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11Bs264/24x•OLG Innsbruck 11Bs264/24x
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Dampf als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag.a Hagen und Mag.a Obwieser als weitere Mitglieder des Senats in der Strafsache gegen A* und einen weiteren Angeklagten wegen des Vergehens des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen nach § 207b Abs 3 StGB über die Berufungen des Erstangeklagten A* und des Zweitangeklagten B* wegen des Ausspruchs über die Strafe, des B* darüber hinaus wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und die privatrechtlichen Ansprüche und der Staatsanwaltschaft Innsbruck wegen des Ausspruchs über die Strafe zum Nachteil des Erstangeklagten A* gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 21.8.2024, GZ -31, nach der am 20.5.2025 in Anwesenheit der Schriftführerin Rp Mag.a Scherl, der Sitzungsvertreterin der Oberstaatsanwaltschaft StAin GLin Dr.in Eder-Stöffler, des Erstangeklagten A und des Zweitangeklagten B sowie des Verteidigers RA Mag. Laszlo Szabo (für den Zweitangeklagten) öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:
Den Berufungen des Erstangeklagten A* sowie jener des Zweitangeklagten B* wegen Nichtigkeit sowie der Aussprüche über die Schuld und die privatrechtlichen Ansprüche und der Berufung der Staatsanwaltschaft wird n i c h t Folge gegeben.
Hingegen wird der Berufung des Zweitangeklagten B* wegen des Ausspruchs über die Strafe t e i l w e i s e Folge gegeben und die Höhe des Tagessatzes auf EUR 4,-- herabgesetzt.
Im Übrigen wird der Berufung des Zweitangeklagten B* wegen des Ausspruchs über die Strafe nicht Folge gegeben.
Aus Anlass der Berufungen wird der Konfiskationsausspruch betreffend das Mobiltelefon der Marke ** (Pos. 9 im Standblatt Nr. 698/24 in ON 10) aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:
Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Konfiskation des zu Pos. 9 im Standblatt Nr. 698/24 in ON 10 verwahrten Mobiltelefons wird a b g e w i e s e n .
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch ein in Rechtskraft erwachsenes Adhäsionserkenntnis betreffend den Erstangeklagten und eine unbekämpft gebliebene Verweisung der Privatbeteiligten C* mit ihrem Mehrbegehren hinsichtlich des Zweitangeklagten B* auf den Zivilrechtsweg enthält, wurden der ** geborene A* und der ** geborene B* jeweils des Vergehens des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen nach § 207b Abs 3 StGB schuldig erkannt.
Demnach haben
A* zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen April 2016 und Februar 2019, zumindest 30 Mal, die am ** geborene C*, sohin eine Person, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, unmittelbar durch Entgelt, indem er ihr dafür jeweils Bargeldbeträge in unterschiedlicher Höhe übergab, dazu verleitet, geschlechtliche Handlungen (Vaginal-, Oral- und Analsex) an ihr vorzunehmen bzw von ihr an sich vornehmen zu lassen,
B* in ** zu einem unerhobenen Zeitpunkt im Zeitraum März 2016 bis März 2018 die am ** geborene C*, die somit das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, unmittelbar durch ein Entgelt, indem er ihr dafür EUR 300,-- übergab, dazu verleitet, an ihm den Oralverkehr, mithin eine geschlechtliche Handlung, vorzunehmen.
Hiefür wurden jeweils nach § 207b Abs 3 StGB der Erstangeklagte A* in Anwendung des „§ 28 StGB“ sowie unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 13.3.2023, , zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von 15 Monaten, der Zweitangeklagte B in Anwendung des § 37 (Abs 1) StGB zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen à EUR 20,--, im Uneinbringlichkeitsfall 150 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie gemäß § 369 Abs 1 StPO zur Zahlung eines Teilschmerzengeldbetrages von EUR 2.000,-- binnen 14 Tagen ab Rechtskraft des Urteils an die Privatbeteiligte C und beide Angeklagten gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 19a Abs 1 StGB wurden die beim Erstangeklagten sichergestellten Mobiltelefone (Pos 5, Pos 6, Pos 8 und Pos 9) laut Standblatt Nr. 698/24 (ON 10) konfisziert.
Dagegen meldete der Erstangeklagte A* sogleich Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe (ON 30, 11), der Zweitangeklagte B* rechtzeitig Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe sowie wegen des Privatbeteiligtenzuspruchs (ON 29) und die Staatsanwaltschaft rechtzeitig Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe zum Nachteil des Erstangeklagten A* (ON 28) an. Der Erstangeklagte führte sein Rechtsmittel in der Folge schriftlich nicht, der Zweitangeklagte B* sowie die Staatsanwaltschaft ihre Berufungen jeweils im angemeldeten Umfang fristgerecht aus (ON 35, ON 32). Das Rechtsmittel des Zweitangeklagten B* mündet in den Antrag, ihn in Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld freizusprechen sowie die Strafe herabzusetzen und die Privatbeteiligte auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft dringt darauf an, die über den Erstangeklagten verhängte Zusatzfreiheitsstrafe auf ein schuld- und tatangemessenes Ausmaß zu erhöhen. In der Berufungsverhandlung führte der Erstangeklagte die Berufung dahingehend aus, dass er nicht gewusst habe, dass die Tat so streng strafbar sei. Er habe sich bei einem Polizisten erkundigt, dabei aber verschwiegen, dass er Geld bezahle. Das sei dumm gewesen und habe er mit gefährlichem Halbwissen gehandelt. Er habe nicht mit einer Gefängnisstrafe gerechnet. Seine Berufung richte sich ausschließlich gegen die Zusatzfreiheitsstrafe, nicht hingegen gegen den Konfiskationsausspruch. Er sei auch mit der Konfiskation seiner Mobiltelefone der Marke ** einverstanden, das Mobiltelefon der Marke ** gehöre jedoch seinem ehemaligen Arbeitgeber, der Fa. D*.
Weder der Erstangeklagte noch die Privatbeteiligte erstatteten schriftliche Gegenausführungen; die Staatsanwaltschaft verzichtete auf solche zur Berufung des Zweitangeklagten (ON 1.27). In der Berufungsverhandlung beantragte der Erstangeklagte, der Berufung der Staatsanwaltschaft keine Folge zu geben.
Die Oberstaatsanwaltschaft vertrat in ihrer Stellungnahme den Standpunkt, dass den Rechtsmitteln der Angeklagten mit Ausnahme der Tagessatzhöhe beim Zweitangeklagten B*, die einer Herabsetzung zugänglich sei, nicht, jenem der Staatsanwaltschaft jedoch Folge zu geben sein werde.
Lediglich der Berufung des Zweitangeklagten kommt teilweise Berechtigung zu.
Der Zweitangeklagte kritisiert unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 fünfter Fall iVm § 489 Abs 1 StPO die Feststellungen zur subjektiven Tatseite, da der Erstrichter diese auf die Einsicht in ein in der Hauptverhandlung von der Zeugin C* vorgewiesenes Lichtbild stütze, welches keinen Eingang in den Akt gefunden habe. Die Beurteilung des Bildes durch den Erstrichter als „einer Minderjährigen altersgemäß“ sei jeglicher Überprüfung entzogen und daher die darauf gestützte Feststellung, die Zeugin habe damals altersgemäß ausgesehen, aktenwidrig.
Aktenwidrigkeit liegt nur dann vor, wenn das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder eines anderen Beweismittels in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS-Justiz RS0099547, RS0099431). Ein Fehlzitat wird aber von der Mängelrüge gerade nicht behauptet.
Gegenstände wie Lichtbilder werden in der Hauptverhandlung in Augenschein genommen (Kirchbacher/Sadoghi in Fuchs/Ratz, WK StPO § 246 Rz 205). Das vorgezeigte Lichtbild wurde ohne Einwand des Angeklagten im Protokoll beschrieben (ON 38, 8) und floss somit ins Beweisverfahren ein (vgl RIS-Justiz RS0098295). Dem Angeklagten wäre es unbenommen gewesen, hinsichtlich nicht protokollierter Details von seinem Recht nach § 271 Abs 1 letzter Satz StPO Gebrauch zu machen (vgl RIS-Justiz RS0130728). Somit dringt die Mängelrüge nicht durch.
Aufgrund der Schuldberufung des Zweitangeklagten hat der Berufungssenat die eingehende und sorgfältige Beweiswürdigung des Erstrichters einer Überprüfung anhand des Akteninhalts unterzogen und hegt letztlich gegen die inhaltliche Richtigkeit der entscheidenden, den Schuldspruch des Zweitangeklagten tragenden Urteilsannahmen keine Bedenken. Der Erstrichter war in der Lage, sich einen persönlichen Eindruck von beiden Angeklagten und der Zeugin C* (alle in ON 30) zu verschaffen und hat durch die aktenkonforme Erörterung der in der Hauptverhandlung vorgekommenen Verfahrensergebnisse schlüssig, ohne Unebenheiten und subjektiv überzeugend die dem Schuldspruch des Zweitangeklagten zugrundeliegenden Festellungen begründet, wobei er ausdrücklich darauf hinwies, dass C* den Sachverhalt nachvollziehbar, chronologisch und übereinstimmend ohne Widersprüche tätigte, obwohl zwischen ihren beiden Aussagen bei der Polizei immerhin acht Monate gelegen seien (US 7). Dass diese Zeugin im Tatzeitraum Drogen konsumierte, berücksichtigte der Erstrichter ebenfalls (US 9). Dafür, dass die Zeugin aufgrund ihres Drogenkonsums nur eingeschränkt fähig gewesen sein soll, die Vorgänge klar zu erkennen – so wie es der Zweitangeklagte in seiner Berufungsschrift vorbringt –, gibt es keine Verfahrensergebnisse, weshalb es sich bei diesem Vorbringen um reine Spekulation handelt. Dem Argument des Zweitangeklagten, die Aussicht auf einen zahlungsfähigen Mitschuldner neben dem vermögenslosen Erstangeklagten könne bei seiner Belastung durch die Zeugin eine Rolle spielen, ist zu entgegnen, dass bereits der Erstrichter erörterte, dass es nicht C* gewesen sei, die ursprünglich zur Polizei gegangen sei und Anzeige erstattet habe, sie habe also nicht vorgehabt, die Angeklagten überhaupt zu belasten. Der Erstrichter konnte jedenfalls keine Gründe erkennen, weshalb C* den Zweitangeklagten zu Unrecht belasten hätte sollen, zumal es mit Ausnahme des einmaligen Oralverkehrs keinerlei Berührungspunkte gegeben habe (US 9). Die Würdigung der Beweise und deren Ergebnisse hält einer Überprüfung im Berufungsverfahren stand. Die innere Tatseite konnte der Erstrichter unbedenklich aus der Handlungsweise des Zweitangeklagten erschließen (US 10).
Da der Berufungssenat keine Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung hegt, war von der beantragten Wiederholung des Beweisverfahrens abzusehen. Es hat somit bei den erstgerichtlichen Urteilsannahmen zu verbleiben.
Die Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO iVm § 489 Abs 1 StPO) releviert, das Erstgericht habe nicht festgestellt, dass der Zweitangeklagte B* gewusst habe, dass C* vom Erstangeklagten A* für die Vornahme der geschlechtlichen Handlungen gegen Entgelt vermittelt worden sei. Dabei übergeht der Zweitangeklagte die dazu getroffenen Feststellungen des Erstgerichts (Der Erstangeklagte teilte C* mit, dass sie bezahlt werde, sollte es zu sexuellen Kontakten kommen. B* war bereits informiert, dass sich C* bei ihm melden werde und sie nahm mit ihm per SMS Kontakt auf. … B* kam es darauf an, C* durch die Bezahlung des Entgelts zur sexuellen Handlung zu verleiten. [US 6]) und lässt damit die gebotene Orientierung am Urteilssubstrat vermissen (vgl RIS-Justiz RS0099810).
Der weiteren Rüge dieses Berufungswerbers, dass die Leistung eines Entgelts nach der geschlechtlichen Handlung den Tatbestand des § 207b Abs 3 StGB nicht erfülle, ist zu erwidern, dass ein unmittelbares Verleiten zu einer geschlechtlichen Handlung gegen Entgelt vorliegt, wenn die Zuwendung oder auch das bloße Anbieten von Entgelt für die Bereitschaft des Jugendlichen zum Sexualkontakt ursächlich ist, das heißt, das Opfer dadurch konkret zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen bestimmt wird. „Verleiten“ im Sinn des § 207b StGB bedeutet nichts anderes als „bestimmen“, nämlich das Erwecken eines Handlungsentschlusses, wobei es nicht darauf ankommt, ob die jugendliche Person grundsätzlich zur Prostitution bereit war. Entscheidend ist vielmehr, dass sie in einzelnen konkreten Fällen durch das (unter Umständen über ihr Verlangen) angebotene oder zugewendete Entgelt tatsächlich zur Vornahme geschlechtlicher Handlungen veranlasst worden ist (RIS-Justiz RS0122318). Auf den Zeitpunkt der Entgeltleistung kommt es somit nicht an.
Das Erstgericht ging beim Erstangeklagten verfehlt vom Vorliegen lediglich eines einzigen Vergehens nach § 207b Abs 3 StGB aus (US 2). Dieser Rechtsfehler wirkt sich allerdings zum Vorteil des Erstangeklagten aus, weshalb ein amtswegiges Einschreiten nicht in Betracht kommt (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO).
Zu den Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe:
Zur Person der Angeklagten und ihrem Vorleben traf der Erstrichter nachfolgende Feststellungen:
„Der Erstangeklagte A* wurde am ** in , geboren. Er ist österreichischer Staatsangehöriger, geschieden und Kranfahrer. Er bezieht ein Nettoeinkommen von EUR 2.800,--, dies 14 Mal jährlich. Er ist mit Schulden in Höhe von EUR 40.000,-- belastet, wobei EUR 600,-- bis EUR 700,-- monatlich exekutiert werden. Sorgepflichten hat er keine. In der österreichischen Strafregisterauskunft scheinen 16 Eintragungen auf. Die letzte Verurteilung erfolgte im Jahr 2022 (richtig: 2023) und stand im Zusammenhang mit der Webseite „“, auf welcher A* seinerzeit das Opfer kennenlernte.
Der Zweitangeklagte B* wurde am ** in ** in ** geboren. Er ist österreichischer Staatsangehöriger, geschieden und hat als selbständiger Gastwirt eine monatliche Privateinnahme in Höhe von EUR 1.500,--. Er ist Eigentümer eines Einfamilienhauses und die dortige Wohnung weist 85 m² Nutzfläche auf. Insgesamt beträgt die Nutzfläche 200 m² bei ungefähr 700 m² Grundfläche. Schulden hat er in der Höhe von EUR 200.000,-- und monatlich zahlt er EUR 1.000,-- zurück. Er hat keine Sorgepflichten und die österreichische Strafregisterauskunft weist keine Eintragung auf.
Bei der Strafbemessung wertete der Erstrichter hinsichtlich A* „unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten zu *“ mildernd, dass die Taten teilweise beim Versuch geblieben seien, die teilweise geständige Verantwortung, das längere Zurückliegen der Taten und die lange Verfahrensdauer, die vom Angeklagten nicht zu verantworten gewesen sei, erschwerend hingegen die Begehung trotz laufendem Strafverfahren, das Zusammentreffen mehrerer Vergehen und den langen Tatzeitraum betreffend das gegenständliche Verfahren. Bei B berücksichtigte er mildernd, dass dieser bislang einen ordentlichen Lebenswandel geführt habe, das lange Zurückliegen der Tat sowie eine lange Verfahrensdauer, die vom Angeklagten nicht zu vertreten gewesen sei; Erschwerungsgründe waren für den Erstrichter keine ersichtlich.
Die Urteilsannahmen betreffend die letzte Verurteilung des Erstangeklagten sind wie folgt zu ergänzen:
Mit Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 13.3.2023, rechtskräftig seit 17.3.2023, AZ *, wurde A „der Vergehen der Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 15 StGB“ schuldig erkannt.
Demnach hat er E*, die er auf der Online-Plattform „**“ kennengelernt hatte, durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung (zumindest) am Vermögen zu Handlungen, nämlich zur Vornahme persönlicher Treffen mit ihm, jedoch nicht unmittelbar zur Vornahme oder Duldung geschlechtlicher Handlungen, genötigt und zu nötigen versucht, und zwar
1. im Zeitraum von Herbst 2021 bis 17.04.2022 in ** zu zwei Treffen genötigt, indem er ihr in Telefonaten oder im Wege von Textnachrichten androhte, dass er sie ansonsten wegen illegaler Prostitution anzeigen werde;
2. am 18/19.04.2022 in ** und ** zu einem weiteren Treffen zu nötigen versucht, indem er ihr nachstehende WhatApp-Nachrichten übermittelte, und zwar „Bin morgen mittag bei dir zuhause / Und sollte diese Adresse nicht stimmen geh ich direkt zur Polizei und erstatte Anzeige / Eigentlich will ich den weg nicht gehen aber du lässt mir keine andere Wahl! Bin gegen mittag bei dir daheim! Sollte keiner da sein oder ich nichts erreichen können zeig ich dich an. **. Falls Name oder Adresse nicht stimmen sollte bist über deine autonummer auffindbar! Bist selber schuld! Hab genug von deinen Lügen! Bin gerade von zu Hause weg gefahren! Sehn uns spätestens vor gericht! Betrug illegale prostitution viel Glück! / Hab genug von deinen Lügen. Tu was ich gesagt habe und das wars / Du hast gesagt du schluckst es was du nicht getan hast. Deshalb brauch ich meine Zusage auch nicht einhalten. Du hast gesagt wir treffen uns und hast dich nicht mehr gemeldet und viele viele zusagen und versprechen mehr die du nicht eingehalten hast. Hab dir viel Geld gegeben für zugesagte Dienste und hab beinahe gar nichts bekommen außer viele Ausreden Lügen usw. Hab mit 2 Freundinnen geredet und beide sagten ich soll dich anzeigen weil das Betrug ist und ich denke ich bin nicht der einzige bei dem du das gemacht hast und tust es vlt immer noch und jetzt kriegst die Rechnung dafür! Hab lange genug gewartet das du dich wie versprochen meldest und dich auch gewarnt. Aber du hast mich wieder ignoriert und jetzt ist es genug / Und die Adress Ermittlung ist völlig legal. Ich bin hier nicht der der illegales tut sonder du. Und das sehr professionell / Wenn du es anders regeln willst hast bis mittag zeit was vorzuschlagen / Laut Navi bin ich um 12.35 Uhr bei dir zu Hause. Wird lustig / Ok 12 Uhr! Dann auf die harte Tour. Und keine Sorge! Wenn keiner bei dir zu Hause ist hole ich den Besuch bald nach und mein nächster Weg ist direkt zur Polizei wo ich Anzeige erstatte! Ok gartentor ist zu keine Klingel. Fahr zur Polizei / Und komm demnächst trotzdem vorbei bei dir zu Hause.“
Hiefür wurde er nach § 105 Abs 1 StGB in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Bei der Strafbemessung wurden die teilweise geständige Verantwortung, dass die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind, und der Beitrag zur Wahrheitsfindung mildernd, erschwerend das Zusammentreffen von mehreren Vergehen und drei einschlägige Vorstrafen (welche jedoch schon länger zurücklägen) berücksichtigt.
Die Strafzumessungsgründe sind im gegenständlichen Verfahren wie folgt zu korrigieren:
§ 207b StGB ist ein „Allgemeindelikt“. Unmittelbarer Täter kann jedermann, männlich oder weiblich, strafmündig sein (Philipp in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 207b Rz 10). Die Volljährigkeit des Täters begründet somit keinen subsumtionsrelevanten Umstand des § 207b Abs 3 StGB, sodass auch § 32 Abs 2 erster Satz StPO der aggravierenden Wirkung des in Rede stehenden Umstands nicht entgegensteht (RIS-Justiz RS0120193; 15 Os 138/20p [Rz 15], 11 Os 113/23m [Rz8].
Auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen idR Gewalt- und Sittlichkeitsdelikte, die sich gleichermaßen gegen die körperliche Integrität des Opfers richten (Jerabek/Ropper in Höpfel/Ratz aaO § 71 Rz 8, RIS-Justiz RS0091943, RS0092020). Die sechs einschlägigen, jedoch schon länger zurückliegenden Vorstrafen des Erstangeklagten wegen §§ 83 Abs 1 StGB, 105 Abs 1 StGB, 107 Abs 1 StGB wirken daher erschwerend (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB).
Weil das Erstgericht bei der Subsumtion - wie bereits oben ausgeführt - verfehlt nur von einem Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen nach § 207b Abs 3 StGB ausging, fallen beim Erstangeklagten auch die 30 Tatwiederholungen erschwerend ins Gewicht (§ 33 Abs 1 Z 1 letzter Fall StGB).
Das vom Erstgericht mildernd herangezogene „längere Zurückliegen der Taten“ (§ 34 Abs 1 Z 18 StGB) kommt dem Erstangeklagten mit Blick auf den dem Urteil des Landesgerichts St. Pölten, AZ **, zugrundeliegenden Tatzeitraum nicht zugute (RIS-Justiz RS0108563).
Allerdings hat beim Erstangeklagten der vom Erstgericht herangezogene Erschwerungsgrund der Begehung während anhängigen Verfahrens zu entfallen, weil weder während des gegenständlichen Verfahrens noch während des Verfahrens des Landesgerichts St. Pölten delinquierte.
Der weiteren Ansicht des Erstgerichts zuwider liegt fallaktuell auch der besondere Milderungsgrund der unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer nach § 34 Abs 2 StGB (zu den beiden Fallgruppen dieses Milderungsgrundes vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0132858; Riffel in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 34 Rz 56) bei beiden Angeklagten nicht vor. Der für die Beurteilung einer konventionskonformen Verfahrensdauer maßgebliche Zeitraum beginnt mit dem In-Kenntnis-Setzen des Angeklagten, dass gegen ihn ermittelt wird und endet mit dem Eintritt der Rechtskraft des ihn verurteilenden Erkenntnisses (RIS-Justiz RS0124901). Der Erstangeklagte wurde im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung vor der Kriminalpolizei am 7.5.2024 von dem gegen ihn bestehenden Verdacht betreffend C* erstmals in Kenntnis gesetzt (ON 13.3). Ausgehend davon liegt weder eine unverhältnismäßig noch unangemessen lange Verfahrendauer vor. Gleiches gilt für den Zweitangeklagten, der ebenfalls erstmals im Rahmen der kriminalpolizeilichen Einvernahme als Beschuldigter am 30.4.2024 von dem gegen ihn geführten Strafverfahren Kenntnis erlangt hat (ON 12.7).
Das äußerst junge Alter der C* zum Beginn der Tathandlungen des Erstangeklagten und der Tat des Zweitangeklagten, welches das Schutzalter des § 207b Abs 3 StGB deutlich unterschreitet (US 4 f betreffend den Erstangeklagten, US 6 betreffend den Zweitangeklagten), ist bei beiden Angeklagten aggravierend zu werten.
Der Berufung des Zweitangeklagten zuwider liegt der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 9 StGB mit Blick auf die Urteilsannahmen, wonach der Zweitangeklagte bereits informiert gewesen sei, dass sich C* wegen sexueller Handlungen gegen Entgelt bei ihm melden werde (US 6), nicht vor. Hat der Täter die Gelegenheit gesucht oder herbeigeführt, kann er sich nicht auf diesen Milderungsgrund berufen (Riffel in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 34 Rz 23).
Angesichts der korrigierten besonderen Strafzumessungsgründe und den allgemeinen Grundsätzen der Strafbemessung im Sinn des § 32 StGB ist die vom Erstgericht betreffend den Erstangeklagten innerhalb der Strafbefugnis (Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren) ausgesprochene Zusatzfreiheitsstrafe weder zu streng noch zu milde ausgefallen, sondern tat- und schuldangemessen und daher nicht korrekturbedürftig.
Eine (auch nur zum Teil) bedingte Nachsicht der Zusatzfreiheitsstrafe nach §§ 43 Abs 1, 43a Abs 2 oder Abs 3 StGB scheitert bereits an den zahlreichen Tatwiederholungen und der einschlägigen Vorstrafenbelastung des Erstangeklagten.
Beim Zweitangeklagten ist ebenfalls ausgehend von den korrigierten Strafzumessungsgründen sowie unter Berücksichtigung der allgemeinen Strafbemessungskriterien des § 32 StGB mit Blick auf dieselbe Strafbefugnis wie beim Erstangeklagten die in Anwendung des § 37 Abs 1 StGB verhängte Geldstrafe der Berufung zuwider keinesfalls zu streng. Diese Sanktion reflektiert das Tatunrecht sowie die Täterpersönlichkeit und berücksichtigt auch präventive Strafbemessungsaspekte. Eine – vom Zweitangeklagten ohnehin nicht angestrebte – teilweise bedingte Nachsicht der Geldstrafe scheitert an generalpräventiven Aspekten (§ 43a Abs 1 StGB).
Bleibt mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO anzumerken, dass die Heranziehung der mangelnden „Einsicht“ des Zweitangeklagten als eine für die Ablehnung der Gewährung teilbedingter Strafnachsicht (mit-)entscheidende Tatsache (US 12) einen unvertretbaren Gesetzesverstoß iSd § 281 Abs 11 dritter Fall StPO darstellt (RIS-Justiz RS0090897 [T11]), der jedoch im Rahmen der Strafberufung vom Oberlandesgericht korrigiert wurde (RIS-Justiz RS0116501).
Nach § 19 Abs 2 StGB ist die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Rechtsbrechers im Zeitpunkt des Urteils erster Instanz zu bemessen. Den Urteilsannahmen (US 3) ist zu entnehmen, dass der Zweitangeklagte als Gastwirt monatlich EUR 1.500,-- privat entnimmt (zum im Eigentum des Zweitangeklagten stehenden Einfamilienhaus vgl RIS-Justiz RS0090219). Unter Heranziehung der Existenzminimumtabelle des Bundesministeriums für Justiz (1bm) als Orientierungshilfe war daher der Tagessatz auf den Mindestbetrag von EUR 4,-- herabzusetzen.
Aus Anlass der Berufungen überzeugte sich der Berufungssenat davon, dass – worauf die Oberstaatsanwaltschaft zutreffend hinweist – dem Urteil eine weitere, dieses Mal aber zum Nachteil des Erstangeklagten gereichende, von diesem nicht geltend gemachte Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster und dritter Fall StPO anhaftet, die von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) aufzugreifen ist, weil die Konfiskation (auch) des Mobiltelefons ** vom Erstangeklagten explizit nicht mit Berufung unterzogen wurde (siehe S 2 im Protokoll über die Berufungsverhandlung).
Gemäß § 19a Abs 1 sind Gegenstände, die der Täter zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat verwendet hat, die von ihm dazu bestimmt worden waren, bei der Begehung dieser Straftat verwendet zu werden, oder die durch diese Handlung hervorgebracht worden sind, zu konfiszieren, wenn sie zur Zeit der Entscheidung erster Instanz im Eigentum des Täters stehen.
Dem Ausspruch der Konfiskation der sichergestellten Mobiltelefone liegen – worauf die Oberstaatsanwaltschaft zutreffend hinweist – keine Feststellungen zugrunde, die in Bezug auf alle davon umfassten Gegenstände die rechtliche Annahme (§ 19a Abs 1 StGB) tragen würden, sie seien sowohl instrumenta oder producta sceleris als auch zur Zeit der Entscheidung erster Instanz im Eigentum des Erstangeklagten gestanden (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO). Zudem wurde eine Prüfung der von § 19a Abs 2 StGB verlangten Verhältnismäßigkeit – Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO begründend (RIS-Justiz RS0088035 [T7]) – gänzlich unterlassen. Weil der Erstangeklagte mit der Konfiskation seiner Mobiltelefone der Marke ** ausdrücklich einverstanden ist (PS 2), war nur der Ausspruch über die Konfiskation des Mobiltelefons ** zu kassieren (RIS-Justiz RS0088201).
Nach den glaubhaften Angaben des Erstangeklagten in der Berufungsverhandlung stand das im Zuge der Hausdurchsuchung am 7.4.2023 bei ihm sicherstellte (ON 7.2, S. 7) und zu Pos. 9 des Standblattes Nr. 698/24 (ON 10, 2) verwahrte Mobiltelefon der Marke ** nie in seinem Eigentum, sondern im Eigentum seines ehemaligen Arbeitgebers, der Fa. D*. Ausgehend davon war der auf Konfiskation dieses Mobiltelefons abzielende Antrag der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Zur Berufung des Zweitangeklagten wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche:
Soweit dieser vorbringt, die Zahlung von EUR 400,-- für Oralverkehr würde den im Rotlichtmilieu diesbezüglich üblichen Preis bei weitem übersteigen, es gäbe auch keine Hinweise darauf, dass der aktive Oralverkehr kausal für allfällige daraus resultierende körperliche oder psychische Beeinträchtigungen der Privatbeteiligten sei und es gäbe angesichts der unstrittigen Freiwilligkeit des Oralverkehrs keinen Raum für eine Beeinträchtigung der sexuellen Selbstbestimmung, ist er nicht im Recht.
Abgesehen davon, dass der Preis für Oralverkehr im Rotlichtmilieu fallkonkret nicht von Relevanz ist, widerspricht das Verleiten des Opfers durch ein Entgelt zu einer solchen sexuellen Handlung der vom Berufungswerber ins Treffen geführten Freiwilligkeit und beeinträchtigt ein solches Verhalten damit die sexuelle Selbstbestimmung. Die Privatbeteiligte wurde jedenfalls durch die dem Zweitangeklagten angelastete strafbare Handlung in ihrer sexuellen Integrität und Selbstbestimmung verletzt (Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1328 Rz 4).
§ 1328 ABGB erfasst auch den Ersatz ideellen Schadens und soll einen Ausgleich für die Beeinträchtigung der sexuellen Selbstbestimmung und für die damit unmittelbar verbundenen und in weiterer Folge daraus resultierenden negativen Gefühle bieten. Es sind daher auch Beeinträchtigungen des Opfers zu entschädigen, die noch nicht als Beeinträchtigung der – psychischen – Gesundheit verstanden werden können, wie etwa bloße Ungemach- oder Unlustgefühle (Reischauer aaO Rz 14).
Die Art der Verletzung im geschützten Rechtsgut rechtfertigt den in freier Überzeugung (Spenling in Fuchs/Ratz, WK StPO § 369 Rz 6) vom Erstgericht aus § 1328 ABGB zuerkannten Betrag sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach. Zur Höhe bleibt anzumerken, dass § 19 Abs 3 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes bereits für eine bloße sexuelle Belästigung den Mindestbetrag von EUR 1.000,-- an Schadenersatz vorsieht.
Der Ausgang des Berufungsverfahrens hat die im Spruch angeführten Kostenfolgen.
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