projetos
3R1/26b•OLG Wien 3R1/26b
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rechtsmittelgericht in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, , vertreten durch Mag. Alexander Busch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch Aliant Helml Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen EUR 264.000,-- s.A., über die Berufung (Berufungsinteresse: EUR 176.000,--) und den Kostenrekurs (Rekursinteresse: EUR 29.623,28) der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 03.11.2025, C44, in nicht öffentlicher Sitzung
I. durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Resetarits und den KR DI Viehauser, MSc, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 4.186,32 (darin enthalten EUR 697,72 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
II. durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie die Richterin MMag.a Pichler und den Richter Mag. Resetarits den
Beschluss
gefasst:
Dem Kostenrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe und
Begründung:
Die Parteien haben am 28.01.2021 einen Alleinvermittlungsauftrag bezüglich der Liegenschaft EZ **, KG ** mit der Anschrift ** abgeschlossen. Im Maklervertrag finden sich auszugsweise folgende Vereinbarungen:
„Wohnungen werden einzeln verkauft, teils direkt an Endverbraucher und teils als Vorsorgewohnungen der Fa. D*. Verkaufspreisuntergrenze soll gesamt abzüglich der Vermittlungshonorare EUR 11.000.000,-- nicht unterschreiten. [..]
Dieser Auftrag ist bis 23.01.2022 als Alleinvermittlungsauftrag befristet und wandelt sich danach in einen unbefristeten und jederzeit kündbaren schlichten Maklervertrag um. [...]
Provisionsvereinbarung:
Der Auftraggeber verpflichtet sich zur Bezahlung der nachstehenden Provision für den Fall, dass er mit dem vom Immobilienmakler namhaft gemachten Interessenten während oder nach Ablauf der vereinbarten Alleinvermittlungsfrist das vorgenannte Rechtsgeschäft abschließt. [...]
Abgeberprovision – 2 % des im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreises inklusive Lasten zuzüglich gesetzlicher USt.[...]
Besondere Provisionsvereinbarungen (§ 15 Maklergesetz) [...]
Für die Dauer des Alleinvermittlungsauftrages werden zusätzlich folgende Provisionstatbestände vereinbart:
Der Auftraggeber hat die oben genannte Provision zu zahlen, falls er den Alleinvermittlungsauftrag vertragswidrig ohne wichtigen Grund vorzeitig auflöst.“
Der Geschäftsführer der Beklagten hatte zunächst die Absicht, das Objekt als Ganzes verkaufen. Noch vor Abschluss des Alleinvermittlungsauftrages änderte er diesen Wunsch jedoch, weil angenommen wurde, dass er bei einem Einzelverkauf höhere Preise lukrieren kann und er sich zudem den provisionsfreien Direktverkauf von fünf Wohnungen ausbedungen hat. Bereits vor Vertragsschluss teilte der Mitarbeiter der Klägerin, E*, dem Geschäftsführer der Beklagten mit, dass er für den Verkauf der Wohnungen ein (vorläufiges) Nutzwertgutachten, einen Energieausweis und zumindest einen Entwurf des Wohnungseigentumsvertrages benötigt.
Da E* zunächst kein Nutzwertgutachten vorlag, begann er – noch vor Unterfertigung des schriftlichen Alleinvermittlungsauftrages – selbst eine „CrossReferenceTabelle“ zu erstellen, womit auf Grund der Wohnungsrohdaten laut Vorabzug des Einreichplans eine mögliche und realistische Schätzung der Nutzwerte und damit auch der Verkaufs und Mietpreise sowie der erzielbaren Rendite ermöglicht werden sollte. Diese Tabelle schloss er (in der ersten Fassung) am 04.02.2021 ab. Am 04.02.2021 übermittelte E* Projektunterlagen an die D* GmbH (in Folge D*), die auf Vorsorgewohnungen spezialisiert ist. Nach erfolgter Korrespondenz beschloss die D* zumindest vorerst nicht in das Projekt einzusteigen, da sie die Kaufpreise als zu hoch und die erzielbare Rendite als nicht realistisch erachtete. E* teilte dem Geschäftsführer der Beklagten mit, dass die D* nicht mitmacht und schlug deshalb vor, als Zwischenschritt die Vermietung der Objekte zu versuchen, um gegenüber der D* und potentiellen Käufern zu zeigen, dass die prognostizierten Renditen realistisch sind. Der Geschäftsführer der Beklagten war mit dieser Vorgangsweise einverstanden; die Klägerin wurde Mitte/Ende Februar 2021 von der Beklagten mündlich auch mit der Vermietung der Objekte beauftragt. Zwischen den Parteien wurde nicht explizit besprochen, ob neben den Vermietungen auch der Verkauf gleichzeitig weiterverfolgt werden sollte.
Am 25.02.2021 teilte E* mit, dass die Klägerin als unmittelbar folgende Marketingaktion sukzessive mit 10 Objekten aktiv in die Werbung gehen und je nach Vermittlung die Anzahl der aktiv beworbenen Objekte zwischen 5 und 10 halten wird. In Folge schaltete die Klägerin für zehn Mietobjekte Online-Inserate. Auf diese Werbung langten ab 13.03.2021 Anfragen von Interessenten ein, die auf Besichtigungstermine Ende Mai/Anfang Juni 2021 verwiesen wurden.
Am 01.04.2021 äußerte der Geschäftsführer der Beklagten den Wunsch, dass nach Ostern testweise mit der Verkaufswerbung begonnen werden sollte. Nachdem E* die Übermittlung von Bau und Austattungsbeschreibungen urgiert hatte, wurde am 11.05.2021 erstmals eine Vorsorgewohnung zum Verkauf inseriert. E* konzipierte sowohl für Miet als auch Kaufinteressenten jeweils ein Exposé, das neben Daten und Fakten wie Wohnfläche, Zimmeranzahl, HWB/fGEE, Heizungsart, Möblierungsart, Beziehbarkeit auch eine Beschreibung des Objekts sowie einen Wohnungsplan enthielt und letztlich die Kosten für Kauf oder Miete auswies. Weiters wurde für Kauf- und Mietinteressenten ein Angebotsschreiben konzipiert. Die Exposés für Mietwohnungen brachte E* an Anschlagtafeln in 15 bis 20 Geschäften in F* und Umgebung an. Die Klägerin konnte die Wohnungen nur als Vorsorgewohnungen anbieten, weil die Beklagte trotz Urgenzen keinen Mehrwertsteuersatz mitteilte und daher keine Verkaufswerbung für Eigennutzer durchgeführt werden konnte.
Im Mai 2021 stellte sich heraus, dass die Besichtigungsmöglichkeit ab Ende Mai/Anfang Juni 2021 nicht eingehalten werden kann und sich nach hinten verlegt. Es gab in weiterer Folge Absagen von Interessenten, weil der Bezugstermin zu unsicher war oder zu wenig Unterlagen vorhanden waren.
E* und der Geschäftsführer der Beklagten standen regelmäßig miteinander in Kontakt, der Geschäftsführer der Beklagten war über alle von der Klägerin gesetzten Verkaufs und Vermietungsaktivitäten informiert. Änderungswünsche gab es von Seiten der Beklagten insofern, als die Mietpreise mehrfach erhöht wurden und er E* im Mai/Juni 2021 mitteilte, dass er sich schnellere Ergebnisse durch die Vermittlungstätigkeiten erwartet. In diesem Zusammenhang thematisierte E* zumindest ein Mal die noch fehlenden Unterlagen, woraufhin der Geschäftsführer der Beklagten antwortete, dass es diese Unterlagen noch nicht gibt. Weiters teilte E* mit, dass sich ab der Möglichkeit, Besichtigungen durchzuführen, schneller Ergebnisse einstellen werden. Eine noch nicht endgültige Bau und Ausstattungsbeschreibung wurde von der Beklagten am 21.06.2021 an E* übermittelt.
Im Sommer 2021 erfolgte eine Schaltung von 40 Wohnungen und zwei Geschäftslokalen samt Autoabstellplätzen als „Vorsorgewohnungen oder Eigenbedarf“ in der Sommerausgabe 2021 der Zeitschrift „**“, die eine Auflagenstärke von 40.000 hat und an Hotspots wie Ordinationen aufgelegt wird. Zum Zeitpunkt dieser Schaltung lag E* kein Energieausweis vor und nahm er selbst eine Schätzung des Heizwärmebedarfs vor. In Planung war weiters eine Inserierung in der ** und die Anbringung eines Plakates am Baucontainer, das von E* auch bereits konzipiert war. Auf Grund einer EMail der Beklagten vom 17.08.2021, mit der die Beklagte die Klägerin ersuchte, die Verkaufswerbung offline zu stellen, kam es aber nicht mehr dazu. Hintergrund für die E-Mail vom 17.08.2021 war, dass die Beklagte bereits beabsichtigte, den Alleinvermittlungsvertrag mit der Klägerin aufzulösen.
Anfang August 2021 war um das Bauwerk noch eine offene Grube vorhanden und man hätte für Besichtigungen über eine schmale Holzlatte über die Grube gehen müssen. Weiters fehlten Absturzsicherungen und Baustellengitter, insbesondere bei den Obergeschossen, die nur über Laubengänge erreichbar waren. Weiters gab es offene Schächte und war das Stiegenhaus nicht begehbar. Erst ab Mitte September 2021 war es gefahrlos möglich die Baustelle und sämtliche Geschosse zu besichtigen, wenngleich E* bereits ab 24.08.2021 Besichtigungen mit Mietinteressen im Erdgeschoß durchführte.
Am 30.08.2021 schloss die Beklagte einen Alleinvermittlungsauftrag für den Verkauf der Wohnungen mit dem Immobilienbüro G* ab.
Am 03.09.2021 übermittelte ein Mitarbeiter der Beklagten folgendes Schreiben an E*:
„Sehr geehrter Herr E*,
hiermit kündigen wir mit sofortiger Wirkung den Alleinvermittlungsvertrag, abgeschlossen am 28.01.2021.
Es besteht weiterhin die Möglichkeit, dass die Vermietung der Wohnungen durch Sie vermittelt wird und der Verkauf durch G*.
Wir bitten Sie um Bestätigung der Kündigung.“
Für alle Seiten war klar, dass die Vermietung weiterhin von der Klägerin vermittelt werden kann.
Am 08.09.2021 wurden die Vorsorgewohnungen Objektnummer ** Top BC0117 und Objektnummer ** Top BC0115 durch die Klägerin online gestellt. Am 12.10.2021 ersuchte der Geschäftsführer der Beklagten den Mitarbeiter der Klägerin, die Anzeige zum Verkauf offline zu stellen.
Im Oktober 2021 übermittelte die Beklagte der Klägerin erstmals ein Nutzwertgutachten, das jedoch unvollständig war. Vom 24.09.2021 bis 02.11.2021 führte E* wiederholt Besichtigungen durch, wobei drei oder vier Personen Kaufinteressenten waren. Die letzte Besichtigung mit einem Kaufinteressenten erfolgte am 16.10.2021. Mit Ende Oktober teilte E* den Kaufinteressenten mit, dass er sie nicht weiter betreuen kann.
In Folge ersuchte die Beklagte die Klägerin mehrfach einer einvernehmlichen Auflösung des Alleinvermittlungsauftrages zuzustimmen.
Der Zeitaufwand E* in Bezug auf dieses Projekt betrug von der ersten Besprechung am 15.01.2021 bis zur Einstellung der Verkaufsaktivitäten Ende Oktober 2021 ca 583 Stunden. Es kann nicht festgestellt werden, wie viele der veranschlagten Stunden dem Verkauf zuzurechnen sind.
Die Klägerin begehrt die Zahlung der vereinbarten Abgeberprovision und bringt vor, die Beklagte habe den Alleinvermittlungsauftrag ohne wichtigen Grund aufgelöst. Zwar habe die Klägerin bis zur Vertragsauflösung kein verbindliches Kaufanbot für eine Wohnung vorlegen können. Der Grund dafür liege aber im Verhalten der Beklagten. So habe die Beklagte trotz Hinweisen der Klägerin weder ein Nutzwertgutachten noch Energieausweise vorlegen können. Das Bauvorhaben habe sich auch erheblich verzögert, weshalb keine Besichtigungen möglich gewesen seien. Die Beklagte habe zudem laufend Preiserhöhungen durchgeführt und die OnlineSchaltungen zum Verkauf untersagt. Die Klägerin habe unmittelbar nach Erteilung des Alleinvermittlungsauftrages mit ihren Tätigkeiten begonnen. Sie habe umfassende Bemühungen zur Vermietung der Objekte gesetzt und in Absprache mit dem Geschäftsführer der Beklagten ab Mai 2021 testweise eine Wohnung zum Verkauf auf den gängigen Immobilienplattformen online geschalten. In der Folge seien deshalb keine Kaufanbote gelegt worden, weil kein konkreter Bezugstermin bekannt gewesen sei. Zudem habe der endgültige Verkaufspreis aufgrund des nach wie vor fehlenden Nutzwertgutachtens noch immer nicht festgelegt werden können. Die Klägerin habe das Objekt vereinbarungsgemäß angeboten. Der Beklagten stehen keine Gegenforderungen zu.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und bringt vor, das Klagebegehren sei unschlüssig, weil der gesamte Provisionsbetrag nicht den wirklichen Schaden der Klägerin abbilden könne. Die Beklagte habe den Vertrag gar nicht vorzeitig aufgelöst, weil der Vertrag nach Ansicht beider Parteien auch nach dem 03.09.2021 aufrecht gewesen sei. Wenn ihre Erklärung als vorzeitige Vertragsbeendigung aufzufassen wäre, sei die Beklagte dazu berechtigt gewesen. Die Klägerin sei über Monate untätig gewesen und habe von Ende Januar 2021 bis Ende März 2021 keine öffentlichkeitswirksamen Vermittlungsaktivitäten gesetzt. Das Fehlen der Nutzwertgutachten hätte die Klägerin nicht gehindert, die Wohnungen auf Basis der von ihr erstellten vorläufigen Nutzwertberechnung zu bewerben. Auch der Energieausweis sei dafür nicht notwendig gewesen. Die angeblichen Verzögerungen des Bauvorhabens seien Schutzbehauptungen. Die Preiserhöhungen der Mietpreise hätten nichts mit den Tätigkeiten der Klägerin in Bezug auf den Verkauf der Objekte zu tun.
Für den Fall des Zurechtbestehens der Klagsforderung wandte die Beklagte Gegenforderungen bis zur Höhe der Klagsforderung ein.
Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren mit Urteil vom 13.11.2023, C*18, ab. Über Berufung der Klägerin hob das Berufungsgericht das Urteil mit Beschluss vom 25.03.2024, 3 R 4/24s, auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung auf.
Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht die Klagsforderung mit einem Betrag von EUR 176.000,-- als zu Recht und die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest und gab dem Klagebegehren in diesem Umfang statt. Das Mehrbegehren wies es rechtskräftig ab. Weiters verpflichtete es die Beklagte zur Zahlung der Verfahrenskosten von EUR 52.137,84 (darin enthalten EUR 15.408,-- Barauslagen und EUR 6.121,64 USt). Es traf die auf den Urteilsseiten 5 bis 19 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Insbesondere traf es folgende bekämpfte Feststellungen (die bekämpften Teile sind unterstrichen):
„Da jedoch Energieausweis, (vorläufiges) Nutzwertgutachten und Wohnungseigentumsvertrag(sentwurf) noch fehlten, war für E* eine Verkaufswerbung noch nicht möglich bzw. sinnvoll, zumal allfällige Kaufinteressenten nach diesen Unterlagen auch üblicherweise fragen.“ bekämpfte Feststellung [F1]
„Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin das EMail vom 3.9.2021 nicht als Kündigung auffasste.“ bekämpfte Feststellung [F2]
„Am 22.11.2021 wurde die Vorsorgewohnung Objektnummer ** Top BC0117 offline geschaltet und am 23.11.2021 jene mit der Objektnummer ** Top BC0115 (Beilage ./Z), nachdem die Schaltungen unabsichtlich über den Oktober hinaus online geblieben waren.“ bekämpfte Feststellung [F3]
Rechtlich folgerte das Erstgericht, die Beklagte habe mit EMail vom 03.09.2021 den Alleinvermittlungsauftrag mit sofortiger Wirkung beendet. Der Beklagten sei der Nachweis, dass die Klägerin das Kündigungsschreiben tatsächlich nicht als Kündigung aufgefasst habe, nicht gelungen. Nach den Feststellungen habe Einigkeit zwischen den Streitteilen über die gewählte Vorgehensweise bestanden und sei die Beklagte stets über die von der Klägerin gesetzten Schritte informiert gewesen. Die Beklagte habe die Verkaufsbemühungen der Klägerin erheblich erschwert. Eine Untätigkeit oder Unzuverlässigkeit der Klägerin, welche zu einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Streitteilen und somit zu einer Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses geführt hätte, liege nicht vor. Die Aufkündigung des Vertrages sei daher ohne wichtigen Grund erfolgt.
Leistungen nach § 15 Abs 1 und Abs 2 MaklerG gelten als Vergütungsbetrag im Sinn des § 1336 ABGB und unterlägen dem richterlichen Mäßigungsrecht. Unzweifelhaft seien ca 137 Arbeitsstunden für den Verkauf aufgebracht worden. Auch von den weiters verzeichneten 110 Stunden (für näher beschriebene Leistungen) sei ganz offensichtlich ein – wenn auch nicht feststellbarer – Teil davon dem Verkauf zuzurechnen. Dieser Aufwand bilde als eingetretener Schaden die Untergrenze. Es könne aber keiner Bestimmung entnommen werden, dass die Strafe auf die Höhe des wirklichen Schadens herabgesetzt werden müsse. Nachdem der auf ein Jahr abgeschlossene Alleinvermittlungsauftrag nach rund acht Monaten aufgelöst worden sei, habe sich die Klägerin Aufwendungen für die restliche Vertragslaufzeit von vier Monaten erspart. In dieser Konstellation erscheine die Mäßigung auf 2/3 der vertraglich geschuldeten Provision sachgerecht.
Die Kostenentscheidung gründete das Erstgericht auf §§ 43 Abs 2 zweiter Fall ZPO, weil der Zuspruch von richterlichem Ermessen abhängig gewesen sei.
Gegen den stattgebenden Teil des Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Gründen der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Weiters erhebt die Beklagte einen Kostenrekurs (Berufung im Kostenpunkt) mit dem Antrag, der Klägerin nur Kosten von EUR 22.514,56 (darin enthalten EUR 10.272,51 Barauslagen und EUR 2.040,34 USt) zuzuerkennen.
Die Klägerin beantragt, der Berufung und dem Kostenrekurs keine Folge zu geben.
Zur Berufung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Die Berufungswerberin erachtet die bekämpfte Feststellung [F1] als aktenwidrig.
1.1. Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn Feststellungen auf einer anderen Grundlage als dem tatsächlichen Akteninhalt zum Nachteil des Rechtsmittelwerbers getroffen werden (RS0043375). Eine unrichtige Feststellung oder eine unvollständige Feststellung kann nie den Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit begründen (RW0000979). Auch die Vornahme von Feststellungen auf Grund widerstreitender Beweisergebnisse begründet keine Aktenwidrigkeit (RS0043298 [T5]).
1.2. Abgesehen davon, dass die Feststellung das Ergebnis einer detaillierten Beweiswürdigung des Erstgerichtes ist, zitiert die Berufung die Aussage des Zeugen E* unvollständig. Das Erstgericht hat die Feststellung auf die Aussage des Zeugen bei seiner Einvernahme vom 08.11.2024, ON 30.2., gestützt (vgl US 8). Die in der Berufung zitierte Passage stammt aus der ergänzenden Einvernahme vom 31.01.2025, ON 35.2, S 14, und betraf den hier nicht gegenständlichen Verkauf der Gesamtliegenschaft. Die Aussage des Zeugen widerspricht der Feststellung somit nicht, eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Ob die Feststellung richtig ist, ist Gegenstand der Beweisrüge, die durch die Berufungswerberin hinsichtlich dieser Feststellung ohnedies auch ausgeführt wird.
Begehrte Ersatzfeststellung:
„Auch ohne endgültigen Energieausweis, (vorläufiges) Nutzwertgutachten und Wohnungseigentumsvertrag(sentwurf) wäre eine Verkaufswerbung durch die klagende Partei sowohl möglich als auch sinnvoll gewesen.“
Gegenstand der Feststellung ist die Frage, weshalb der Zeuge E* Ende Februar 2021 den Verkauf der Wohnungen nicht beworben hat, wobei das Erstgericht dabei keine Aussage darüber traf, ob eine Werbetätigkeit überhaupt möglich gewesen wäre, sondern aus welchen Erwägungen der Zeuge davon Abstand nahm. Die Feststellung ist im Zusammenhang mit den unbekämpften weiteren Feststellungen zu sehen, nach denen als Zwischenschritt eine Vermietung versucht werde, um potentiellen Käufern die mögliche Rendite darstellen zu können. Die Feststellung steht im Einklang mit der Aussage des Zeugen. Soweit die Berufungswerberin auch in der Beweisrüge die Aussage des Zeugen in der Tagsatzung vom 31.01.2025 unvollständig wiedergibt, ist sie auf die Ausführungen zur Aktenwidrigkeit zu verweisen. Die Argumente zur Niederösterreichischen Bauordnung gehen am Thema der Feststellung vorbei. Die bekämpfte Feststellung begegnet daher keine Bedenken.
2.2. bekämpfte Feststellung [F2]
Begehrte Ersatzfeststellung:
„Die klagende Partei verstand das E-Mail der beklagten Partei vom 03.09.2021 nicht als einseitige Vertragsbeendigung und hätte eine einseitige Vertragsbeendigung auch nicht anerkannt. Alle Vertragsparteien gingen bis zum 12.11.2021 davon aus, dass der Alleinvermittlungsauftrag weiterhin aufrecht war.“
Hilfsweise wird folgende Ersatzfeststellung begehrt:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass die beklagte Partei mit dem E-Mail vom 03.09.2021 (Beilage ./B) die einseitige Vertragsauflösung bezweckte. Jedenfalls stelle die beklagte Partei durch den Beklagtenvertreter am 10.11.2021 und am 12.11.2021 klar, dass das Vertragsverhältnis auch nach dem 03.09.2021 uneingeschränkt aufrecht blieb und bis zum Ende der Vertragslaufzeit weiterhin bleiben würde, wenn keine Zustimmung der klagenden Partei zu einer einvernehmlichen Auflösung erfolgen sollte.“
2.2.1. Mit dem EMail vom 03.09.2021 „kündigte“ die Beklagte den Alleinvermittlungsauftrag mit „sofortiger Wirkung“ auf. Die Berufungswerberin argumentiert wie schon im Verfahren erster Instanz damit, dass durch den Zeugen E* auch nach der EMail noch Vermittlungstätigkeiten gesetzt wurden und die Parteien in Kontakt waren. Erst nachdem die Beklagte Schadenersatzforderungen in den Raum gestellt habe, habe sich die Klägerin auf die angebliche Kündigung gestützt. Die Argumentation verfängt jedoch nicht:
2.2.2. Die primär begehrte Ersatzfeststellung läuft darauf hinaus, dass die Parteien seit dem 03.09.2021 übereinstimmend davon ausgingen, dass der Vertrag noch aufrecht sei. Dabei übersieht die Berufung, dass schon keine überzeugenden Beweisergebnisse dafür bestehen, dass die Beklagte am 03.09.2021 keine Kündigung vornehmen wollte. Der Wortlaut der EMail vom 03.09.2021 ist eindeutig. Durch wen der Inhalt „hochstilisiert“ wurde, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht. Nach der Aussage des Geschäftsführer der Beklagten (ON 35.2, S 21) ist schon die EMail vom 17.08.2021 (Beilage ./P) deshalb verfasst worden, weil er den Vertrag auslösen wollte. Nach dem unbekämpften Sachverhalt hatte die Beklagte zudem bereits am 30.08.2021 einen weiteren Alleinvermittlungsauftrag abgeschlossen. Diese Umstände beweisen, dass die Erklärung vom 03.09.2021 genau so gemeint war, wie es der völlig eindeutige Wortlaut auch sagt. Die Beklagte hat zwar in der Folge versucht, die Klägerin zu einer einvernehmlichen Auflösung des Vertrages zu bewegen. Hintergrund dieser Versuche dürfte jedoch das Bewusstsein gewesen sein, dass die Auflösung eine Vertragsverletzung war. Ein übereinstimmenden Parteiwillen beider Parteien lässt sich aus den vorliegenden Beweisergebnissen nicht ableiten.
2.2.3. Richtig ist, dass durch den Zeugen E* nach dem 03.09.2021 Tätigkeiten erfolgt sind. Bereits das Erstgericht hat richtig darauf verwiesen (US 22), dies sei wohl dem Umstand geschuldet gewesen, dass zu jenem Zeitpunkt gerade Bewegung in die Vermittlungstätigkeiten gekommen sei. Weiters darf nicht übersehen werden, dass die Klägerin bis heute (zu Recht) den Standpunkt vertritt, sie habe ordnungsgemäß gehandelt, und es daher völlig einleuchtend ist, dass der Zeuge E* in den Wochen nach der Kündigung durch Leistungen und Gespräche versucht hat, den Alleinvermittlungsauftrag doch noch zu retten. Wäre dies gelungen, wären nachfolgende Streitigkeit wie das Gerichtsverfahren unterblieben. Entgegen der Argumentation der Beklagten hat nicht die Klägerin ihren Standpunkt geändert, sondern die Beklagte mehrfach versucht, die – möglicherweise vorschnell erklärte – eindeutige Kündigung des Vertrages dadurch zu sanieren, dass die Klägerin zu einer einvernehmlichen Auflösung überredet wird.
2.2.4. Soweit die Berufung versucht, dem Erstgericht eine suggestive Fragestellung zu unterstellen, weil es „die Bezeichnung des EMails als Kündigung selbst mehrfach ins Verfahren einführte“, ist sie darauf zu verweisen, dass es ein Mitarbeiter der Beklagten war, der mit der EMail die „Kündigung“ erklärte und die EMail auch mit dem Betreff „Kündigung des Alleinvermittlungsvertrags“ versah.
Die bekämpfte Feststellung ist daher unbedenklich.
2.3. Bekämpfte Feststellung [F3]
Die Berufung strebt bei dieser Feststellung lediglich den Entfall des Wortes „unabsichtlich“ an. Ungeachtet der Frage, ob das Begehren des ersatzlosen Entfalls von Feststellungen im Rahmen der Beweisrüge zulässig ist (verneinend zB RS0041835 [T3], Pimmer in Fasching/Konecny3 § 467 ZPO Rz 40/1; G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 467 ZPO Rz 45), zeigt die Berufungswerberin schon die Relevanz des bekämpften Feststellungsteils nicht auf. Entgegen der Rechtsansicht der Berufungswerberin würde der Entfall des Wortes nicht zu der gewünschten Annahme führen, dass das Kündigungsschreiben von beiden Parteien nicht als Kündigung angesehen wurde.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
Die Berufungswerberin meint, das Klagebegehren sei unschlüssig. Dieser Einwand wurde schon im Aufhebungsbeschluss vom 25.03.2024 behandelt und verworfen, sodass die Berufungswerberin auf die Ausführungen in dieser Entscheidung (Punkt 3.) zu verweisen ist.
3.2.1. § 15 MaklerG normiert Fälle, in denen der Auftraggeber dem Makler auch ohne einen dem Makler zurechenbaren Vermittlungserfolg eine Provision bezahlen muss. Nach § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG kann eine Provisionspflicht des Auftraggebers vereinbart werden, wenn dieser einen Alleinvermittlungsauftrag vertragswidrig ohne wichtigen Grund vorzeitig auflöst.
3.2.2. Die Beklagte behauptet nun erstmals in der Berufung (anders noch im Verfahren erster Instanz: vgl S 6 in ON 3), zwischen den Streitteilen sei gar keine Vereinbarung nach § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG getroffen worden. Ungeachtet der Frage, ob das Vorbringen gegen das Neuerungsverbot verstößt, teilt das Berufungsgericht diese Rechtsansicht nicht. Nach der getroffenen Vereinbarung ist die Beklagte verpflichtet, „die oben genannte Provision zu zahlen“, falls sie den Alleinvermittlungsauftrag vertragswidrig ohne wichtigen Grund vorzeitig auflöst. Aus dem weiteren Vertragsinhalt ergibt sich ohne jeden Zweifel, dass die „oben genannte Provision“ im Sinne dieser Vertragsklausel 2% der Verkaufspreisuntergrenze von EUR 11 Mio, also der Klagsbetrag, ist. Dass kein Kaufvertrag geschlossen wurde, schadet nicht, weil eine Vereinbarung nach § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG ja gerade Fälle regelt, in denen eine Provision ohne einen dem Makler zurechenbaren Vermittlungserfolg zu bezahlen ist. Die in diesem Zusammenhang gerügten Feststellungsmängel (Berufung S 25) liegen nicht vor. Dass sich die Beklagte ausbedungen hatte, bis zu 5 Wohnungen provisionsfrei zu verkaufen, ändert nichts an dieser Beurteilung, weil hier nur zu klären ist, welche Vereinbarung nach § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG geschlossen wurde. Nach dem Inhalt der Vereinbarung ist bei unberechtigter vorzeitiger Auflösung der Klagsbetrag zu bezahlen. Auch die unter Punkt 4.3. der Berufung gerügten Feststellungsmängel (Berufung S 27) liegen somit nicht vor.
3.2.3. Das Berufungsgericht hat bereits im Aufhebungsbeschluss ausgeführt, dass die Mitteilung des Auftraggebers, keine weitere Vermittlungstätigkeit mehr zu wollen, eine vorzeitige Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags darstellt (6 Ob l57/20m). Bei der Erklärung der Beklagten kommt es, wie bei allen Willenserklärungen, auf den objektiven Erklärungswert an (RS0014160; 1 Ob 264/00f). Mit der EMail vom 03.09.2021 kündigte die Beklagte den Alleinvermittlungsauftrag mit sofortiger Wirkung auf. Für die von der Beklagten gewünschte Auslegung, dass damit keine oder nur eine Kündigung zum ehestmöglichen Termin gemeint gewesen wäre, bleibt aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Erklärung kein Raum. Den behaupteten anderslautenden übereinstimmenden Parteiwillen (vgl dazu zB RS0014005; RS0017741) konnte die Beklagte nicht unter Beweis stellen. Die bekämpfte Negativfeststellung [F2] geht zu ihren Lasten.
3.2.4. Die Berufungswerberin vertritt nach wie vor den Standpunkt, sie habe den Vertrag aus wichtigem Grund aufgelöst.
Als wichtiger Grund für die fristlose Auflösung von befristeten Maklerverträgen wird nach den allgemeinen Grundsätzen für Dauerschuldverhältnisse ein solcher angesehen, der die Fortsetzung des Maklervertrags unzumutbar macht. Dies ist immer dann der Fall, wenn das Vertrauensverhältnis zum Vertragspartner so schwer gestört ist, dass eine Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist, zum Beispiel wenn sich der Makler als untätig oder unverlässlich erweist, sodass die Interessen des Auftraggebers bei einem Festhalten am Vertrag gefährdet wären (RS0113230; 3 Ob 2/99m). Welche Gründe die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machen, muss immer auf Grund einer Interessenabwägung, nämlich der Gegenüberstellung von Auflösungsinteresse einerseits und Bestandsinteresse andererseits, festgestellt werden (RS0113231; Gartner/Karandi, MaklerG3 § 12 Rz 6).
Die Rechtsansicht des Erstgerichts, auf Basis des festgestellten Sachverhaltes sei kein wichtiger Grund für die Auflösung des Vertrages vorgelegen, ist nicht zu beanstanden. Es ist richtig, dass sich die Tätigkeit der Klägerin auf die Vermietung der Objekte fokussierte. Die Klägerin durfte jedoch davon ausgehen, dass dieses Vorgehen auch die Zustimmung der Beklagten fand, weil der Mitarbeiter der Klägerin – vom Geschäftsführer der Beklagten unbeanstandet – ja gerade vorschlug, als Zwischenschritt die Vermietung der Objekte zu versuchen. Da die Klägerin die Wohnungen aufgrund des Verhaltens der Beklagten (US 11) nur als Vorsorgewohnungen anbieten konnte, wäre die Erzielung von Mieteinkünften durchwegs sinnvoll gewesen, um potentiellen Interessenten die erzielbare Rendite darstellen zu können. Richtig hat bereits das Erstgericht darauf hingewiesen, dass die Verzögerungen in der Bewerbung auch durch das Fehlen von Unterlagen und die von der Beklagten zu vertretende fehlende Besichtigungsmöglichkeit verursacht wurde. Die in diesem Zusammenhang gerügten Feststellungsmängel (Berufung S 26) liegen nicht vor. Im Übrigen hat die Beklagte im Verfahren erster Instanz gar nicht vorgebracht, dass die Klägerin „ein umfassendes Leistungspaket“ erbringen hätte müssen.
Zuletzt wendet sich die Berufungswerberin gegen die vom Erstgericht vorgenommene Mäßigung, wobei sie auch hier die Ansicht wiederholt, sie habe den Vertrag gar nicht aufgelöst. Vielmehr habe die Beklagte den Vertrag fortführen wollen und die Klägerin entschieden, „den Vertrag als einseitig aufgelöst betrachten zu wollen“.
3.3.1. Die Beklagte hat am 03.09.2021 den Vertrag mit sofortiger Wirkung aufgekündigt. Nach dem festgestellten Sachverhalt wollte sie den Vertrag danach nicht aufrecht erhalten, sondern die Klägerin zu einer einvernehmlichen Auflösung des Vertrages bewegen. Die Beklagte meinte dabei zwar, der Vertrag wäre aufrecht, dies aber nur um ihn sodann sofort wieder „einvernehmlich“ aufzulösen. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass die Klägerin ohnedies (ungehindert) bis zum Ende der vereinbarten Vertragszeit tätig werden hätte können und sollen. Schließlich hat die Beklagte die Klägerin bereits im Oktober 2021 ersucht, die Anzeigen zum Verkauf offline zu stellen.
3.3.2. Nach § 15 Abs 3 MaklerG gelten die Vergütungsleistungen des § 15 MaklerG als Konventionalstrafen iSd § 1336 ABGB. Nach der Intention des Gesetzgebers soll dadurch insbesondere das richterliche Mäßigungsrecht zur Anwendung gelangen (Humpel/Michtner in Illedits Wohnrecht4 § 15 MaklerG Rz 42).
3.3.3. Die Berufungswerberin meint, das wichtigste Mäßigungskriterium sei die Höhe des eingetretenen Schadens, also die tatsächlich vom Makler erbrachte Leistung. Der Schaden der Klägerin belaufe sich nach dem festgestellten Sachverhalt auf maximal EUR 26.200,-- (131 Stunden).
Diese Annahmen gehen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, nach dem der Zeitaufwand für das Projekt 583 Stunden betrug und nicht feststellbar ist, wie viele der veranschlagten Stunden dem Verkauf zuzurechnen sind (US 17 f). Die Ausführungen des Erstgerichtes in der rechtlichen Beurteilung (US 27) sind eindeutig eine rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhaltes und keine weiteren Tatsachenfeststellungen. Die Beklagte ist aber mit dem Beweis belastet, dass die Konventionalstrafe unbillig hoch ist. Negativfeststellung zum Vorliegen eines Schadens gehen zu ihren Lasten (RS0032195 [T5]; RS0032156 [T5]). Eine Vertragsstrafe ist zwar unbillig, wenn der eingetretene Schaden unverhältnismäßig niedriger ist als das Pauschale (RS0032156 [T2]), der eingetretene Schaden steht hier aber nicht fest. Richtig hat das Erstgericht zudem darauf verwiesen, dass auch der Grad des Verschuldens an der Vertragsverletzung bei der Mäßigung der Vertragsstrafe zu berücksichtigen ist (1 Ob 264/00f) und die Beklagte aufgrund der Erfahrung des Geschäftsführer der Beklagten ein (grobes) Verschulden an der unberechtigten Auflösung des Vertrages vorzuwerfen ist. Unter Berücksichtigung dieser Umstände gelingt es der Berufung nicht, eine Fehlbeurteilung des Erstgerichtes aufzuzeigen.
Die Berufung bleibt daher ohne Erfolg.
4. Der Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
5. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil sowohl die immer nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erfolgende Ausübung des Mäßigungsrechtes (RS0119673) wie auch die Frage, ob schwerwiegende Gründe die Fortsetzung eines Dauerschuldverhältnisses unzumutbar machen (RS0018305 [T65]), aufgrund ihrer Einzelfallbezogenheit keine erheblichen Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darstellen.
II. Zum Kostenrekurs
Der Kostenrekurs ist nicht berechtigt.
Die Beklagte macht im Kostenrekurs ausschließlich geltend, es liege kein Anwendungsfall des § 43 Abs 2 ZPO vor, weil die Klägerin die Höhe ihrer Forderung abschätzen hätte können.
Richtig ist, dass der Anwendungsbereich des § 43 Abs 2 ZPO ausgeschlossen sein kann, wenn der Kläger aufgrund eigener Fachkenntnisse die Höhe der Forderung abschätzen konnte (zB Fucik in Klicka/Koller6 § 43 ZPO Rz 11). Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass dem Kläger in solchen Fällen das Unterliegen bereits vorhersehbar war (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.172). Davon kann im vorliegenden Fall jedoch nicht gesprochen werden, weil für die Klägerin nicht abschätzbar war, ob und in welchem Ausmaß eine – nur über Einwand vorzunehmende (vgl RS0032187; Wagner in Schwimann/Kodek5 § 1336 ABGB Rz 30) - Mäßigung der vereinbarten Koventionalstrafe vorgenommen werden wird.
Auch der Kostenrekurs bleibt daher ohne Erfolg.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
Conecte o Omnilex para pesquisar o corpus jurídico pelo seu assistente de IA.