilung der Unbrauchbarkeit iSd § 1104 ABGB hat.

6.2. 1 Dazu legte der Obersten Gerichtshof – wie schon vom Erstgericht aufgezeigt – dar, dass der LockdownUmsatzersatz an den Umsatz des Unternehmens im Vergleichsmonat des Vorjahres anknüpft und damit das (der Höhe nach mit einem Prozentsatz begrenzte) Surrogat für den Gesamtwert der von einem Unternehmen abgesetzten Waren und erbrachten Leistungen eines bestimmten Zeitraums ist, das an die Stelle des mit den vorhandenen Betriebsmitteln erzielbaren, aber wegen des zweiten Lockdowns tatsächlich nicht erzielten Umsatzes getreten ist. Die Gewährung einer solchen Förderung setzte voraus, dass der Unternehmer grundsätzlich über die Mittel verfügen musste, um – theoretisch – Umsatz zu erwirtschaften. Er musste sowohl im Vergleichsmonat als auch im Antragszeitpunkt über einen Sitz oder eine Betriebsstätte in Österreich verfügen und zumindest theoretisch eine operative Tätigkeit ausüben können. Wenn der Unternehmensträger Bestandnehmer und der Bestandgegenstand die Betriebsstätte war, mit der er den vergleichbaren Vorjahresumsatz lukriert hatte, hing die Förderung damit von einem aufrechten Bestandverhältnis ab.

Insoweit ging der Verordnungsgeber daher von der grundsätzlichen Eignung des Bestandgegenstands zur Ausübung des gewerblichen Zwecks, für den er in Bestand genommen wurde, aus. Denn nur so konnte er unterstellen, dass der geförderte Unternehmer auch in den fraglichen Zeiträumen einen entsprechenden Umsatz erwirtschaftet hätte, der ihm nun (teilweise) ersetzt wurde. Damit mag es zwar zutreffen, dass der Bestandgegenstand wegen des Betretungsverbots faktisch nicht zu dem Zweck verwendet werden konnte, der dem zugrunde liegenden Vertrag entsprach. Indem der Verordnungsgeber aber den Umsatzersatz anhand der tatsächlichen Wirtschaftsleistung des Vergleichsmonats des Vorjahres bemaß, stellte er den Bestandnehmer für die Zeiten des Lockdowns so, als hätte er dort ebenfalls entsprechende Einnahmen erzielen können. Damit fingierte er die (teilweise) Brauchbarkeit des Bestandgegenstands zum bedungenen Zweck auch für die Zeit des Betretungsverbots. Der Unternehmer als Bestandnehmer wurde dadurch so gestellt, als wäre der Bestandgegenstand für ihn nutzbar, weil er daraus letztlich Einnahmen – wenn auch erst im Nachhinein bestimmt und in Form der staatlichen Förderungen – erzielen konnte. Diese Wertung des Verordnungsgebers kann bei der Beurteilung der Frage, ob das Bestandobjekt während des Lockdowns grundsätzlich brauchbar iSd § 1096 ABGB (und damit gemäß §§ 1104 ff ABGB) war, nicht unberücksichtigt bleiben (1 Ob 181/22g [61, 62]; Hervorhebungen wie dort).

6.2. 2 Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich diese (bestandrechtliche) Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall (dem das Förderverhältnis zwischen den Parteien aus dem Förderprogramm VE I zugrunde liegt) nicht übertragen. Die (Rückforderungs)Regeln des § 3b ABBAGGesetz idF BGBl I 2021/228 stellen auf tatsächliche (Erträge und) Aufwendungen während des Lockdowns ab. Der Bestandgeber war daher primär verpflichtet (Schadensminderungspflicht mittels exanteBetrachtung), die durch den Verlustersatz zu deckenden Verluste zu reduzieren (etwa durch die Vereinbarung von Bestandzinsminderungen). Demgegenüber knüpft der Umsatzersatz (der gemäß Punkt 4.4.3 der RLVE nicht zeitgleich mit einem Verlustersatz beantragt werden konnte) an den Umsatz der Vergleichsmonate des Vorjahres an und fingiert für die Zeiten des Lockdowns eine entsprechende Brauchbarkeit des Bestandgegenstandes.

6.2. 3 Abgesehen davon, dass die zeitliche Überschneidung der beiden – ihrer Zielrichtung nach unterschiedlichen – Förderprogramme hier lediglich sechs Tage beträgt (der VE I wurde für die Betrachtungszeiträume 16.9.2020 bis 31.10.2020 und 1.12.2020 bis 30.6.2021 beantragt; der LockdownUmsatzersatz wurde für den Zeitraum 3.11.2020 bis 6.12.2020 bezogen, was bei der Berechnung der Förderhöhe entsprechend berücksichtigt wurde, vgl ./B, S 2) ist für die Beurteilung der vorliegenden (Rückforderungs)Ansprüche aus dem Förderprogramm VE I ausschließlich auf die tatsächliche Nutzbarkeit der Bestandobjekte abzustellen, die – wie aufgezeigt – aufgrund der aus wirtschaftlichen Überlegungen erfolgten gänzlichen Schließung der Hotelbetriebe nicht gegeben war (←3.1f).

6.2. 4 Soweit die Klägerin auch in diesem Zusammenhang damit argumentiert, die Nutzbarkeit der Bestandobjekte knüpfe an das Ausmaß der zivilrechtlichen Bestandzinszahlungsverpflichtung an, ist sie neuerlich auf die bereits dargestellte Judikatur des Obersten Gerichtshof zu verweisen (←4.1; vgl 1 Ob 14/25b [49]). Davon ausgehend richtet sich auch im hier zu beurteilenden Fall die Höhe des Förderungsanspruchs der Klägerin danach, ob bzw in welchem Umfang sie aufgrund der tatsächlichen Nutzung des Bestandobjekts berechtigt war, die von ihr geleisteten Bestandzinse dem Förderantrag zugrunde zu legen. In welchem Ausmaß die Bestandzinse tatsächlich gegenüber der Verpächterin geschuldet waren, ist hingegen nicht entscheidend, sodass für den rechtlichen Standpunkt der Klägerin auch aus der Entscheidung zu 1 Ob 181/22g nichts zu gewinnen ist.

6.2. 5 Für die Interpretation der Klägerin, der in § 3b Abs 5 und 7 ABBAG verwendete Begriff der „Nutzbarkeit“ sei mit dem Begriff der „Nutzung“ nicht gleichzusetzen und als abstrakte Nutzungsmöglichkeit des Bestandobjekts zu verstehen (Berufung, S 16), besteht aufgrund des klaren Wortlauts des Gesetzes („tatsächliche Nutzbarkeit“) kein Raum.

6.2. 6 Auch der Hinweis der Klägerin auf die Bestimmung des § 3 Abs 7 COFAGNoAG geht diesbezüglich ins Leere. Das COFAGNoAG kommt auf den vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, weil dieses zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs durch die Beklagte am 31.8. bzw 1.9.2023 weder in Kraft getreten war noch eine Rückwirkung der dort in § 3 Abs 4 bis 7 enthaltenen Rückforderungsbestimmungen vorsieht. Abgesehen davon wurden die – hier relevanten – Regelungen des § 3b Abs 5 bis 7 ABBAGGesetz idF BGBl I 2021/228 im Wesentlichen wortgleich in § 3 Abs 4 bis 6 COFAGNoAG übernommen, sodass auch bei dessen Anwendung an der dargelegten Judikatur festzuhalten ist. Auch der neu hinzugefügte – von der Klägerin selbst als Klarstellung bezeichnete – Abs 7, wonach eine tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandobjektes „jedenfalls“ nicht gegeben sei, soweit dem Bestandnehmer nach den §§ 1104 und 1105 ABGB ein Anspruch auf Bestandzinsminderung zugestanden wäre, führt nicht zu der von der Klägerin gewünschten Interpretation. Die Verwendung des Wortes „jedenfalls“ gebietet bei systematischer Interpretation den Umkehrschluss (vgl Kodek in Rummel/Lukas4 § 6 Rz 78), dass es auch Konstellationen geben muss, in denen von vornherein kein Anspruch auf Bestandzinsminderung besteht, aber dennoch eine tatsächliche Unbrauchbarkeit nach Abs 6 vorliegen und zur Kürzung der Förderung berechtigen kann.

6.2. 7 Zusammengefasst ändert der Bezug des LockdownUmsatzersatzes nichts an der Beurteilung der – hier aufgrund der Schließung der Hotelbetriebe nicht gegebenen – tatsächlichen Nutzbarkeit der Bestandobjekte.

7. Gleiches gilt, soweit sich die Klägerin auf den Bezug des Ausfallsbonus I beruft. Hierzu kann sinngemäß auf die Erwägungen zu den Punkten ←6.2.2ff verwiesen werden. Denn der (gemäß den BGBl II Nr 74/2021, BGBl II Nr 342/2021 und BGBl II Nr 518/2021 [VO Ausfallsbonus, VO Ausfallsbonus II und VO Ausfallsbonus III] eingerichtete) Ausfallsbonus wurde ebenfalls als Ausgleich für den den Unternehmen aufgrund behördlicher Betretungsverbote erlittenen Umsatzausfall gewährt und richtete sich der Höhe nach nach den Umsätzen der entsprechenden Vergleichsmonate des Vergleichsjahrs 2019 (bzw bis Februar 2020). Die in der Berufung zitierte bestandrechtliche Judikatur des Obersten Gerichtshof zu 5 Ob 124/24g und 4 Ob 32/24w lässt sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Diese Entscheidungen hatten – wie auch jene zu 1 Ob 181/22g – die Beurteilung von Bestandzins(rück)forderungen aus Bestandverhältnissen zum Gegenstand, wobei der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangte, aufgrund des Bezugs einer solchen Beihilfe (Umsatzersatz bzw Ausfallsbonus) sei von einem „wirtschaftlichen“ Nutzen des Bestandobjekts auszugehen. Dies lässt sich – wie bereits aufgezeigt – auf die Beurteilung der Brauchbarkeit des Bestandobjekts im Zusammenhang mit den hier zum Tragen kommenden Rückforderungsregeln des § 3b ABBAGGesetz idF BGBl I 2021/228, der auf tatsächliche Aufwendungen während des Lockdowns abstellt und auf einer möglichen Rückzahlungsverpflichtung von Förderbeträgen im Zusammenhang mit der Schadensminderungspflicht aufbaut, nicht übertragen.

8. 1 Die Klägerin beruft sich zudem auf die Einhaltung der Förderzusage und führt dazu aus, aufgrund der Gewährung der ersten Tranche des VE I und der entsprechenden Auszahlung der Fördermittel sei ein rechtlich bindender Fördervertrag zustandegekommen. Eine nachträgliche Rückforderung sei im Sinne des Grundsatzes der Vertragstreue nicht möglich, zumal die Klägerin sämtliche Bedingungen und sie treffenden Pflichten vollständig erfüllt habe.

8. 2 Mit dieser Argumentation übergeht die Klägerin, dass es sich – wie auch die Beklagte in ihrer Berufungsbeantwortung aufzeigt – beim Verlustersatz entsprechend der RLVE um eine einheitliche Förderung handelt, die nur in zwei Tranchen ausbezahlt wird. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Punktes 4.1 RLVE, wonach Verlustersatz ab einem Umsatzausfall von mindestens 30 % und unter der Voraussetzung, dass der gesamte Verlustersatz mindestens EUR 500 beträgt, gewährt wird, und aus deren Punkt 8.1, wonach die nachträgliche Überprüfung „des Verlustersatzes“ nach den Bestimmungen des COVID19Förderungsprüfungsgesetzes (CFPG) zu erfolgen hat (vgl 1 Ob 153/25v [43]). Dass es sich um eine einheitliche Fördermaßnahme handelt, zieht auch die Klägerin in ihrer Berufung nicht grundsätzlich in Zweifel.

8. 3 Von einer nachträglichen einseitigen Vertragsänderung kann daher bei der – hier vorliegenden – Rückforderung auf Basis der (zum Zeitpunkt der abschließenden Antragstellung für die zweite Tranche des VE I am 24.5.2022 bereits kundgemachten und in Geltung stehenden) § 3b Abs 5 bis 8 ABBAGGesetz idF BGBl I 2021/228 sowie Punkt 4.2.3 iVm Punkt 3.1.10 RLVE (die gemäß Förderantrag einen wesentlichen Bestandteil des Fördervertrags bildet, vgl ./A, S 10) keine Rede sein.

9. Mit ihren auch im Rahmen der Rechtsrüge geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken (Berufung S 22ff) ist die Klägerin auf den über ihren Parteiantrag gemäß Art 140 Abs 1 Z 1 lit d und 139 Abs 1 Z 4 BVG ergangenen Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 6.3.2026 (G 140/2025, V 235/2025) zu verweisen (ON 35). Dieser sah von einer Behandlung des Antrags der Klägerin ab, weil das Vorbringen des Antrages vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg. 20.693/2024) die behauptete Gesetzwidrigkeit als so wenig wahrscheinlich erkennen habe lassen, dass er keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Es sei (dem Gesetzgeber und) dem Verordnungsgeber nicht entgegenzutreten, wenn durch die Verlustersatzregelung für jegliche Bestandobjekte nicht jene Belastung (zur Gänze) ausgeglichen werde, welche sich durch § 1105 zweiter Satz ABGB für davon erfasste Pächter ergeben kann. Eine Verletzung des Vertrauensschutzgrundsatzes komme nicht in Frage, weil Pächter iSd § 1105 zweiter Satz ABGB als Empfänger von Zuschüssen nach der Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 des ABBAGGesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines Verlustersatzes durch die COVID19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) im Allgemeinen nicht darauf vertrauen hätten können, dass ihnen ein Ausgleich für Bestandzinszahlungen zustehe.

10. Zusammengefasst erweist sich die von der Beklagten vorgenommene Kürzung der Fördermittel hinsichtlich der Position Bestandzinse und damit der Rückforderungsanspruch als berechtigt.

10. 1 Da das Klagebegehren bereits aus diesem Grund abzuweisen ist, bedurfte es keiner ergänzenden Feststellungen zu den „sonstigen Anspruchsvoraussetzungen“ iZm den Förderprogrammen VE I, II und III sowie zum Bezug des LockdownUmsatzersatzes, deren Fehlen die Klägerin – aus anwaltlicher Vorsicht – als sekundäre Feststellungsmängel rügt (Berufung S 26ff).

10. 2 Zur Nutzbarkeit der Bestandobjekte macht die Klägerin zudem – wieder lediglich aus anwaltlicher Vorsicht – das Fehlen nachstehender Feststellung als sekundären Verfahrensmangel geltend:

„Aufgrund der COVID19 bedingten Betretungsverbote waren die von der Klägerin betriebenen Hotels zwar nicht für die touristische Nutzung, aber dennoch teilweise, nämlich insbesondere für beruflich veranlasste Aufenthalte sowie für zwingend notwendige Unterkünfte im Rahmen von Betreuungspflichten, medizinischen Behandlungen oder zur Stillung eines dringenden Wohnbedürfnisses, nutzbar.“

10.2. 1 Die auf dem Vorbringen der Klägerin (ON 10 [4.4.2]) basierenden Feststellungen des Erstgerichts zur – aus wirtschaftlichen Überlegungen erfolgten – gänzlichen Schließung der Hotelbetriebe der Klägerin (US 2) erweisen sich zur Beurteilung der in Frage stehenden Nutzbarkeit der Bestandobjekte als ausreichend. In welchem rechtlichen Umfang eine grundsätzliche Nutzungsmöglichkeit bestand, ist demgegenüber nicht entscheidungswesentlich. Dass die Beherbergung von Geschäftsreisenden bzw im Rahmen von Betreuungspflichten, medizinischen Behandlungen oder zur Stillung eines dringenden Wohnbedürfnisses keine taugliche wirtschaftliche Grundlage für eine Öffnung der „anspruchsvollen Hotelprojekte“ (vgl US 1) der Klägerin gewesen wäre, liegt auf der Hand.

10. 3 Soweit die Klägerin zudem – vorsichtshalber – das Fehlen ergänzender Feststellungen zu den Grundlagen des Fördervertrags als sekundäre Mangelhaftigkeit rügt, ist auf die Erwägungen zu ←8.2 zu verweisen. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen erweisen sich zur abschließenden Beurteilung des Rückforderungsanspruchs der Beklagten als ausreichend.

11. Insgesamt war der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil bislang keine Rechtsprechung zu der in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden Frage vorliegt, ob und wenn ja inwiefern der Bezug von Umsatzersatz bzw Ausfallsbonus für die Beurteilung der Nutzbarkeit eines Bestandobjekts im Zusammenhang mit den (Rückforderungs-)Regeln des § 3b ABBAGGesetz idF BGBl I 2021/228 von Relevanz ist.