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16R5/25k•OLG Wien 16R5/25k
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, Restaurantfachmann, **, vertreten durch Mag. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Allgemeine Unfallversicherungsanstalt **, **, vertreten durch Dr. Anton Ehm, Dr. Simone Metz, LL.M. und Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 25.000,-- s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 2.000,--), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: 25.800,--) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 27.11.2024, **-66, gemäß 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.744,82 (darin EUR 457,47 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 5.000,--, nicht aber EUR 30.000,--.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger wurde nach einem Motorradunfall am 30.7.2021 im B* (kurz: C*), dessen Träger die Beklagte ist, erstversorgt und auch in weiterer Folge wegen der dabei erlittenen Verletzungen bis 7.12.2021, insbesondere bei Terminen am 2.8.2021, 5.8.2021 und 13.8.2021, nachbehandelt. Er hatte bei dem Unfall neben Abschürfungen und Prellungen einen Bruch des rechten Schlüsselbeins sowie einen knöchernen Strecksehnenausriss am linken Daumenendglied erlitten, die im C* bei Nachbehandlungen am 2.8.2021 (Schlüsselbeinbruch) bzw am 13.8.2021 (Daumenverletzung) diagnostiziert wurden.
Der Kläger begehrte Schmerzengeld in Höhe von EUR 25.000,-- (EUR 20.000,-- für rein körperliche Schmerzen und EUR 5.000,-- für entgangene Lebensfreude) sowie die Feststellung der Haftung für alle Folgen aus der ärztlichen Fehlbehandlung im C* vom 30.7.2021 bis 7.12.2021 bezogen auf Behandlungskosten, Schmerzengeld und Verdienstentgang. Obwohl der Kläger von Anfang an auf die Verletzung am Daumen hingewiesen habe, sei diese trotz starker Schwellung, Bewegungseinschränkung und Schmerzen zunächst nicht erkannt und nicht lege artis behandelt worden. Erst am 13.08.2021 sei aufgrund andauernder und zunehmender Schmerzen ein Röntgenbefund angefertigt und die Verletzung festgestellt worden. Daraufhin sei eine Ruhigstellung des Daumens mit einem entsprechenden Streckverband ab dem 13.08.2021 für zumindest vier bis sechs Wochen erfolgt. Es sei offenkundig, dass hier viel zu spät mit der ordnungsgemäßen Behandlung begonnen worden sei. Die Schmerzen seien nicht besser geworden, sondern hätten sich verschlimmert. Auch eine Physiotherapie habe keinen Erfolg gebracht. Schlussendlich habe der Kläger einen privaten Facharzt für Orthopädie aufgesucht und die richtige Behandlung erhalten. All dies habe den Kläger auch in psychischer Hinsicht sehr zermürbt und belastet. Er habe sich veranlasst gesehen, fachärztliche (psychiatrische) Hilfe aufzusuchen. Der psychiatrische Befund habe ergeben, dass der Kläger vorfallskausal eine Anpassungsstörung mit verlängerten ängstlichen und depressiven Faktoren erlitten habe. Die Sorgen bezüglich der beeinträchtigten Berufsausübung und der persönlichen wirtschaftlich-finanziellen Versorgung bestünden nach wie vor, sodass mit einem Abklingen der Anpassungsstörung erst nach derzeit nicht absehbarer Ausheilung der Daumensehnenverletzung gerechnet werden könne. Bei einer ordnungsgemäßen Behandlung, nämlich rechtzeitiger (und nicht erst 14 Tage nach dem Unfall erfolgter) Diagnostik der Verletzung des Daumens wäre der Leidensweg des Klägers wesentlich kürzer gewesen und der Daumen komplikationslos abgeheilt.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Nach dem Sturz des Klägers sei eine ausführliche, in der Krankengeschichte dokumentierte ärztliche Befunderhebung erfolgt. Offenbar habe der Kläger bei seiner Erstaufnahme nicht über Schmerzen im Bereich des linken Daumens geklagt. Erstmals bei der Nachbehandlung am 13.8.2021 habe der Kläger Schmerzen und Bewegungseinschränkung am linken Daumen angegeben, weshalb ein Röntgen durchgeführt worden sei. Die dabei festgestellte Fraktur des Daumenendglieds sei ordnungsgemäß behandelt worden. Eine operative Behandlung sei wegen der gleichzeitig vorhandenen Hautabschürfung nicht möglich, sohin eine chirurgische Intervention nicht indiziert gewesen. Der konservative Weg habe zum gewünschten Behandlungsergebnis geführt. Ein Behandlungsfehler in der Krankenanstalt der Beklagten liege daher nicht vor. Das Klagebegehren sei auch der Höhe nach nicht berechtigt.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte unbekämpft zur Zahlung eines Schmerzengeldes von EUR 1.200,- sA. Das Mehrbegehren wies es ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest (bekämpfte Feststellungen in Fettdruck):
Die Erstbehandlung des Klägers erfolgte am 30.7.2021 kurz nach Mitternacht durch OA Dr. D*. Er vermerkte zum Unfallhergang, dass der Patient mit dem Moped gestürzt sei und sich im Bereich der rechten Schulter, des rechten Ellbogens, beider Füße sowie der linken Hand verletzte. Vermerkt wurden Schmerzen im Bereich der rechten Schulter und des rechten Schlüsselbeins sowie zahlreiche Abschürfungen am ganzen Körper. Bei der standardmäßigen Frage nach Schmerzen erwähnte der Kläger keine Beschwerden am linken Daumen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Verletzung des Daumens durch eine stärkere Schwellung sichtbar und für den Arzt auffällig war. Dr. D* veranlasste ein Röntgen des Schlüsselbeins rechts, stellte jedoch keine sicheren Zeichen einer frischen Knochenverletzung fest und übersah die auf dem Bild ersichtliche Fraktur, die erst im Zuge einer Qualitätskontrolle am 2.8.2021 nachdiagnostiziert wurde.
Der Kläger suchte am 31.7. oder am 1.8. aus eigenem wegen anhaltender Schmerzen das C* auf, wo das Schmerzmittel von Parkemed auf Voltaren und Pantoloc umgestellt wurde. Er wurde zu einer Wundkontrolle am 2.8. bestellt.
Bei der Wundkontrolle und Wundreinigung am 2.8.2021 gab der Kläger gegenüber dem behandelnden Arzt Dr. E* wieder anhaltende Schmerzen an, die für den Bereich der Schulter sowie des rechten Fußes dokumentiert wurden. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger bei diesem oder dem vorangegangenen Besuch im C* Daumenbeschwerden angab oder dass diese bereits auffällig waren. Diesmal wurde der Kläger zur klinischen Kontrolle am 13.8.2021 wiederbestellt.[F2]
Am 5.8.2021 begab sich der Kläger von sich aus wegen weiterhin anhaltender Schmerzen noch vor dem vorgesehenen Termin 13.8.2021 nochmals in das C*, wo ihn Dr. F* behandelte. Der Kläger fragte, ob nicht mit dem Daumen etwas sein könne und wies auf seine Schmerzen und Beschwerden im linken Daumen hin, die vom Arzt aber weder dokumentiert noch behandelt wurden.
Auf Grund der beim Kontrolltermin 13.8.2021 dokumentierten Schmerzen am Daumen linksseitig wurde ein Röntgen des Daumens durchgeführt, bei dem sich ein knöcherner Strecksehnenausriss streckseitig über das IP-Gelenk ohne Subluxation der Gelenksfläche zeigte. Die Behandlung erfolgte konservativ in Form einer IP-Schiene und entsprach den Regeln der ärztlichen Kunst; ein operatives Vorgehen war zu keiner Zeit indiziert.
Der Umstand, dass die vom Kläger geschilderten Daumenbeschwerden am 5.8.2021 weder dokumentiert noch behandelt wurden, stellte hingegen einen Behandlungsfehler dar und führte dazu, dass die korrekte Behandlung in Form des Anlegens einer Schiene um 8 Tage bis zum 13.8.2021 verzögert wurde. Der Kläger erlitt dadurch zusätzliche Schmerzen, die sonst nicht angefallen wären, im Ausmaß von (gerafft) 3 Tagen leichter Schmerzen [F2].
Zusätzlich erlebte der Kläger den Umstand als psychisch belastend, dass seine Daumenverletzung im C* nicht ausreichend ernst genommen, nicht rechtzeitig erkannt und nicht richtig behandelt wurde. Er fühlte sich dort nur als Nummer betrachtet. Darüber hinaus empfand er im Hinblick auf die Anforderungen seines Berufes die Äußerung einer (nicht bei der Beklagten beschäftigten) Physiotherapeutin, die Funktionsfähigkeit des zweiten Daumens sei nicht so wichtig, als verletzend und missachtend. Aus diesen Umständen entwickelte sich beim Kläger eine Verbitterungsstörung, die zwar nicht als krankheitswertig zu bezeichnen ist, aber Leidensdruck in Form von (gerafft) 5 Tagen mittelschwerer und 5 Tagen leichter seelischer Schmerzen auslöste. Davon ist aufgrund der Bedeutung, die der Kläger der Äußerung der Physiotherapeutin zumaß, lediglich ein Drittel der Behandlung im C* zuzurechnen [F1]. Der Zustand nach Verbitterungsstörung ist abgeschlossen und können Spät- oder Dauerfolgen ausgeschlossen werden [F3].
Die nach wie vor vorliegenden, geringen Defektausheilungszustände nach der Unfallverletzung des Klägers sind ausschließlich dem Unfall selbst zuzuschreiben, nicht der verzögerten Behandlung des Daumens im C* [F3].
Rechtlich führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass ein Diagnose- und Behandlungsfehler in Form einer verspäteten und unzureichenden Behandlung der Daumenverletzung des Klägers vorliege, welcher auf die mangelnde Berücksichtigung seiner Angaben über Beschwerden im C* zurückgehe. Dies gelte jedoch nur für einen geringeren Zeitraum vom 5.8.2021 bis 13.8.2021, für welchen die Beklagte als Träger der Krankenanstalt C* einzustehen habe. Aufgrund der erlittenen physischen und psychischen Schmerzen (einschließlich des Verlusts an Lebensfreude) sei das Schmerzengeld global mit EUR 1.200,- zu bemessen. Das Mehrbegehren in Höhe von EUR 23.800,- Schmerzengeld sowie das Feststellungsbegehren seien mangels Vorliegens der Voraussetzungen abzuweisen.
Gegen den klagsabweisenden Teil dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil in eine gänzliche Klagsstattgebung abzuändern; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Kläger, dass es das Erstgericht trotz entsprechenden Antrags und ohne dass er mit seinem Antrag auf Einholung eines unfallchirurgischen Gutachtens nach Erörterung laut Protokoll vom 22.2.2023 darauf verzichtet hätte, unterlassen habe, einen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Orthopädie zu bestellen. Daher habe er nicht unter Beweis stellen können, dass die Behandlung nicht lege artis erfolgt sei, die Schmerzen über drei Tage hinausgingen sowie künftige Spät- und Dauerschäden bestünden. Dies sei ihm von einem privaten Facharzt der Orthopädie mitgeteilt worden. Das richtige Fachgebiet sei jenes der Orthopädie.
1.2. Der Kläger beantragte in der Klage und in seinem vorbereitenden Schriftsatz die Einholung eines orthopädischen Gutachtens. Das Erstgericht lehnte die Beiziehung eines Sachverständigen nicht zur Gänze ab. In der Tagsatzung vom 22.2.2023 erörterte es aber, ob das vom Kläger beantragte orthopädische oder für die bei einem Unfall erlittene Verletzung ein unfallchirurgisches Gutachten einzuholen wäre (ON 16.1., 2). Nach dieser Erörterung beantragte der Kläger ausdrücklich ein unfallchirurgisches Gutachten (ON 16.1., 2). Dieses Verhalten kann nur dahin interpretiert werden, dass der Kläger seinen Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen für Orthopädie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr aufrecht erhalten hat.
1.3. Auch wenn der Kläger selbst in der Berufung nicht darauf zurückkommt, ergibt sich aber aus dem weiteren Verfahrensverlauf, dass er nach Vorliegen des unfallchirurgischen Gutachtens den Antrag stellte, den offenbar für die Beurteilung der vorliegenden Fragestellung nicht geeigneten Sachverständigen Dr. G* seines Amtes zu entheben und stattdessen einen anderen, unbefangenen und geeigneten Gutachter aus dem Fachbereich Orthopädie zur Beurteilung der vom Gericht gestellten Fragen zu beauftragen (ON 23). Mit Beschluss vom 20.6.2023 wies das Erstgericht diesen Antrag ab (ON 27).
Die Ablehnung der Bestellung eines anderen Sachverständigen wird unter den Fall des § 366 Abs 1 ZPO subsumiert, sodass ein abgesondertes Rechtsmittel nicht stattfindet (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 366 Rz 1 mwN; Schneider in Fasching/Konecny3 III/1 § 366 Rz 3 mwN). Wird ein nicht abgesondert anfechtbarer Beschluss im Wege der Mängelrüge in der Berufung gegen die Sachentscheidung angefochten, ist jedenfalls nach einem Teil der Rechtsprechung von einem einheitlichen Rechtsmittel auszugehen, das gemäß § 462 Abs 2 ZPO der Kognition des Berufungsgerichtes unterliegt (RW0000865; zum Meinungsstand siehe Sloboda in Fasching/Konecny3 IV/1 § 515 ZPO Rz 11ff).
Der Kläger wendet sich in seiner Mängelrüge nicht erkennbar gegen die Abweisung seines Antrags auf Enthebung des Sachverständigen Dr. G* und die Beurteilung des Erstgerichts, dass kein Ablehnungsgrund vorliege, sodass darauf nicht einzugehen ist. Er rügt vielmehr ausschließlich als Stoffsammlungsmangel die unterlassene Einholung auch eines orthopädischen Gutachtens. Der Begründung des Erstgerichts in seinem Beschluss vom 20.6.2023, der Kläger habe nicht einmal ansatzweise dargelegt, aus welchen Gründen für die in einem Unfallkrankenhaus erfolgte, behauptete Fehlbehandlung des Klägers nun die Einholung eines orthopädischen Gutachtens notwendig sein sollte, tritt der Berufungswerber nicht entgegen. Mit der nunmehrigen Berufungsargumentation, dem Kläger sei von einem privaten Facharzt für Orthopädie mitgeteilt worden, dass die Behandlung nicht lege artis erfolgt und die Spät- und Dauerfolgen auf diese Fehlbehandlung zurückzuführen sei, referiert der Kläger die Meinung eines - namentlich nicht genannten – Arztes, den er konsultierte. Weshalb allein aufgrund dieser geäußerten Meinung eines Orthopäden das „richtige“ Fachgebiet jenes der Orthopädie sei, wird damit aber nicht schon nachvollziehbar dargelegt. Die Auswahl eines Sachverständigen liegt vielmehr im Ermessen des Gerichts, wobei dieses an keine konkreten gesetzlichen Vorgaben gebunden ist (RS0040607 [T7, T8]; 2 Ob 8/06z).
1.4. Nach § 362 Abs 2 Satz 1 ZPO kann das Gericht zwar auf Antrag oder von Amts wegen anordnen, dass eine neuerliche Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige oder doch mit Zuziehung anderer Sachverständiger stattfindet, wenn das abgegebene Gutachten ungenügend erscheint oder von mehreren Sachverständigen verschiedene Ansichten ausgesprochen wurden.
Abgesehen davon, dass der Berufungswerber in seiner Mängelrüge eine Unschlüssigkeit des unfallchirurgischen Sachverständigengutachtens oder konkrete Fehler, die dieses Gutachten ungenügend erscheinen ließen, ebenso wenig aufzeigt wie stichhaltige Gründe, weshalb ein Gutachten gerade aus dem Fachgebiet der Orthopädie geboten gewesen sein sollte, fallen die Beurteilung der Vollständigkeit und Schlüssigkeit eines Sachverständigengutachtens sowie der allfälligen Notwendigkeit einer Ergänzung oder eines Vorgehens nach § 362 Abs 2 ZPO grundsätzlich in den Bereich der Beweiswürdigung (RS0113643 [T4, T7]; RS0043163 [T1, T7, T8, T16]). Dies gilt somit auch für die Frage, ob ein weiterer Sachverständiger zu vernehmen gewesen wäre (RS0040586 [T1, T2]).
In Wahrheit zielt der Kläger mit seiner Verfahrensrüge darauf ab, dass eine Abklärung derselben Fragen durch einen Sachverständigen aus einem anderen Fachgebiet seinen Prozessstandpunkt hätte stützen können. Damit wirft er die (Beweis-)Frage auf, ob zum Beweisthema der behauptetermaßen nicht lege artis erfolgten Behandlung, der erlittenen Schmerzen und der Spät- und Dauerfolgen ein weiterer (Kontroll-)Beweis aufzunehmen war. Dies betrifft aber ebenso einen Akt der Beweiswürdigung (vgl RS0040246; RS0043163; RS0043320; RS0043414) wie die vom Kläger mit seiner Behauptung, das richtige Fachgebiet sei die Orthopädie, angesprochene Frage, ob jemand über die erforderliche Fachkunde eines Sachverständigen verfügt (RS0043320 [T25]; RS0043163 [T14]; RS0043235 [T13]; RS0040586 [T4]).
Ein Verfahrensmangel wird vom Kläger nicht aufgezeigt. Ergänzend kann auf die Ausführungen zur Beweisrüge (unten 3.3.) verwiesen werden.
Der Kläger rügt die Feststellung, dass „lediglich ein Drittel der Behandlung im C* zuzurechnen“ sei, als aktenwidrig, weil die psychiatrische Gerichtssachverständige Dr. H* in ihrem Gutachten festgehalten habe, dass man die Schmerzperioden bei Wegdenken der anderen beiden Beschwerden, die mit der Fehlbehandlung durch die Beklagte in keinem Zusammenhang stünden, allenfalls um ein Drittel reduzieren müsste.
Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347 [T1]). Aktenwidrigkeit haftet einer Entscheidung somit dann an, wenn die für die richterliche Willensbildung bestimmenden Verfahrenserklärungen oder Beweisergebnisse in der Begründung der Entscheidung in Abweichung vom Inhalt der Niederschriften, Eingaben oder Beilagen dargestellt wurden (RS0043397). In der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen liegt aber selbst für den Fall der Unrichtigkeit dieser Folgerungen keine Aktenwidrigkeit begründet (RS0043189 [T1]; RS0043256 [T8]); RS0043298). Eine Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor, wenn die bekämpften Tatsachenfeststellungen durch Schlussfolgerungen aus Urkunden (RS0043256 [T9]; vgl auch RS0043347 [T20]) oder insbesondere aus einem Sachverständigengutachten gewonnen wurden (RS0043298 [T11]).
Richtig ist, dass das Erstgericht seine vom Kläger als aktenwidrig angesehenen Feststellungsteil erkennbar auf das psychiatrische Sachverständigengutachten Dris H* stützte. In ihrem schriftlichen Gutachten hielt die Sachverständige fest, dass eine „Status Post Verbitterungsstörung“, ausgehend von der Annahme insuffizient behandelt worden zu sein, bestehe. In geraffter und komprimierter Form sei von einer Beeinträchtigung der psychischen Befindlichkeit im Ausmaß von 5 Tagen mittelgradigen und 5 Tagen leichtgradigen seelischen Schmerzen auszugehen (ON 44, 8). Im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung führte die Sachverständige ergänzend über Vorhalt der im schriftlichen Gutachten angeführten „drei Elemente für die psychische Belastung durch den Kläger, nämlich das NichtErnstnehmen der Verletzung am linken Daumen, das Gefühl, im Krankenhaus nur eine Nummer zu sein und die Geringschätzung der Funktionsfähigkeit des zweiten Daumens durch die Physiotherapeutin“ aus, dass man „allenfalls“ die Schmerzperioden um ein Drittel reduzieren müsste, wenn man sich „die anderen beiden Beschwerden“, die mit der Fehlbehandlung durch die Beklagte in keinem Zusammenhang stünden, wegdenke. Weiters erläuterte die Sachverständige, dass sie bei dieser Einschätzung der Reduktion um ein Drittel auch bleiben würde, wenn sie das Gefühl, im Krankenhaus der Beklagten nur als Nummer behandelt zu werden, der Fehlbehandlung mit dem Daumen zurechne. Sie habe den Eindruck aus der Befundaufnahme mit dem Kläger, dass diese Aussage der Physiotherapeutin für ihn eine entsprechende Bedeutung gehabt habe (ON 64.1, 4f).
Mit seiner Feststellung, dass aufgrund der Bedeutung, die der Kläger der Äußerung der Physiotherapeutin zumaß, davon (Anm: von den seelischen Schmerzen) lediglich ein Drittel der Behandlung im C* „zuzurechnen“ ist, hat das Erstgericht aber keine im Gutachten in dieser Form vorhandene Aussage (unrichtig) zitiert, sondern aus mehreren Ausführungen der Sachverständigen eine tatsächliche Schlussfolgerung gezogen. Dem in der getroffenen Feststellung zum Ausdruck kommenden Verständnis von der „Zusammensetzung der Verbitterungsstörung“ (so die Beweiswürdigung US 7) liegt nicht nur eine Interpretation der gutachterlichen Aussagen zur Zusammensetzung der Verbitterungsstörung zugrunde, sondern auch ein richterliches Werturteil, inwiefern eine Zurechnung zur Behandlung im C* in Frage kommt und „allenfalls“ (siehe das Gutachten ON 64.1, 5) eine Reduktion der Schmerzperioden angezeigt wäre, sodass – auch weil sich eine isolierte Betrachtung der Wortfolge „ein Drittel der Behandlung im C* zuzurechnen“ ohne Beachtung des Zusammenhangs dieser Aussage verbietet - insgesamt ein Akt der Beweiswürdigung vorliegt. Die Frage, ob dem Erstgericht bei seinen Gedankengängen (im Wertungsvorgang) ein Irrtum unterlaufen ist und es das Gerichtsgutachten allenfalls missverstanden hat, kann daher nur Gegenstand der Beweisrüge sein.
Eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor.
3.1. Der Kläger wendet sich gegen die Feststellung F1 und begehrt stattdessen folgende Feststellung:
„Der Kläger absolvierte die Physiotherapie bei der beklagten Partei. Die festgestellten Schmerzperioden sind daher zur Gänze der beklagten Partei zuzurechnen.“
Der Kläger trägt – wie bereits zur Aktenwidrigkeit - vor, aus dem Gutachten Dris H* ergebe sich, dass der Beklagten zwei Drittel der Schmerzen zuzurechnen seien, wenn man die Aussagen der Physiotherapeutin wegrechne. Aus dem Befund der Sachverständigen, der Krankengeschichte und dem eigenen Vorbringen der Beklagten ergebe sich aber, dass die Physiotherapie bei der Beklagten durchgeführt worden sei, weshalb die Schmerzperioden zur Gänze der Beklagten zuzurechnen seien.
Widersprüchliche Feststellungen, die eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ermöglichen, begründen sekundäre Feststellungsmängel, die einen Aufhebungsgrund darstellen (RS0042744). Dies führt zur Konsequenz, dass sich das Berufungsgericht inhaltlich nicht mit einer Beweisrüge befassen kann, wenn die angestrebte Feststellung einer weiteren, unbekämpft gebliebenen Feststellung widerspricht und daher zu einer Sachverhaltsgrundlage führen würde, die einer abschließenden rechtlichen Beurteilung nicht mehr zugänglich wäre (RI0100163). Dies ist gegenständlich Fall. Das Erstgericht stellte nämlich – vom Kläger unbekämpft - fest, dass er im Hinblick auf die Anforderungen seines Berufes die Äußerung einer (nicht bei der Beklagten beschäftigten) Physiotherapeutin, die Funktionsfähigkeit des zweiten Daumens sei nicht so wichtig, als verletzend und missachtend empfand (US 4). Würde das Berufungsgericht nun in Stattgebung der Beweisrüge anstelle der ausschließlich bekämpften Feststellung jene setzen, die der Kläger in seiner Beweisrüge als Ersatzfeststellung anstrebt, stünde diese mit dem unbekämpft gebliebenen Tatsachensubstrat („nicht bei der Beklagten beschäftigten“) in einem unlösbaren Widerspruch (siehe OLG Innsbruck, 23 Rs 10/23a).
Im Übrigen hätte es – nicht nur, aber jedenfalls ausgehend von der nicht bekämpften Feststellung, wonach die Physiotherapeutin nicht bei der Beklagten beschäftigt ist - (andere) Zurechnungsmomente für die Zurechnung des Verhaltens der Physiotherapeutin zur Beklagten benötigt. Ein solches Vorbringen erstattete der Kläger allerdings nicht, sodass die Ersatzfeststellung auch aus diesem Grund nicht getroffen werden könnte.
Der Beweisrüge kann daher in diesem Punkt kein Erfolg zukommen.
3.2. Der Kläger bekämpft weiters die Feststellungen F2 hinsichtlich des Kontrolltermins am 2.8.2021. Er begehrt folgende Ersatzfeststellungen (tatsächlich begehrte Änderungen im Fettdruck):
„Bei der Wundkontrolle und Wundreinigung am 2.8.2021 gab der Kläger gegenüber dem behandelnden Arzt Dr. E* wieder anhaltende Schmerzen an, die für den Bereich der Schulter sowie des rechten Fußes dokumentiert wurden. Der Kläger wies auch auf Schmerzen im Daumen hin, die jedoch nicht dokumentiert oder behandelt wurden. Es wurde zwar eine Anweisung zum Röntgen ausgestellt, diese erfolgte jedoch erst am 13.8.2021. Der Kläger wurde zur klinischen Kontrolle am 13.8.2021 wiederbestellt.“
„Der Umstand, dass die vom Kläger geschilderten Daumenbeschwerden am 2.8.2021 sowie am 5.8.2021 weder dokumentiert noch behandelt wurden, stellte hingegen einen Behandlungsfehler dar und führte dazu, dass die korrekte Behandlung in Form des Anlegens einer Schiene um 11 Tage bis zum 13.8.2021 verzögert wurde. Der Kläger erlitt dadurch zusätzliche Schmerzen, die sonst nicht angefallen wären, im Ausmaß von (gerafft) 4 Tagen leichter Schmerzen.“
Im Kern bekämpft der Kläger damit die Negativfeststellung des Erstgerichts über die Angabe von Daumenbeschwerden am 2.8.2021 samt den sich daraus ergebenden Konsequenzen für die weiteren Feststellungen und begehrt stattdessen eine positive Feststellung dahin, dass er bereits am 2.8.2021 auf Schmerzen im Daumen hingewiesen habe sowie darauf aufbauende geänderte Feststellungen.
Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (RS0110701). Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Einem solchen Regelbeweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalles als auch von der subjektiven Einschätzung des Richters abhängt, wann er diese "hohe" Wahrscheinlichkeit als gegeben sieht (RS0110701 [T3]). Reichen die Beweisergebnisse nach der Überzeugung des Gerichtes nicht aus, um einen entscheidungswesentlichen Tatumstand als erwiesen oder als nicht erwiesen anzunehmen, sodass die freie Beweiswürdigung zu keinem Ergebnis führt, führt dies zu einer Negativfeststellung (non liquet; vgl RS0039903).
Eine Beweisrüge kann nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 467 ZPO E 40/3 und 40/5 mwN). Ausgehend von diesen Grundsätzen gelingt es dem Kläger nicht, einen relevanten Fehler in der Beweiswürdigung, also die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums, aufzuzeigen.
Der Kläger argumentiert insbesondere, aus der Krankengeschichte ergebe sich, dass eine Anweisung zum Röntgen des Daumens am 2.8.2021 erfolgt sei. Diesen Behauptungen des Klägers ist entgegenzuhalten, dass sich aus der Krankengeschichte (./1) gerade nicht eindeutig ableiten lässt, dass bereits am 2.8.2021 eine Anweisung zum Röntgen des Daumens erfolgte. Aus der Dokumentation zum 2.8.2021 (./1, 4) ist Derartiges jedenfalls nicht zu entnehmen. Auch die Dokumentation zum 13.8.2021 (./1, 5) lässt einen solchen Schluss nicht ohne Weiteres zu. Zwar ergibt sich daraus zweifelsfrei, dass ein Röntgen an diesem Tag erfolgte, nicht aber, dass sich die erwähnte Anweisung vom 2.8.2021 auch auf den Daumen bezogen hätte. Der Vermerk („Anweisung vom 2.8.2021“) befindet sich nämlich unmittelbar über dem Hinweis („Region CLAV“). Dass mit der Anweisung vom 2.8.2021 auch das Röntgen für den Daumen umfasst war, lässt sich daraus nicht ableiten. Das in diesem Zusammenhang vom Kläger außerdem zitierte Gutachten des Gerichtssachverständigen Dr. G, dem grundsätzlich die Fähigkeit und Fachkenntnis zu unterstellen ist, Krankengeschichten richtig zu lesen, stützt den Standpunkt des Klägers gerade nicht. Der Sachverständige bezog den Vermerk „Anweisung vom 2.8.2021“ nämlich lediglich auf das Röntgen des Schlüsselbeins, nicht hingegen auf jenes des linken Daumens (ON 20, 5).
Die Aussage des Zeugen Dr. E* zum Termin 2.8.2021 bezeichnet der Kläger als Schutzbehauptung. Allerdings ist nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht, das im Übrigen durchaus differenziert etwa die Aussage des Zeugen Dr. F* (zum 5.8.2021) anders gewichtete, hervorhob, dass der Zeuge Dr. E*, von dem es sich auch persönlich einen Eindruck verschaffen konnte, mit Nachdruck erklärt habe, einen entsprechenden Hinweis unbedingt dokumentiert und veranlasst zu haben (US 6). Richtig ist zwar, dass der Zeuge sich an den Kläger „in keinster Weise erinnern“ konnte. Er legte aber auch dar, dass die Dokumentation das Erste sei, was er mache, wenn ihm von solchen Beschwerden und Schmerzen berichtet werde. Auf die Frage, ob er ausschließen könne, dass sich der Kläger über den Daumen beschwert habe, gab er an, dass er in diesem Fall das jedenfalls dokumentiert hätte (siehe zum Ganzen ON 61.1, 3). Aufgrund solcher dezidierter Angaben eines Arztes ist aber durchaus nachvollziehbar, dass das Erstgericht Zweifel daran hegte, dass der in Rede stehende Hinweis des Klägers auf Beschwerden am Daumen bereits zu diesem Zeitpunkt erfolgt sei.
Für die Berufungsbehauptung, er sei am 13.8.2021 nur deshalb direkt vom Schalter zum Röntgen geschickt worden, weil „offenkundig“ die Anweisung vom 2.8.2021 übersehen worden sei, nennt der Kläger kein Beweisergebnis, das tatsächlich einen Schluss in diese Richtung zulassen würde. Auch aus seiner eigenen Aussage kann nicht gefolgert werden, dass der Daumen gerade aufgrund einer übersehenen Anweisung vom 2.8.2021 geröntgt wurde. Der Kläger schilderte zwar, dass er schon am Schalter direkt zum Röntgen geschickt worden sei. Offensichtlich habe man erkannt, dass etwas nicht ganz stimme. Der Kläger schilderte aber auch, dass das Röntgen wieder das Schlüsselbein betroffen habe, wobei er nicht mehr wisse, ob auch gleich der Daumen geröntgt wurde. „Ich wurde allerdings mehrfach zwischen Behandlung und Röntgen hin- und hergeschickt und letztlich hat man aufgrund meiner Bitte dann auch den Daumen geröntgt. Außerdem wurde endlich auch ein Röntgen der Zehen gemacht. Aufgrund meines ständigen Insistierens hat man dann endlich diese Verletzungen ernst genommen und auch behandelt“ (ON 51.1, 2f). Aus diesen Ausführungen kann zwar geschlossen werden, dass vordergründig ein Röntgen des Schlüsselbeins durchgeführt wurde. Rückschlüsse, dass der Kläger jedenfalls bereits am 2.8.2021 von Schmerzen im linken Daumen berichtete, lassen sich daraus jedenfalls aber nicht ziehen, ergibt sich daraus doch nicht, dass der Grund für das Röntgen eine entsprechende, bereits den Daumen umfassende (übersehene) Anweisung vom 2.8.2021 gewesen ist.
Der Kläger geht im Übrigen in der Berufung selbst davon aus, dass er „die Tage nicht mehr ganz exakt wiedergab“ (ON 68, 9). Auch wenn dies – wie der Kläger argumentiert - angesichts der seitdem verstrichenen Zeit zu seiner Glaubwürdigkeit beitragen kann, ändert dies nichts daran, dass seine zeitlichen Angaben insgesamt vage blieben, was naturgemäß eine konkrete zeitliche Zuordnung schwierig macht. Auch deshalb begegnen die Erwägungen des Erstgerichts, weshalb es eine Negativfeststellung traf, keinen Bedenken. Tatsächlich ist den Angaben des Klägers nämlich nicht eindeutig zu entnehmen, dass er die Ärzte konkret am 2.8.2021 auf seine Schmerzen im linken Daumen aufmerksam machte. So gab der Kläger – wie bei der Befundung durch den Sachverständigen Dr. G* - an, er sei sich nicht ganz sicher, ob er bereits bei der „ersten Kontrolle“ auf die Schmerzen im Daumen hingewiesen habe, jedenfalls aber bei der „zweiten Kontrolle“ bzw beim „zweiten Mal“. Möglicherweise habe er bei der „ersten Kontrolle“ auch noch angenommen, dass es keine echte Verletzung gewesen sei (ON 51, 4; ON 20, 3). Im Gutachten Dris. H* wird der Kläger wiederum dahin zitiert, dass er bereits „von Anfang an“ darauf hingewiesen habe, dass da etwas nicht in Ordnung sein könne (ON 44, 4), während er bei seiner gerichtlichen Einvernahme aussagte, dass er bei der ersten Kontrolle möglicherweise noch angenommen habe, dass es keine echte Verletzung sei und daher darüber auch nichts gesagt habe. Er sei sich aber nicht sicher, es könne so oder so gewesen sein“ (ON 51.1, 4). Darüber hinaus lässt sich die Feststellung des Erstgerichts, wonach der Kläger die Ärzte erst am 5.8.2021 auf seine Schmerzen im Daumen aufmerksam gemacht habe und dies für den 2.8.2021 nicht festzustellen war, durchaus auch mit den Erfahrungen des Sachverständigen Dr. G* in Einklang bringen. Dieser erläuterte nämlich in seiner Äußerung zu seinem Gutachten, dass es öfters vorkomme, dass erst im Verlaufe der Behandlung alle stattgehabten Verletzungen erkannt würden, weil am Anfang nur die schmerzhafteren Verletzungen von Patienten angegeben und behandelt würden. Erst im Verlaufe der Kontrollen komme es zu zusätzlichen Schmerzangaben (ON 26, 4). Damit blieben zur Frage, ob der Kläger tatsächlich bereits am 2.8.2021 auf die Schmerzen im linken Daumen aufmerksam machte, erhebliche Umstände offen. Daran, dass das Erstgericht zu keiner vollen Überzeugung für eine positive Feststellung gelangte, ist kein Fehler zu erkennen. Dem Kläger gelingt es damit nicht, Zweifel an der bekämpften Negativfeststellung zu wecken. Die weitere vom Kläger bekämpfte Feststellung, wonach sich die korrekte Behandlung um acht Tage vom 5.8.2021 bis zum 13.8.2021 verzögerte und der Kläger dadurch zusätzliche Schmerzen im Ausmaß von (gerafft) drei Tagen leichter Schmerzen erlitt, ist logische Konsequenz dieser Negativfeststellung zum 2.8.2021 sowie der positiven Feststellung zum 5.8.2021 und findet seine Grundlage im Gutachten des Sachverständigen Dr. G* (ON 61.1, 5).
3.3. Der Kläger bekämpft weiters die Feststellungen F3 und begehrt folgende Ersatzfeststellungen:
„Der Zustand nach Verbitterungsstörung ist nicht abgeschlossen und können Spät- oder Dauerfolgen nicht ausgeschlossen werden. Es lag zudem eine Anpassungsstörung mit ängstlichen und depressiven Faktoren vor.“
„Die nach wie vor vorliegenden, schmerzhaften Defektausheilungszustände nach der Unfallverletzung des Klägers sind auf die verzögerte Behandlung des Daumens im C* zurückzuführen.“
Der Kläger bemängelt, dass die psychiatrische Gerichtssachverständige in Widerspruch zum Gutachten des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Univ. Doz. Dr. I* ./C keine vom Kläger erlittene Anpassungsstörung angenommen habe. Wie sich aus den Ersatzfeststellungen folgern lässt (arg: „zudem“), steht der Kläger auf dem Standpunkt, neben einer noch nicht abgeschlossenen Verbitterungsstörung auch eine Anpassungsstörung erlitten zu haben. Diese These wird freilich nicht einmal durch das Privatgutachten von Univ. Doz. Dr. I* ./C gestützt.
Richtig ist, dass die Sachverständige Dr. H* entgegen dem Privatgutachten ./C keine Anpassungsstörung angenommen hat. Nach der Rechtsprechung lässt sich mit Privatgutachten allein kein Sachverständigenbeweis führen. Sie sind vielmehr lediglich Privaturkunden, die Beweis machen, dass ihr Inhalt der Ansicht des jeweiligen Gutachtenverfassers entspricht (RS0040363 [T1]; RS0040636). Das Gericht ist nicht verpflichtet, allfällige Widersprüche zwischen einem Privatgutachten, selbst wenn dieser Gutachter generell gerichtlich beeidet ist, und dem Gutachten eines vom Gericht zur Erstattung eines Gutachtens in einer bestimmten Rechtssache herangezogenen Sachverständigen aufzuklären. Es kann sich vielmehr ohne weitere Erhebungen dem ihm als verlässlich erscheinenden Gutachten anschließen (RS0040592; zuletzt 9 Ob 47/19f). Im vorliegenden Fall wurde die gerichtlich bestellte Sachverständige aber ohnedies in Erörterung der explizit auch auf das Privatgutachten ./C bezogenen Fragen des Klägers (siehe nur ON 47, 2) mit der abweichenden Ansicht des Privatgutachters konfrontiert. Die Gerichtssachverständige legte den Unterschied zwischen Verbitterungsstörung (als Subtyp der Anpassungsstörung: ON 64.1., 3) und Anpassungsstörung dar (ON 64.1., 3) und führte auch aus, dass es für die Schmerzperioden keinen Einfluss habe, ob die Verbitterungsstörung krankheitswertig sei oder nicht (ON 64.1., 3).
Soweit der Kläger rügt, dass die Befundaufnahme durch die Sachverständige Dr. H* erst zwei Jahre nach dem Unfall erfolgt sei und zwar nachvollziehbar sei, dass die Anpassungsstörung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vorgelegen habe, sehr wohl aber zum Zeitpunkt der Befundung des Privatsachverständigen am 11.5.2022, ist ihm entgegen zu halten, dass die gerichtliche Sachverständige ebenfalls Befund aufgenommen hat, der naturgemäß den gesamten vergangenen Zeitraum seit dem Unfall umfasste. Zutreffend hat daher bereits das Erstgericht darauf verwiesen, dass die Sachverständige den Kläger persönlich untersucht und das Anamnesegespräch dokumentiert habe. Auch im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung blieb die Sachverständige bei ihrer fachlichen Einschätzung, dass eine Verbitterungsstörung vorgelegen, aber bereits ausgeheilt sei und Spät- und Dauerfolgen ausgeschlossen seien. Dass – wie dies der Berufungswerber behauptet - diese Beurteilung nur deshalb erfolgt sei, weil aus Sicht des unfallchirurgischen Sachverständigen keine Behandlungsfehler und auch keine Spät- und Dauerfolgen festgestellt worden seien, greift zu kurz. Die Schlussfolgerung der Sachverständigen basiert vielmehr auf der Begründung, dass sich der Kläger auch bei ihr nicht über die derzeitige Konfrontation mit dieser Situation beklagt habe, sondern ihr lediglich beschrieben habe, wie er sich bei den entsprechenden Behandlungen schlecht behandelt gefühlt habe. Er habe selbst betont, dass das mit einzelnen Ärzten zu tun gehabt und er sich am Schluss dann auch gut aufgehoben gefühlt habe. Selbst wenn noch somatische Beschwerden vorhanden seien, habe der Kläger mit keinem Satz zum Ausdruck gebracht, dass dies noch weitere somatische Auswirkungen auf ihn habe. Ihr Eindruck aus der Befundung sei gewesen, dass der Kläger zwischenzeitig mit dieser Situation in der Vergangenheit versöhnt sei und damit psychisch arbeiten könne(ON 64.1, 4). Das Abklingen der Verbitterungsstörung leitete die Sachverständige daraus ab, dass sich offensichtlich die Beschäftigung mit der Verbitterung bereits deutlich verändert habe und den Kläger nicht mehr so stark beschäftige. Dies sei in der Art seiner Schilderung bei ihrer Untersuchung wie auch daran zu erkennen gewesen, dass der Kläger zunächst den Termin bei ihr sogar vergessen habe (ON 64.1, 4). Diese Ausführungen sind im Gedankengang nachvollziehbar und in sich schlüssig, sodass die Beweiswürdigung des Erstgerichts, das die fachlichen Schlussfolgerungen für überzeugend hielt, nicht zu beanstanden ist.
Weshalb die weitere bekämpfte und auf dem Gutachten des Sachverständigen Dr. G* beruhende Feststellung zu den dem Unfall zuzuschreibenden Defektausheilungszuständen unrichtig sein sollte, ist anhand der Berufungsauführungen nicht nachvollziehbar. Der Kläger behauptet nicht einmal, dass oder weshalb das unfallchirurgische Gutachten fehlerhaft sein sollte. Für seine gewünschte Ersatzfeststellung nennt der Kläger kein Beweisergebnis, ein solches ist auch nicht ersichtlich.
Der Kläger argumentiert in diesem Zusammenhang erkennbar nur damit, dass das Erstgericht gehalten gewesen wäre, noch ein orthopädisches Gutachten einzuholen. Das Gericht ist bei der Auswahl des Sachverständigen allerdings an keinen Vorschlag der Parteien gebunden (RS0040566). Bereits bei der Behandlung der Verfahrensrüge wurde darauf verwiesen, dass der Kläger eine Unschlüssigkeit des unfallchirurgischen Sachverständigengutachtens oder konkrete Fehler, die dieses Gutachten ungenügend erscheinen ließen, ebenso wenig aufzeigt wie stichhaltige Gründe, weshalb ein Gutachten gerade aus dem Fachgebiet der Orthopädie geboten gewesen sein soll. Darüber hinaus kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass medizinische Sachverständige die Notwendigkeit allfälliger weiterer Untersuchungen oder weiterer Gutachten aus anderen medizinischen Fachgebieten beurteilen können (vgl RI0100128 und etwa OLG Wien 15 R 43/20h [unveröff]). Hier hat der unfallmedizinische Sachverständige selbst kein orthopädisches Gutachten angeregt. Vielmehr führte der unfallchirurgische Sachverständige im Verfahren aus, dass bei Annahme einer Unschlüssigkeit oder Widersprüchlichkeit seines Gutachtens ein anderer unfallchirurgischer Gutachter mit – so wie er selbst - über drei Jahrzehnte Erfahrung in Erst- und Nachbehandlungen von Leicht- und Schwerstverletzten beauftragt werden sollte (siehe die Stellungnahme ON 26, S 5). Selbst der Privatgutachter des Klägers steht in seinem Gutachten ./C auf dem Standpunkt, dass es einer unfallchirurgischen Begutachtung bedarf, um Kausalitätsfragen zu beantworten (./C, 5). Woraus sich daher die Notwendigkeit eines zusätzlichen orthopädischen Gutachtens ergibt und welche Fragen dadurch beantwortet werden sollten, die nicht schon vom Unfallchirurgen abschließend behandelt wurden, zeigt der Kläger nicht auf und ist auch nicht erkennbar.
3.4. Im Ergebnis gelingt es der Berufung nicht, berechtigte Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO).
4.1. Das Erstgericht ist von den richtigen Grundsätzen zur Schmerzengeldbemessung ausgegangen. Danach soll das Schmerzengeld grundsätzlich eine einmalige Abfindung für Ungemach sein sein, das der Verletzte voraussichtlich zu erdulden hat. Es soll den gesamten Komplex der Schmerzempfindungen, auch so weit es für die Zukunft beurteilt werden kann, erfassen (RS0031307). Es kann nur nach § 273 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, der körperlichen und seelischen Schmerzen sowie der Art und Schwere der Verletzung nach freier Überzeugung des Richters festgesetzt werden (RS0031415 [T12]). Schmerzperioden können dabei zur Orientierung als Bemessungshilfe herangezogen werden (RS0125618 [T2]), stellen jedoch keine Berechnungsmethode dar (RS0031415 [T18]).
Der Kläger rügt, dass ausgehend von den Feststellungen das Schmerzengeld mit EUR 1.200.-- bei Weitem zu niedrig bemessen sei. Im ähnlich gelagerten Fall 5 Ob 242/03d seien valorisiert EUR 6.700,- zugesprochen worden, wobei die Einschränkung in der Arbeitstätigkeit des Klägers als Kellner in Vollzeit und die Sorgen hinsichtlich des Einkommens und der finanziellen Lage seiner Familie ein höheres Schmerzengeld rechtfertigten als eine Einschränkung in einer bloßen Hobbytätigkeit.
Die vom Kläger einzig ins Treffen geführte Entscheidung 5 Ob 242/03d ist hinsichtlich der Dauer des Behandlungsfehlers (um drei Wochen verspätete richtige Diagnose) sowie den Auswirkungen der Fehlbehandlung mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Durch die unterlassene Primärversorgung war das Daumengelenk der dortigen Klägerin steif, sodass sie ihrer Lieblingsbeschäftigung, dem Häkeln, für die sie fünf bis sechs Stunden am Tag aufgewandt hatte, bis ans Lebensende nicht mehr nachgehen konnte (5 Ob 242/03d). Im vorliegenden Fall lässt der Kläger aber jene Feststellungen außer Acht, wonach die nach wie vor vorliegenden, geringen Defektausheilungszustände nach der Unfallverletzung des Klägers ausschließlich dem Unfall selbst zuzuschreiben sind und nicht der verzögerten Behandlung; der Zustand der Verbitterungsstörung ist abgeschlossen und Spät- und Dauerfolgen können ausgeschlossen werden (US 4f). Die gesetzmäßige Ausführung der Rechtsrüge erfordert aber, dass sie vom festgestellten Sachverhalt ausgeht (RS0043312; RS0043603 [T8]). Tatsächlich verzögerte sich nach den Feststellungen die - korrekte - Behandlung beim Kläger „lediglich“ um acht Tage (US 5), die festgestellte „Verbitterungsstörung“ erreichte keinen Krankheitswert, der Leidensdruck des Klägers ist nur teilweise der Behandlung zuzurechnen und löste mittelschwere und leichte Schmerzen von jeweils fünf Tagen aus. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt erscheint das vom Erstgericht nach § 273 ZPO global bemessene Schmerzengeld in der Höhe von EUR 1.200,- selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger – unstrittig – Kellner ist, angemessen. Der Berufungssenat sieht keinen Anlass, die Schmerzengeldbemessung durch das Erstgericht zu korrigieren.
2.2. Der Kläger vermisst aufgrund seines im vorbereitenden Schriftsatzes erstatteten Vorbringens (ON 5, 3f) folgende Feststellungen:
„Der Kläger ist sehr karrierebewusst. Er machte sich aufgrund der Fehlbehandlung der beklagten Partei große Sorgen um seine Zukunft. Der Kläger ist auch sehr familienbewusst und finanziell für den Erhalt seiner Familie zuständig; er ist daher sehr besorgt um das Familieneinkommen in der Zukunft. Bei den häufigen Kontakten mit dem Unfallkrankenhaus wurden diese Zweifel an Diagnose und Therapie immer wieder aufgefrischt und der Kläger weiter verunsichert.“
Damit spricht der Kläger Sorgen um sein Einkommen in der Zukunft an, die aber – ausgehend vom festgestellten Sachverhalt – nicht mehr der Beklagten zugerechnet werden könnten. Die unfallkausale Verbitterungsstörung ist nämlich abgeschlossen, noch bestehende Defektausheilungszustände sind nicht der Behandlungsverzögerung zuzuschreiben.
Mit seinen Ausführungen, er habe im Rahmen der Befunderhebung durch die Sachverständige Dr. H* diese Sorgen ohnedies angeführt, diese habe aber nur drei Elemente berücksichtigt, hingegen seine Sorgen um die Zukunft, nämlich dass er seine Familie alleine finanziell erhalten müsse sowie die Sorgen um seinen Job als Oberkellner, unberücksichtigt gelassen, rügt der Kläger in Wahrheit ein unvollständiges bzw unrichtiges Gutachten. Damit wirft er im Ergebnis in Bezug auf das psychiatrische Sachverständigengutachten, das aber ein abschließendes Schmerzkalkül enthält, Fragen der Beweiswürdigung auf, auf die im Rahmen der Rechtsrüge nicht eingegangen werden kann. Eine den Anforderungen der Rechtsprechung genügende (RS0041835) Beweisrüge führt der Kläger in diesem Zusammenhang nicht aus.
Das vom Kläger noch zitierte Vorbringen zu den häufigen Kontakten mit dem Unfallkrankenhaus, durch die seine Zweifel an Diagnose und Therapie aufgefrischt und er weiter verunsichert worden sei, enthält keine Tatsachensubstrat, das über die ohnedies bereits getroffenen Feststellungen hinausginge. Fest stehen nämlich nicht nur Behandlungen an verschiedenen Terminen, sondern auch der Umstand, dass der Kläger es als psychisch belastend erlebte, dass seine Daumenverletzung im C* nicht ausreichend ernst genommen, nicht rechtzeitig erkannt und nicht richtig behandelt wurde (US 4).
Relevante sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor.
Der Berufung kommt daher im Ergebnis keine Berechtigung zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.
Der Ausspruch über den Wert des Streitgegenstand (zusammenzurechnendes Leistungs- und Feststellungsbegehren: RS0042923) beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO und orientiert sich an der unbedenklichen Bewertung des Feststellungsbegehrens durch den Kläger.
Die Revision ist nicht zulässig. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung war nicht zu beantworten. Insbesondere ist die Höhe des angemessenen Schmerzengeldes einzelfallbezogen zu beurteilen, sodass regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt (RS0042887 [T8]).
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