OLG Linz 10Bs113/25a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0459:2025:0100BS00113.25A.0602.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Dr. Henhofer als Vorsitzende und Mag. Höpfl sowie den Richter Mag. Graf in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG iVm § 12 dritter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft je wegen Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 21. Jänner 2025, Hv*-81, nach der in Anwesenheit des Ersten Oberstaatsanwalts Mag. Winkler, LL.M., des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Mauhart durchgeführten Berufungsverhandlung am 2. Juni 2025 zu Recht erkannt:

Spruch

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG iVm § 12 dritter Fall StGB (I./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG (II./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (III./) schuldig erkannt und unter Anwendung der §§ 28 Abs 1, 39 Abs 1a StGB und § 19 Abs 4 JGG nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die aktenkundige Vorhaftzeit wurde angerechnet.

Inhaltlich des Schuldspruchs hat er in ** und anderenorts vorschriftswidrig Suchtgift

I./ in einer das 25-Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, nämlich

1. / im Zeitraum von Oktober 2020 bis Dezember 2020 teils im Zusammenwirken mit B*, C* und D*, teilweise als Beitragstäter (§ 12 dritter Fall StGB) zumindest 34,85 Kilogramm Cannabiskraut (enthaltend 8,63% THCA und 0,66% Delta-9-THC) und 100 Gramm Kokain (enthaltend 67,63% Cocain), indem er als Subverteiler der oben angeführten Personen agierte sowie bei einem Entladungsvorgang eines Schmuggelfahrzeugs mitwirkte;

2. / im Zeitraum von 17. Juni 2024 bis 29. Juni 2024 teils im Zusammenwirken mit E* zumindest 1.450 Gramm Cannabiskraut (enthaltend 12,04% THCA und 0,96% Delta-9-THC) und 0,9 Gramm Kokain (enthaltend 67,63% Cocain), indem er das Suchtgift den im Urteil unter Punkt I./2./a/ bis I./2./c/ namentlich angeführten Personen überließ;

II./ im Zeitraum zwischen 13. Juni 2024 und 18. Juni 2024 im Zusammenwirken mit F* und E* in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) jedenfalls übersteigenden Menge, nämlich eine unbekannte Menge Cannabiskraut (beinhaltend THCA und Delta-9-THC) aus Spanien aus- und nach Österreich eingeführt, indem er mit dem Flugzeug nach Spanien reiste, dort Suchtgift erwarb, das in der Folge von F* und E* mit dem PKW nach Österreich gebracht wurde;

III./ ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und bis zum Eigenkonsum besessen, indem er ab November 2019 bis 29. Juli 2024 regelmäßig Cannabiskraut und Kokain konsumierte und am 29. Juli 2024 im Besitz von 2 Gramm Cannabiskraut war.

Bei der Strafbemessung wog für das Erstgericht das umfassende und reumütige Geständnis des Angeklagten, sein teilweises Alter unter 21 Jahren und die Sicherstellung einer geringen Menge Suchtgift mildernd; erschwerend demgegenüber das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit mehreren Vergehen, das Gewinnstreben und der lange Tatzeitraum sowie erkennbar in Gewichtung der Schuld (vgl RIS-Justiz RS0091126) weiters das mehrfache Überschreiten der Übermenge. Berücksichtigung fand aber auch, dass das – strafsatzbestimmende - Überlassen einer die Übermenge übersteigenden Suchtgiftmenge (§ 28 Abs 4 Z 3 SMG) mehr als vier Jahre zurückliegt.

Sowohl der Angeklagte (ON 84) als auch die Staatsanwaltschaft (ON 83) erhoben Berufung wegen des Strafausspruchs. Während Ersterer eine Strafmäßigung anstrebt, zielt das Rechtsmittel der Anklagebehörde auf eine Anhebung des Strafmaßes an. Die Konfiskations-, Verfalls- und Einziehungserkenntnisse blieben unbekämpft.

Die Berufungen sind nicht berechtigt.

Gemäß § 32 Abs 1 StGB ist die Strafbemessungsschuld tat- und täterbezogen zu beurteilen, wobei durch Präventionserwägungen im Rahmen der Strafbemessung im engen Sinne das Maß des Schuldangemessenen weder über- noch unterschritten werden darf (vgl Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 § 32 Rz 9; RIS-Justiz RS0090600).

Zur von beiden Rechtsmittelwerbern angesprochenen Gewichtung der geständigen Verantwortung des Angeklagten ist festzuhalten, dass das Erstgericht von einem reumütigen und (den angeklagten Sachverhalt) umfassenden Geständnis ausging. Im Hinblick darauf, dass dieses Geständnis seitens des Angeklagten erst in der Hauptverhandlung und nicht schon im Ermittlungsverfahren erfolgt ist, zu welchem Zeitpunkt bereits umfangreiche Auswertungen von Kommunikationsverläufen vorlagen, kommt eine stärkere Gewichtung iS eines wesentlichen Beitrags zur Wahrheitsfindung nicht in Betracht. Ebensowenig kann aber von einer bloß geringen Gewichtung gesprochen werden, zumal vor dessen Hintergrund eine weiterführende Beweisaufnahme vor Gericht unterbleiben konnte.

Von einer untergeordneten Tatbeteiligung kann entgegen den Ausführungen des Angeklagten lediglich dann ausgegangen werden, wenn ein Verhalten zur Aburteilung kommt, welches nach Art und Umfang für die Tatausführung nicht erheblich ist, wie etwa an sich nicht notwendige aber noch in einer kausalen Beziehung stehende Aufpasserdienste beim Einbruchsdiebstahl (vgl Ebner, WK2 StGB § 34 Rz 16). Davon kann bei einem (Sub-)Verteiler von Suchtgift als unmittelbaren Täter allerdings keine Rede sein, woran eine allenfalls unter den Tätern bestehende Hierachie nichts zu ändern vermag. Dass der Angeklagte in einem Fall lediglich ein Fahrzeug entladen hat, mag nominell anzuführen sein, wirkt sich aber nicht spürbar auf die Straffindung aus.

Gleiches gilt für die Sicherstellung von zwei Gramm Cannabiskraut im Verhältnis zur gegenständlich in Rede stehenden Gesamtmenge an Suchtgift, wobei das Erstgericht hiezu ausdrücklich festhält, dass eine „lediglich geringfügige Sicherstellung von Suchtgift“ erfolgt ist und diesen Umstand bei seinen Erwägungen daher berücksichtigt hat.

Zutreffend weist die Anklagebehörde darauf hin, dass § 39 StGB eine den Strafsatz nicht bestimmende Strafrahmenvorschrift darstellt, weshalb ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot die beiden einschlägigen Vorstrafen erschwerend zu werten sind (vgl RIS-Justiz RS0091527 [T3]). Auch der mit Blick auf den Eigenkonsum anzunehmende rasche Rückfall nach der bedingten Entlassung am 25. November 2019, die Tatbegehung während offener Probezeit und während des zu U* des Bezirksgerichts Linz anhängigen Verfahrens wirken sich schuldaggravierend aus.

Wenn der Angeklagte vermeint, das Erwerben und Besitzen von Suchtgift dürfe nicht (zusätzlich) den Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG unterstellt werden, weil diese Tathandlungen als Vorbereitung in Ansehung des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a SMG zu qualifizieren seien und daher zufolge stillschweigender Subsidiarität verdrängt würden, übersieht er, dass diese Vergehen seinen Eigenkonsum, daher gerade nicht seinen darüberhinaus betriebenen Suchtgifthandel und damit nicht die selben Suchtgiftmengen iSd zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung, betreffen.

Nach den erstgerichtlichen Konstatierungen (US 5 und 6) wäre in rechtlicher Hinsicht zu I./1./ im Jahr 2020 vom Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG iVm § 12 dritter Fall StGB und – nach mehrjähriger Unterbrechung - zu I./2./ im Jahr 2024 vom Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG auszugehen (vgl RIS-Justiz RS0088096 [insbT1]), wobei die Annahme lediglich eines Verbrechens dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereicht und sich keine Änderungen betreffend das strafsatzbestimmende Verbrechen nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG ergeben. Daraus wird deutlich, dass das strafsatzbestimmende Verhalten von Oktober 2020 bis Dezember 2020 gesetzt wurde (vgl US 13), wiewohl der Angeklagte ob seines Eigenkonsums fortwährend straffällig wurde und im Jahr 2024 wiederum Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz zu unterstellende Tathandlungen setzte. Ein längeres Wohlverhalten iSd Milderungsgrundes nach § 34 Abs 1 Z 18 StGB ist nicht gegeben (vgl RIS-Justiz RS0091643, RS0108563).

Im Ergebnis erweist sich - ausgehend von dem uAd § 39 Abs 1a StGB und § 19 Abs 4 JGG nach § 28 Abs 4 SMG zu Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe - das vom Erstgericht ausgemittelte Strafmaß von fünf Jahren als dem tat- und täterbezogen zu beurteilenden Schuldgehalt angemessen.

Bei Beurteilung der (Un-)Verhältnismäßigkeit der Verfahrensdauer (§ 34 Abs 2 StGB) ist auf den Zeitraum zwischen erster Kenntnisnahme des Beschuldigten von der Tatsache, dass gegen ihn wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung ermittelt wird (vorliegend durch seine Festnahme am 29. Juli 2024), und rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens abzustellen (vgl RIS-Justiz RS0124901 [T4]). Gegenständlich beträgt diese Zeitspanne inklusive der Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens trotz mehrerer abzuurteilenden Verbrechen nur knapp über zehn Monate, sodass der Angeklagte nicht mit einer unverhältnismäßig langen Dauer des Strafverfahrens belastet ist. Richtig ist, dass die in § 270 Abs 2 StPO vorgesehene Frist für die Urteilsausfertigung um viereinhalb Wochen überschritten wurde, doch begründet dieser Umstand allein fallkonkret noch keine längere Phase ins Gewicht fallender behördlicher Inaktivität (§ 34 Abs 2 StGB [vgl RIS-Justiz RS0120138]). Eine Strafmäßigung kommt somit auch unter diesem Aspekt nicht in Betracht.