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1R64/25a•OLG Wien 1R64/25a
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, den Richter Mag. Einberger und den Kommerzialrat Mag. Lintner in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, *, vertreten durch Dr. Michael Nocker, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. B GmbH, FN **, **, vertreten durch Dr. Manfred Wiener ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 36.000 samt Zinsen und Feststellung (Streitwert EUR 36.000; Gesamtstreitwert EUR 72.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28.2.2025, **-20, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.796,32 (darin enthalten EUR 632,72 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Klägerin beauftragte die Beklagte als Generalplanerin mit Vertrag vom 14.12.2015 mit der Erbringung von Ziviltechnikerleistungen für das Bauvorhaben ** (Bauplatz **), einer Wohnhausanlage mit insgesamt 165 Einheiten. Unter anderem gehörte gemäß Punkt III.10. des Vertrages die „Erstellung des Nutzwertgutachtens zur Einreichung sowie Adaptierung zum Zeitpunkt der Übernahme (Bestandsnutzwertgutachten)“ zu den Aufgaben der Beklagten.
In der Planung war vorgesehen, Top 86 der Anlage mit einer Terrasse in der Größe von rund 30 m² auszustatten. Über Wunsch des späteren Käufers des Objekts wurde davon während der Bauphase abgewichen und die Terrasse mit rund 90 m² ausgeführt. Das von der Beklagten erstellte und in weiterer Folge der Einverleibung der Miteigentumsanteile der Wohnungseigentümer zugrunde gelegte Nutzwertgutachten berücksichtigte diese Änderung nicht, sondern ging weiterhin vom ursprünglichen Planungsstand einer bloß 30 m² großen Terrasse aus.
Mit Klage vom 22.5.2023 begehrte die Klägerin EUR 36.000 samt Zinsen sowie die Feststellung, dass die Beklagte ihr für „sämtliche Schäden, wie insbesondere zurzeit noch nicht abschätzbare Rechtsvertretungs- und Gerichtskosten im Zuge der Mängelbeseitigung bzw bei Unbehebbarkeit des Mangels, die Kosten für die Herstellung des baubewilligten Zustands und eine daraus folgende Preisminderung bzw Auflösung des Kaufvertrags, hafte, welche letztere infolge der Erstellung eines falschen, weil die tatsächlich abweichende Bauführung nicht enthaltenden Auswechslungsplans, einer falschen Fertigstellungsanzeige und/oder eines falschen Nutzwertgutachtens“ erleide.
Soweit im Berufungsverfahren noch relevant brachte sie zusammengefasst vor, die Beklagte habe als Generalplanerin auch Sonderwünsche der Kunden und so auch des zukünftigen Käufers der Top 86 zu berücksichtigen und einzuplanen gehabt. Das Prozedere dafür sei gewesen, dass Sonderwünsche von der Klägerin freigegeben worden, der C* AG als Generalunternehmerin weitergeleitet und von dieser der Beklagten bekannt gegeben worden seien. Auch im vorliegenden Fall sei dazu Korrespondenz geführt worden. Zudem hätte sich die Beklagte vor Abgabe der Fertigstellungsanzeige selbst sowie durch Rückfrage bei der C* AG davon überzeugen müssen, ob die tatsächliche Ausführung des Bauwerks den genehmigten Einreichplänen entspreche, zumal sie gemäß Punkt III.10 auch die Adaptierung des Nutzwertgutachtens zum Zeitpunkt der Übernahme geschuldet habe. Da sie die Größenänderung der Terrasse in ihrem Nutzwertgutachten vom 17.5.2019 (dennoch) nicht beachtet habe, sei es zu einer falschen Berechnung der Nutzwerte und zu einer falschen Einverleibung der Miteigentumsanteile der Wohnungseigentümer gekommen. Zum Zeitpunkt der Schlussbegehung vom 25.2.2019 sei die Terrasse bereits vollständig hergestellt gewesen, sodass spätestens dann hätte auffallen müssen, dass sie nicht mit dem Einreichplan übereinstimme.
Für die Beseitigung der Mängel sei die Erwirkung einer Baubewilligung und voraussichtlich auch eine Neufestsetzung der Nutzwerte erforderlich. Rund 100 Wohnungseigentümer hätten ihre Zustimmung zur außergerichtlichen Neufestsetzung verweigert und würden im streitigen Verfahren dazu verhalten werden müssen. Es sei mit zeitaufwendigen und kostspieligen Rechtsstreitigkeiten zu rechnen, zu deren Führung ein Deckungskapital iHv EUR 36.000 (brutto) begehrt werde.
Nachdem die Klägerin dazu zunächst auf die Beilage ./F zu den voraussichtlichen Kosten verwiesen hatte, brachte sie in der Tagsatzung vom 8.10.2024 schließlich vor, es seien mittlerweile entsprechend der Beilage ./P 60 Verfahren eingeleitet und teilweise geführt worden, wofür bislang die dort aufgeschlüsselten Kosten iHv gesamt EUR 59.860,52 angefallen seien.
Da das gesamte Ausmaß des Schadens noch nicht feststehe, bestehe auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung der Haftung der Beklagten.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und replizierte im Wesentlichen, die Vergrößerung der Terrasse gehe offenbar auf eine mündliche Vereinbarung zwischen dem Käufer und der Klägerin zurück, die ihr dazu aber nie eine verbindliche Anweisung erteilt oder sie mit der Terrassenvergrößerung beauftragt habe. Das von ihr vorgebrachte Prozedere, das den zwischen den Parteien verbindlich festgelegten Ablauf abbilde, sei daher nicht eingehalten worden, andernfalls wäre die Vergrößerung natürlich berücksichtigt worden. Der Käufer habe die Vergrößerung vielmehr eigenmächtig bei der D* GmbH in Auftrag gegeben. Die Beklagte sei zur Einarbeitung dieser Vergrößerung in das Nutzwertgutachten nicht verpflichtet gewesen. Grundlage dafür seien ausschließlich die von der Baubehörde bewilligten Pläne gewesen. Das aktualisierte Gutachten habe sie der Klägerin am 8.4.2019 übermittelt und diese habe es freigegeben. Spätestens bei Unterzeichnung des Wohnungseigentumsvertrages am 19.9.2019 hätte der Klägerin der behauptete Fehler auffallen müssen; jedenfalls treffe die Klägerin ein Mitverschulden.
Das Leistungsbegehren sei zudem unschlüssig. Der geltend gemachte Betrag betrage nur rund die Hälfte des in ./F ausgewiesenen, es sei nicht erkennbar, welchen Positionen er zugeordnet sei. Eine Zuordnung sei jedoch unumgänglich, weil jede Position ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben könne. Auch aus ./P sei nicht ersichtlich, ob diese alle Miteigentümer betreffe und warum die Verfahren getrennt geführt würden.
Für das Feststellungsbegehren fehle der Klägerin die Aktivlegitimation.
Das Nutzwertgutachten sei nicht falsch. Der Käufer habe eigenmächtig einen „Schwarzbau“ errichten lassen, die Schäden seien von ihm zu tragen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.
Es stellte den aus Seiten 9 bis 13 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen und aus dem zusammenfassend hervorgehoben wird:
Grundsätzlich erfolgte die Abwicklung von Sonderwünschen potentieller Käufer so, dass diese von der Klägerin freigegeben und danach an das ausführende Unternehmen oder den Planer weitergegeben wurden. Im vorliegenden Fall gab der Geschäftsführer der Klägerin dem Käufer bloß eine mündliche Freigabe, von der er weder die C* AG noch die Beklagte informierte. Die Beklagte erfuhr dennoch davon, dass der Wunsch nach einer Vergrößerung bestand. Sie teilte der C* AG mit, dass dies mit der Klägerin abzustimmen sei, und ersuchte um Information, sollte eine Änderung der Pläne notwendig werden. Die C* AG antwortete ihr, die Terrasse bleibe, wie sie geplant sei und man werde die Beklagte informieren, sollte es zu einer Änderung kommen. In weiterer Folge tauschte sich der Käufer mehrfach mit der C* AG aus, die ihm auch ein Angebot einer ihrer Subunternehmerin, der D* GmbH übermittelte. Diese wurde schließlich mit der Ausführung der Terrasse beauftragt, wobei nicht feststellbar war, von wem. Die Beklagte wurde davon nicht informiert. Am 29.1.2019 führte die Beklagte im Hinblick auf die Ausarbeitung der Fertigstellungsanzeige, aber noch vor Abschluss der Arbeiten, eine Begehung der Anlage durch, bei der 10 bis 14 Objekte nach dem Zufallsprinzip ausgewählt und auf ihre Übereinstimmung mit den Bestandsplänen kontrolliert wurden. Ob die Top 86 darunter war, konnte nicht festgestellt werden. Am 25.2.2019 erfolgte die Schlussbegehung, allerdings nur im Erdgeschoss. Am selben Tag wurden die Arbeiten an der (vergrößerten) Terrasse abgeschlossen.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, aufgrund des festgestellten Sachverhalts habe keine vertragliche Nebenpflicht der Beklagten bestanden, wegen der Terrassenvergrößerung nochmals nachzufragen. Zudem sei das die Terrasse wie ursprünglich projektiert abbildende Nutzwertgutachten der Klägerin übermittelt und von ihr freigegeben worden. Auf eine Verletzung der Sorgfaltspflichten im Rahmen der örtlichen Bauaufsicht (ÖBA) habe sich die Klägerin zwar nicht konkret gestützt. Wollte man ihr Vorbringen dazu, die Beklagte hätte die Abweichung durch Nachfrage oder Begehung feststellen müssen, jedoch unter diesem Blickwinkel prüfen, ergebe sich, dass nach Punkt 8.1.3 des Vertrages und nach der Rechtsprechung die stichprobenartig durchgeführte Kontrolle ausreichend gewesen sei.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der Klage stattgegeben werde.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Die Berufungswerberin macht geltend, die Beklagte habe die vertragliche Pflicht zur Erstellung eines adaptierten Nutzwertgutachtens getroffen. Zu den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften eines solchen Gutachtens zähle, dass die tatsächlichen Nutzwerte korrekt abgebildet würden. Da dies nicht erfolgt sei, sei das Gutachten mangelhaft. Der der Beklagten obliegende Beweis fehlenden Verschuldens sei ihr nicht gelungen. Dass sie nur stichprobenartig und überdies (wozu ein sekundärer Feststellungsmangel vorliege) willkürlich vor Abschluss der Bauarbeiten überprüft habe, genüge nicht und habe dazu geführt, dass die Änderung keinen Eingang in die Auswechslungspläne und die Fertigstellungsanzeige gefunden habe.
2. Soweit sich die Beklagte im Rahmen eines gemischten Vertrages (vgl RS0019364) zur Erstellung von Plänen (vgl RS0021309) und Gutachten (vgl RS0021664 [T2]) verpflichtet hat, ist Werkvertragsrecht anzuwenden. Sie schuldete daher einen Erfolg (RS0021642; Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger4 § 1166 Rz 9), wobei das konkret Geschuldete durch Vertragsauslegung zu ermitteln ist (RS0109226).
2. 1 Grundlage für die Einverleibung von Wohnungseigentum ist bei erstmaliger Wohnungseigentumsbegründung das Gutachten eines privaten Sachverständigen (§ 9 Abs 1 WEG), in dem die Nutzwerte ermittelt werden (RS0120543). Ausgangspunkt der Nutzwertberechnung sind die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen des WEG (RS0083252 [T8]). Danach ergibt sich der Nutzwert aus der Nutzfläche eines Objekts sowie aus Zuschlägen oder Abstrichen für werterhöhende oder wertvermindernde Eigenschaften (RS0119359; § 8 Abs 1 WEG). Die Nutzfläche wiederum ist gemäß § 7 Abs 1 2. Satz WEG grundsätzlich anhand des behördlich genehmigten Bauplanes zu berechnen. Kommt es aber bei einzelnen Wohnungseigentumsobjekten zu einer Abweichung von mehr als 3 %, ist die Nutzfläche bei diesen gemäß § 7 Abs 1 3. Satz WEG nach Naturmaß zu berechnen (RS0083286).
Diese Regelung ist zwingend (Ofner in GeKo Wohnrecht II2 § 7 WEG Rz 7; Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer, Miet- und Wohnrecht II24 § 7 WEG Rz 2).
2. 2 Es gehört zu den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften eines Nutzwertgutachtens, dass diese zwingenden gesetzlichen Bestimmungen eingehalten werden. Indem das von der Beklagten erstellte Bestandsgutachten trotz der ganz offenbar 3 % übersteigenden Abweichung von den Planmaßen bei Objekt 86 nicht die tatsächlichen Naturmaße berücksichtigte, sondern weiterhin von den Planmaßen ausging, weist es einen Mangel auf.
3. Hat der Werkunternehmer mangelhaft geleistet, haftet er bei Verschulden für die Mangelfolgeschäden. Die Beweislast für fehlendes Verschulden obliegt nach § 1298 ABGB ihm (RS0022916 [T7], [T8]; RS0022936 [T2], [T4]). Anzulegen ist der Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB (RS0026535 [T4]).
Die Beklagte hatte daher mit der durchschnittlichen Sorgfalt eines Fachmannes auf diesem Gebiet vorzugehen und für deren Fehlen einzustehen (vgl RS0026535; RS0026489).
3. 1 Nach Punkt III.10 des Vertrages (der insoweit mit der oben dargestellten Rechtslage nach dem WEG konform geht) war zunächst ein „Nutzwertgutachten zur Einreichung“, also ein solches herzustellen, das auf den Einreichplänen bei der Baubehörde basierte. Dieses hatte die Beklagte sodann „zum Zeitpunkt der Übernahme“ zu adaptieren und folglich um die relevante Schwelle von 3 % überschreitende Änderungen während der Bauphase zu berichtigen. Strittig ist, wie sie dabei vorzugehen hatte.
3. 2 Nicht zu teilen ist dazu der von ihr offenbar vertretene Standpunkt, sie sei von vornherein nur zur Berücksichtigung solcher Änderungen verpflichtet gewesen, die ihr von der Klägerin oder der C* AG ausdrücklich mitgeteilt wurden. Dem wäre nur dann zuzustimmen, wenn die Parteien eine solche Vereinbarung getroffen oder die Klägerin die Beklagte angewiesen hätte, bei der Adaptierung nur solche Abweichungen zu berücksichtigen. Dafür bieten weder der Wortlaut (vgl RS0044358) des Punktes III.10 noch die Verkehrsübung (vgl RS0017781) ausreichend Anhaltspunkte, zumal eine Abweichung vom Einreichplan nicht nur durch bewusste Entscheidungen im Rahmen einer Umplanung, sondern auch durch eine fehlerhafte oder ungenaue Bauführung verursacht hätte werden können. Eine Anweisung wiederum liegt nur dann vor, wenn der Besteller dem Werkunternehmer nicht nur das Ziel, sondern auch die Art der Durchführung des Werks konkret und verbindlich vorgibt (RS0022214 [T4], [T6]; Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1168a Rz 33). Auch davon kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden.
3. 3 Das Erstgericht hat im Ergebnis ein Verschulden der Beklagten zunächst deswegen verneint, weil diese aufgrund der Vorkommunikation zu einer Nachfrage bei der C* AG über den Fortgang der Terrassenplanung nicht verpflichtet gewesen sei.
Dieses Argument trifft zu, darf sich doch jeder Werkunternehmer mangels gegenteiliger Anhaltspunkte grundsätzlich auf seinen fachkundigen „Vormann“ verlassen (vgl RS0021941 [T4]). Aufgrund der Information durch die C* AG war die Beklagte daher nicht gehalten, dem Objekt 86 besonderes Augenmerk zu schenken.
Sie war jedoch weiterhin verpflichtet, generell für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des WEG bei Erstellung des Nutzwertgutachtens Sorge zu tragen. Da dem Vertrag aufgrund des allgemeinen Risikos auch ungewollter Planabweichungen während der Bauphase wie dargelegt nicht unterstellt werden kann, sie sei in der Adaptierungsphase auf die Berücksichtigung bekannt gegebener Umplanungen beschränkt gewesen, musste die Beklagte dennoch geeignete Vorkehrungen zur Überprüfung des tatsächlichen Baubestands treffen.
3. 4 Dazu wieder hat das Erstgericht unter Rückgriff auf Punkt III.8.1.3 des Vertrages und Rechtsprechung zur ÖBA vertreten, mit der stichprobenartigen Kontrolle und Nachmessung einzelner Objekte habe die Beklagte ihrer Sorgfaltspflicht ausreichend entsprochen (1 Ob 2409/96p).
Auch gegen diese Beurteilung gelingt es der Berufungswerberin nicht, Bedenken zu wecken:
3.4. 1 Grundsätzlich hat sich jeder Vertragspartner so zu verhalten, wie es der andere in der gegebenen Situation mit Rücksicht auf den konkreten Vertragszweck, die besondere Art der Leistung und die Erfordernisse eines loyalen Zusammenwirkens erwarten darf, damit die Erreichung des Vertragszweckes nicht vereitelt, sondern erleichtert und Schaden verhütet wird (RS0018232 [T2]). Infolge des im Bauwesen typischen Zusammenwirkens von Bauherrn, bauausführenden Unternehmen und Sonderfachleuten wie Statikern besteht neben der Hauptpflicht auf Erstellung eines bestimmten Werkes immer die Nebenpflicht der Kooperation zwischen Werkbesteller und ausführendem Werkunternehmer mit gegenseitigen Aufklärungspflichten und Kontrollpflichten (RS0021634; 5 Ob 26/23v [Rn 17]). Insbesondere – aber nicht nur dann - wenn der Besteller in das Werk eingreift, trifft ihn die vertragliche Nebenpflicht, diese aus seiner Sphäre stammenden, störenden Umstände (vgl RS0021934; 5 Ob 26/23v [Rn 16]) offenzulegen (vgl Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger4 § 1168 Rz 49) und dem Werkunternehmer durch geeignete Aufklärung die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu ermöglichen (vgl Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger4 § 1168 Rz 21; 7 Ob 2089/96y mwN).
3.4. 2 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin in ein bereits erstelltes Werk (nämlich das Nutzwertgutachten auf Basis der Einreichpläne) insoweit eingegriffen, als sie mündlich eine davon abweichende Bauführung genehmigte. Aufgrund der soeben dargestellten Informations- und Kooperationspflichten wäre sie verpflichtet gewesen, die Beklagte – die schließlich die Adaptierung des Nutzwertgutachtens nach der tatsächlichen Bauausführung vorzunehmen hatte – darüber zu unterrichten, um ihr die Erfüllung ihrer Pflichten zu ermöglichen.
Die Beklagte musste daher nicht mit größeren Abweichungen vom Baubestand, sondern nur mit unwillkürlichen, auf einer fehlerhaften Ausführung basierenden rechnen. Zu deren Aufdeckung ist aber eine Nach- und Neuvermessung des gesamten Gebäudes in der Regel weder notwendig noch wirtschaftlich tragbar, dies umso mehr, als die Beklagte schließlich im Rahmen der von ihr ebenfalls übernommenen ÖBA den Bau durchgehend begleitete und bereits über umfassende Vorkenntnisse bezüglich der tatsächlichen Bauausführung verfügte. Liegen bereits Pläne vor, kann im Rahmen einer Bestandsaufnahme mit stichprobenartigen Kontrollen das Auslangen gefunden werden (Motzke in Motzke/Preussner/Kehrberg, Die Haftung des Architekten11, Kapitel F, Rz 96). Besondere, sonst nicht übliche (vgl RS0021744; RS0021971) sowie umfangreiche, technisch schwierige und kostenintensive (RS0022252) Untersuchungen musste die Beklagte nicht durchführen.
3.4. 3 Soweit sich die Klägerin letztlich darauf stützt, die stichprobenartige Kontrolle sei vom Umfang her zu gering und überdies willkürlich durchgeführt worden, verstößt sie gegen das Neuerungsverbot, weil sie dazu in erster Instanz kein Vorbringen erstattet hat. Dasselbe gilt für die behauptete Warnpflichtverletzung. Dass die Beklagte eine Warnung über den Umfang ihrer Nachkontrolle hätte aussprechen müssen, hat die Klägerin in erster Instanz (ON 11.3, S 3) nicht behauptet.
4. Hinsichtlich des Zahlungsbegehrens kommt hinzu, dass dieses unbestimmt geblieben ist. Darauf hat die Beklagte mehrfach und deutlich hingewiesen (vgl RS0122365 [T5], [T8]; vgl ON 11.3, S 1; ON 13.2, S 2; ON 18.4, S 2 [Verweis auf das bisherige Vorbringen]).
4. 1 Jeder von mehreren in einer Klage geltend gemachten Schadenersatzansprüchen muss ziffernmäßig bestimmt und individualisiert sein (RS0031014 [T1]). Die Aufteilung eines Pauschalbetrags auf einzelnen Schadenspositionen, die ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können, kann nicht dem Gericht überlassen werden (RS0031014 [T22], [T25], [T35]). Das gilt auch dann, wenn ein Vorschuss auf Prozesskosten geltend gemacht wird. Denn ohne Aufschlüsselung, für welche Maßnahmen welcher Vorschuss begehrt wird, könnte seine zweckmäßige Verwendung nicht geprüft werden (1 Ob 96/23h [Rn 14]).
4. 2 Die Klägerin begehrte zu Beginn des Verfahrens einen Vorschuss, zuletzt aber wohl – wie sich aus ihrem Verweis auf die bereits anhängige Prozesse betreffende ./P ergibt – eine Teilzahlung für die Kosten der dort aufgelisteten Verfahren. Dabei handelt es sich um 60, bei verschiedenen Gerichten geführte Einzelverfahren mit einer ausgewiesenen Gesamtkostensumme iHv EUR 59.860,52. Davon begehrt die Klägerin allerdings nur EUR 36.000.
4. 3 Dass 60 von verschiedenen Richtern und Gerichten geführte Verfahren – selbst wenn sich die vertragliche Ausgangslage zwischen der Klägerin und den einzelnen Erwerbern ähnlich gestalten sollte – ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können, ist evident. Es hätte daher einer Aufschlüsselung bedurft, für welche Verfahren der Vorschuss bzw die Teilzahlung in jeweils welcher Höhe gefordert wird. Da dies unterblieb, kann auch dahinstehen, ob für eine solche Vorschussgewährung überhaupt eine tragfähige Rechtsgrundlage bestünde.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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