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10Ra8/25g•OLG Wien 10Ra8/25g
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richter Mag. Schmoliner und Mag. Marchel sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Gregor Lebschik (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Sascha Ernszt (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, Angestellte, *, vertreten durch die Haider Obereder Pilz Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B, **, vertreten durch Dr. Josef Unterweger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses (Streitwert nach RATG: EUR 30.000), in eventu Kündigungsanfechtung (Streitwert nach RATG: EUR 30.000), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 15.000) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 1.10.2024, **16, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war ab 1.4.2016 beim Beklagten, einem gemeinnützigen Verein, zunächst als Teamleiterin, ab 1.1.2023 als Bereichsleiterin beschäftigt. Der Beklagte sprach am 9.10.2023 die Kündigung ihres Dienstverhältnisses zum 14.1.2024 aus.
Zum Jahreswechsel 2022/2023 wurde die Organisationsstruktur des Beklagten geändert und mit der Bereichsleitung eine weitere Führungsebene eingeführt. Für diese legte die Geschäftsführung in der Geschäftsordnung unter anderem folgende Funktionen, Aufgaben und Regeln fest:
2.2. 2 Funktion und Aufgaben der Bereichsleitung
Die Bereichsleitung ist für die Umsetzung der Bereichsaufgaben und ziele verantwortlich und berichtet an die Geschäftsführung.
Aufgaben der Bereichsleitung sind insbesondere:
Dienstverträge, Gehaltsschema, interne Regelungen, Betriebsvereinbarung und Jobprofile regeln alle grundsätzlichen Elemente der Beschäftigung, wie zB Art der Aufgaben, Wochenstunden, Gleitzeit und Urlaubsregelung
Innerhalb des jährlich budgetierten und von der Geschäftsführung freigegebenen Personalrahmens wird die Bereichs- bzw Teamzusammensetzung, Wochenstundenzuteilung, etc durch die Bereichs- bzw Teamleitung festgelegt. Die jeweils direkt vorgesetzte Leitung trägt die Personalverantwortung und ist primäre Ansprechpartnerin für weitere Personalfragen. Jede Person hat eine für sie personalverantwortliche Führungskraft. Sie ist für die Umsetzung der geltenden Regelungen verantwortlich. Die Bereichsleitung ist diesbezüglich gegenüber der Geschäftsführung, die Teamleitung gegenüber der Bereichsleitung rechenschaftspflichtig.
Die Entscheidung über neue Anstellungen liegt bei der jeweiligen Führungskraft mit direkter Personalverantwortung, die:der nächste Vorgesetzte hat dabei nur VetoRechte gegen eine:n Kandidaten/Kandidatin. Personalagenden werden von der Stellvertretung ausgenommen und an die nächst höhere Führungsebene delegiert. Die Auflösung der Dienstverhältnisse erfolgt ausschließlich nach Rücksprache mit der Geschäftsführung. […]
3. 3 Bereichs-, Team- und Querschnittbudget
Geplante Ausgaben im Rahmen des Bereichs- und Teambudgets werden von der Bereichs- bzw Teamleitung oder deren Stellvertretung abgezeichnet. Die Querschnittteambudgets werden jeweils im Rahmen der Briefings einer Bereichs- oder Teamleitung zugeteilt.
Die abzeichnende Person ist für die inhaltliche und formale Richtigkeit der Rechnungen und Abrechnungen sowie für die zweckmäßige und sparsame Verwendung der Mittel verantwortlich. […]
Als Team- bzw Bereichsleiterin war die Klägerin auch Mitglied des sogenannten Leitungsteams und nahm an dessen Sitzungen mit der Geschäftsführung teil. Sie war gemeinsam mit DIin C* Co-Bereichsleiterin. Ihrem Bereich waren 28 Personen zugeordnet. Die Klägerin und DIin C* teilten sich die Kompetenzen informell auf und formten fünf Teams, von denen zwei Teams mit insgesamt 18 Mitarbeitern, darunter Teamleiter und stellvertretende Teamleiter, der Klägerin zugeordnet waren. Zu ihren Aufgaben zählten ua: Teamplanung und steuerung, Controlling und Verwaltung des freigegebenen Teambudgets sowie der freigegebenen Personalressourcen (inklusive Überstunden- und Urlaubsmanagement; Personalführung für zugeordnete Mitarbeiter inklusive Mitarbeitergespräche, anlassbezogene Feedback, Kritik und Konfliktgespräche; Mitwirken am Management der Gesamtorganisation als Mitglied des Leitungsteams und in diesem Zusammenhang Entwicklung und Prüfung von Ideen zur Weiterentwicklung der Gesamtorganisation).
Der von der Klägerin und DIin C* geleitete Bereich verfügte über ein Budget von mindestens EUR 1 Mio, das die geschätzten Jahresgehälter der Bereichsmitarbeiter, die projektbezogenen Betriebsausgaben und Einnahmen umfasste. Das Bereichsbudget wird von der Geschäftsführung erstellt und vom Vorstand beschlossen; die jeweiligen Bereichsleiter haben eine Mitsprachemöglichkeit. Die Klägerin hatte das Budget zu verwalten und durfte es nicht überschreiten. Im Rahmen des Budgets liegende projektbezogene Stundenaufstockungen und Einreichungen neuer Projekte prüften und genehmigten die Bereichsleiter selbständig. Bei größeren Projektvolumina wurden die Geschäftsführung und allenfalls andere Bereichsleiter – etwa bei Bedarf von Mitarbeitern aus anderen Bereichen – informiert. Innerhalb der vorgegebenen Planung durfte die Klägerin projektbezogen operative Entscheidungen alleine treffen und über die Dienstverwendung der TeamMitarbeiter verfügen.
Die Teamleiter im Bereich der Klägerin waren für die Arbeitszeiterfassung und die Einhaltung des AZG verantwortlich. Die Klägerin konnte eigenständig Mehrarbeit, auch am Wochenende, anordnen. Bei der Neueinstellung von Mitarbeitern wurden die Bereichsleiter von der Personalabteilung durch Formulierung der Ausschreibung mit Textbausteinen unterstützt. Bei Nachbesetzungen wurden die Entscheidungen der Bereichsleiter der Geschäftsführung zur Kenntnis gebracht. Für die Schaffung einer neuen Position hatten sie gegenüber der Geschäftsführung die Finanzierbarkeit darzulegen; bei Vereinbarkeit mit dem Budget wurden ihre Vorschläge positiv beschieden. Die Bereichsleiter konnten Verwarnungen aussprechen, was die Klägerin aber faktisch nie tat. Im Zuge der Auswahl von Bewerbern sah die Klägerin es – auch aufgrund des vom Vorstand beschlossenen Gehaltsschemas, das je nach Position, Funktionsebene und Aufgabenumfang konkrete Vorgaben machte – nicht als ihre Aufgabe an, die Ausbildung und Vordienstzeiten der Bewerber zu beurteilen und ihnen eine Einschätzung über das mögliche Gehalt zu geben; sie überließ diese Fragen der Personalabteilung. Das dann von der Personalabteilung vorbereitete Ergebnis wurde im Fall der Eignung des Bewerbers zur Unterfertigung des Dienstvertrags unterschriftsreif der Geschäftsführung vorgelegt, die sich in Personalentscheidungen trotz theoretischer Beharrungsmöglichkeit nicht einmischte. Die Versetzung einer der Klägerin unterstellten stellvertretenden Teamleiterin in eine höhere Funktionsstufe erreichte die Klägerin deshalb nicht, weil diese die dafür erforderlichen Kriterien nach dem Gehaltsschema des Beklagten nicht erfüllte.
Die Entscheidung über die Auflösung eines Dienstverhältnisses konnten die Bereichsleiter selbst treffen. Die Geschäftsführung wurde darüber informiert und konnte den Mitarbeiter in einem anderen Bereich einsetzen; der Klägerin kam eine Beharrungsmöglichkeit zu. Für Dienstverträge und deren Auflösung war die Unterfertigung durch die Geschäftsführung vorgesehen.
Dem Bereich der Klägerin und DIin C* war ein operatives Budget von jährlich EUR 30.000 zur selbständigen Entscheidung über die Anschaffung von Literatur und Finanzierung von bereichsinternen Workshops und Fortbildungen zugeteilt. Bonuszahlungen durften die Bereichsleiter nicht selbst gewähren; Weihnachtsgeschenke wurden zentral beschafft. Die Anschaffung von Laptops aus dem operativen Budget war ebenfalls nicht vorgesehen und der dafür zuständigen Einheit des Beklagten vorbehalten.
Die Klägerin begehrt im Hauptbegehren die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses wegen Nichteinhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens; der Beklagte habe es in der fälschlichen Annahme, die Klägerin sei leitende Angestellte iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG, unterlassen, vor Ausspruch der Kündigung den Betriebsrat gemäß § 105 Abs 1 ArbVG zu verständigen. In eventu begehrt die Klägerin, die Kündigung wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäß § 12 Abs 7 GlBG sowie wegen Sozialwidrigkeit für unwirksam zu erklären. Sie sei als Bereichsleiterin nicht berechtigt gewesen, selbständig Mitarbeiter aufzunehmen oder Kündigungen bzw Entlassungen auszusprechen. Dies sei ausschließlich durch die Geschäftsführung erfolgt; der Klägerin sei lediglich ein Vorschlagsrecht zugekommen. Sie habe auch keinen Einfluss auf die Betriebsführung gehabt. Das ihrem Bereich zugewiesene Budget sei von der Geschäftsführung zu genehmigen gewesen; die Klägerin selbst habe – mit Ausnahme von Verfügungen betreffend ein geringes operatives Budget – keine unternehmerischen Entscheidungen treffen dürfen. In die zum Jahreswechsel 2022/23 umgesetzte Umstrukturierung des Betriebs des Beklagten sei sie nicht einbezogen worden. Für ihren Bereich habe sie zwar ein fixes Stundenkontingent verwalten dürfen, aber weder in Fragen des Arbeitszeitausmaßes der ihr zugeordneten Mitarbeiter noch in Gehaltsfragen frei entscheiden können. Ihr sei weder Personal- noch Budgethoheit zugekommen, weshalb sie nicht als leitende Angestellte iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG zu qualifizieren sei.
Der Beklagte wendete ein, dass die Bestimmungen des ArbVG auf die Klägerin nicht anwendbar seien, weil sie als leitende Angestellte bei ihm beschäftigt gewesen sei. Ihre Schlüsselaufgabe sei die umfassende Teamleitung gewesen, wozu Fragen der Wochenstundeneinteilung, Vorrückung, Urlaubseinteilung und Überstundenanordnung sowie Mitarbeitergespräche zählten. Der Umstand, dass neue Dienstverträge nur aufgrund statutenrechtlicher Vorgaben von der Geschäftsführung zu zeichnen seien, ändere nichts daran, dass die Auswahl der einzustellenden Dienstnehmer der Klägerin oblegen sei; die Geschäftsführung habe sich ansonsten nicht an Bewerbungsprozessen beteiligt. Die Klägerin habe auch die Befugnis gehabt, das ihr zugewiesene Budget selbständig zu verwalten. Sie habe wesentlichen Einfluss auf Personal- und Budgetfragen, Marketingkonzepte sowie – als Mitglied des Leitungsteams – die generelle Ausrichtung und Weiterentwicklung des Betriebs gehabt. Daran habe sich durch die Reorganisation des Betriebs des Beklagten mit 1.1.2023 nichts geändert; die Klägerin sei nun für die wirtschaftliche Gebarung ihres Bereichs, die Mitarbeit bei der Erstellung und Kontrolle des Bereichsbudgets sowie die Personalführung der Bereichsmitarbeiter verantwortlich und nur gegenüber der Geschäftsführung rechenschaftspflichtig gewesen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab. Über den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es die auf Seiten 4 bis 10 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Auf die bekämpften Feststellungen wird gesondert im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge eingegangen werden.
Rechtlich qualifizierte das Erstgericht die Klägerin als leitende Angestellte. Dass die Entscheidungen über Einstellungen und Gehaltserhöhungen unter Beachtung des Gehaltsschemas und des Budgets zu treffen gewesen seien, ändere nichts daran, dass der Klägerin umfassende Personalbefugnisse zugekommen seien. Die Gehalts- und Budgetvorgaben hätten ihre Personalhoheit nicht eingeschränkt, sondern es seien damit lediglich Regelungen getroffen worden, die im Wirtschaftsleben bei einer Unternehmensgröße und Vereinsform wie jener des Beklagten – eines gemeinnützigen Vereins, der sich aus Spenden, Subventionen und Zuwendungen der öffentlichen Hand finanziere – typisch und auch notwendig seien. Die Übertragung der Arbeitszeitenkontrolle auf einen Teamleiter stelle die Ausübung einer Arbeitgeberfunktion dar und schränke die Personalkompetenzen der Klägerin nicht ein. Dass Hardware nicht aus dem operativen Budget habe angeschafft werden dürfen und derlei Anschaffungen ebenso wie Bonuszahlungen und Weihnachtsgeschenke zentral gesteuert würden, sei eine wirtschaftliche Notwendigkeit und nehme der Klägerin nicht die Eigenschaft einer leitenden Angestellten. Demgegenüber hätten jedenfalls die – der Arbeitgeberseite zuzurechnenden – Einflussmöglichkeiten der Klägerin bei der Erhöhung oder Herabsetzung der Arbeitszeit, bei Gehaltserhöhungen im Rahmen des Gehaltsschemas, bei Vereinbarungen von Bildungskarenzen, der Urlaubsgewährung, der Ausübung von Disziplinarmaßnahmen, bei Neueinstellungen sowie Beendigungen von Dienstverhältnissen überwogen. Dabei schade nicht, dass sie sich zumeist im Rahmen eines vorgegebenen Budgets habe bewegen müssen. Da sie sich als leitende Angestellte nicht auf die Nichteinhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens nach § 105 Abs 1 und 2 ArbVG berufen könne, sei das Feststellungsbegehren abzuweisen. Dass der Beklagte die Klägerin deshalb gekündigt habe, weil diese das gegenüber Männern niedrigere Pensionsalter bereits erreicht habe bzw weil der Beklagte sein Unternehmen mehr auf jüngere Mitarbeiterinnen ausrichten wolle, habe das Verfahren nicht ergeben, weshalb die Kündigung auch nicht wegen Diskriminierung aufgrund von Tatbeständen nach dem GlBG angefochten werden könne.
Ausschließlich gegen die Abweisung des Eventualbegehrens und die Kostenentscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des Urteils dahingehend, dass die Kündigung der Klägerin für rechtsunwirksam erklärt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Im Kostenpunkt wird eine wechselseitige Kostenaufhebung, in eventu die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung dahin, dass die Klägerin lediglich zum Ersatz von EUR 5.380,35 inkl USt an den Beklagten verpflichtet werde, beantragt.
Der Beklagte beantragt, die Berufung mangels gesetzmäßiger Ausführung zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Vorausgeschickt wird, dass der in der Berufungsbeantwortung behauptete Zurückweisungsgrund nicht vorliegt, weil von einer gesetzmäßigen Ausführung der Berufung auszugehen ist.
2. Die Klägerin lässt die Abweisung ihres Hauptbegehrens auf Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses (ebenso wie die in ihrem Eventualbegehren auch enthaltene Kündigungsanfechtung „wegen Altersdiskriminierung“ [richtig: aufgrund des Geschlechts] nach dem GlBG) – offensichtlich aus kostenrechtlichen Gründen (s näher unten Punkte 5. und 6.) - unbekämpft. Diese Entscheidungen sind daher in Rechtskraft erwachsen.
Die objektiven Grenzen der Rechtskraft werden nach § 411 ZPO auf den durch die Klage (oder Widerklage) geltend gemachten Anspruch bezogen. Gegenstand der Rechtskraft ist die anhand des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalts und seiner rechtlichen Qualifikation festgestellte Rechtsfolge. Nach der Theorie vom zweigliedrigen Streitgegenstand ist unter dem geltend gemachten Anspruch das Tatsachenvorbringen als rechtserzeugender Sachverhalt (der Klagegrund) in Verbindung mit dem daraus abgeleiteten Klagebegehren zu verstehen (RS0037522; Geroldinger in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 411 Rz 44). Zwar wird die Bindungswirkung im Kern auf den Spruch der Entscheidung beschränkt; allerdings kann der Gegenstand einer Entscheidung durch deren Spruch allein nur selten individualisiert werden, weshalb dessen Auslegung oft die Heranziehung der ihn tragenden Gründe erfordert und bei Ermittlung des Umfangs und der Grenzen der Rechtskraft insoferne auf die Begründung des Urteils abzustellen ist (RS0041357, RS0112731; Geroldinger aaO § 411 Rz 55).
Dies gilt auch für den Umfang der Rechtskraftwirkung eines klagsabweisenden Urteils. Dabei beschränkt sich die rechtskräftige Verneinung des Anspruchs grundsätzlich nur auf den vom Gericht zur Abweisung herangezogenen Grund („maßgeblicher Sachverhalt“; RS0041582 [T8], RS041229 [T1]; Geroldinger aaO § 411 Rz 99).
Im konkreten Fall erstreckt sich die materielle Rechtskraft der Abweisung des Hauptbegehrens jedenfalls auf die aus dem maßgeblichen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Qualifikation der Klägerin als leitende Angestellte iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG. Somit steht auch für die Beurteilung des noch berufungsgegenständlichen Eventualbegehrens bindend fest, dass der Klägerin als leitender Angestellten die Möglichkeit einer Kündigungsanfechtung nach §§ 105 ff ArbVG jedenfalls verwehrt ist.
Bereits aus diesem Grund ist der Berufung der Klägerin, die sich – unter Außerachtlassung der soweit eingetretenen materiellen Rechtskraft – gegen ihre Qualifikation als leitende Angestellte wendet, ein Erfolg zu versagen.
Darüber hinaus überzeugt auch das Berufungsvorbringen nicht.
Sie [die Klägerin] konnte Mitarbeiter einstellen und Dienstverhältnisse auflösen.
begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellung:
Die Klägerin führte gemeinsam mit der zuständigen Teamleitung Einstellungsgespräche durch und unterbreitete der Geschäftsführung einen gemeinsamen Vorschlag für die Besetzung der offenen Stelle. Die Klägerin durfte ohne Rücksprache mit der Geschäftsführung keine Dienstverhältnisse auflösen.
Zu Unrecht habe das Erstgericht die bekämpfte Feststellung insbesondere auf die Angaben der Zeugin DIin C* gestützt; diese sei nicht nur CoBereichsleiterin, sondern auch Vorstandsvorsitzende des Beklagten gewesen und daher keine unbeteiligte Zeugin mehr; sie habe im Sinne des Beklagten ihre eigenen Kompetenzen – entgegen der Realität – besonders umfangreich dargestellt. Die Klägerin habe dagegen glaubwürdig ausgesagt, gemeinsam mit der jeweils zuständigen Teamleitung die Vorstellungsgespräche durchgeführt und einen bloßen Besetzungsvorschlag an die Personalabteilung übermittelt zu haben; dieser sei anschließend der Geschäftsführung vorgelegt worden. Der Geschäftsführer des Beklagten und ein als Zeuge vernommener Bereichsleiter hätten zudem ausgeführt, dass eine arbeitgeberseitige Beendigung eines Dienstverhältnisses nur nach Rücksprache mit der Geschäftsführung habe erfolgen dürfen. Diese Schilderungen seien wesentlich glaubwürdiger als jene der Zeugin DIin C*; die begehrten Ersatzfeststellungen könnten daraus abgeleitet werden.
3.1.1. Bei der Bildung der Überzeugung, ob die für die Feststellung einer Tatsache notwendige (hohe) Wahrscheinlichkeit vorliegt, ist der Richter frei, das heißt an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Er hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, dass er als Richter die fragliche Tatsache für wahr hält (Rechberger in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1). Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung (nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt wurden. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RES0000012; Rechberger in Fasching/Konecny³ § 272 Rz 4 f). Eine Beweisrüge kann nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen (Klauser/Kodek, JNZPO18 § 467 ZPO E 40/3), der Verhandlungsrichter also den ihm durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraum überschritten hat. Es muss mithin ein „Beweiswürdigungsfehler“ – und nicht bloß die Möglichkeit, aus den Beweisergebnissen andere als die bekämpften Feststellungen abzuleiten – aufgezeigt werden (vgl 7 Ob 223/16v).
3.1.2. In diesem Sinne hat das Erstgericht in seiner detaillierten und nachvollziehbaren Beweiswürdigung seinen Ermessensspielraum nicht überschritten. Es berief sich insbesondere deshalb auf die Angaben anderer Zeugen, weil die Klägerin ihre Befugnisse in Personal- und Budgetfragen sichtlich abgewertet habe, um nicht als leitende Angestellte qualifiziert zu werden. Fragen dazu, ob sie in die Einstellung neuer Mitarbeiter und/oder die Beendigung von Dienstverhältnissen involviert gewesen sei, beantwortete sie ausweichend (vgl ON 12.2 S 15 ff: „Auf nochmalige Nachfrage, ob es jetzt Einstellungen gegeben hat in meinen Bereichen in die ich dann nicht involviert war, gebe ich an: Ich glaube nicht. Ich bin mir nicht ganz sicher“; „Gefragt, ob es einvernehmliche Beendigungen gegeben hat, gebe ich an: Ich glaube ja“; „Gefragt, was mein Anteil am Bewerbungsgespräch war, gebe ich an: Ich habe mir die Leute für das Team angeschaut […]. Für die aktuell ausgeschriebene Position haben immer die Fachexperten ihre Expertise abgegeben, ob die Person passt, ob die Ausbildung passt.“). Diese Angaben lassen sich weder damit, dass die Klägerin als Bereichsleiterin nur mehr eine Ebene unter der Geschäftsführung stand, noch mit ihrem EMail vom 23.10.2023 (Blg ./9) in Einklang bringen, in dem sie für den Inhalt ihres Dienstzeugnisses wesentlich großzügigere Kompetenzen vorschlug, als sie in ihrer Einvernahme darstellte. Auch weichen die im Jobprofil für die Teamleitung (Blg ./2; bis 31.12.2022) bzw Bereichsleitung (Blg ./3; ab 1.1.2023) angeführten Befugnisse betreffend Personalmanagement von den Ausführungen der Klägerin ab. So kam ihr als Teamleiterin bei Kündigungen bereits eine Beharrungsmöglichkeit zu (vgl Blg ./2 S 2). Punkt 2.7 der operativen Geschäftsordnung (Blg ./3) überträgt die Entscheidung über neue Anstellungen der jeweiligen Führungskraft mit direkter Personalverantwortung, bezogen auf einen Unternehmensbereich im Jahr 2023 daher der Klägerin als Bereichsleiterin. Es ist zwar zutreffend, dass die Statuten eine theoretische Einflussnahme der Geschäftsführung durch Veto-Rechte vorsehen. Der Geschäftsführer des Beklagten führte aber aus, dass die Geschäftsführung niemals eine Einstellung oder einvernehmliche Auflösung abgelehnt habe (vgl ON 12.2 S 24); der Zeuge Dr. D*, ebenfalls Bereichsleiter beim Beklagten, erwähnte überdies, Mitarbeiter immer eigenständig ausgewählt und eingestellt zu haben. Er habe auch „ArbeitgeberBeendigungen“ ausgesprochen, wofür er mit seinem Vorgesetzten Rücksprache habe halten müssen; er sei aber nicht von dessen Zustimmung abhängig gewesen (ON 12.2 S 43 f).
3.1.3. Die Angaben des Geschäftsführers des Beklagten, des Zeugen Dr. D* und selbst der Klägerin, die durch ausweichende Antworten ihre Einflussmöglichkeiten in Personalfragen nicht klar dementierte, stehen daher der bekämpften Feststellung nicht entgegen; dass aus diesen Beweisergebnissen möglicherweise auch die begehrten Ersatzfeststellungen abgeleitet werden können, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung des Erstgerichts aufzuzeigen.
3.2. Des Weiteren bekämpft die Klägerin nachstehende Feststellungen:
Im Laufe ihres Dienstverhältnisses stellte die Klägerin 19 Mitarbeiter ein. Diese wählte sie selbständig aus, wobei sie zur Beurteilung der fachlichen Eignung den jeweiligen Teamleiter (ab 2023) bzw die fachlich zuständige Mitarbeiterin beizog, da sie dies nicht beurteilen konnte. Die Klägerin übergab ihre Auswahl der zuständigen Personalabteilung/Overhead zur Ausfüllung des Gehaltsschemas.
Stattdessen wird folgende Ersatzfeststellung begehrt:
Die Klägerin führte gemeinsam mit der zuständigen Teamleitung Einstellungsgespräche durch und unterbreitete der Geschäftsführung einen gemeinsamen Vorschlag für die Besetzung der offenen Stelle.
Die Klägerin habe glaubwürdig ausgeführt, immer nur gemeinsam mit der jeweils zuständigen Teamleitung das Bewerbungsverfahren geführt und ihren Besetzungsvorschlag an die Personalabteilung übermittelt zu haben. Aus der Mitarbeiterliste Blg ./7, die laut Beklagtenvorbringen die von ihr seit 2016 eingestellten neuen Mitarbeiter enthalten solle und auf die sich das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung stütze, könne außerdem nicht abgeleitet werden, dass die Klägerin diese Mitarbeiter tatsächlich selbständig ausgewählt habe.
3.2.1. Die Klägerin übersieht zunächst, dass selbst die bekämpfte Feststellung zum Inhalt hat, dass die Klägerin dem Auswahlverfahren den jeweils fachlich zuständigen Mitarbeiter bzw ab 2023 den jeweiligen Teamleiter beigezogen hat. Insoweit stellt der erste Halbsatz der begehrten Ersatzfeststellung kein Aliud zur bekämpften Feststellung dar, und die Beweisrüge wäre nicht gesetzmäßig ausgeführt.
3.2.2. Dessen ungeachtet legte die Klägerin selbst in ihrer Einvernahme dar, dass die Einstellung neuer Mitarbeiter in ihrem Kompetenzbereich lag, auch wenn sie sich nicht mehr an jeden einzelnen erinnern konnte – dies im Übrigen über Vorhalt der Blg ./7 (vgl ON 12.2 S 11). Die Zeugin DIin C* beschrieb, dass die Einstellungsentscheidung im Endeffekt jene der Bereichsleitung war (ON 12.2 S 36). Sie räumte zwar auch ein (ON 12.2 S 37), dass etwa bei der Besetzung einer Teamleitungsposition ein anderer Teamleiter dem Auswahlverfahren beigezogen werden konnte. Dennoch greift die Ansicht der Klägerin, die Personalentscheidung habe de facto auf der Einschätzung des fachlich zuständigen Mitarbeiters bzw Teamleiters beruht, zu kurz, weil dadurch jegliche Kompetenzen einer Bereichsleitung untergraben würden, diese sich eingestehen müsste, keinen (fachlichen) Überblick über die ihr zu- bzw untergeordneten Teams zu haben. Eine derartige inhaltliche Unkenntnis von der Tätigkeit ihrer Teams behauptet die Klägerin aber nicht und würde wiederum den von ihr für ihr Dienstzeugnis geforderten Tätigkeitsbeschreibungen laut EMail vom 23.10.2023 (Blg ./9) widersprechen.
3.3. Weiters wird folgende Feststellung des Erstgerichts angefochten:
Die CoBereichsleiterin DIin C* und die Klägerin entschieden in den ihnen unterstellten Bereichen selbständig über Personalangelegenheiten und informierten sich gegenseitig über ihre Entscheidungen. Die Klägerin konnte in ihrem Wirkungsbereich selbständig die Arbeitszeit ihrer Mitarbeiter erhöhen und herabsetzen sowie über Bildungskarenzen entscheiden.
Stattdessen werden folgende Ersatzfeststellungen angestrebt:
Die Klägerin entschied in den ihr unterstellten Teams innerhalb des mit der CoBereichsleiterin gemeinsam geleiteten Bereichs über die Erhöhung und Herabsetzung der Arbeitszeit innerhalb des im Budget vorgesehenen Stundenkontingents. Sowohl Geschäftsführung als auch CoBereichsleiterin erwarteten sich, dass die Klägerin zu personellen Veränderungen mit der Beförderung eines Mitarbeiters zum Teamleiter Rücksprache hielt und das Einvernehmen herstellte.
Der Geschäftsführer des Beklagten habe ausgesagt, dass sich die Klägerin bei der Beförderung eines Mitarbeiters zum Teamleiter mit der CoBereichsleiterin hätte abstimmen sollen; aus der operativen Geschäftsordnung zu Blg ./2 ergebe sich darüber hinaus, dass die Teamzusammensetzung gemeinsam mit der Geschäftsführung zu gestalten sei. Die Klägerin habe außerdem geschildert, dass eine Erhöhung des Stundenkontingents nur im Rahmen des zuvor von der Geschäftsführung bewilligten Ausmaßes möglich gewesen sei.
3.3.1. Dem sind zunächst die Angaben der Zeugin DIin C* entgegenzuhalten, wonach Auf- und Abstockungen von Arbeitszeiten sowie die Bewilligung von Bildungskarenzen selbständig auch von einem CoBereichsleiter haben entschieden werden dürfen; Einschränkungen habe es nur in wirtschaftlicher Hinsicht, abhängig von den budgetären Vorgaben der Geschäftsführung, gegeben (vgl ON 12.2 S 35 f). Die Zeugin ergänzte, dass bei Akquirierung eines neuen Projekts innerhalb der Budgetvorgaben eigenständig Stundenaufstockungen verfügt werden durften (ON 12.2 S 36 oben). Aus ihren Ausführungen und jenen des Zeugen Dr. D* war außerdem abzuleiten, dass sich nicht auf das Budget auswirkende personelle Änderungen (etwa Nachbesetzungen von Posten, nicht budgetrelevante Stundenaufstockungen) keine Rücksprache mit der Geschäftsführung erforderten bzw dass es sich bei einer allfälligen Verständigung der Geschäftsführung um einen Formalakt gehandelt habe (vgl ON 12.2 S 36 und S 44 f; zB Zeuge Dr. D*: „Wenn ein Arbeitnehmer weggeht und ein neuer kommen soll, dann muss ich keine Rücksprache halten.“).
3.3.2. Dass von der Co-Bereichsleiterin und der Geschäftsführung erwartet (siehe den Wortlaut von Satz 2 der begehrten Ersatzfeststellungen) worden sei, dass die Klägerin bei der Beförderung einer Person zum Teamleiter mit der CoBereichsleitung Rücksprache halte und das Einvernehmen herstelle, schließt die Feststellung einer zunächst selbständigen Entscheidungskompetenz der Klägerin in Personalfragen vor Unterrichtung der Co-Bereichsleitung und/oder Geschäftsführung nicht aus. Der Geschäftsführer des Beklagten ergänzte außerdem in diesem Zusammenhang aus seiner Sicht, dass es im konkreten Fall wichtiger gewesen wäre, sich mit der CoBereichsleitung abzustimmen, als ihn um seine „Meinung zu fragen“, weil der Geschäftsführung bei derartigen Entscheidungen ohnedies keine Genehmigungsbefugnis zukomme (ON 12.2 S 28).
3.4. Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legt ihn seiner weiteren Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).
Der Berufung zufolge übersehe das Erstgericht, dass die augenscheinlich weitreichenden Entscheidungsbefugnisse der Klägerin sämtlichen beim Beklagten beschäftigten und mit Bereichs- oder Teamleitungsfunktionen ausgestatteten Mitarbeitern zukämen und auf den besonders partizipativen und kooperativen Führungsstil des Beklagten zurückzuführen seien. Eine derartige Organisationsstruktur könne jedoch nicht dazu führen, sämtlichen Bereichs- und Teamleitungen maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Betriebs zu gewähren und ihnen den Schutz des ArbVG zu nehmen. Außerdem sei der Begriff einer leitenden Angestellten besonders eng auszulegen – hier vor allem vor dem Hintergrund, dass die Klägerin Statuten, Geschäftsordnung, Gehaltsschemata, strategische, operative und budgetäre Vorgaben aus der Geschäftsführungsebene und vereinbarte Ziele habe einhalten müssen. Ihr Gestaltungsspielraum sei daher sowohl in Budet- als auch Personalfragen sehr gering gewesen. Die Dienstverhältnisse der untergeordneten Mitarbeiter betreffende Themen wie Arbeitszeitausmaß, Dienstverwendung, Gleitzeit und Urlaubseinteilung seien ebenfalls durch Arbeitsverträge, interne Regelungen, Betriebsvereinbarungen usw festgelegt gewesen, sodass der Klägerin auch in diesen Bereichen keine oder nur sehr geringe Entscheidungsmacht zugekommen sei. Keinesfalls sei der Klägerin Einfluss auf die Führung des Betriebs des Beklagten zugekommen, schon gar nicht im Zuge der Änderung der Organisationsstruktur. Mit dieser sei außerdem ein Kontrollverlust der Bereichsleitung nach „unten“ eingetreten. So komme aufgrund der neuen Geschäftsordnung bereits der Teamleitung unmittelbare Personalverantwortung zu, wodurch sich die Entscheidungsbefugnisse der Klägerin reduziert hätten. Eine derartige Streuung der Kompetenzen spreche gegen die Qualifizierung der Klägerin als leitende Angestellte. Andernfalls wären alle Arbeitnehmer des Beklagten leitende Angestellte iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG.
4.1. Gemäß § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG ist eine Kündigungsanfechtung nach § 105 ArbVG ausgeschlossen, wenn es sich um leitende Angestellte handelt, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebs zusteht. Als leitende Angestellte im Sinne dieser Gesetzesbestimmung sind vor allem Arbeitnehmer anzusehen, die durch ihre Position an der Seite des Arbeitgebers und durch Ausübung von Arbeitgeberfunktionen in einen Interessengegensatz zu anderen Arbeitnehmern geraten können (RS0051002). Dabei steht die Entscheidungsbefugnis im personellen Bereich im Vordergrund (RS0053034). Es kommt daher auf die Entscheidungsbefugnis beim Eingehen und Auflösen von Arbeitsverhältnissen, bei Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und bei der Aufrechterhaltung der betrieblichen Disziplin an (RS0050979). Völlige Weisungsfreiheit ist hingegen schon im Hinblick auf die Arbeitnehmereigenschaft des leitenden Angestellten nicht erforderlich (RS0050979; RS0051284). Ein Abteilungsleiter, der nicht nur über die Diensteinteilung, sondern auch über die Begründung und Auflösung der Arbeitsverhältnisse der ihm unterstellten Mitarbeiter entscheidet und deren Gehalt im Rahmen eines vorgegebenen Budgets festlegt, ist leitender Angestellter iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG (RS0051011). Demgegenüber sind Abteilungsleiter ohne rechtliche Einflussmöglichkeiten auf die Betriebsführung, die einem Hauptabteilungsleiter unterstehen, kein Budget zur Verfügung haben und keine unternehmerischen Entscheidungen treffen dürfen, keine leitenden Angestellten (RS0110951).
4.2. Die Klägerin übergeht in ihrem Berufungsvorbringen die Feststellungen, wonach sie im Rahmen der Budgetvorgaben Mitarbeiter einstellen, Stundenaufstockungen verfügen, Mehrstunden anordnen und Bildungskarenzen vereinbaren durfte; sie konnte über die Dienstverwendung der ihr unterstellten Mitarbeiter, Disziplinarmaßnahmen und die Auflösung von Dienstverhältnissen entscheiden. Diese Befugnisse, die Arbeitnehmerinteressen deutlich berühren, kommen in kleineren Betrieben in der Regel dem Arbeitgeber allein zu. Zu messen ist die allfällige Qualifizierung als leitende Angestellte daher insbesondere daran, inwieweit eine Arbeitnehmerin in Führungsposition in einen Interessenskonflikt mit anderen Arbeitnehmern geraten kann. Maßgeblich ist das Ausmaß des Einflusses auf die Eingehung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen der unterstellten Mitarbeiter.
Entgegen der Berufung hatte die Klägerin in diesem Zusammenhang weitreichende Befugnisse. So stellte sie seit Beginn ihrer Beschäftigung beim Beklagten 19 Mitarbeiter ein; VetoMöglichkeiten der Geschäftsführung wurden nicht genutzt. Damit wurden der Klägerin über die Geschäftsordnung hinausgehende Befugnisse eingeräumt, was – wie das Erstgericht schon zutreffend ausführte – bei der Beurteilung ihrer (leitenden) Position im Unternehmen ebenfalls zu berücksichtigen ist (vgl 8 ObA 45/23k). Dass nach der neuen Geschäftsordnung die Befugnis zur Entscheidung über neue Anstellungen bei der jeweiligen Führungskraft mit direkter Personalverantwortung, damit je nach Position eines neuen Mitarbeiters auch bei der Teamleitung liegen konnte, ändert nichts an den gewichtigen Kompetenzen der Klägerin, die als nächste Vorgesetzte auch gegenüber den Personalentscheidungen der Teamleitung VetoRechte wahrnehmen konnte, über die ihr direkt unterstellten Teamleitungen selbständig entschied und bei Verhinderung der Teamleitung deren Personalagenden stellvertretend übernahm (vgl Punkt 2.7 Abs 3 der Geschäftsordnung zu Blg ./3). Dass die Auflösung von Dienstverhältnissen ausschließlich nach Rücksprache mit der Geschäftsführung erfolgen sollte (Punkt 2.7 letzter Satz der Geschäftsordnung Blg ./3), widersprach den faktischen Gegebenheiten; außerdem wäre der Klägerin im Falle einer Zustimmungsverweigerung eine Beharrungsmöglichkeit zugekommen. Diese Kompetenzen gehen über die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien, dass allein die Vorbereitung von Personalentscheidungen (RS0053024, 8 ObA 78/01f) oder ein bloßes Vorschlags- bzw VetoRecht bei der Eingehung und Auflösung von Dienstverhältnissen ohne weitere Möglichkeiten, Personalentscheidungen der nächsthöheren Führungsebene zu verhindern (vgl 9 ObA 109/98i, 9 ObA 146/93, 9 ObA 77/15m), noch nicht die Stellung als leitender Angestellter begründen, eindeutig hinaus. Es bedurfte daher auch keiner zusätzlichen Feststellungen zur Verteilung von Personalaufgaben auf Bereichs- und Teamleitung, die sich im Übrigen ohnedies aus den dazu festgestellten Klauseln der neuen Geschäftsordnung ergab (vgl US 5).
4.3. Dass die Klägerin in Gehaltsfragen aufgrund des starren Gehaltsschemas des Beklagten wenig Spielraum hatte und sich auch sonst bei ihren Personalentscheidungen im Rahmen eines vorgegebene Budgets bewegen musste, ist nach der Rechtsprechung des OGH im Hinblick auf die finanziellen Beschränkungen beim Beklagten als gemeinnützigen Verein von untergeordneter Bedeutung (vgl 8 ObA 58/20t). Der in diesem Zusammenhang gerügte sekundäre Feststellungsmangel, wonach nicht festgestellt worden sei, dass die Klägerin keine Möglichkeiten gehabt habe, eine Gehaltserhöhung oder die Gewährung sonstiger Vorteile für ihre Mitarbeiter zu erwirken, liegt daher nicht vor. Dass Budgetvorgaben, interne Regelungen, Arbeitsverträge etc die Entscheidungsfreiheit der Klägerin einschränkten, nahm ihr entgegen ihrer Darstellung in der Berufung nicht jeglichen Ermessensspielraum. Bei einem Bereichsbudget von zumindest EUR 1 Mio und einer Personalverantwortung gegenüber 28 Personen für den gesamten Bereich bzw 18 Personen in den direkt unterstellten Teams ist davon auszugehen, dass die Klägerin laufend aufgrund personeller und projektbezogener inhaltlicher Änderungen Entscheidungen zu treffen hatte, die spürbar in die Sphäre ihrer Mitarbeiter eingreifen konnten. Eine alleinverantwortliche weisungsunabhängige Entscheidungsbefugnis der Klägerin war in diesem Zusammenhang auch nicht zu verlangen; das Erfordernis, ihre Co-Bereichsleiterin zumindest zu informieren bzw – nach dem Prozesstandpunkt der Klägerin – sich mit ihr abzustimmen, schadete ebenso wenig (vgl 9 ObA 413/97v: Dort reichte es für die Qualifizierung als leitender Angestellter auch aus, dass der Kläger im Rahmen eines vorgelegten Personal- und Schulungsplans eigenverantwortlich mit einem zweiten Geschäftsleiter Personalentscheidungen traf).
4.4. Damit hat die Klägerin auf einer direkt unter der Geschäftsführung angesiedelten Ebene (auch) Arbeitgeberfunktionen erfüllt und bereits durch Maßnahmen der Personalgestaltung maßgeblichen Einfluss auf die Betriebsführung genommen. Inwieweit ihr Budgethoheit zukam, ist daher nicht mehr von entscheidender Bedeutung. Dessen ungeachtet zeigen die Feststellungen auf, dass die Klägerin das ihrem Bereich zugewiesene Budget eigenständig verwaltete und bei dessen Erstellung gegenüber der Geschäftsführung eine Mitsprachemöglichkeit hatte. Ebenso wirkte sie als Mitglied des Leitungsteams an der Erarbeitung und Prüfung von Ideen zur Weiterentwicklung der Gesamtorganisation mit. Damit hatte sie aber auch die Möglichkeit, Entscheidungen der Geschäftsführung unmittelbar zu beeinflussen (vgl 9 ObA 243/98w e contrario). Dass sie nicht in die Vorbereitungen zur Einführung einer neuen Organisationsstruktur eingebunden gewesen sei, widerspricht dem insoweit unstrittigen wechselseitigen Vorbringen, dass die Klägerin zur Jahresmitte 2022 zu einer Besprechung geladen worden sei, um die geplante Umstrukturierung zu diskutieren (ON 7 S 4 f; ON 9 S 2).
Sekundäre Feststellungsmängel im Zusammenhang mit dem behaupteten Fehlen von Möglichkeiten, Entscheidungen der obersten Führungsebene mitzubestimmen, sind daher ebenfalls zu verneinen.
4.5. Zusammengefasst ist das Erstgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungsschutz des § 105 Abs 3 AVG aufgrund ihrer Eigenschaft als leitende Angestellte iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG nicht zukommt. Folglich waren zur allfälligen Sozialwidrigkeit der Kündigung keine Beweise aufzunehmen und keine Feststellungen zu treffen. Die geltend gemachten Verfahrens- bzw sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor.
5. Der Berufung ist auch im Kostenpunkt der Erfolg zu versagen.
Entgegen dem Berufungsvorbringen handelt es sich beim Begehren auf Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses wegen Rechtsunwirksamkeit der Kündigung mangels Durchführung des betrieblichen Vorverfahrens nicht um eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit, sodass insoweit Kostenersatz begehrt werden kann (vgl 8 ObA 111/01b; OLG Wien 8 Ra 15/98d, 9 Ra 98/13t, 9 Ra 30/14v mwN; ausführlich und im Ergebnis zustimmend Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 50 Rz 60; aA Zankel, Prozesskostenersatz bei Klagen auf Fortbestand eines Dienstverhältnisses, ASoK 2009, 294 ff; ihm folgend Neumayr in ZellKomm³ § 58 ASGG Rz 2).
Die Klägerin stützte ihr Feststellungsbegehren im Wesentlichen darauf, dass der Betriebsrat deshalb nicht von ihrer Kündigung verständigt worden sei, weil er von ihrer Qualifikation als leitende Angestellte ausgegangen sei. Diese Rechtsfrage betraf auch ihr wegen Sozialwidrigkeit der Kündigung erhobenes Eventualbegehren. Dadurch wurde ein Klagstyp des § 50 Abs 2 ASGG (betriebsverfassungsrechtliche Sreitigkeiten) mit einer Klage, für die bereits in erster Instanz die §§ 40 ff ZPO gelten, kombiniert. Die Kostenentscheidung richtet sich in solchen Fällen nach den allgemeinen Regeln über die Verfahrensverbindung, der die Klagshäufung gleich steht, und bei einem Eventualbegehren nach den dafür geltenden Regeln. Im Allgemeinen sind bei einer solchen gemischten Streitigkeit die Kosten den jeweiligen Kostenregeln zuzuordnen und je nach Verfahrensaufwand aufzuteilen (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.473; OLG Wien 9 Ra 30/14v; 8 Ra 75/23t mwN).
In erster Instanz verursachte die Behandlung des Eventualbegehrens keinen messbaren zusätzlichen Verfahrensaufwand (mit Ausnahme der nach dem GlBG geltend gemachten Kündigungsanfechtungstatbestände, für welche aber ohnedies die allgemeinen Kostenersatzbestimmungen der §§ 40 ff ZPO zur Anwendung gelangen, vgl zB OLG Wien 9 Ra 86/22s). Angesichts der Verneinung der Eigenschaft als leitende Angestellte im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn war auch das Eventualbegehren wegen Sozialwidrigkeit zwingend abzuweisen. Dass in geringfügigem Umfang auch Beweise zur Frage erhoben wurden, ob der Betriebsrat ungeachtet seiner Ansicht, bei der Klägerin handle es sich um eine leitende Angestellte, nicht doch zur Vorsicht verständigt worden ist, ändert an dieser Beurteilung nichts, weil die Voraussetzungen gemäß § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG entsprechend dem Klagsvorbringen schon bei der Behandlung des Feststellungsbegehrens zu prüfen waren und die Bejahung der Voraussetzungen bereits auf dieser Ebene das Eventualbegehren auf Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit wirkungslos machte (vgl 8 ObA 11/01b; OLG Wien 9 Ra 30/14v in einem ähnlichen Fall).
Da der Verfahrensaufwand folglich nur Anspruchsgrundlagen zuzuordnen war, deren Prüfung in einem Gerichtsverfahren Kostenersatz nach den allgemeinen Regeln nach sich zieht, hat das Erstgericht zutreffend dem Beklagten vollen Kostenersatz auf Basis des Streitwerts für das Feststellungsbegehren gewährt.
6. Dagegen findet im Berufungsverfahren kein Kostenersatz statt. Die Klägerin focht das erstinstanzliche Urteil ausdrücklich nur im Umfang der Abweisung des wegen Sozialwidrigkeit erhobenen Eventualbegehrens auf Unwirksamerklärung der Kündigung an, somit insoweit, als der Klägerin der Schutz des § 105 Abs 3 ArbVG nicht zustehe, weil sie leitende Angestellte iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG sei. Insofern war – unabhängig davon, dass diese Frage auch das nach allgemeinen Kostenersatzregeln zu behandelnde Feststellungsbegehren betraf – im Berufungsverfahren allein von einer betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeit iSd § 50 Abs 2 ASGG auszugehen (vgl RS0086034 [T1]), für die ein Kostenersatzanspruch nur im Revisionsverfahren zusteht (§ 58 Abs 1 ASGG).
Die Bewertung des Berufungsinteresses mit EUR 15.000 orientiert sich entsprechend der Berufung daran, dass bei unterlassener Einzelbewertung der Gesamtwert – hier EUR 30.000 betreffend die Anfechtungstatbestände einerseits gemäß § 105 Abs 3 ArbVG und andererseits nach dem GlBG – auf jedes Einzelbegehren gleichmäßig aufzuteilen ist (vgl Obermaier aaO Rz 1.133).
Für die Berufungsbeantwortung im Kostenpunkt stehen im Übrigen schon mangels gesonderten Verzeichnisses keine Kosten zu (vgl RS0119892 [T3, T5, T9]).
7. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Frage, ob ein Arbeitnehmer als leitender Angestellter iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG anzusehen ist, von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängt (RS0050979 [T7], RS0051002 [T5]).
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