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11R94/25m•OLG Wien 11R94/25m
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr.in Primus als Vorsitzende sowie die Richterin Mag.a Aigner und den Richter Dr. Futterknecht, LL.M., BSc in der Rechtssache der klagenden Partei DDI A*, geboren am **, *, vertreten durch die Niernberger Kleewein Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagten Parteien 1. B-AG, FN **, *, vertreten durch Dr. EikeBernd Lindinger, Rechtsanwalt in Wien, 2. C GmbH, FN **, **, vertreten durch HansMarcus Januschke, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 20.000) über den Rekurs der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 12.5.2025, GZ **183, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die zweitbeklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 5.000, nicht jedoch EUR 30.000.
Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Mit Beschluss vom 1.3.2023 (ON 76) bestellte das Erstgericht Ing. DI D* zum Sachverständigen mit dem Auftrag, ein Gutachten zu dem von den Gästen des Lokals „C*“ an der Adresse **, ausgehenden Lärm zu erstatten. In seinem Schreiben vom 8.5.2023 (ON 79) bezifferte der genannte Sachverständige die zu erwartenden Gebühren mit EUR 42.000 brutto.
Den Beschluss des Erstgerichts vom 8.5.2023 (ON 80), mit dem es dem Kläger unter Berücksichtigung der an Kostenvorschuss bereits erlegten EUR 4.000 auftrug, binnen 14 Tagen einen weiteren Kostenvorschuss von EUR 38.000 zu erlegen, hob der erkennende Senat am 28.7.2023 (ON 92 = 11 R 135/23p) in Stattgebung des Rekurses des Klägers auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Begründend führte das Rekursgericht insbesondere aus, den Parteien müsse die Gelegenheit eingeräumt werden, zur Gebührenschätzung des Sachverständigen Stellung zu nehmen, was bisher verabsäumt worden sei; dabei hätten die Parteien auch die Möglichkeit, dem Gericht konkrete Vergleichsangebote anderer gerichtlich beeideter Sachverständiger vorzulegen. Hingegen obliege die Beurteilung der Notwendigkeit und des Umfangs des einzuholenden Gutachtens nicht dem Rekursgericht.
Mit Beschluss vom 30.8.2023 (ON 93) stellte das Erstgericht den Parteien frei, sich binnen drei Wochen zur Höhe des aufgetragenen Kostenvorschusses zu äußern und allenfalls kostengünstigere Alternativen vorzuschlagen. Der Kläger legte daraufhin in seinem Schriftsatz vom 3.11.2023 (ON 110) zwei Anbote vor, nämlich des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen DI E* vom 26.9.2023 (Beil ./AN) und der F* GmbH vom 18.10.2023 (Beil ./AO).
Nach Erörterung der weiteren Vorgangsweise in der Tagsatzung vom 14.3.2024 im Beisein des Sachverständigen Ing. DI D* bezifferte dieser über Ersuchen des Gerichts in seinem anschließenden Schreiben vom 14.3.2024 (ON 119) die voraussichtlichen Gebühren für ein reduziertes Messprogramm mit EUR 29.000 brutto.
In seiner Äußerung vom 12.4.2024 (ON 123) beanstandete der Kläger ua neuerlich den Umstand, dass die Erstrichterin keine anderen gerichtlich beeideten und zertifizierten Sachverständigen um Vergleichsangebote ersucht habe.
Das Erstgericht trug dem Kläger mit Beschluss vom 16.4.2024 (ON 126) den Erlag eines weiteren Kostenvorschusses von EUR 25.000 auf. Dem (ua) dagegen vom Kläger erhobenen Rekurs (ON 130) gab der erkennende Senat am 28.7.2023 (ON 152 = 11 R 68/24m) Folge und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Begründend führte es (unter Verweis auf 16 Ok 5/18y) aus, das Erstgericht sei verpflichtet, den Parteien vor der Bestellung eines Sachverständigen zwecks Reduzierung der Kostenbelastung die Einholung von Vergleichsangeboten gleich qualifizierter Sachverständiger zu ermöglichen, da der Kostenvorschuss des Sachverständigen Ing. DI D* sowohl in absoluter Hinsicht als auch (unter Berücksichtigung des Streitwertes) in relativer Hinsicht besonders hoch sei. Unter mehreren gleich qualifizierten Sachverständigen müsse dann jener bestellt werden, dessen Gutachterarbeit für das Verfahren die geringste Kostenbelastung bedeute. Dabei sei die Beibringung von Vergleichsvorschlägen durch die Parteien nicht sachgerecht; vielmehr sei jeder Partei das Recht einzuräumen, beim Erstgericht die Einholung von Vergleichsangeboten (Gebührenschätzungen) zu beantragen. Die Auswahl obliege sodann allein dem Erstgericht. Nach Vorliegen der Vergleichsangebote habe das Erstgericht den kostengünstigsten Sachverständigen zu beauftragen. Unter Umständen könne dies zur Enthebung des bisher befassten und Bestellung eines anderen Sachverständigen führen.
In seinem Schreiben vom 3.5.2024 (ON 135) hatte der bereits bestellte Sachverständige bekannt gegeben, seine Gebühren würden sich bei einer Verlängerung der Messdauer bis 6.00 Uhr früh auf EUR 35.000 brutto erhöhen.
Über Auftrag des Gerichts (ON 153) beantragte der Kläger am 3.1.2025 die Einholung von zwei Vergleichsangeboten (ON 155). Das Erstgericht holte daraufhin Anbote der Gerichtssachverständigen DI G* (ON 157, ON 180) und Ing H* (ON 158, ON 170) ein.
Mit dem angefochtenen Beschluss enthob das Erstgericht den mit Beschluss vom 1.3.2023 (ON 76) bestellten Sachverständigen Ing. DI D* und bestellte statt diesem Ing. H* zum Sachverständigen.
Begründend führte es aus, nach der vom OLG Wien im Beschluss vom 3.12.2024 (ON 152) überbundenen Rechtsansicht sei nach Vorliegen der Vergleichsanbote der kostengünstigste Sachverständige zu beauftragen, wobei in Kauf zu nehmen sei, dass dies zur Enthebung des bisher befassten und Bestellung eines anderen Sachverständigen führe. Der bisher beauftragte Sachverständige habe voraussichtliche Gutachtenskosten von EUR 36.000 (inklusive USt) veranschlagt. Der Sachverständige Ing. H* (ON 170) habe ein Vergleichsanbot über Gutachtenskosten von EUR 32.000 (inklusive USt) erstattet, der Sachverständige DI G* (ON 180) ein Anbot über Gutachtenskosten von EUR 47.300 (inklusive USt). Demnach sei der bisher bestellte Sachverständige zu entheben und an dessen Stelle nunmehr der Sachverständige Ing. H* zu beauftragen gewesen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Zweitbeklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
Der Kläger und die Erstbeklagte wurden dem Rechtsmittelverfahren nicht beigezogen.
Der Rekurs ist unzulässig.
1. Die Rekurswerberin beanstandet als Verfahrensmangel, das Erstgericht habe die Person des Sachverständigen Ing. H* mit ihr nicht erörtert und ihr auch keine Gelegenheit geboten, sich zu äußern bzw Alternativen vorzuschlagen. Als weiteren Verfahrensmangel moniert sie, das Erstgericht sei seiner Erörterungspflicht nicht nachgekommen, da die Zweitbeklagte keine Möglichkeit gehabt habe, sich zum Umfang des Auftrags, insbesondere zum Messprogramm, zu äußern bzw Alternativen vorzuschlagen.
1.1. Die Auswahl eines Sachverständigen liegt im Ermessen des Gerichts. Das Gericht ist dabei weder an die Vorschläge der Parteien noch an konkrete gesetzliche Vorgaben gebunden (RS0040607 [T24]). Bei der Auswahl des Sachverständigen handelt es sich um eine vom Gericht im Rahmen der Beweisaufnahme zu treffende Anordnung, die keiner gesonderten Anfechtung unterliegt (RS0040578). Der Grund für die mangelnde abgesonderte Bekämpfbarkeit von Beschlüssen, mit denen ein Sachverständiger bestellt oder enthoben wird, liegt darin, zeitraubende Zwischenstreitigkeiten über die Zulassung von Beweismitteln zu verhindern (RS0040607 [T26]).
Nach der Rechtsprechung findet gemäß § 366 Abs 1 ZPO ein abgesondertes Rechtsmittel auch gegen einen Beschluss, mit dem die Ersetzung des bestellten Sachverständigen durch einen anderen erfolgt, nicht statt (2 Ob 42/16i; RS0040607 [T4], RS0040578 [T2], RS0040311 [T8]; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 366 Rz 1).
Aufgrund dieser Rechtsmittelbeschränkung kann der angefochtene Beschluss des Erstgerichts gemäß § 515 ZPO frühestens zusammen mit der nächsten anfechtbaren Entscheidung angefochten werden. Ein – wie hier – ungeachtet dessen selbständig erhobener Rekurs ist unzulässig (vgl RS0040607 [T4, T23]; 1 Ob 211/01p; 2 Ob 268/01b; 6 Ob 283/03s; 10 Ob 69/04a; Schneider in Fasching/Konecny3 III/1 § 366 ZPO Rz 3 [Stand 1.8.2017, rdb.at]).
1.2. Auch gegen den Umfang des Gutachtensauftrags ist nach der Rechtsprechung ein abgesonderter Rekurs nicht zulässig (vgl Schneider aaO; RS0040607 [T12]; 2 Ob 64/16z; 6 Ob 245/07h; siehe bereits die Rekursentscheidung ON 92 = 11 R 135/23p, S 7f). Der Umfang des Gutachtensauftrags entzieht sich daher im gegenwärtigen Verfahrensstadium einer Überprüfung durch das Rekursgericht.
2. Der unzulässigerweise abgesondert erhobene Rekurs war daher gemäß § 526 Abs 2 ZPO zurückzuweisen.
Mangels gesonderter Anfechtbarkeit des Beschlusses hat das Erstgericht die weiteren Verfahrensparteien zutreffend dem Rekursverfahren nicht beigezogen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 40 ZPO.
4. Bei der Zurückweisung eines Rechtsmittels liegt keine bestätigende Entscheidung iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vor (RS0044501 [T9]), sodass der Revisionsrekurs nicht jedenfalls unzulässig ist. Der Revisonsrekurs ist jedoch nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 528 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu beurteilen waren.
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