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2R43/25b•OLG Innsbruck 2R43/25b
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Blum, Hagen Partner Rechtsanwälte GmbH in 6800 Feldkirch, wider die beklagte Partei D* C*, vertreten durch Lercher Hofmann Rechtsanwälte GmbH in 6832 Röthis, wegen Feststellung (EUR 40.000,--) und Einverleibung (EUR 10.000,--; Gesamtstreitwert sohin EUR 50.000,--) über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 27.1.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird weder in der Hauptsache noch im Kostenpunkt Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin binnen 14 Tagen die mit EUR 2.229,54 (darin EUR 371,59 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Klägerin ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ ** GB E* C*, bestehend aus GSt Nr 499/3 (in der Folge kurz „GSt 499/3“). Die beklagte Gemeinde ist grundbücherliche Alleineigentümerin der Grundstücke Nr 1026/1 und 1026/2, beide eingetragen in EZ F* (ebenfalls) GB E* C* (in der Folge kurz: „GSt 1026/1“ und „GSt 1026/2“).
Die (unstrittige) Lage dieser Grundstücke ergibt sich aus folgendem, der Klage als Beilage ./A beigeschlossenen, Luftbild:
[Anmerkung: Grafik wurde im Zuge der Pseudonymisierung entfernt.]
Die Klägerin und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehegatte errichteten auf ihrem GSt 499/3, das oben ersichtliche, im Osten an das GSt 1026/2 angrenzende, Einfamilienhaus. Sie benutzt das GSt 1026/2 der Beklagten (seit langem) als Holzlager und Garten. Ihr wurde von der beklagten Partei durch die dafür zuständigen Organe der Abschluss eines Bittleihvertrags über die weitere Nutzung des GSt 1026/2 angeboten, was sie ablehnte. Auch eine ihr von der Beklagten mit Schreiben vom 9.10.2014 offerierte „schriftliche Bewerbung für ein Nutzungsrecht“ lehnte die Klägerin ab.
Die Klägerin ist Gemeindebürgerin der beklagten Partei, welche die landwirtschaftlich genutzten (gemeint Gemeinde-)Flächen verwaltete und Nutzungen durch ihre Mitglieder nach Satzungen gestattet. In Vorarlberg gilt das Flurverfassungsgesetz, LGBl Nr 2/1979 idF des LGBl Nr 29/2002).
Mit der am 8.10.2024 beim Landesgericht Feldkirch eingebrachten Klage stellte die Klägerin folgende Begehren:
1. Es wird zwischen der Klägerin und der beklagten Partei festgestellt, dass der Klägerin als Eigentümerin der Liegenschaft GSt 499/3 ... gegenüber der beklagten Partei als Eigentümerin der … Liegenschaft GSt 1026/2 ... und ihren Rechtsnachfolgern im Eigentum dieses Grundstückes die uneingeschränkte und unentgeltliche Dienstbarkeit auf ausschließliche Nutzung der Liegenschaft mit GSt 1026/2 in EZ F* ... als Garten (insb Bepflanzung, Gartenpflege) sowie als Holzlagerplatz zusteht.
2. Die beklagte Partei ist für sich und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der Liegenschaft GSt 1026/2 ... gegenüber der Klägerin und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum der Liegenschaft GSt 499/3 … schuldig, in nachstehende Aufsandung einzuwilligen:
„In EZ F* ua mit GSt 1026/2 im Eigentum der … [beklagten Partei] im Lastenblatt die Einverleibung der zu Spruchpunkt 1. festgestellten Dienstbarkeit auf ausschließliche Nutzung der Liegenschaft mit GSt 1026/2 ... als Garten (insb Bepflanzung, Gartenpflege) sowie als Holzlagerplatz zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft GSt 499/3 ... sowie im Gutsbestandsblatt der herrschenden Liegenschaft die Ersichtlichmachung.“
3. Es wird zwischen der Klägerin und der beklagten Partei festgestellt, dass auf der Liegenschaft GSt 1026/1 … im Umfang und Ausmaß jener Fläche, welche auf einer einen integrierten Bestandteil des Urteils bildenden Urkunde Beilage ./A blau schraffiert eingezeichnet ist, die Dienstbarkeit der unentgeltlichen und uneingeschränkten Nutzung dieser Teilfläche als Gemüseanbaugarten zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft GSt 499/3 ... lastet.
In eventu
3. Es wird zwischen der Klägerin und der beklagten Partei festgestellt, dass auf der Liegenschaft GSt 1026/1 ... im Umfang und Ausmaß jener Fläche, welche auf einer einen integrierten Bestandteil des Urteils bildenden Urkunde Beilage ./A blau schraffiert eingezeichnet ist, die persönliche Dienstbarkeit der unentgeltlichen und uneingeschränkten Nutzung dieser Teilfläche als Gemüseanbaugarten zugunsten der Klägerin lastet.
4. Die beklagte Partei ist für sich und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der Liegenschaft GSt 1026/1 … gegenüber der Klägerin und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum der Liegenschaft GSt 499/3 ... schuldig, in nachstehende Aufsandung einzuwilligen:
„In EZ ... ua mit GSt 1026/1 im Eigentum der … [beklagten Partei] im Lastenblatt die Einverleibung der zu Spruchpunkt 3 festgestellten Dienstbarkeit der unentgeltlichen und uneingeschränkten Nutzung der auf der einen integrierenden Bestandteil dieses Urteils bildenden Urkunde Beilage ./A blau schaffierten Teilfläche des GSt 1026/1 als Gemüseanbaugarten zu Gunsten der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft GSt 499/3 ... sowie im Gutsbestandsblatt der herrschenden Liegenschaft die Ersichtlichmachung.“
In eventu
4. Die beklagte Partei ist für sich und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der Liegenschaft GSt 1026/1 ... gegenüber der Klägerin und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum der Liegenschaft GSt 499/3 ... schuldig, in nachstehende Aufsandung einzuwilligen:
„In EZ ... ua mit GSt 1026/1 im Eigentum der … [beklagten Partei] im Lastenblatt die Einverleibung der zu Spruchpunkt 3 festgestellten persönlichen Dienstbarkeit der unentgeltlichen und uneingeschränkten Nutzung der auf der einen integrierenden Bestandteil dieses Urteils bildenden Urkunde Beilage ./A blau schaffierten Teilfläche des GSt 1026/1 als Gemüseanbaugarten zugunsten der Klägerin sowie im Gutsbestandsblatt der herrschenden Liegenschaft die Ersichtlichmachung.“
Die Klägerin brachte vor, dass das auf ihrem Grundstück stehende Einfamilienhaus nach Ankauf der Liegenschaft im Jahr 1972 von ihrem verstorbenen Gatten errichtet worden sei. Sie sei im Jahr 1975 gemeinsam mit diesem in das neue Haus eingezogen. Man habe in der Folge unter Einbeziehung der gesamten Fläche des GSt 1026/2 die Gartenanlage errichtet. Das GSt 1026/2 werde sohin seit dem Jahr 1975 ausschließlich von ihr und ihren Leuten als Garten sowie zur Ablagerung von Holz genutzt. Die Nutzung sei stets im guten Glauben, dazu berechtigt zu sein, erfolgt. Die Rechtsausübung sei auch für jedermann erkennbar gewesen. Eine Beanstandung durch die beklagte Partei habe es im 40jährigen Ersitzungszeitraum nie gegeben. Sowohl an ihrem Besitzwillen als auch an ihrer Redlichkeit könne kein Zweifel bestehen. Erstmals im Herbst 2022 seien die Klägerin und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehegatten von der Beklagten ersucht worden, sich mit einer Bittleihe zu begnügen, wobei man ihr einen entsprechenden Bittleihvertrag übermittelt habe. Die Klägerin habe sich jedoch unter Berufung auf den Rechtstitel der Ersitzung geweigert, den Vertrag zu unterfertigen.
Auch die – auf obigem Luftbild blau eingezeichnete – Teilfläche des GSt 1026/1 werde von der Klägerin und ihren Leuten bereits seit dem Jahr 1975 als Anbau- und Gemüsegarten genutzt. Die Beklagte, der dies stets bekannt gewesen sei, habe auch nie beanstandet, dass die Klägerin eine Einfriedung der besagten Fläche vorgenommen habe; dies obwohl man der Klägerin diesen Grundstücksteil nie offiziell (von Seiten der Gemeinde) „zugesagt“ habe. Bis ins Jahr 2022 hinein sei die Klägerin zu keinem Zeitpunkt darauf aufmerksam gemacht worden, dass es sich beim GSt 1026/1 um Gemeindegut handle und dass sie diesbezüglich um Zuweisung eines Nutzungsrechtes ansuchen müsse. Erst im Februar 2024 sei ihr ein dahingehendes Schreiben der Gemeinde übermittelt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe sie die besagte Fläche des GSt 1026/1 jedoch bereits über einen Zeitraum von mehr als 40 Jahren hinweg ausschließlich bewirtschaftet.
Die Beklagte verkenne, dass Liegenschaftseigentum der Gemeinde nicht per se als Gemeindegut im Sinne des Gesetzes über das Gemeindegut LGBl Nr 49/1998 zu qualifizieren sei. Unrichtig sei auch, dass an öffentlichem Gut keine Dienstbarkeiten ersessen werden könnten. Der Gemüsegarten auf GSt 1026/1 sei nur kurzzeitig und nur im halben Umfang von der zwischenzeitig verstorbenen G* genutzt worden. Diese habe der Klägerin angeboten, neben „ihrem Teil“ ebenfalls einen Gemüsegarten zu bewirtschaften. Etwas später habe sie der Klägerin dann den gesamten Garten „überlassen“. Von da an sei die gesamte Fläche – wie sie aus Beilage./A [blau] hervorgehe – ausschließlich von der Klägerin in gutem Glauben bewirtschaftet worden. Sie habe daher auch an dieser Teilfläche rechtswirksam eine Grunddienstbarkeit ersessen; zumindest aber sei von der Ersitzung einer entsprechenden Personaldienstbarkeit auszugehen, weshalb „aus anwaltlicher Vorsicht“ ein entsprechendes Eventualbegehren erhoben werde.
Da sich die beklagte Partei bislang geweigert habe, die Dienstbarkeit anzuerkennen, sei sie zur Klagsführung „gezwungen“. Neben dem Anspruch auf Feststellung der Dienstbarkeit bestehe auch ein Anspruch auf Einverleibung derselben im Grundbuch.
Die beklagte Partei erhob den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs. Sie begründete diese Einrede im Wesentlichen damit, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen GSt 1026/1 und 1026/2 um Gemeindegut handle. Nach § 3 Abs 1 lit b des Gesetzes über das Gemeindegut, LGBl Nr 49/1998 in der gegenständlichen Fassung sei ein Verfahren zur bescheidmäßigen Feststellung des Gemeindeguts durchzuführen, wenn der Inhalt und die Ausübung der Nutzungsrechte am Gemeindegut zu klären seien. Zuständig für ein solches auf Antrag von jeder Person, welche ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Gemeindeguts geltend machen könne, einzuleitende Verfahren sei die Vorarlberger Landesregierung.
Beide klagsgegenständlichen Grundparzellen, welche sich im früher als „Brand“ bezeichneten Gebiet der beklagten Partei befänden, seien Gemeindegut im Sinn der Statuten, welche durch den Gemeindeausschuss der Beklagten sowie durch das k.k. Land- und Kriminalgericht Feldkirch am 7.1.1846 genehmigt worden seien. In Pkt 8 dieser Statuten werde normiert, dass ein allfälliger Nutzgenuss an Gemeindegründen nur der Gemeinde zustehe. Mit Beschluss der Gemeindevertretung vom 8.11.2010 seien die Satzungen zum Gemeindegut über Zuteilung und Nutzung der Gemeindeteile per Verordnung beschlossen worden. Diese Satzungen seien am 1.1.2011 in Kraft getreten und hätten die Statuten über die Zuteilung der Gemeindeteile abgelöst. Sie stützten sich unter anderem auf die bereits erwähnten Statuten (vom 7.1.1846) und auf das Gesetz über das Gemeindegut, LGBl Nr 49/1998 idF LGBl Nr 1/2008. Die Nutzung von Gemeindegut durch Gemeindebürger sei zwar gelebte Praxis; eine Ersitzung daran sei aber rechtlich nicht möglich.
Hinsichtlich der klagsgegenständlichen Grundstücke habe es nie eine Zuteilung durch die beklagte Partei gegeben. Die Klägerin habe diese Parzellen dennoch genutzt. Gemäß der angeführten Statuten dürfe jede Familie nur einen Gemeindeteil nutzen. Dies sei der Grund dafür gewesen, warum die beklagte Partei der Klägerin für das GSt 1026/2 einen Bittleihvertrag übermittelt habe, dessen Unterfertigung die Klägerin jedoch verweigere. Sie habe stets gewusst, dass es sich bei den von ihr genutzten Parzellen um Gemeindegut handle. Sie habe angeboten, die Liegenschaften zu kaufen, was aber ebenfalls nicht möglich sei, zumal es sich dabei um Gemeindegut handle. Man habe ihr dann noch den Vorschlag unterbreitet, einen Antrag auf Zusammenlegung zweier Gemeindeteile bei der H* zu stellen. Auch dies habe die Klägerin abgelehnt.
Da es sich bei den verfahrensgegenständlichen Flächen nicht um öffentliches Gut, sondern um Gemeindegut handle, sei der Rechtsweg für die geltend gemachten Ansprüche nicht zulässig.
Mit dem angefochtenen Beschluss verwarf das Erstgericht den Einwand der Unzulässigkeit des ordentlichen Zivilrechtswegs. Es legte dieser Entscheidung die in Seiten 1, 4 und 5 wiedergegebenen Feststellungen zugrunde (§ 500a ZPO), welche – soweit hier relevant – eingangs der Rechtsmittelentscheidung auszugsweise wiedergegeben wurden.
Rechtlich führte es aus, dass die Klägerin ein dingliches Recht an einer Liegenschaft behaupte und sich als Rechtstitel auf Ersitzung berufe. Somit liege grundsätzlich eine bürgerliche und nach § 1 JN von den ordentlichen Gerichten zu entscheidende Rechtssache vor. Im Weiteren müsse geprüft werden, ob das Landesgesetz über das Gemeindegut vom 7.7.1998 zivile Rechtsstreitigkeiten über Bestehen und Einverleiben einer Dienstbarkeit an Gemeindegut einem Verwaltungsorgan zuweise. Dies sei nicht der Fall. Das Gesetz regle zwar die Grundsätze der Nutzung und Ausübung von Nutzungsrechten, wobei im dritten Abschnitt als zuständige Behörde die Landesregierung sowie die Gemeinde in ihrem eigenen Wirkungsbereich – und somit der Verwaltungsweg – vorgesehen sei(en); allerdings gehe es im vorliegenden Fall um die Frage, ob die Klägerin als Privatperson über einen allfälligen Gemeingebrauch hinaus beginnend mit dem Jahr 1975 eine Dienstbarkeit zur speziellen Nutzung (als Garten und Errichtung eines Holzschuppens) erworben habe. Sie mache somit keinen aus dem vorangeführten Landesgesetz abzuleitenden Anspruch, sondern einen rein privatrechtlichen, geltend. Im Jahr 1975 habe das Gesetz über das Gemeindegut im Übrigen noch gar nicht existiert. Die Einrede der Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs sei daher zu verwerfen.
Die beklagte Partei bekämpft diesen Beschluss mit einem fristgerecht eingebrachten Rekurs. Sie erhebt eine Rechts- und eine Kostenrüge und beantragt die Abänderung der Entscheidung dahin, dass der ordentliche Zivilrechtsweg für unzulässig erkannt und die Klage vom 3.10.2024 zurückgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückweisungsantrag gestellt. Ferner begehrt sie die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung dahin, dass der Klägerin für die Tagsatzung vom 27.1.2025 kein Kostenersatz zugesprochen werde.
Die Klägerin begehrt in ihrer ebenfalls rechtzeitigen Rekursbeantwortung, in der sie eine Anschlussrüge ausführt, dem Rechtsmittel sowohl in der Sache als auch hinsichtlich der Kostenrüge keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist weder in der Sache noch im Kostenpunkt berechtigt.
Die Rekurswerberin wiederholt nach einer auszugsweisen Wiedergabe des Sachverhalts im Wesentlichen ihren bereits in erster Instanz vertretenen Rechtsstandpunkt, wonach bei Beachtung der einschlägigen Rechtsgrundlagen (Statuten der beklagten Partei vom 7.1.1846, Satzungen zum Gemeindegut über die Zuteilung und Nutzung der Gemeindeteile sowie Gesetz über das Gemeindegut, LGBl Nr 49/1998) die zuständige Behörde für die Beurteilung von Nutzungsrechten am Gemeindegut die Landesregierung sei. Nach § 2 Abs 2 des Landesgesetzes über das Gemeindegut handle es sich bei Nutzungsrechten am Gemeindegut um öffentlich-rechtliche Ansprüche. Diese dürften nicht zum Gegenstand von Rechtsgeschäften gemacht werden. Es müsse zwischen öffentlichem Gut und Gemeindegut unterschieden werden. Bei den verfahrensgegenständlichen Grundparzellen handle es sich gerade nicht um öffentliches Gut, sondern eben um Gemeindegut, weshalb die vom Erstgericht zitierte Rechtsprechung auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar sei. Am öffentlichen Gut sei eine Ersitzung nicht ausgeschlossen; am Gemeindegut aber sehr wohl. Die Klägerin falle als Gemeindemitglied in den Kreis der potenziellen Nutzungsberechtigten nach § 6 Abs 2 des vorerwähnten Landesgesetzes. Es sei daher evident, dass ein öffentlich-rechtliches Verfahren nach den Bestimmungen des Gesetzes über das Gemeindegut einem allfälligen zivilrechtlichen Verfahren „voranzugehen habe“. Bei einer Subsumtion eines Grundstücks unter den Begriff des Gemeindeguts erübrige sich auch die Prüfung der Ersitzung auf zivilrechtlichem Weg. Würde man der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs ausschließlich den Wortlaut des Klagebegehrens zugrunde legen, würde damit die Zielsetzung des Gesetzes über das Gemeindegut untergraben (sic!). Zusammengefasst sei die Entscheidung über die Frage, ob und inwiefern die beiden streitgegenständlichen Grundparzellen GSt 1026/1 und GSt 1026/2 Gemeindegut darstellten oder nicht, allein der Landesregierung vorbehalten.
1.1. Die Zulässigkeit des Rechtswegs ist eine absolute, in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung (auch) von Amts wegen wahrzunehmende Prozessvoraussetzung (RS0046249 [T4]; RS0046861 [T5]; Garber in Fasching/ Konecny3 I § 42 JN Rz 15).
Der Rechtsweg ist zulässig, wenn ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch erhoben wird und die Entscheidung darüber nicht durch Gesetz ausdrücklich an eine andere Behörde verwiesen wurde (RS0045438 [T2]; RS0045584 [T32]). Im Hinblick auf den Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung ist er ausgeschlossen, wenn ein privatrechtlicher Anspruch behauptet wird, damit jedoch ein unmittelbarer Eingriff in das hoheitliche Handeln eines Rechtsträgers angestrebt wird, sei es durch Beseitigung der Folgen dieses hoheitlichen Handelns, durch Vornahme oder Rückgängigmachung eines Verwaltungsakts oder durch Untersagung eines hoheitlichen Handelns (vgl RS0010522 [T9, T11]; RS0045584 [T52]). Dasselbe gilt für Klagen gegen juristische Personen des Privatrechts, die für hoheitliches Handeln in Pflicht genommen oder beliehen wurden (vgl RS0124590).
1.2. Bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs sind der Anspruch, der im Klagebegehren geltend gemacht wird, und die Klagsbehauptungen maßgebend (RS0045584 [T71]; RS0045718 [T30]). Von ausschlaggebender Bedeutung dafür ist der geltend gemachte Rechtsgrund (RS0045584; RS0005896; RS0045718; RS0045644) und ob dieser privatrechtlicher Natur ist (vgl RS0045584 [T16]; RS0045718 [T13]). Darauf, ob der behauptete Anspruch berechtigt ist, kommt es bei der Zulässigkeitsprüfung hingegen nicht an, weil hierüber erst in der Sachentscheidung abzusprechen ist (RS0045584, RS0045718, RS0005896, RS0045491).
Privatrechtliche Ansprüche sind dadurch gekennzeichnet, dass sich gleichberechtigte Rechtssubjekte gegenüberstehen, während im öffentlichen Recht ein übergeordnetes Rechtssubjekt einseitige Gestaltungsakte setzen kann, denen das untergeordnete Rechtssubjekt unterworfen ist. Zum öffentlichen Recht gehören aber auch Ansprüche, denen zwar das Charakteristikum der einseitigen Rechtsunterworfenheit fehlt, die aber mit typisch öffentlich-rechtlichen Ansprüchen in so untrennbarem Zusammenhang stehen, dass auch sie dem öffentlichen Recht zugewiesen werden müssen (RS0045438[T10a]).
1.3. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf den Rechtsgrund der Ersitzung und somit – wie das Erstgericht zutreffend darlegte – auf einen privatrechtlichen Anspruch, dessen Beurteilung auch dann den ordentlichen Gerichten in bürgerlichen Rechtssachen obliegt, wenn er das öffentliche Gut betrifft (RS0012045 [T2]; zum öffentlichen Wassergut vgl VwGH 24. 10. 1995, 94/07/0183 [ZfV 1997/452]). Nach den hier maßgeblichen Klagebehauptungen leitet sie das behauptete Recht an den verfahrensgegenständlichen Grundstücken aus einem über den Gemeingebrauch hinausgehenden (Privat-)Recht ab (vgl RS0009781; RS0045718 [T21]; RS0009785). Damit wurde die Rechtswegzulässigkeit vom Erstgericht in zutreffender Anwendung der von der vorzitierten Rechtsprechung entwickelten Grundsätze mit Recht bejaht.
Soweit die Beklagte im Rekurs argumentiert, dass es sich bei den klagsgegenständlichen Grundparzellen nicht um öffentliches Gut, sondern um Gemeindegut handle, verkennt sie, dass öffentliches Gut im Zweifel Gemeindegut ist (RS0009793). Ein Grundstück, welches als öffentliches Gut im Eigentum einer bestimmten Gebietskörperschaft steht, kann Eigentum der Republik Österreich, des Landes oder der Gemeinde, in deren Gebiet sich das Grundstück befindet, sein (so bereits 5 Ob 462/58 [=SZ 32/64], 6 Ob 54/00k). Öffentlicher Grund steht im Eigentum des Bundes oder Landes und dient dem bestimmungsgemäßen unmittelbaren Gebrauch durch jedermann (Holzner in Rummel/Lukas, ABGB4 § 287 Rz 3). Gemeindegut steht im Gemeingebrauch und ist dann auch öffentliches Gut (Holzner aaO, § 288 Rz 2). Beim Begriff des öffentlichen Guts handelt es sich somit um den (weiteren) Begriff (vgl 1 Ob 7/01p). Gemeindegut ist nach der Legaldefinition des (Vorarlberger Landes-)Gesetzes über das Gemeindegut, LGBl.Nr. 49/1998, jenes land- oder forstwirtschaftlich genutzte Gemeindeeigentum, an dem nach Maßgabe der bisherigen rechtmäßigen Übung gemeinschaftliche Nutzungsrechte bestehen (§ 2 Abs 1 leg cit). Dazu zählen zählen auch die auf solchen Grundstücken errichteten Anlagen wie Gebäude, Lagerplätze und Wege, soweit sie land- oder forstwirtschaftlichen Zwecken dienen.
Die weiterführende Argumentation der Rekurswerberin, wonach am öffentlichen Gut eine Ersitzung nicht per se ausgeschlossen sei, „am Gemeindegut aber sehr wohl“ betrifft die materiell-rechtliche Berechtigung des Anspruchs und nicht die Frage der Rechtswegzulässigkeit. Diese Frage wird im weiteren Verfahren (auch) unter Bedachtnahme auf §§ 287, 288 AGB zu klären sein (vgl dazu Stabentheiner in Klang3 Rz 9ff zu § 287 ABGB sowie Rz 2ff zu § 288 ABGB).
Die Einrede der Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs wurde somit vom Erstgericht zu Recht verworfen, weshalb auf die Anschlussrüge der Klägerin nicht weiter eingegangen werden muss.
2.1. Die gegen die ersinstanzliche Kostenentscheidung gerichtete Kritik wendet sich im Wesentlichen gegen den Ersatz der Vertretungskosten für die Teilnahme des Klagsvertreters an der Tagsatzung vom 27.1.2025. Diese könne – so die Rekurswerberin – nicht ausschließlich dem Zwischenstreit zugeordnet werden, weil in dieser Tagsatzung auch ergänzendes Vorbringen erstattet worden sei.
2.2. Liegt ein Zwischenstreit vor, sind bei der Kostenentscheidung ausschließlich die diesem Streit zuordenbaren Prozesshandlungen zu berücksichtigen (RS0035955 [T12] uvm; vgl auch Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.315).). Von einem solchen (echten) Zwischenstreit – welcher eine Kostenentscheidung im Sinn des § 52 Abs 1 letzter Satz ZPO gebietet – ist auszugehen, wenn hinsichtlich eines Antrags oder hinsichtlich bestimmter Einreden gegensätzliche Prozessbehauptungen vorliegen (RS0129365, RS0128786 ua). Diesfalls, wenn sich also die Streitteile – wie hier – in Ansehung der betreffenden Fragen mit widerstreitenden Anträgen gegenüberstehen, ist der Erfolg in kostenrechtlicher Hinsicht unabhängig von demjenigen in der Hauptsache zu beurteilen.
2.3. Entgegen der Argumentation der Rekurswerberin in ihrer Kostenrüge wurde die Tagsatzung vom 27.1.2025 vom Erstgericht gleich zu deren Beginn ausdrücklich und beschlussmäßig auf die Verhandlung über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs beschränkt (ON 15 S 1). Die Wiedergabe des Vorbringens erfolgte auch ganz explizit bezogen auf diesen Einwand, was bezüglich beider Parteien im Protokoll mit „dazu“ klargestellt wurde. Auch das vom Erstgericht geführte Rechtsgespräch beinhaltete ausschließlich das Thema der Rechtswegzulässigkeit, die Aufnahme des Urkundenbeweises diente ebenfalls der Schaffung einer Sachverhaltsgrundlage zur Klärung der maßgeblichen Rechtsfragen des Zwischenstreits. Damit handelt es sich bei den Vertretungskosten für die Teilnahme des Klagsvertreters an dieser Streitverhandlung sehr wohl um klar abgrenzbare Kosten des Zwischenstreits, weshalb dem Standpunkt der Rekurswerberin auch hier nicht gefolgt werden kann.
Insgesamt war daher auch dem Kostenrekurs keine Folge zu geben.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf §§ 50, 52 und 41 ZPO. Die im Rechtsmittelverfahren obsiegende Klägerin hat Anspruch auf Ersatz der tarifgemäß verzeichneten Kosten ihrer Rekursbeantwortung.
4. Die absolute Unzulässigkeit des weiteren Rechtszugs ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 2 (in der Sache) sowie Z 3 ZPO (hinsichtlich der Kostenenscheidung). Wird eine Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs als (inhaltlich) unberechtigt verworfen (§ 261 Abs 1 und 4 iVm § 239 Abs 3 Z 1 ZPO) und geht das Rekursgericht damit konform, liegt eine Konformatsentscheidung iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vor. Der in § 528 Abs 2 Z 2 ZPO genannte Ausnahmetatbestand der Klagezurückweisung ist diesfalls nicht gegeben (8 Ob 114/24h). Aufgrund der daraus abzuleitenden absoluten Unzulässigkeit des Revisionsrekurses bedarf es keines Bewertungsausspruchs durch das Rekursgericht im Sinn der §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 ZPO.
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