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4R59/25m•OLG Linz 4R59/25m
Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Mag. Gerhard Hasibeder als Vorsitzenden sowie MMag. Andreas Wiesauer und Mag. Stefan Riegler in der Rechtssache des Klägers A*, geboren am **, LKW-Fahrer, **, *, vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Beklagte B Limited, **, **, **, *, Malta, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 39.605,00 s.A., über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 20. März 2025, Cg-11, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen die mit EUR 3.674,82 (darin enthalten EUR 612,47 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine Unternehmerin mit Sitz in Malta. Sie verfügt über keine nationale Glücksspiellizenz in Österreich, bietet aber auf der von ihr betriebenen Website C* in Österreich Online-Glücksspiele an.
Der Kläger ist Verbraucher und eröffnete Ende 2019 auf der von der Beklagten betriebenen, in deutscher Sprache abrufbaren Website C* ein Benutzerkonto, über das er in der Folge am Online-Spielangebot der Beklagten teilnahm.
Der Kläger spielte im Zeitraum von 10. Dezember 2019 bis 14. Mai 2023 in seiner Freizeit auf der Website der Beklagten diverse Slot-Spiele. Er spielte kein Poker und keine Sportwetten. Der Kläger, der im klagsgegenständlichen Zeitraum seinen Wohnsitz durchgängig in Österreich hatte, spielte ausschließlich aus Österreich. Er tätigte im gesamten Spielzeitraum Einzahlungen auf sein Spielerkonto in der Höhe von EUR 95,615,00 und erhielt Auszahlungen in der Höhe von EUR 56.010,00. Der Kläger erlitt daher einen Verlust von EUR 39.605,00.
Der Kläger begehrt die Rückzahlung seiner im Zeitraum 10. Dezember 2019 bis 14. Mai 2023 erlittenen Glücksspielverluste in Höhe von EUR 39.605,00 samt 4 % Zinsen ab dem Folgetag der letzten Transaktion aus dem Titel des Bereicherungs- und des Schadenersatzrechts im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Rückforderungsanspruch im Hinblick auf die fehlende Konzession der Beklagten nach dem österreichischen Glücksspielgesetz aus einem verbotenen Glücksspiel resultiere. Was auf der Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrages gezahlt worden sei, sei nach ständiger Rechtsprechung rückforderbar. Der Klagsbetrag setze sich aus allen getätigten Einzahlungen (EUR 95.615,00) abzüglich der getätigten Auszahlungen (EUR 56.010,00) zusammen.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass das österreichische Glücksspielmonopol in nicht gerechtfertigter Weise in die unionsrechtlich gewährte Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV eingreife und daher unionsrechtswidrig sei. Die österreichischen Glücksspielregelungen seien in ihrer Gesamtheit inkohärent. Bereicherungsrechtliche Vergütungszinsen für Verluste, die mehr als drei Jahre vor Klags- einbringung entstanden seien, seien verjährt und stünden dem Kläger daher nicht zu. Ver- gütungszinsen für innerhalb von drei Jahren vor Klagseinbringung erlittene Verluste stünden erst ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Fälligstellung zu, also ab Zustellung der Klage.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung des Klagsbetrages von EUR 39.605,00 samt Zinsen seit 15. Mai 2023.
Das Erstgericht stellte den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt fest; im Übrigen wird auf die Seiten 2 und 3 der Urteilsausfertigung verwiesen (§ 500a ZPO).
In rechtlicher Hinsicht kam das Erstgericht in Anwendung österreichischen Rechts unter Heranziehung höchstgerichtlicher Judikatur zum Ergebnis, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspreche und nicht gegen Unionsrecht verstoße. Neue wesentliche tatsächliche und rechtliche Aspekte hinsichtlich der Zielsetzungen und Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols vermöge die Beklagte nicht nachvollziehbar aufzuzeigen.
Verboten und damit nichtig gemäß § 879 Abs 1 ABGB seien jene Spiele im Sinn des § 1174 Abs 2 ABGB, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen. Nach ständiger Rechtsprechung würden verbotene Spiele nicht einmal eine Naturalobligation erzeugen. Der Verlierer könne die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmung des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünde, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht worden sei. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern widerspräche dem Zweck des Glücksspielverbotes. Bereicherungsschuldner sei stets derjenige, dem der Spieler die Einsätze in Erfüllung mit ihm geschlossener ungültiger Glücksspielverträge geleistet habe. Da der Kläger Einsätze auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrages an die Beklagte geleistet habe, zumal das in Österreich geltende Glücksspielmonopol weder verfassungs- noch unionsrechtswidrig sei, bestehe das Klagebegehren zu Recht.
Entgegen der Ansicht der Beklagten würden dem Kläger 4 % Zinsen als Vergütungszinsen mit dem Zeitpunkt des abgeschlossenen und bereits zum damaligen Zeitpunkt unwirksamen Glücksspielvertrages gebühren. Da der Kläger am (richtig) 14. Mai 2023 letztmalig gespielt habe, würden Zinsen somit ab 15. Mai 2023 gebühren.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich sekundärer Fest- stellungsmängel mit dem Abänderungsantrag dahin, das Klagebegehren abzuweisen; hilfs- weise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Weiters regt sie die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens an.
Der Kläger erstattete eine Berufungsbeantwortung mit dem Antrag, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Die Beklagte rügt als Verfahrensmangel die unterlassene Einholung eines Sachverständigen- gutachtens „betreffend die Werbe- und Marketingmaßnahmen des österreichischen Monopolisten“. Auf Basis eines Sachverständigengutachtens hätte das Erstgericht feststellen können, dass die Werbemaßnahmen des Monopolisten nicht den strengen Kriterien des EuGH zur Wirksamkeit eines gesetzlichen Monopols entsprächen und es dem öster- reichischen Glücksspielmonopol daher insgesamt an Kohärenz mangle.
Ein („primärer“) Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt (nur) vor, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat (Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 57); führt die unterlassene Beweisaufnahme hingegen zum Fehlen rechtlich relevanter Feststellungen, ist dies als sekundärer Feststellungsmangel mit Rechtsrüge aufzugreifen (vgl RS0043304; Pimmer, aaO § 496 ZPO Rz 55, 58 und 61). Die Mängelrüge ist daher inhaltlich der Rechtsrüge zuzuordnen und die Beklagte auf die Ausführungen dazu zu verweisen.
In ihrer Rechtsrüge beruft sich die Beklagte auf die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und darauf, dass das Kohärenzgebot nicht beachtet worden sei. Als sekundären Feststellungsmangel rügt sie, dass das Erstgericht zu den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols sowie zur Einhaltung der vom EuGH entwickelten Kohärenzkriterien durch den österreichischen Monopolisten keine Feststellungen getroffen habe, obwohl die Beklagte diesbezüglich umfangreiches Vorbringen erstattet und Beweise vorgelegt habe. Das Erstgericht habe auch keinerlei Feststellungen in Bezug auf das österreichische Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere auch nicht zum Markt- und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten getroffen.
Im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte und auf Basis der einschlägigen Judikatur des Europäischen Gerichtshofs judiziert der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung, ohne ergänzende Feststellungen zu Kohärenzmerkmalen zu fordern, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom Europäischen Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]). Der Oberste Gerichtshof hat auch in seinen jüngeren Entscheidungen (vgl etwa 1 Ob 60/25t zum Zeitraum Oktober 2020 bis Mai 2024; 7 Ob 150/24w zum Zeitraum Jänner 2022 bis Juli 2023; 7 Ob 135/24i zum Zeitraum November 2021 bis Juli 2023; 5 Ob 13/24h zum Zeitraum Mai 2019 bis März 2022; 1 Ob 7/24x zum Zeitraum August 2020 bis Februar 2023; 1 Ob 1/24i zum Zeitraum Mai 2020 bis Jänner 2023; 7 Ob 199/23z zum Zeitraum Februar 2021 bis November 2022; 7 Ob 204/23k zum Zeitraum Jänner 2022 bis Jänner 2023; 5 Ob 155/23i zum Zeitraum Juli 2020 bis Mai 2021; 7 Ob 147/23b zum Zeitraum April 2017 bis Juli 2022; 1 Ob 103/23p zum Zeitraum August 2020 bis März 2022; 8 Ob 61/23p zum Zeitraum 2021 bis 2022; 5 Ob 69/23t zum Zeitraum Jänner 2017 bis Dezember 2020; 1 Ob 95/23m zum Zeitraum Juli 2020 bis Juni 2021; 5 Ob 90/23f zum Zeitraum August bis Oktober 2021; 5 Ob 85/23w zum Zeitraum Februar bis Dezember 2021; 10 Ob 10/23b zum Zeitraum November bis Dezember 2020; 1 Ob 25/23t zum Zeitraum November 2018 bis Dezember 2021; 6 Ob 32/23h zum Zeitraum April 2020 bis Juli 2021; 2 Ob 221/22x zum Zeitraum Mitte 2020 bis September 2021; 4 Ob 70/22f zum Zeitraum August 2008 bis November 2020; 10 Ob 22/22s zum Zeitraum Juli 2009 bis Juli 2019; 7 Ob 213/21f zum Zeitraum Dezember 2017 bis September 2018; 4 Ob 213/21h zum Zeitraum Februar 2012 bis Jänner 2019; 4 Ob 200/21x zum Zeitraum Juli 2017 bis August 2019; 3 Ob 200/21i zum Zeitraum September 2008 bis Mai 2009; 1 Ob 229/20p zum Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019) mit eingehender Darstellung der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte und des EuGH an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. In 9 Ob 20/21p ging der Oberste Gerichtshof unter ausführlicher Begründung davon aus, dass die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet ist. Zu dieser Frage erhobene außerordentliche Revisionen maltesischer Online-Glücksspielanbieter wurden zurückgewiesen (5 Ob 13/24h, 7 Ob 199/23z, 8 Ob 138/22k, 6 Ob 59/22b, 9 Ob 25/22z, 3 Ob 200/21i, 1 Ob 174/21a ua). Das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel „zum Thema Unionsrechtswidrigkeit“ hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach verneint (5 Ob 13/24h, 6 Ob 216/23t, 2 Ob 23/23f, 9 Ob 25/22z, 2 Ob 171/22v, 1 Ob 74/22v ua).
Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass der Ansatz bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht statisch sein darf, sondern dynamisch sein muss und daher die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der betreffenden Regelung zu berücksichtigen hat. Diese Notwendigkeit der dynamischen Beurteilung der Verhältnismäßigkeit führt zwar dazu, dass grundsätzlich für einen zuvor nicht beurteilten Zeitraum eine neue Beurteilung auf Grundlage der aktuell bestehenden Gegebenheiten vorzunehmen ist. Die Partei, welche die (nunmehr eingetretene) Unverhältnismäßigkeit behauptet, hat jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs konkret aufzuzeigen, inwieweit aus der – konkret zu behauptenden – Praxis im relevanten Zeitraum Rückschlüsse auf eine maßgebliche Änderung des Sachverhalts gezogen werden können, der seiner bisherigen Rechtsprechung zugrunde zu legen ist (vgl etwa 7 Ob 213/21f [Punkt 3.2], 9 Ob 20/21p [Punkt 7.3], 1 Ob 229/20p [Punkt 7.3], 5 Ob 30/21d [Punkt 7.3]; vgl auch OLG Linz 4 R 188/21a unter Hinweis auf 9 Ob 20/21p; OLG Linz 4 R 169/21g, 3 R 133/21f, 12 R 1/22m). Es wäre daher an der Beklagten gelegen, substantiierte Behauptungen zu den Werbemaßnahmen der Monopolistin in dem im konkreten Sachverhalt maßgeblichen Zeitraum aufzustellen, also von (knapp vor) der Aufnahme bis zur Beendigung des Online-Spiels durch den Kläger. Die Beurteilung der Unionskonformität des Glücksspielmonopols durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung deckt bisher den Zeitraum August 2008 bis Mai 2024 ab (vgl OGH 4 Ob 70/22f, 1 Ob 60/25t). Damit ist diese Frage für den gesamten Zeitraum geklärt, in dem der Kläger auf der Website der Beklagten an von dieser veranstalteten Online-Glücksspielen teilgenommen hat. Konkrete und auf die jeweiligen Zeiträume bezogene Umstände, die sich seit der letzten Beurteilung der tatsächlichen Kohärenz durch die Rechtsprechung geändert hätten, zeigt die Beklagte in ihrem Rechtsmittel nicht auf.
Sofern die Beklagte mit dem Wachstum des Glücksspielmarktes, einer stetigen Ausweitung der Geschäftstätigkeit und des Angebots der Konzessionsinhaber sowie mit einer Intensivierung deren Werbemaßnahmen argumentiert, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich mit diesen Umständen der Oberste Gerichtshof bereits auseinandergesetzt hat (so etwa 9 Ob 20/21p mwN).
An der Beurteilung der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols kann auch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs zu G 259/2022 vom 14. Dezember 2022 nichts ändern, mit welcher Teile des § 25 Abs 3 GSpG aufgehoben wurden. Mag der Gesetzgeber durch das primäre Abstellen nur auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern auch nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht haben, bedeutet dies noch nicht, dass dieses Anliegen im Bereich des Online-Glücksspiels und dem System der Konzessionen nicht in kohärenter Weise verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen – entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung – unionsrechtswidrig wäre (RS0130636 [T9]; 2 Ob 23/23f; 6 Ob 216/23t).
Zuletzt meint die Beklagte, dem Kläger stünden keine bereicherungsrechtliche Vergütungszinsen für Verluste zu, die länger als drei Jahre vor Klagseinbringung zurückliegen. Zinsen stünden nur für Verluste innerhalb von drei Jahren vor Klagseinbringung zu und dies erst ab Fälligstellung.
Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind sogenannte Vergütungszinsen. Sie unterliegen, wie generell sowohl vertraglich bedungene als auch gesetzliche Zinsen, der dreijährigen Verjährung gemäß § 1480 ABGB. Die Verjährungsfrist beginnt – von Ausnahmebestimmungen, wie etwa § 1489 ABGB abgesehen – im Zeitpunkt der objektiven Möglichkeit der Rechtsausübung, weil die Möglichkeit zu klagen im objektiven Sinn zu verstehen ist; subjektive, in der Person des Berechtigten liegende Hindernisse, wie ein Irrtum des Berechtigten oder überhaupt Unkenntnis des Anspruchs, haben in der Regel auf den Beginn der Verjährungsfrist keinen Einfluss. Für gesetzliche Zinsen aus Beträgen, die wegen der Unwirksamkeit von Glücksspielverträgen bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden, gilt nichts anderes. Alle Arten von Zinsen aus einer fälligen, zu erstattenden Geldsumme gelten ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Zahlungspflicht als Verzögerungszinsen iSd § 1313 Abs 1 ABGB; darunter fallen auch Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme (4 Ob 210/23w, 5 Ob 115/23g mwN; RS0031939).
Die Berufungswerberin missversteht allerdings diese Rechtsprechung und den Wortlaut des § 1480 ABGB, wenn sie meint, dass der Anspruch auf Vergütungszinsen zur Gänze verjährt sei, weil sich diese Verjährungsregel, wie sich aus dem zweiten Halbsatz des § 1480 ABGB klar ergibt, nicht auf das Recht selbst (das „Gesamtrecht“), Zinsen aus dem Kapital zu fordern, bezieht, sondern in diesem Zusammenhang nur auf die aus diesem „Gesamtrecht“ erfließenden Zinsrückstände (als „Teilleistungen“), die länger als drei Jahre zurückliegen (vgl SZ 60/123; 7 Ob 10/20a, 7 Ob 192/20s; Dehn in KBB7 § 1480 ABGB Rz 1; R. Madl in Kletečka/Schauer ABGB-ON1.07 § 1480 Rz 2 mwN). Der Zweck der in § 1480 ABGB geregelten kurzen dreijährigen Verjährung von Zinsen liegt darin, den Schuldner vor einer unerwarteten und nicht bewältigbaren Aufsummierung der Schuld etwa durch angefallene Zinsen zu schützen (Dehn aaO).
Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang für ihren Rechtsstandpunkt die Entscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht zu 70 R 22/23d zitiert, ist ihr zu entgegnen, dass diese Entscheidung, soweit sie die dort begehrten Zinsen als verjährt ansah, keinen Bestand hatte. Die Entscheidung erster Instanz wurde vom Obersten Gerichtshof zu 5 Ob 115/23g mit der Begründung wieder hergestellt, dass sich in diesem Fall die Frage der Verjährung von Vergütungszinsen gar nicht gestellt habe, da der dortige Kläger nach Einschränkung der Klage nur Zinsen nach Zustellung der Klage begehrt und sein Zinsenbegehren erkennbar auf einen Verzug der Beklagten (Verzögerungszinsen) gestützt habe. Im Übrigen wurde die vom dortigen Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht vom Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz nicht aufrecht erhalten (vgl LGZ Graz 3 R 47/24i).
Zusammenfassend wären Zinsen aus einem Zeitraum, der mehr als drei Jahre vor dem Tag der Klagseinbringung liegt, verjährt, nicht aber die hier ausschließlich angesprochenen Zinsen aus dem Verlustsaldo ab dem Folgetag der letzten Einzahlung, der innerhalb von drei Jahren vor Klagseinbringung liegt (vgl insbesondere 4 Ob 210/23w).
Abschließend regt die Beklagte die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens an. Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (9 Ob 20/21p, 5 Ob 30/21d). Den darin aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem, weshalb sich der Oberste Gerichtshof in seinen Entscheidungen bislang auch nicht veranlasst sah, der Anregung zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nachzukommen (vgl etwa zuletzt 5 Ob 13/24h, 6 Ob 32/23h mwN). Der Berufungssenat sieht ebenfalls keinen Grund, die Anregung der Beklagten aufzugreifen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
Da eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu sämtlichen behandelten Aspekten besteht, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, war die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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