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25Rs6/25f•OLG Innsbruck 25Rs6/25f
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Clemens Rainer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir RegRat Sabine Weber (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch B*, gegen die beklagte Partei PENSIONSVERSICHERUNGSANSTALT, vertreten durch ihre Bedienstete C*, wegen Pflegegeld, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits und Sozialgericht vom 17.9.2024 (signiert am 17.12.2024), **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 20.10.2022 den Antrag der Klägerin vom 20.9.2022 auf Gewährung von Pflegegeld ab.
Die Klägerin setzte diesen Bescheid mit rechtzeitig erhobener Klage iSd § 71 Abs 1 ASGG außer Kraft und beantragt die Zuerkennung von Pflegegeld in gesetzlicher Höhe. Dazu brachte sie vor, dass sie an Demenz leide; sie habe diese Diagnose bereits vor über zehn Jahren erhalten und schreite die Krankheit voran, sodass sie ihre Kinder nicht mehr erkennen könne. Sie sei auch weder zeitlich, örtlich noch situativ zur Person orientiert, könne nicht mehr kochen und sei aggressiv. Zumal sie auch Depressionen habe und epileptische Anfälle erleide, sei die Pflegesituation sehr belastend, weshalb ihr die Erschwerniszulage zustehe.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, die von ihr durchgeführte ärztliche Begutachtung habe ergeben, dass kein höherer Pflegeaufwand vorliege als dem bekämpften Bescheid (63 Stunden/Monat) zugrundegelegt worden sei. Eine Demenz ergebe sich aus dem von ihr eingeholten Gutachten nicht und lägen auch die Voraussetzungen für einen Erschwerniszuschlag nicht vor. Im Fall einer etwaigen Pflegegeldzuerkennung werde beantragt auszusprechen, dass aufgrund eines mehr als zweimonatigen Auslandsaufenthalts der Klägerin in der Türkei vom 6.6. bis 30.11.2023 jedenfalls kein Pflegegeld gebühre.
Mit dem nunmehr bekämpften Urteil verpflichtete das Erstgericht (mündlich verkündet) die Beklagte, der Klägerin ab dem 1.10.2022 Pflegegeld der Stufe 1 nach dem BPGG im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren und präzisierte dies betraglich in der schriftlichen Ausfertigung. Seiner Entscheidung legte es nachstehenden Sachverhalt zugrunde (die bekämpften Feststellungen sind in Fettdruck wiedergegeben):
Die am ** geborene Klägerin wohnt gemeinsam mit ihrem Ehemann in einer ebenerdigen Wohnung im ersten Stock eines Mehrparteienhauses mit Lift, Zentralheizung und Waschmaschine. Hilfestellung erfährt sie vorwiegend durch ihre zwei Töchter. Das nächste Lebensmittelgeschäft und die Apotheke sowie der Hausarzt sind ca 200 m vom Wohnort entfernt. Die Klägerin hat keinen Führerschein; als Hilfsmittel hat sie einen Duschhocker.
Die Klägerin leidet seit dem Stichtag (= 1.10.2022) an folgenden Krankheiten bzw Gesundheitsstörungen:
rezidivierende depressive Störung (DD: dementielle Entwicklung)
anamnestisch Schwindel und Polyneuropathie der Füße (Nervenschmerzen)
Blutzuckererkrankung
chronische Cervikobrachialgie rechts (Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule mit Ausstrahlung in den rechten Arm)
chronische Lumboischialgie rechts (Rückenschmerzen mit Ausstrahlung in das rechte Bein)
Übergewicht
arterielle Hypertonie (Bluthochdruck)
Hyperlipidämie (Blutfettstoffwechselstörung)
Z.n. Eisenmangelanämie (Blutarmut infolge von Eisenmangel)
Z.n. Ulcus ventriculi (Magengeschwür)
Z.n. Vagotomie (operatives Verfahren zur Behandlung eines Magengeschwürs, bei dem Äste des Nervus vagus durchtrennt werden, um die Magensäureproduktion zu reduzieren)
Z.n. Sigmapolypenentfernung
chronische Cephalea (Kopfschmerzen).
Die Klägerin benötigt seit dem Stichtag für folgende Verrichtungen in nachstehendem Ausmaß Hilfe und Betreuung:
Zubereitung von Mahlzeiten 30 Stunden/Monat
Einnahme von Medikamenten 3 Stunden/Monat
Motivationsgespräche10 Stunden/Monat
Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten 10 Stunden/Monat
Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchs-gegenstände10 Stunden/Monat
Pflege der Leib-und Bettwäsche 10 Stunden/Monat
Mobilitätshilfe im weiteren Sinn10 Stunden/Monat
gesamt: 83 Stunden/Monat
Die Klägerin, die an einer dementiellen Entwicklung mit überlappender Depression leidet, ist kognitiv nicht in der Lage, sich selbständig ohne Hilfe täglich eine warme ausgewogene Mahlzeit zuzubereiten. Sie benötigt dazu aufgrund ihrer kognitiven Defizite (Verwirrtheit, Vergesslichkeit und Aggressivität) durchgehende Unterstützung durch eine Pflegeperson, die sie kontrolliert und anleitet und zwar sowohl bei den Vorbereitungshandlungen als auch bei der Planung und der Durchführung des gesamten Kochvorgangs. Sie kann zehn Minuten am Herd frei stehen, muss dann aber wieder Pausen einlegen. Vorbereitungsarbeiten wie zum Beispiel Schälen von Kartoffeln oder Gemüse kann sie im Sitzen durchführen. Sie kann sich auch selbst eine kalte Jause herrichten, Eier kochen und Nudeln sieden.
Die dementielle Entwicklung mit überlagernder Depression verursacht [bei der Klägerin] erregte Gemütszustände mit Aggressivität, Verwirrtheit, Antriebslosigkeit und Unruhe vor allem in Stresssituationen. Dies kommt täglich für ca 5 bis 10 Minuten vor. Es bestehen keine Fluchttendenzen; der Antrieb ist insofern gestört, als dass die Klägern das Haus nicht verlässt und sich sozial zurückzieht.
Ob, wann und wie lange die Klägerin sich in der Türkei aufhielt, ist nicht feststellbar.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass nach § 4 BPGG Pflegegeld nur gebühre, wenn der ständige Betreuungs und Hilfsbedarf voraussichtlich mindestens sechs Monate andauern wird und der durchschnittliche Pflegebedarf für die Stufe 1 mehr als 65 Stunden monatlich betrage. Die Klägerin habe einen monatlichen Pflegebedarf von 83 Stunden, weshalb sie Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 1 nach dem BPGG habe. Da sich die Bezifferung der Höhe des Pflegegelds im mündlich verkündeten Urteilsspruch nicht finde, werde dies wie folgt nachgeholt:
ab dem 1.10.2022 EUR 165,40 pro Monat;
ab dem 1.1.2023 EUR 175,-- pro Monat und
ab dem 1.1.2024 EUR 192,-- pro Monat.
Die Beklagte bekämpft diese Entscheidung mit einer fristgerecht eingebrachten Berufung, in der sie eine Verfahrens, eine Beweis und eine Rechtsrüge ausführt. Sie beantragt die Abänderung der bekämpften Entscheidung im Sinn einer Klagsabweisung; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Eine Berufungsbeantwortung wurde von der Klägerin nicht erstattet.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO).
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Die Beklagte kritisiert, dass sich das Erstgericht bei der Stundenberechnung in nicht nachvollziehbarer Weise im Wesentlichen auf das Gutachten der Pflegefachkraft D*, gestützt habe, ohne zu begründen, warum das aktuellere, ausführlichere und medizinisch fundierte Gutachten von Dr. E* nicht als maßgeblich angesehen worden sei. Der Zweck der Zweitbegutachtung habe gerade darin bestanden, eine umfassendere und präzisere Einschätzung der Pflegebedürftigkeit vorzunehmen, da das Gutachten von D*, in zentralen Punkten offenbar nicht ausreichend gewesen sei. Dies werde insbesondere dadurch deutlich, dass Dr. E* als Fachärztin für Allgemeinmedizin nicht nur die pflegerischen Aspekte, sondern auch die zugrundeliegenden Diagnosen der Klägerin medizinisch beurteilen habe können. Es sei evident, dass medizinische Diagnosen und ihre Auswirkungen auf die Pflegebedürftigkeit von einer Pflegefachkraft nicht im gleichen Umfang beurteilt werden könnten wie von einer Fachärztin. Gerade bei Fragen der motorischen Fähigkeiten, der Auswirkung der diagnostizierten Krankheiten und der Teilselbständigkeit sei eine ärztliche Einschätzung unverzichtbar. Die Bevorzugung des Erstgutachtens ohne Berücksichtigung dieser Umstände stelle einen erheblichen Verfahrensmangel dar; überdies stelle sich die Frage, welchen Zweck das Erstgericht mit der Einholung des Zweitgutachtens verfolgt habe. Schwerpunkt der amtswegigen Erörterung sei jedenfalls die Zubereitung von Mahlzeiten und der Erschwerniszuschlag gewesen; bei einer ausschließlichen Beurteilung des Erschwerniszuschlags wäre ein psychiatrisches Gutachten notwendig gewesen.
Die Sachverständige Dr. E* habe eindeutig dargelegt, dass die Klägerin in der Lage sei, Teilverrichtungen bei der Zubereitung von Mahlzeiten eigenständig auszuführen. Dies sei von ihr sowohl schriftlich als auch während der Verhandlung ausführlich dargelegt worden; dennoch habe das Erstgericht diese Ausführungen unberücksichtigt gelassen und sich stattdessen auf das Gutachten von D*, gestützt. Dabei sei die fundierte Einschätzung der Allgemeinmedizinerin, die die Teilselbständigkeit der Klägerin medizinisch nachvollziehbar begründet habe, unberücksichtigt geblieben, was einen erheblichen Verfahrensmangel darstelle.
Die Einholung eines Gutachtens aus dem selben Fachgebiet, wie dies bei Gutachten einer Pflegefachkraft und einer Allgemeinmedizinerin der Fall sei, komme nur dann in Betracht, wenn dies zur Behebung von Mängeln im Gutachten, bei Unklarheit oder Unschlüssigkeit des Erstgutachtens oder wegen besonderer Schwierigkeiten des Falls notwendig sei. All diese Gründe sprächen dafür, dass dem Gutachten der Medizinerin zu folgen sei: Wäre das Erstgericht von der Richtigkeit des zunächst vorliegenden Gutachtens überzeugt gewesen, so wäre kein weiteres Gutachten erforderlich gewesen. Bei Gutachten aus verschiedenen Fachgebieten – wovon hier nicht ausgegangen werde – wäre wiederum ein zusammenfassendes Gutachten erforderlich gewesen, das hier ebenso wenig vorliege; dies stelle ebenfalls eine Mangelhaftigkeit dar. Zudem konzentriere sich die erstgerichtliche Entscheidung fast ausschließlich auf die Zubereitung von Mahlzeiten, ohne die anderen festgestellten Verrichtungen, die zwar nicht strittig gewesen zu seien, zu würdigen. Gemäß § 271 ZPO [?] sei jedoch eine umfassende Darstellung aller relevanten Pflegeverrichtungen erforderlich, um den Gesamtpflegebedarf vollständig darzustellen.
1. 1 Ein (primärer) Verfahrensmangel iSd §§ 2 Abs 1 ASGG, 496 Abs 1 ZPO liegt (nur) dann vor, wenn dieser abstrakt geeignet ist, die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung einer Rechtssache zu verhindern. Dies ist im Rechtsmittel zu behaupten; den Nachweis der konkreten Verursachung muss der Berufungswerber nicht erbringen. Ein Verfahrensmangel kann auch immer nur in einem „zu wenig“ an Verfahrensergebnissen liegen und muss zudem stets auf einem Fehler des Gerichts beruhen (RISJustiz RS0053317; Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5 § 496 Rz 7; Klauser/Kodek JNZPO18 § 496 ZPO E 10; Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO4 [2022], 96 ff uam).
Aus den §§ 2 Abs 1 ASGG, 272, 417 ZPO ergibt sich, dass die Entscheidungsgründe eines Urteils die für die Entscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen enthalten müssen. Das Gericht muss daher klar und zweifelsfrei – und zwar zunächst in geschlossener Darstellung und nicht mit der Beweiswürdigung vermengt – aussprechen, welche Tatsachen seiner Meinung nach vorliegen. Anschließend muss es in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegen, warum es aufgrund bestimmter Beweis oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt oder für den Ausgang des Verfahrens erhebliche Tatsachen nicht feststellen kann, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können (Pochmarski/Tanczos/Kober aaO, 118 mwN).
Die mangelhafte Begründung eines Urteils kann, sofern nicht eine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO vorliegt, einen Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO darstellen, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt. Das Vorliegen einer solchen Mangelhaftigkeit wurde in der Judikatur ua dann bejaht, wenn seitenlange Ausführungen eines Sachverständigen wörtlich und undifferenziert übernommen wurden, bei bloß formelhafter Beweiswürdigung oder wenn in der Beweiswürdigung auf gegenteilige Beweisergebnisse nicht eingegangen wurde, wenn wesentliche Teile des Prozessstoffs außer Acht gelassen wurden oder wenn für eine entscheidungswesentliche Feststellung jegliche Beweiswürdigung fehlt (Pochmarski/ Tanczos/Kober aaO, 119).
1. 3 Im Pflegegeldverfahren ist entscheidend, auf welche Weise die Fähigkeiten zur Ausübung der lebensnotwendigen Verrichtungen insgesamt eingeschränkt sind. Eine detaillierte Feststellung der Leidenszustände bzw bestimmter Diagnosen ist nicht notwendig. Aus diesem Grund ist daher grundsätzlich nur ein Sachverständiger zu bestellen und genügt idR das Heranziehen eines Sachverständigen aus dem Fachbereich der Allgemeinmedizin oder der Gesundheits und Krankenpflege zur gesamtheitlichen Beurteilung des Pflegebedarfs. Erachtet allerdings der vom Gericht bestellte Sachverständige, dass eine Begutachtung aus einem anderen Fachgebiet notwendig ist, hat er in seinem Gutachten das Gericht darauf hinzuweisen. Nach stRsp ist daher nur dann eine weitere Begutachtung erforderlich, wenn der Gerichtssachverständige selbst eine solche zur verlässlichen Abklärung der entscheidungsrelevanten medizinischen Voraussetzungen für erforderlich hält. Das Gericht kann nämlich davon ausgehen, dass die von ihm beigezogenen Gutachter so weitreichende Sachkenntnisse haben, um beurteilen zu können, ob diese im Einzelfall zur endgültigen Einschätzung ausreichen oder die Einholung weiterer Gutachten notwendig ist (Greifender/Liebhart, Pflegegeld5, Rz 8.123, 8.126 mwN).
1. 4 Entgegen der Ansicht der Beklagten trifft nicht zu, dass das Erstgericht nicht hinreichend begründet hätte, weshalb es in Bezug auf die bei der Klägerin nach § 1 Abs 2 und 4 EinstV erforderliche Betreuungsleistung bei der Zubereitung von Mahlzeiten nicht (ausschließlich) dem Gutachten der medizinischen Sachverständigen Dr. E* folgte. Vielmehr setzt es sich in seiner Begründung (US 4 f) auch mit den Ergebnissen ihres Gutachtens inhaltlich auseinander, indem es anführt, die Gutachterin sei in ihrem schriftlichen Gutachten offenkundig von einer Unterschreitung des Mindestwerts ausgegangen. Weiters nahm es darin auch auf die Ausführungen der Sachverständigen in der mündlichen Gutachtenserörterung (ON 34) sowie die Ergebnisse der Erhebungen des Anstaltsgutachters Dr. F* Bezug (Blg ./AA). Auch wenn die entsprechenden Erwägungen des Erstgerichts in seiner Beweiswürdigung eher knapp gehalten sind, lassen sie nachvollziehbar erkennen, worauf es seine Feststellungen zur Frage des Betreuungsbedarfs der Klägerin bei der Zubereitung von Mahlzeiten stützt. Die Beklagte geht im Übrigen in ihrer Berufung auch selbst davon aus, dass mit Ausnahme der zum Betreuungsaufwand bei der Zubereitung von Mahlzeiten getroffenen Feststellungen die weiteren Urteilsannahmen zum sonstigen, bei der Klägerin notwendigen Pflege und Betreuungsaufwand nicht strittig gewesen seien; der diesbezügliche Hilfs und Betreuungsbedarf wurde von beiden Sachverständigen übereinstimmend beurteilt und führt dies das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung auch ausdrücklich an.
Soweit die Ausführungen der Beklagten in ihrer Verfahrensrüge inhaltlich nicht ohnehin der Beweisrüge zuzurechnen sind, ist dazu weiters anzuführen, dass der Sachverständige für Gesundheits und Krankenpflege weder in seinem schriftlichen Gutachten (ON 6) noch in der mündlichen Gutachtenserörterung (ON 15) die Einholung weiterer Gutachten für notwendig erachtete. Vielmehr erachtete das Erstgericht von sich aus im Hinblick auf die Prüfung der Voraussetzungen für einen – letztlich der Entscheidung ohnehin nicht zugrunde gelegten – Erschwerniszuschlag die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens als angezeigt (S 2 in ON 15). Allerdings nahm es in weiterer Folge wegen der vom bestellten psychiatrischen Sachverständigen in Aussicht gestellten Dauer der Gutachtenserstellung von seiner weiteren Befassung Abstand und bestellte die Allgemeinmedizinerin Dr. E* zur weiteren Sachverständigen. Dass die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens letztlich nicht erfolgte, stellt – zumal dies beide befassten Sachverständigen nicht als erforderlich erachteten – keinen Verfahrensmangel dar. Dies trifft gleichermaßen auch auf den Umstand, dass kein zusammenfassendes Gutachten vorliegt, zu: Ein solches ist nur erforderlich, wenn der Pflegebedarf von mehreren Sachverständigen aus verschiedenen medizinischen Fachgebieten beurteilt wurde (Greifender/Liebhart aaO, Rz 8.128). Dies war hier nach der Aktenlage nicht der Fall; die Beklagte geht in ihrer Verfahrensrüge auch selbst nicht von dieser Notwendigkeit aus. Soweit sie in diesem Punkt ihres Rechtsmittels abschließend auf die Bestimmung des § 271 ZPO verweist, welche sich inhaltlich auf das in einem anderen Staatsgebiet geltende Recht bezieht, kann darauf mangels Erkennbarkeit der konkreten Relevanz im Hinblick auf eine damit behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht eingegangen werden.
Die behaupteten Verfahrensmängel liegen daher nicht vor.
Anstelle der in Fettdruck wiedergegebenen Sachverhaltsannahmen wünscht die Beklagte die Ersatzfeststellungen:
„Die Klägerin ist in der Lage, vorbereitende Tätigkeiten zur Zubereitung von Mahlzeiten, wie beispielsweise das Schälen von Gemüse oder Kartoffeln, selbständig auszuführen. Diese Tätigkeiten können von der Klägerin, falls erforderlich, auch im Sitzen erledigt werden. Zudem bestehen keine motorischen Einschränkungen, die diese Arbeiten beeinträchtigen könnten, insbesondere wurde festgestellt, dass kein Zittern vorliegt und der Faustschluss beidseits uneingeschränkt möglich ist. Ferner kann die Klägerin auch am Herd für mindestens zehn Minuten frei stehen. Darüber hinaus ist die Klägerin selbständig in der Lage, einfache Gerichte, wie das Kochen von Eiern oder Nudeln, eigenständig zuzubereiten. Die Klägerin benötigt lediglich punktuelle Anleitung ohne dass eine vollständige Übernahme der Tätigkeiten erforderlich ist. Die Klägerin kann somit mit einer teilweisen Hilfestellung den Kochvorgang selbständig durchführen.“
Sie verweist darauf, dass das Erstgericht die Feststellungen zu den der Klägerin möglichen Teilverrichtungen und zum freien Stehen am Herd auf die Ausführungen der Sachverständigen Dr. E* gestützt habe, die dargelegt habe, dass für die Hilfestellung bei der Zubereitung von Mahlzeiten lediglich ein Zeitaufwand von zehn Stunden monatlich erforderlich sei. Gleichzeitig stütze es jedoch seine Festsetzung von 30 Stunden für diesen Hilfsaufwand auf das Gutachten von D*, ohne dass sich die dortigen Feststellungen mit jenen von Dr. E* deckten. Während nämlich die Feststellungen des Erstgerichts weitgehend die Teilverrichtungstätigkeiten, die von Dr. E* ermittelt worden seien, anerkennen würden, werde dennoch das Ergebnis des Erstgutachtens übernommen, welches ohne detaillierte medizinische Begründung für die Zubereitung von Mahlzeiten 30 Stunden in Ansatz nehme. Diese Diskrepanz sei weder nachvollziehbar noch ausreichend begründet; vielmehr würden die Ausführungen der Allgemeinmedizinerin weitgehend außer Acht gelassen. Dies sei widersprüchlich, weil gerade die medizinische Einschätzung bei der Bewertung von Diagnosen und deren Auswirkungen auf den Pflegebedarf ausschlaggebend sein sollte. Die unzureichende Begründung habe zu einer unrichtigen Tatsachenfeststellung geführt; im Übrigen sei bei nicht sicherer Feststellung eines Pflegebedarfs eine Negativfeststellung zu treffen. Woher das Erstgericht die durchgehende Betreuung nehme, sei ebenfalls nicht ersichtlich, weil die Klägerin lediglich Anleitung benötige und auch dies nur teilweise, weil ihr das Kochen „einfacher Dinge“ möglich sei. Auch wenn an schlechten Tagen, wobei deren Anzahl nicht erhoben worden sei, ein Auge auf die Verrichtung geworfen werden müsse, entspreche dies keinesfalls einer dauernden Beaufsichtigung. Aus der Ersatzfeststellung ergebe sich, dass bei der Klägerin kein Pflegebedarf von mehr als 65 Stunden pro Monat vorliege.
2. 1 Mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung werden die vom Erstgericht getroffenen Urteilsannahmen mit der Darlegung, dass die angegriffene Feststellung das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze sei, bekämpft (Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5 § 471 Rz 15). Um eine Beweisrüge iSd ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber angeben oder zumindest deutlich zum Ausdruck bringen,
welche konkrete Feststellung bekämpft wird,
infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde,
welche Feststellung begehrt wird und
auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (Kodek in Rechberger/Klicka aaO § 471 Rz 15; Pochmarski/ Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO4 [2022], 173 f; RISJustiz RS0041385 uam).
Nach ständiger Judikatur gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit für sich beanspruchen kann, für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen entscheidet. Sie hat nur die Gründe dafür insoweit anzuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen sie diese Überzeugung gewonnen hat (RISJustiz RS0043175).
Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht für den Erfolg einer Beweisrüge nicht aus. Maßgeblich ist vielmehr, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden. Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass solche Sachverhaltsannahmen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, die Beweiswürdigung anzuzweifeln. Deshalb kann eine Beweisrüge nur dann erfolgreich sein, wenn stichhältige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Dazu ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (Klauser/Kodek aaO § 467 ZPO E 39 ff).
Ein „ersatzloses Entfallen“ von Feststellungen zu rechtlich relevanten Beweisthemen ist nicht möglich und systemwidrig: Ist das Beweisthema, zu dem eine Feststellung getroffen wurde, für die rechtliche Beurteilung relevant, würde ein „ersatzloses Streichen“ der Feststellung zu einem sekundären Feststellungsmangel nach den §§ 2 Abs 1 ASGG, 496 Abs 1 Z 3 ZPO führen; ist das Beweisthema jedoch rechtlich nicht relevant und daher der Entfall der Feststellung ohne Bedeutung, erübrigt sich deren Bekämpfung und die Auseinandersetzung des Berufungsgerichts mit einer diesbezüglichen Rüge (Pochmarski/ Tanczos/Kober aaO, 175 mwN). Schließlich kann die Erledigung einer Beweisrüge dann unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müsste (RISJustiz RS0042386; idS auch RS0043190).
2. 2 Die Beweisrüge der Beklagten ist zum Teil nicht gesetzmäßig ausgeführt und darüber hinaus auch nicht berechtigt. Einerseits strebt sie (zB zu den Beweisthemen Stehen am Herd, Vorbereitungsarbeiten, Kochen von Eiern und Nudeln) keine Ersatzfeststellungen an, die in dem von der Rechtsprechung geforderten Austauschverhältnis zu den bekämpften Sachverhaltsannahmen stehen würden, an (siehe RISJustiz RI0100145), zumal diese inhaltlich wortident bereits vorliegen. Zum anderen begehrt sie offensichtlich den „ersatzlosen Entfall“ von Urteilsannahmen wie zB dazu, dass die Klägerin kognitiv nicht in der Lage ist, sich selbständig ohne Hilfe täglich eine warme Mahlzeit zuzubereiten und sowohl bei den Vorbereitungshandlungen als auch bei der Planung und Durchführung des gesamten Kochvorgangs durchgehende Unterstützung durch eine Pflegeperson benötigt, an. Darauf ist wie vorstehend ausgeführt nicht weiter einzugehen.
Soweit die Beklagte darüber hinaus die Feststellung begehrt, dass bei der Klägerin keine motorischen Einschränkungen bestehen, die vorbereitende Tätigkeiten bei der Zubereitung von Mahlzeiten einschränken würden, macht sie damit in Wahrheit einen im Rahmen der Rechtsrüge zu behandelnden sekundären Feststellungsmangel geltend.
Aber auch inhaltlich erweist sich die Beweisrüge als nicht stichhältig, da das Erstgericht die bekämpften Feststellungen zwar knapp, jedoch hinreichend begründete. Richtig ist, dass die Sachverständige Dr. E* in ihrem schriftlichen Gutachten (ON 24) im Gegensatz zum Sachverständigen D*, der dafür 30 Stunden monatlich veranschlagte, für die bei der Klägerin im Rahmen der Zubereitung von Mahlzeiten notwendigen Betreuungsleistungen lediglich 10 Stunden pro Monat in Ansatz brachte. Auch wenn sie in der mündlichen Gutachtenserörterung (ON 34) die Ansicht vertrat, dass der Klägerin die Durchführung von (im Einzelnen ohnehin festgestellter) Vorbereitungsarbeiten jedenfalls physisch möglich sind, führte sie im weiteren dazu aus, dass sie die Hilfestellung bei der Zubereitung von Mahlzeiten aufgrund der bei ihr vorliegenden kognitiven Defizite als notwendig erachtete. In diesem Zusammenhang gab sie konkret an, dass die Zubereitung einer Mahlzeit „teilweise“ Anleitung notwendig mache, nämlich insoweit, als eine Betreuungsperson zur Kontrolle und bei einzelnen Schritten, die kognitiv notwendig sind, Hilfestellung leistet. Auf ausdrückliche Befragung antwortete die Sachverständige, dass es der Klägerin nicht möglich sei, ganz ohne Hilfsperson eine ordentliche warme Mahlzeit zu planen und zuzubereiten, auch wenn sie körperlich dazu in der Lage sei; die (teilweise) Anleitung „ziehe sich durch“ und sei auch bei den Vorbereitungsarbeiten erforderlich. Die Kläger benötige daher sowohl dabei als auch bei der Planung und der Durchführung des Kochvorgangs entsprechende Unterstützung; überdies könne man nie genau sagen, wann im Zuge des Kochvorgangs die Unterstützung erforderlich wird und die Klägerin sich dabei nicht mehr auskenne. Die diesbezügliche Feststellung beruht daher auf einer unbedenklichen Beweiswürdigung. Abgesehen davon stellt es letztlich eine - im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge - zu klärende Rechtsfrage dar, in welchem Ausmaß eine „Hilfestellung beim Kochen“ rechtlich von Relevanz ist, wenn es dadurch zu einer wesentlichen Unterschreitung des in der EinstV angeführten Mindestwerts für die Zubereitung von Mahlzeiten kommt. Schließlich begegnet der dafür vom Sachverständigen D*, ermittelte und vom Erstgericht festgestellte Zeitwert auch aus dem Grund keinen weiteren Bedenken, als selbst der Anstaltsgutachter Dr. F* in seinem Gutachten (Blg./AA,1) einen funktionsbezogenen Pflegebedarf für die Zubereitung von Mahlzeiten iHv 30 Stunden monatlich ermittelte; aus welchen Gründen dieser Ansatz im bekämpften Bescheid auf 10 Stunden gekürzt wurde, ergibt sich aus der Aktenlage auf nachvollziehbare Weise nicht.
Da somit die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtigen Beweiswürdigung nicht vorliegen, übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
Die Beklagte argumentiert, aus dem Gutachten von Dr. E* ergebe sich ein Pflegebedarf der Klägerin von lediglich 63 Stunden monatlich. Dennoch habe das Erstgericht unter Berücksichtigung der Ausführungen im Gutachten D*, wonach für das Zubereiten der Mahlzeiten ein Pflegebedarf von 30 Stunden erforderlich sei, Pflegegeld der Stufe 1 zugesprochen. Dabei habe es außer Acht gelassen, die gesetzlichen Mindestvoraussetzungen zu berücksichtigen: Nach ständiger Judikatur des OGH sei bei Teilselbständigkeit einer Person nur jener Anteil des Pflegebedarfs anzusetzen, der tatsächlich durch die Unterstützung Dritter gedeckt werden müsse.
Dr. E* habe ausführlich dargelegt, dass die Klägerin noch Speisen selbständig zubereiten könne und lediglich teilweise Anleitung benötige. Ferner habe sie zu Protokoll gegeben, dass es ihr möglich sei, Vorbereitungsarbeiten durchzuführen; bei der Begutachtung der Klägerin sei kein Zittern festgestellt worden und sei ihr auch der Faustschluss beidseitig möglich gewesen. Bei nicht sicherer Feststellung des Pflegebedarfs wäre eine Negativfeststellung zu treffen gewesen; es sei nicht ersichtlich, woher das Erstgericht die durchgehende Betreuung[snotwendigkeit] nehme, zumal die Klägerin lediglich Anleitung benötige und auch dies nur teilweise, weil ihr das Kochen „einfacher Dinge“ möglich sei. Auf die bisherigen Ausführungen werde verwiesen; überdies habe das Höchstgericht „festgestellt“, dass die Unfähigkeit, länger als 10 bis 15 Minuten zusammenhängend zu stehen, allein keinen Pflegebedarf für die Zubereitung von Mahlzeiten begründe. Vielmehr genüge dafür ein kurzfristiges Stehen; selbst wenn die betroffene Person die notwendigen Verrichtungen nur mit überdurchschnittlichem Zeitaufwand durchführen könne, rechtfertige dies für sich allein noch nicht die Annahme eines vollen Pflegebedarfs für die Zubereitung von Mahlzeiten. Richtigerweise wäre daher der Ansatz der Sachverständigen Dr. E* mit zehn Minuten für die Zubereitung von Mahlzeiten bzw die Hilfestellung zum Kochen gerechtfertigt. Diese Mängel in der rechtlichen Beurteilung stellten wesentliche Verfahrensmängel [?] dar.
3. 1 Soweit die Beklagte - disloziert in der Beweisrüge - das Fehlen von Feststellungen zum Nichtvorliegen von motorischen Einschränkungen bei der Klägerin, die diese bei der Zubereitung von Mahlzeiten beeinträchtigen könnten, als sekundären Feststellungsmangel geltend macht, ist ihr zu entgegnen, dass ein rechtlicher Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO dann vorliegt, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat, sodass Feststellungen für die vorzunehmende rechtliche Beurteilung fehlen (Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5 § 496 Rz 10; Klauser/Kodek aaO § 496 ZPO E 47 f uam). Die Feststellungsgrundlage ist (nur) dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RISJustiz RS0053317). Sekundäre Feststellungsmängel sind mit Rechtsrüge geltend zu machen und bei Vorliegen einer ordnungsgemäß ausgeführten Rechtsrüge auch von Amts wegen aufzugreifen (Klauser/Kodek aaO § 496 ZPO E 47 f; RISJustiz RS0114379 uam).
Da dem Nichtvorliegen von Einschränkungen für einen allfälligen Anspruch auf Leistungen nach dem BPGG schon nach den Gesetzen der Logik keine rechtliche Bedeutung zukommen kann, liegt auch kein sekundärer Feststellungsmangel vor.
3. 2 Zu den Ausführungen der Beklagten in ihrer Rechtsrüge im engeren Sinn ist vorweg darauf zu verweisen, dass sie, soweit sie diesen zugrunde legt, dass sich aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. E* für die Klägerin lediglich ein Pflegebedarf von 63 Stunden monatlich ergebe, die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausführt, weil sie damit nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht. Damit liegt in diesem Umfang in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Ersturteils insoweit nicht überprüft werden darf (Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5 § 471 ZPO Rz 16 uam).
3. 3 Ergänzend ist auszuführen, dass es sich bei der Zubereitung von Mahlzeiten um eine Betreuungsleistung nach § 1 Abs 2 EinstV handelt, für die nach Abs 1 Z 4 leg cit ein Mindestwert von einer Stunde pro Tag (30 Stunden pro Monat zu veranschlagen ist. Zu dieser Verrichtung zählt die Zubereitung aller üblichen Mahlzeiten (Frühstück, Mittagessen, eventuell Jause und Abendessen) samt der damit in Zusammenhang stehenden notwendigen Reinigung des verwendeten Koch und Essgeschirrs sowie der Kochstelle. Auch die Bedienung der technischen Geräte sowie die Einschätzung der Mengenverhältnisse und Garzeiten sind zu berücksichtigen. Weiters ist die Zubereitung der üblicherweise während eines Tages zu sich genommenen Getränke Teil dieser Verrichtung. Für eine dem allgemeinen Standard angemessene menschengerechte Lebensführung ist einmal täglich die Einnahme einer ordentlich gekochten warmen Mahlzeit erforderlich, deren Zubereitung nicht nur ganz kurze Zeit in Anspruch nimmt. Einer pflegebedürftigen Person ist nicht zuzumuten, sich ausschließlich von aufgewärmten Speisen bzw Fertiggerichten zu ernähren (Greifender/ Liebhart aaO Rz 5.174 ff). Ist eine betroffene Person jedoch noch in der Lage, sich zB eine aus Fleisch, Zuspeise und Salat bestehende Mahlzeit selbst zuzubereiten, ist idR sichergestellt, dass sie sich aus eigenem Vermögen auf angemessene Weise ernähren kann. Besitzt die Person daher die Gewandtheit, sich nicht nur unter Verwendung von handelsüblicher Tiefkühlkost oder Fertiggerichten, sondern unter Verwendung von Frischprodukten eine komplette Mahlzeit („Hausmannskost“) herzustellen, besteht kein Pflegebedarf (Greifender/Liebhart aaO Rz 5.177).
3. 4 § 1 Abs 4 EinstV sieht für die Zubereitung von Mahlzeiten einen Mindestwert von einer Stunde täglich (= 30 Stunden monatlich) vor; eine Abweichung von diesem Zeitwert ist nur dann zu berücksichtigen, wenn der tatsächliche Betreuungsaufwand diesen Mindestwert erheblich überschreitet.
Ein Unterschreiten der Mindestwerte wird in der EinstV nicht erwähnt und erscheint schon begrifflich an sich ausgeschlossen. Dennoch wir nach hA der jeweilige Mindestwert zur Vermeidung sachlich nicht zu rechtfertigender Ergebnisse nur dann zu berücksichtigen sein, wenn sich der tatsächliche Bedarf nicht bloß auf einen kleinen Teil der jeweiligen Betreuungsmaßnahmen bezieht. Bei erheblicher Unterschreitung des betreffenden Werts kann daher die Anerkennung eines pauschalierten Mindestbedarfs nicht mehr in Betracht kommen, sondern ist der tatsächliche Aufwand zu berücksichtigen (Greifender/Liebhart aaO Rz 5.81).
Bezieht sich der Betreuungsbedarf bei der Zubereitung von Mahlzeiten nur auf einen so geringen Teil der damit im Zusammenhang stehenden Verrichtungen, dass dafür nur ein – deutlich unter der Hälfte des Mindestwerts liegender – Aufwand von 20 Minuten pro Tag erforderlich ist, so ist nur dieser tatsächlich notwendige Betreuungsbedarf zu berücksichtigen. In der Rechtsprechung wurde zB bei einer Person, die lediglich die Reinigung von Ess und Kochgeschirr samt Besteck nicht selbständig durchführen kann, ein Betreuungsbedarf von 15 Minuten täglich als angemessen erachtet. Auch dann, wenn die betroffene Person lediglich Hilfe beim Öffnen von Dosen und Verschlüssen sowie beim Schneiden von festem Kochgut Hilfe benötigt, wurde das erhebliche Unterschreiten des Mindestwerts bejaht. Sofern sich der Betroffene lediglich das Frühstück, das Abendessen und/oder die Jause, nicht jedoch eine ordentlich gekochte warme Hauptmahlzeit zubereiten kann, geht die Rechtsprechung hingegen von keiner erheblichen Unterschreitung des Mindestwerts aus; ebenso dann nicht, wenn dem Betroffenen lediglich Vorbereitungsarbeiten möglich sind, nicht jedoch das selbständige Kochen (Greifender/Liebhart aaO Rz 5.82; Rz 5.185 mwN).
Als in der Anwendung problematisch und häufig Ursache für Fehleinstufungen ist die in den einheitlichen Begutachtungsformularen der Entscheidungsanträge aufgenommene Verrichtung „Hilfestellung beim Kochen“ mit 10 Stunden pro Monat. Ein solcher Zeitwert ist grundsätzlich in der EinstV nicht vorgesehen. Tatsächlich handelt es sich dabei um einen Fall der an sich zulässigen wesentlichen Unterschreitung des in § 1 Abs 4 EinstV vorgesehenen Mindestwerts für die Zubereitung von Mahlzeiten von einer Stunde pro Tag (30 Stunden pro Monat). Die Verwendung dieses Zeitwerts geht zurück auf das bei den Sozialversicherungsträgern seit 2012 in Verwendung stehende Konsensuspapier für die einheitliche ärztliche und pflegerische Begutachtung zurück. Demnach ist dieser Zeitaufwand dann zu berücksichtigen, wenn „regelmäßig Hilfestellungen bei den Vorbereitungsarbeiten zum Kochen der Hauptmahlzeit erforderlich sind“. In diesem konkreten Fall wird eine wesentliche Unterschreitung des Mindestwerts anzunehmen sein, wobei jedoch mit entscheidend ist, dass die Vorbereitungsarbeiten von 20 Minuten als Teilverrichtung in einem zeitlichen Zusammenhang verrichtet werden können, es sich also um keine Unterstützungsleistungen handelt, die sich über den gesamten Zeitraum der Zubereitung einer Hauptmahlzeit verteilen; denn in diesem Fall müsste die Pflegeperson wohl während des gesamten Kochvorgangs anwesend bleiben und wäre zeitlich vergleichbar mit der Fremdvornahme gebunden. In der Praxis wird jedoch unzutreffend die „Hilfestellung beim Kochen“ mit nur 10 Stunden pro Monat auch in jenen Fällen angewendet, in denen sich erforderliche Hilfestellungen über den gesamten Kochvorgang verteilen. Ist zB eine Unterstützung beim Hantieren mit Töpfen am Herd erforderlich, kommt in diesem Sinn keine wesentliche Unterschreitung des Mindestwerts in Betracht (Greifender/ Liebhart aaO Rz 5.186 mwN).
3. 5 Nach den hier maßgeblichen Feststellungen ist die Klägerin kognitiv nicht in der Lage, sich selbständig ohne Hilfe täglich eine warme Mahlzeit zuzubereiten. Sie benötigt dazu aufgrund ihrer Defizite sowohl bei den Vorbereitungsarbeiten als auch bei der Planung und Durchführung des Kochvorgangs durchgehende Unterstützung durch eine Pflegeperson, die sie kontrolliert und anleitet. Daraus ergibt sich, dass die Pflegeperson während des gesamten Kochvorgangs anwesend sein muss, sodass sich der dafür notwendige Zeitaufwand mit jenem bei einer Zubereitung der Mahlzeiten durch eine Pflegeperson deckt. Dass die Klägerin noch in der Lage ist, wie festgestellt mit Kontrolle und Anleitung Vorbereitungsarbeiten durchzuführen, ändert daran ebenso wenig wie der Umstand, dass sie sich selbst eine Jause herrichten sowie Eier und Nudeln kochen kann, da dies nicht der selbständigen Zubereitung einer ordentlich gekochten warmen Mahlzeit täglich gleichzusetzen ist. Der vom Erstgericht für die Zubereitung von Mahlzeiten zugrunde gelegte Hilfs und Betreuungsbedarf von 30 Stunden monatlich begegnet daher auch keinen rechtlichen Bedenken.
4. Die Berufung der Beklagten bleibt aus diesen Erwägungen erfolglos; eine weitergehende rechtliche Prüfung der bekämpften Entscheidung erübrigt sich, weil eine solche nur insoweit zu erfolgen hat, als im Rahmen einer Rechtsrüge Rechtsfragen zu (selbständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt wurden (RISJustiz RS0043352 [T 30, T 31]). Dies war hier lediglich im Hinblick auf die bei der Klägerin erforderlichen Betreuungsleistungen bei der Zubereitung von Mahlzeiten der Fall.
Da im Berufungsverfahren von keiner Seite Kosten verzeichnet wurden, kann eine Kostenentscheidung entfallen.
5. Da die Frage der Notwendigkeit einer Hilfestellung bei der Zubereitung von Mahlzeiten weitgehend auf der Tatsachenebene zu klären war und sich das Berufungsgericht zur Frage des Unterschreitens des Mindestwerts bei dieser Verrichtung auf eine klare Rechtslage stützen konnte, war die (ordentliche) Revision iSd §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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