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3R25/25f•OLG Wien 3R25/25f
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin MMag.a Pichler und den Richter Mag. Resetarits in der Rechtssache der klagenden Partei Verein A*, ZVR **, *, vertreten durch Puttinger Vogl Rechtsanwälte OG in Ried im Innkreis, wider die beklagte Partei B OG, FN **, **, vertreten durch Gollonitsch Rechtsanwälte OG in Scheibbs, wegen zuletzt EUR 22.956,72 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 27.12.2024, **-55, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.482,62 (darin EUR 413,77 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreterin zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Der Kläger ist ein am 28.9.2017 gegründeter Verein. C* ist Präsident des Vereins und führt die laufenden Geschäfte. Er ist selbständiger Landwirt und betreibt den „D*“. Zweck des klagenden Vereins war der Vertrieb eines kohlensäurehaltigen Getränks auf Basis einer vom „D*“ hergestellten Sirupmischung, nämlich von **, das von der Beklagten abgefüllt und dann vom Kläger vertrieben werden sollte. Die Beklagte ist ein Familienunternehmen, das sich insbesondere auf die Abfüllung von Getränken spezialisiert hat. Sie wurde vom Kläger mit der Abfüllung seines neuen Getränks beauftragt.
Inhalt dieser Lohnabfüllung war das Mischen des Grundstoffes mit Wasser für 14.400 Flaschen zu je 0,33 Liter, das Einstellen des Zuckergehalts, die Reinigung der zur Verfügung gestellten Flaschen, die Lieferung von zu den Flaschen passenden Kronkorken, die Maßnahmen zur Haltbarmachung für ein Jahr, das Versetzen mit Kohlensäure, das Befüllen, Verschließen, Etikettieren und Bedrucken der Flaschen, das Verpacken in Kartons und das Bereitstellen zur Abholung auf Europaletten.
Die Abfüllung erfolgte am 23.10.2017. Anfang des Jahres 2018 wurde das abgefüllte Colagetränk an Bioläden und die Handelskette E* ausgeliefert.
Am 27.3.2018 explodierte eine der Glasflaschen im Bioladen „F*“, wovon C* noch am Abend verständigt wurde. Bereits am nächsten Morgen informierte er die Beklagte über diesen Vorfall. Am 10.4.2018 explodierten in einer Filiale des Bioladens „F*“ in ** gleich mehrere Flaschen, wovon C* die Beklagte wiederum unverzüglich in Kenntnis setzte. Daraufhin wurden sämtliche Flaschen zurückgerufen, entleert und entsorgt.
Der Kläger begehrt die Zahlung von EUR 22.956,72 s.A. und brachte dazu vor, dass die Haftpflichtversicherung des „D*“ einen technischen Sachverständigen beauftragt habe, um die Untersuchungszeugnisse der bestehenden Rückhaltemuster von der Abfüllung und der Rückhaltemuster des Sirups zu beurteilen. In seinem Gutachten vom 26.2.2019 gehe der Sachverständige davon aus, dass es während der Abfüllung durch die Beklagte zu einer Verunreinigung gekommen sein müsse. Die Glasflaschen hätten schon deshalb nicht explodieren dürfen, weil die Beklagte im Vorfeld versichert habe, dass die Pasteurisation den Gärungsprozess stoppe, selbst wenn Rohstoffe vorhanden seien, die sich im Gärungsprozess befinden. C* sei während des Abfüllvorganges nur teilweise anwesend gewesen, um den Geschmack einzustellen, und habe der Beklagten weder Anweisungen erteilt noch die Abfüllung beaufsichtigt.
Die Rügeobliegenheit nach § 377 UGB sei nicht anwendbar, weil mangels Unternehmereigenschaft des Klägers kein beidseitig unternehmensbezogenes Geschäft vorliege. Der Kläger sei als gemeinnütziger Verein erst wenige Wochen vor der Abfüllung gegründet worden, der Auftrag zur Lohnabfüllung sei die erste relevante Rechtshandlung des Klägers nach seinem Entstehen gewesen. Im Übrigen habe er trotz ordnungsgemäßer Untersuchung nicht feststellen können, dass die Flaschen explodieren werden. Es liege daher ein versteckter Mangel vor. Unmittelbar nach den ersten Explosionen habe der Vereinspräsident die Beklagte davon in Kenntnis gesetzt. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger weder den Grund der Explosionen noch deren Verursacher gekannt, aber den Grund in der Sphäre der Beklagten vermutet. Die Versuche des Klägers, die Beklagte in die Schadensabwicklung einzubinden, seien erfolglos gewesen.
Dem Kläger sei ein Schaden von EUR 22.956,72 entstanden, der sich aus EUR 1.437,-- an Kosten der Lohnabfüllung für die entsorgten Flaschen, EUR 15.985,69 Rechnung des „D*“, EUR 990,43 an anteiligen Etikettenkosten, EUR 63,31 an anteiligen Kosten für PTZ-Bierflaschenverpakungen und Paketklebeband, EUR 544,51 an anteiligen Kosten für Transportkartons und Rondo-Paletten, EUR 2.420,78 an Kosten für die entsorgten Flaschen samt Paletten sowie EUR 1.515,-- an diversem Zeitaufwand zusammensetze.
Die Beklagte wandte Verjährung ein sowie dass der Kläger seine Obliegenheit zur Mängelrüge gemäß § 377 UGB verletzt habe. Der Kläger sei zum Zeitpunkt des Abfüllungsvertrags bereits Unternehmer gewesen, weil er schon einen eigenen Online-Shop und damit eine wirtschaftliche Tätigkeit am Markt betrieben habe, die nicht auf Vereinsmitglieder beschränkt gewesen sei. Bei ordnungsgemäßer Untersuchung hätte er eine etwaige Keimbelastung feststellen können.
Außerdem sei der Sirup von C* nicht in sterilen Lebensmittelbehältern, sondern unter hygienisch fragwürdigen Umständen im Kofferraum seines Pkw zur Betriebsstätte transportiert worden. Die Auswahl der Inhaltsstoffe sei von C* vorgenommen worden und sei nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung gewesen. Die Abfüllung am 23.10.2017 habe sach- und fachgerecht sowie mangelfrei stattgefunden. Die Leistungen der Beklagten haben dem Vertrag und den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Anforderungen entsprochen. Die Abfüllanlage der Beklagten entspreche dem neuesten Stand der Technik. Bestritten werde, dass die Anlage vor Beginn des Abfüllvorganges nicht sorgfältig gereinigt worden sei. Die Abfüllung sei stets nach den Anweisungen und unter Aufsicht von C* erfolgt, der durchgehend persönlich anwesend gewesen sei.
Offensichtlich sei die Grundstoffmischung beim Zusammenmischen des Sirups bis zum Erreichen des gewünschten Geschmacks vor der Betriebsstätte der Beklagten mit Micrococcen verunreinigt und mit anderen Keimen belastet worden. Micrococcen seien Bestandteile der natürlichen Hautflora. Die Beklagte habe keinen Einfluss auf die Rezeptur des Produkts gehabt. Die Ursache einer allfälligen erhöhten Keimbelastung liege in der Sphäre des Klägers. In Betracht kämen die Untauglichkeit des beigestellten Stoffes sowie unrichtige Anleitungen des Klägers.
Sollte doch eine Haftung der Beklagten festgestellt werden, habe sich der Kläger das schuldhafte Verhalten seines Präsidenten als Mitverschulden anrechnen zu lassen. Die Beklagte habe den ohnehin sachkundig beratenen Auftraggeber auch stets umfassend aufgeklärt.
Im ersten Rechtsgang wurde geklärt, dass die Klagsforderung nicht verjährt ist.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf dazu neben dem eingangs bereits zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Urteilsseiten 1 bis 2 und 4 bis 7 wiedergegebenen Feststellungen. Davon ist hervorzuheben:
Die Reinigung und Desinfektion der Abfüllanlage der Beklagten wurde ordnungsgemäß durchgeführt. Vor der vorliegenden Abfüllung bzw nach dieser Reinigung und Sterilisation wurde kein anderes Getränk, wie zB Most, abgefüllt. Eine Verunreinigung der Abfüllanlage war somit nicht gegeben.
Vor der Abfüllung wurde außerdem jede einzelne Flasche in einem automatisierten Prozess desinfiziert und mit sterilem Wasser gespült. Die automatische Reinigung wurde durch entsprechende Sensoren und einen Flascheninspektor auf mögliche Verunreinigungen und Fremdkörper überprüft. Eine Kontamination der Flaschen kann ausgeschlossen werden.
Das Sirupgemisch wurde über einen Kurzzeiterhitzer mit 85°C (Pasteur) geführt und vor der Abfüllanlage wieder auf Raumtemperatur abgekühlt, bevor es in die Flaschen abgefüllt wurde. Dieses Verfahren war ausreichend, um ein mikrobiologisch reines Produkt in der Flasche zu erhalten. Eine mikrobiologische Kontamination des abgefüllten Sirups kann daher ausgeschlossen werden.
Die teilweise Minderbefüllung der Flaschen war für sich allein nicht ursächlich für die Explosionen.
Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass die Beweislast für die Schlechterfüllung des Lohnabfüllungsvertrages den Kläger treffe und auf dem Grundsatz beruhe, dass jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu beweisen habe. Dem Kläger sei jedoch der Beweis nicht gelungen, dass die von der Beklagten geschuldete Abfüllung mangelhaft gewesen sei und den von ihm geltend gemachten Schaden verursacht habe. Die diesbezüglichen Negativfeststellungen gehen daher zu Lasten des Klägers.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1.1. Der Kläger sieht eine Aktenwidrigkeit in folgender Feststellung:
Der gegenständliche Abfüllvorgang dauerte rund 6 Stunden, da das Gemisch sehr stark schäumte und die Abfüllgeschwindigkeit reduziert werden musste. Es kann nicht festgestellt werden, wann diese Reduzierung der Abfüllgeschwindigkeit erfolgte und inwieweit sie tatsächlich zur Verhinderung oder Verminderung des Schäumens beigetragen hat. Es kann auch nicht festgestellt werden, warum genau das Produkt so stark schäumte – aufgrund des schnellen Abfüllvorgangs, der Karbonisierung, der Inhaltsstoffe des Sirups oder des zu hohen pH-Wertes und Zuckergehalts. Es kann nicht festgestellt werden, dass das Schäumen beim Abfüllvorgang zu einer Kontamination der Flaschen und schließlich zu deren Explosion geführt hat (UA S 6).
Er begehrt folgende Ersatzfeststellung:
Der gegenständliche Abfüllvorgang dauerte rund 6 Stunden. Durch die zu hohe Abfüllgeschwindigkeit kam es zu starkem Schäumen. Die Reduzierung der Abfüllgeschwindigkeit hat zur Verhinderung bzw Verminderung des Schäumens geführt. Es kann nicht festgestellt werden, wann diese Reduzierung der Abfüllgeschwindigkeit erfolgte. Das Schäumen beim Abfüllvorgang aufgrund zu hoher Abfüllgeschwindigkeit hat zu einer Kontamination der Flaschen und schließlich zu deren Explosion geführt.
1.1.2. Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347 [T1]). Schlussfolgerungen aus einem Urkundeninhalt begründen keine Aktenwidrigkeit (RS0043347 [T20]). Wenn ein Widerspruch zwischen dem Akteninhalt und der darauf beruhenden - wesentlichen - Tatsachenfeststellung im Urteil seine Ursache nicht im Übertragungsvorgang hat, sondern das Ergebnis von Schlussfolgerungen des Richters ist, liegt keine Aktenwidrigkeit vor (RS0043256 [T8]).
1.1.3. Das Erstgericht stützt seine vom Kläger als aktenwidrig angesehene Feststellung auf das Sachverständigengutachten, wobei es offensichtlich Schlussfolgerungen daraus gezogen hat. Der Kläger zitiert in seiner Berufung verschiedenste Ausführungen des Sachverständigen und verweist auch auf die Zeugenaussagen. Bereits dies zeigt, dass es sich nicht um eine Aktenwidrigkeit handelt, die eine unzutreffende Wiedergabe des Sachverständigengutachtens erfordern würde, die sich bereits durch die Angabe einer konkreten Stelle des Sachverständigengutachtens belegen ließe. Vielmehr gelangten hier das Erstgericht und der Kläger auf Basis des Sachverständigengutachtens zu unterschiedlichen Ergebnissen; dies stellt aber keine Aktenwidrigkeit dar.
1.2.1. Der Kläger erachtet auch folgende Feststellung als aktenwidrig:
Die Ursache der Explosion der Flaschen kann nicht festgestellt werden (UA S 7).
Er begehrt folgende Ersatzfeststellung:
Die Ursache der Explosion ist auf das starke Schäumen durch die zu hohe Abfüllgeschwindigkeit beim Abfüllvorgang und sohin auf die Schlechterfüllung des Lohnabfüllvertrages durch die Beklagte zurückzuführen.
1.2.2. Auch hier gelten wieder die obigen Ausführungen: Das Erstgericht hat nicht das Sachverständigengutachten unrichtig wiedergegeben, sondern seine eigenen Schlussfolgerungen daraus gezogen. Dies begründet jedoch keine Aktenwidrigkeit.
1.3. Die geltend gemachten Aktenwidrigkeiten liegen daher nicht vor.
2.1.1. Der Kläger bekämpft die oben unter Punkt 1.1.1. als aktenwidrig gerügte Feststellung auch im Zuge seiner Beweisrüge.
2.1.2. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Der Umstand allein, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (Rechberger in Fasching/Konecny3 III/1 § 272 ZPO Rz 4 ff).
Bei der Bildung der Überzeugung, ob die für die Feststellung einer Tatsache notwendige (hohe) Wahrscheinlichkeit vorliegt, ist der Richter frei, also an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Er hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, dass er als Richter die fragliche Tatsache für wahr hält (Rechberger in Rechberger/Klicka5 § 272 ZPO Rz 1).
2.1.3. Der Sachverständige meinte im Zuge der mündlichen Erörterung, dass er mit 80 %iger Wahrscheinlichkeit als Grund für die explodierten Flaschen annehme, dass durch das Schäumen beim Befüllen die Kronkorken verklebt seien, die sich dann nicht geöffnet hätten, obwohl sich bei höheren Temperaturen die Milchsäurebakterien vermehrt und CO2 entwickelt hätten (ON 51.4 S 11, vgl auch ON 36 S 25 f „wahrscheinlichste Ursache“ und ON 36 S 29: „Die genaue Ursache der Explosion der Flaschen ist aus sachverständiger Sicht nicht mehr eindeutig feststellbar. Es kann nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit aufgrund der Ergebnisse der Untersuchung ausgewählter Flaschen sowie den Aussagen der beteiligten Personen (Protokoll vom 02. September 2022) getroffen werden.“).
Das Regelbeweismaß der ZPO ist weder die (bloß) überwiegende noch eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, sondern die hohe Wahrscheinlichkeit (vgl RS0110701 ua [T7]). Dass das Erstgericht bei dieser Einschätzung des Sachverständigen von 80 % noch keine ausreichend hohe Wahrscheinlichkeit für eine positive Feststellung annahm, ist nachvollziehbar.
Dazu kommt noch, dass die vom Kläger gewünschte Ersatzfeststellung die weiteren vom Sachverständigen aufgezeigten Möglichkeiten, nämlich die Einwirkung des zu hohen ph-Werts (zB ON 36 S 10 f, 24 und 30 Punkt g., ON 51.4 S 7 und 9) oder die Verkeimung durch Hantieren mit den Flaschen nach der Abfüllung (zB ON 36 S 24 und 30 Punkt h), außer Acht lässt.
Wenn sich der Kläger in seiner Berufung auf die Aussage des Sachverständigen in ON 51.4 S 11 oben stützt, dass „grundsätzlich weder der ph-Wert noch der Zuckergehalt üblicherweise zu einer Explosion führen kann“, ist er darauf zu verweisen, dass der Sachverständige in der Folge klarstellte, dass er die von ihm genannte Ursache nur mit 80 %-iger Wahrscheinlichkeit annehme und sich dies „aber nicht wirklich belegen oder beweisen lässt“ (ON 51.4 S 11).
Auch der Überlegung des Erstgerichts, dass die Schaumbildung zu Beginn der Abfüllung (laut UA S 6 zwischen 13:00 und 13:30) noch vor der Reduktion der Abfüllgeschwindigkeit nicht allein für die Explosionen ursächlich sein könne, weil die Beilage ./O auch zerborstene Flaschen mit Abfüllzeiten deutlich nach 16:15 Uhr zeige, setzt die Berufung nichts Überzeugendes entgegen. Sie verweist nur auf die Aussage des Sachverständigen, dass die Beilage ./O seine Beurteilung nicht beeinflusst habe (ON 56 S 4 iVm ON 51.4 S 6). Es ist naheliegend, dass zeitlich unmittelbar nacheinander abgefüllte Flaschen im selben Karton verpackt werden, wie dies auch teilweise auf den Fotos von Beilage ./O erkennbar ist. Es ist grundsätzlich zulässig, dass das Erstgericht die Beilage ./O zumindest als Hilfsargument heranzog.
Dem Kläger gelingt es somit nicht, einen Fehler in der Beweiswürdigung des Erstgerichts aufzuzeigen.
2.2.1. Der Kläger bekämpft auch die oben unter Punkt 1.2.1. als aktenwidrig gerügte Feststellung im Zuge seiner Beweisrüge, wobei er zusätzlich folgende Feststellungen bekämpft:
Es kann auch nicht festgestellt werden, wie viele Flaschen insgesamt explodierten und wann diese abgefüllt wurden.
Eine um 14:16 Uhr abgefüllte Flasche war jedenfalls mikrobiologisch kontaminiert. Die Ursache der mikrobiologischen Verunreinigung ist nicht feststellbar (UA S 7).
Er begehrt folgende Ersatzfeststellung:
Die Ursache der Explosion ist auf das starke Schäumen durch die zu hohe Abfüllgeschwindigkeit beim Abfüllvorgang und sohin auf die Schlechterfüllung des Lohnabfüllvertrages durch die Beklagte zurückzuführen. Es kann nicht festgestellt werden, wie viele Flaschen insgesamt explodierten. Aufgrund einer festgestellten mikrobiologischen Verunreinigung mussten jedoch alle verteilten Flaschen aus dem Verkauf zurückgeholt und ein Verkaufsverbot erlassen werden.
2.2.2. Abgesehen davon, dass die Frage, ob die Rückholung der nicht explodierten Flaschen erforderlich war, eine Rechtsfrage ist und das Erstgericht dazu auch keine Feststellungen getroffen hat, betrifft auch dieser Teil der Beweisrüge dieselbe Frage wie die ersten vom Kläger bekämpften Feststellungen, nämlich ob die Ursache der Explosion auf das starke Schäumen durch die zu hohe Abfüllgeschwindigkeit beim Abfüllvorgang und damit auf die Schlechterfüllung des Lohnabfüllvertrages durch die Beklagte zurückzuführen ist. Es kann daher auf die Ausführungen oben unter Punkt 2.1. verwiesen werden. Dem Kläger gelingt es nicht einen zusätzlichen relevanten Aspekt aufzuzeigen.
2.3.1. Der Kläger bekämpft auch die Feststellung:
Es kann nicht festgestellt werden, ob bei den hier verwendeten Flaschen ein Produktionsfehler vorlag (UA S 6).
Er begehrt als Ersatzfeststellung:
Die hier verwendeten Flaschen können nicht für die Explosionen verantwortlich gemacht werden.
2.3.2. Der Kläger selbst zitiert in seiner Berufung das Gutachten des Sachverständigen: „Da es keine Reste der explodierten Flaschen gibt, kann zu einem eventuellen Fehler der in Frage stehenden Flaschen keine gesicherte Aussage gemacht werden“ (ON 56 S 8 und ON 36 S 20 f). In der Folge stellte der Sachverständige zwar Überlegungen an, dass mangels Rückrufs des Flaschenherstellers davon auszugehen sei, dass die Flaschen nicht für die Explosionen verantwortlich gemacht werden können (ON 36 S 21). In ON 36 S 6 stufte der Sachverständige die Explosion aufgrund von fehlerhaften Bierflaschen als äußerst unwahrscheinlich ein bzw schloss sie sogar aus.
Wie bereits ausgeführt, ist das Regelbeweismaß der ZPO nicht die (bloß) überwiegende, sondern die hohe Wahrscheinlichkeit (RS0110701 [T7]). Auch ohne Kenntnis des Herstellers sind einzelne fehlerhaft produzierte Flaschen grundsätzlich möglich. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht bei dieser Beweislage (keine Untersuchung der explodierten Flaschen möglich) keine ausreichend hohe Wahrscheinlichkeit für eine positive Feststellung angenommen hat. Gemäß § 500a ZPO wird auch auf die beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts in UA S 10 f hingewiesen.
2.4.1. Der Kläger wendet sich gegen die Feststellung:
Eine Bestimmung oder Überprüfung des pH-Wertes vor dem Abfüllvorgang durch den Abfüller erfolgt üblicherweise nicht und war auch nicht Gegenstand der gegenständlichen Lohnabfüllung (UA S 6).
Er begehrt als Ersatzfeststellung:
Für das Abmischen des Getränkes und sohin für die Bestimmung sowie Überprüfung des pH-Wertes war gegenständlich der Abfüller, sohin die Beklagte, verantwortlich.
2.4.2. Festzuhalten ist, dass der Kläger folgende Feststellungen nicht bekämpft hat:
Der von C* hergestellte Sirup wurde während der Reinigung der Abfüllanlage in den Mischtank umgefüllt und von G* H* jun. nach den Anweisungen von C* gemischt und von C* abgeschmeckt. Ein Rezept wurde von C* nicht übergeben. Er gab auch den pH-Wert des Getränks nicht an, sondern meinte nur, dass der pH-Wert passen würde. Tatsächlich war der pH-Wert zu hoch (UA S 6).
2.4.3. Dass der Präsident des Klägers selbst für die Abmischung verantwortlich war und nicht die Beklagte, ergibt sich aus den Aussagen von G* H* jun. (ON 17.4 S 13 und 15), I* H* (ON 17.4 S 17) und G* H* sen. (ON 17.4 S 21). Der Präsident des Klägers spielte in seiner Aussage seine eigene Rolle beim Mischvorgang offensichtlich eher herunter (ON 17.4 S 7 f).
Der Sachverständige legte seine Erfahrung dar, dass der Abfüller kein chemisches Labor habe, um den ph-Wert zu prüfen, und dass er noch nie gesehen habe, dass bei der Abfüllung ein pH-Wert geprüft werde (ON 51.4 S 10). Der Kläger brachte nicht einmal vor, dass er mit der Beklagten vereinbart habe, dass sie für die Bestimmung/Einstellung des pH-Werts des Getränks verantwortlich sei. Es gibt somit überhaupt keinen Anhaltspunkt für die vom Kläger gewünschte Ersatzfeststellung.
2.5.1. Zuletzt bekämpft der Kläger die Feststellungen:
G* H* sen. wies darauf hin, dass die Beklagte solche Flaschen nicht befülle, weil die Füllgrenze bei 0,33-Liter-Einheiten nicht sichtbar sei (UA S 4).
Es fanden auch persönliche und telefonische Gespräche zwischen G* H* sen. und C* statt, wobei ersterer immer wieder darauf hinwies, dass bei schwarzen Flaschen das Problem bestehe, dass die Füllgrenze nicht sichtbar sei. Dies hat zur Folge, dass die automatische Füllhöhenkontrolle nicht in der Lage ist, die korrekte Befüllung der Flaschen zu kontrollieren und somit auch nicht in der Lage ist, zu viel oder zu wenig befüllte Flaschen auszusortieren. Zu viel befüllte Flaschen können brechen, zu wenig befüllte Flaschen können verderben, weil zu viel Sauerstoff eindringt. C* seinerseits bestand dennoch auf dieser Flaschenfarbe und meinte, die Beklagte solle es doch ausprobieren, er könne die Flaschen auch selbst vor der Auslieferung kontrollieren, worauf es schließlich zu einer nur mündlichen Vereinbarung über die Abfüllung von 13.440 Flaschen à 0,33 Liter kam (UA S 5).
Er begehrt als Ersatzfeststellungen:
Es kann nicht festgestellt werden, dass G* H* sen. darauf hinwies, dass die Beklagte solche Flaschen nicht befülle, weil die Füllgrenze bei 0,33-Liter-Einheiten nicht sichtbar sei.
Es fanden auch persönliche und telefonische Gespräche zwischen G* H* sen. und C* statt, wobei nicht festgestellt werden kann, ob anlässlich derer der Erstgenannte darauf hinwies, dass bei schwarzen Flaschen das Problem bestehe, dass die Füllgrenze nicht sichtbar sei und dies zur Folge hat, dass die automatische Füllhöhenkontrolle nicht in der Lage ist, die korrekte Befüllung der Flaschen zu kontrollieren und somit auch nicht in der Lage ist, zu viel oder zu wenig befüllte Flaschen auszusortieren. Zwischen den Parteien kam es jedenfalls zu einer nur mündlichen Vereinbarung über die Abfüllung und letztlich zur Abfüllung von 13.440 Flaschen à 0,33. Liter.
2.5.2. Die bekämpfte Feststellung steht im Einklang mit der Aussage von G* H* sen., der in seiner Einvernahme mehrfach darauf hinwies, dass er dem Präsidenten des Klägers vor der Abfüllung von der Verwendung der dunklen Flaschen abgeraten habe (ON 17.4 S 19 f und 23). Der Präsident des Klägers erwähnte in seiner Einvernahme dieses Thema nicht und wurde auch nicht explizit damit konfrontiert. Der Kläger argumentiert nun, es sei nicht nachvollziehbar, dass er dieses Risiko der Fehlbefüllung akzeptiert habe. Im Nachhinein mag dies vielleicht tatsächlich eigenartig erscheinen, ex ante betrachtet stand möglicherweise der Wunsch im Vordergrund, unbedingt dunkle Flaschen verwenden zu wollen, weil das Produkt vielleicht in hellen oder grünen Flaschen nicht so gut aussah bzw nicht den gewünschten Eindruck vermittelte oder weil die dunklen Flaschen bereits erworben waren.
Dass Erstgericht konnte einen persönlichen Eindruck von den einvernommenen Personen gewinnen. Dem Kläger gelingt es nicht, ein eindeutiges Argument zu nennen, warum das Erstgericht für die bekämpfte Feststellung nicht der Aussage von G* H* sen. folgen hätte dürfen.
2.6. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als das Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung und legt sie der rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
3.1. Der Kläger macht als sekundären Feststellungsmangel geltend, dass das Erstgericht keine Feststellung darüber getroffen habe, dass die wahrscheinlichste Ursache - laut dem Sachverständigen Dr. J* das starke Schäumen durch die zu hohe Abfüllgeschwindigkeit - mit einem Wahrscheinlichkeitsgrad von 80 % bemessen worden und damit das in der ZPO erforderliche Beweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit jedenfalls erreicht sei.
3.2. Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]).
3.3. Hier hat das Erstgericht festgestellt, dass die Ursache der Explosion der Flaschen nicht festgestellt werden kann (UA S 7). Aufgrund dieser bereits getroffenen Feststellung scheidet ein sekundärer Feststellungsmangel aus.
4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 41 und 50 ZPO.
5. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Die Berufung beschäftigt sich fast nur mit Tatsachenfragen.
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