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13R185/24g•OLG Wien 13R185/24g
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Reden und Mag. Wieser in der Rechtssache der klagenden Partei A* gmbh, *, vertreten durch Karbiener Rechtsanwalts KG in Lambach, wider die beklagte Partei Mst Ing. B, MSc, **, vertreten durch Dax Wutzlhofer und Partner Rechtsanwälte GmbH in Oberwart, wegen EUR 66.000,-- sA, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 10.000,--) gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 24.10.2024, **-10, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es – einschließlich der unangefochten gebliebenen Teile – insgesamt lautet:
„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 9.800,-- zu Recht.
2. Die Gegenforderung besteht mit EUR 5.000,-- zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei EUR 4.800,-- samt 4 % Zinsen seit 17.8.2023 zu zahlen.
4. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig der klagenden Partei EUR 61.200,-- samt Zinsen von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.8.2023 sowie 4 % übersteigende Zinsen aus EUR 4.800, zu zahlen, wird abgewiesen.
5. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 11.158,74 bestimmten Kosten des Verfahrens (darin EUR 1.859,79 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 585,12 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (anteilige Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin betreibt ein Planungsbüro für Gastronomie- und Hoteleinrichtungen und übernimmt selbst bzw durch Subunternehmer auch die Umsetzung der Pläne.
Der Beklagte plante, auf einer von ihm erworbenen Liegenschaft einen Heurigen, einen Hofladen und Appartements zur Vermietung zu errichten, welche er nach geplanter Fertigstellung Ende 2023 führen wollte.
Der Beklagte war zum Zeitpunkt der Auftragserteilung [gemeint: an die Klägerin] als Geschäftsführer im Autohaus seiner Eltern tätig, jedoch nicht als geschäftsführender Gesellschafter. Er arbeitete im Weinbaubetrieb seines Vaters nur mit und hatte keine unternehmerische Erfahrung in Gastronomie und Weinbau. Zwar verfügte er seit 2021 über eine Gewerbeberechtigung für „Gastgewerbe in der Betriebsart: Pension“, dies jedoch lediglich um Förderungen lukrieren zu können (gerügte Feststellung F).
Nach telefonischer Kontaktaufnahme durch den Beklagten fand am 27.1.2022 ein erstes Treffen des Beklagten mit C*, einem Außendienstmitarbeiter der Klägerin, am Wohnort des Beklagten statt. Dabei erteilte dieser der Klägerin den Auftrag, ein Grundrisskonzept, eine 3D-Visualisierung sowie ein umfassendes Angebot für den Bau eines Betriebsgebäudes für den Weinbau zu erstellen. Dafür wurde eine Planungskostenpauschale von EUR 4.000,-- exkl USt vereinbart, die bei einer weiteren Beauftragung storniert werden sollte (Planungsauftrag Nr: **). Anfang März 2022 übermittelte die Klägerin einen ersten Grundrissplan.
Bei einem weiteren Termin am 11.4.2022 übergab C* dem Beklagten die Entwurfsmappe und den Grundrissplan, die 3D-Visualisierung wurde gezeigt. Der Beklagte zeigte sich vom Grundkonzept überzeugt, äußerte jedoch (näher dargestellte) Änderungswünsche und den Wunsch nach Beiziehung regionaler Unternehmen.
In der Folge unterfertigte der Beklagte den Kaufantrag Nr. ** am 11.4.2022. Darin wurde für die Detailplanung als Entgelt ein Betrag von EUR 20.000,-- vereinbart, worauf eine Anzahlung von EUR 5.000,-- geleistet werden sollte. Zugleich wurden die für die Grundrissplanung vereinbarten Kosten von EUR 4.000,-- exkl USt storniert. Vertragsinhalt wurde die Detailplanung und Ausführung, wobei das Offert hinsichtlich der Ausführung erst bei der Bemusterung vorgelegt werden sollte. Als Budgetsumme wurde – als Orientierung für die Qualität und Quantität der zu planenden Ausgestaltung - „EUR 300.000,--“ festgehalten. Demnach erfolgte im ersten Schritt nur der Auftrag zur Detailplanung und nicht für die tatsächliche Ausführung des Projektes.
Im Kaufantrag wurde auf die auf der Rückseite abgedruckten AGB verwiesen. Deren Punkt 17. enthält ein 14tägiges Rücktrittsrecht des Auftraggebers bei Abschluss des Vertrags im Fernabsatz, wenn er Verbraucher ist; ist der Auftraggeber Unternehmer, ist ein Widerruf gänzlich ausgeschlossen.
Punkt 18. der AGB regelt eine Stornogebühr wie folgt: „Bei einem dennoch erfolgten Vertragsrücktritt des Auftraggebers ist der Auftragnehmer berechtigt, unbeschadet der Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadenersatzes bzw angemessenen Entgelts gemäß § 1168 ABGB, zumindest eine Stornogebühr von 20 % der Auftragssumme zu verlangen…“
Ein Muster-Widerrufsformular gemäß Anhang I Teil B (Z 8) FAGG wurde dem Beklagten nicht ausgehändigt.
Am 5.2.2022 übermittelte die Klägerin die Auftragsbestätigung zum Kaufantrag. In der Folge leistete der Beklagte die Anzahlung von EUR 5.000,--. Es kam zu weiteren Gesprächen, jedoch erhielt der Beklagte zunächst seine Änderungswünsche berücksichtigende Entwürfe nicht; eine Detailplanung wurde von der Klägerin nie begonnen.
Schließlich stornierte D* [die Lebensgefährtin des Beklagten] im Namen des Beklagten den Auftrag am 5.4.2023 per Mail und führte an, dass ihr Architekt das Projekt umgeplant habe und aufgrund des hohen Drucks der Beklagte die Einrichtung selbst in die Hand nehmen wolle. Die Anzahlung von EUR 5.000,-- werde als Stornogebühr gesehen. Eine Nachfrist setzte der Beklagte zuvor nicht.
Daraufhin stellte die Klägerin am 1.8.2023 eine Stornorechnung über EUR 66.000,-- aus und übermittelte diese an den Beklagten.
Der Beklagte erhielt den Regionalitätspreis 2022 für das von der Klägerin konzipierte Genussresort und nutzte die Entwurfspläne sowie 3D-Bilder der Klägerin für die Bewerbung des Projektes. In Punkt 5. der AGB wurde vereinbart, dass Pläne, Skizzen ua geistiges Eigentum des Auftragnehmers bleiben und jede Verwertung und Vervielfältigung, insbes deren Veröffentlichung im Internet, der Zustimmung des Auftragnehmers bedürfe; bei Verwendung ohne Zustimmung sei der Auftragnehmer zur Geltendmachung einer Abstandsgebühr in Höhe von 25% der Planungs- und Herstellungskosten berechtigt. Eine Zustimmung zur Weitergabe erteilte die Klägerin nie.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin EUR 66.000,-- sA an Werklohn/Honorar mit dem wesentlichen Vorbringen, aufgrund der Beendigung des Auftragsverhältnisses durch das E-Mail des Beklagten vom 5.4.2023 sei die Klägerin gemäß Punkt 18. der vereinbarten AGB zur Geltendmachung von zumindest einer Stornogebühr von 20 % der Auftragssumme berechtigt. Bereits anlässlich der Auftragserteilung sei ein Auftragsvolumen von EUR 300.000,-- vereinbart worden. Es habe sich bei dem Projekt um eine Betriebsausweitung des Unternehmens des Beklagten bzw um ein den Unternehmensinteressen dienendes Geschäft gehandelt, sodass das KSchG nicht anwendbar sei.
Die Auftragsstornierung sei völlig überraschend gekommen, ohne Setzung einer Nachfrist und zu einem Zeitpunkt, zu dem der Beklagte mit der Übermittlung von Informationen säumig gewesen sei. Die Klägerin habe für das Projekt mehr als 300 Stunden aufgewendet.
Weiters habe die übergebene Entwurfsmappe ausdrücklich den Hinweis auf das geistige Eigentum der Klägerin enthalten und dass insbesondere eine Vervielfältigung und Aushändigung an dritte Personen verboten sei. Der Beklagte habe jedoch das Genussresort online mit den Entwurfsplänen und 3D-Bildern der Klägerin beworben, ohne dass diese eine Zustimmung erteilt habe. Das Klagebegehren werde neben der vereinbarten Stornogebühr auch auf angemessenes Entgelt für die erbrachten Planungsleistungen und für die Weitergabe der 3D-Visualisierung sowie Schadenersatz infolge Urheberrechtsverletzung gestützt.
Das Rücktrittsrecht nach FAGG bestehe gemäß § 18 Abs 1 Z 3 FAGG nicht, wenn Waren Gegenstand des Vertrags seien, die nach Kundenspezifikation angefertigt würden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten seien.
Der Beklagte wandte ein, er sei Verbraucher iSd KSchG, zumal er das Rechtsgeschäft ausschließlich als Vorbereitungshandlung für seine geplante spätere unternehmerische Tätigkeit (Betrieb eines Genussresorts) gesetzt habe, es handle sich um ein B2C-Geschäft.
Die am 11.4.2022 beauftragten Leistungen seien von der Klägerin trotz mehrfacher Aufforderungen mangelhaft bzw gar nicht erbracht worden, sodass der Beklagte schließlich, da die Klägerin ganz offensichtlich nicht Willens und in der Lage gewesen sei den Auftrag zu erfüllen und sich in einem massiven Leistungsverzug befunden habe, zum Rücktritt gezwungen gewesen sei. Die von der Klägerin erbrachten Leistungen seien wertlos, mit der geleisteten Anzahlung seien alle Ansprüche abgegolten.
Die AGB seien nicht wirksam vereinbart worden. Der Vertrag sei außerhalb der Geschäftsräumlichkeiten der Klägerin geschlossen worden, weshalb sie als Werkunternehmerin den Beklagten als Verbraucher über das ihm zustehende Rücktrittsrecht schriftlich belehren und ihm ein Muster-Widerrufsformular zur Verfügung hätte stellen müssen. Da dies nicht geschehen sei, habe sich die gesetzliche Rücktrittsfrist von 14 Tagen auf zwölf Monate verlängert. Der Rücktritt sei innerhalb der offenen Widerrufsfrist und ordnungsgemäß erfolgt, der Klägerin stehe daher keine - wie auch immer geartete - Stornogebühr zu. Der Beklagte habe im Falle des Rücktritts kein Entgelt zu zahlen. Mangels (zunächst angestrebter) Einigung werde die geleistete Anzahlung von EUR 5.000,-- compensando als Gegenforderung eingewendet.
Jedenfalls betrage die Auftragssumme nur EUR 20.000,-- und stünde nach den AGB der Klägerin lediglich ein Stornogebührenanspruch in Höhe von EUR 4.000,-- zu. Die Stornogebühr unterliege dem richterlichen Mäßigungsrecht. Was die behauptete Urheberrechtsverletzung anlange, so sei ein Nutzungsrecht schlüssig durch Übermittlung des Downloadlinks eingeräumt worden.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht, dass die Klagsforderung mit EUR 5.000,-- und die Gegenforderung ebenso mit EUR 5.000,-- zu Recht bestehe und das Klagebegehren abgewiesen werde. Ausgehend von dem im Wesentlichen eingangs wiedergegebenen, im Übrigen auf den Seiten 6 bis 9 der Urteilsausfertigung enthaltenen Sachverhalt, der in Ansehung der oben kursiv geschriebenen Feststellung strittig ist, folgerte es in rechtlicher Hinsicht, dass der geschlossene Werkvertrag ein Gründungsgeschäft iSd § 1 Abs 3 KSchG und der Beklagte daher Verbraucher gewesen sei.
Die AGB seien wirksam vereinbart worden. Eine dort vorgesehene Stornogebühr setze einen unberechtigten Rücktritt voraus. Da der Beklagte weder behauptet habe, eine angemessene Nachfrist, die Voraussetzung für einen wirksamen Rücktritt iSd § 918 ABGB wäre, gesetzt zu haben, noch dass aufgrund eines erheblichen Vertrauensverlustes auf die Setzung einer Nachfrist verzichtet worden sei, sei ein Rücktritt wegen Verzugs nicht berechtigt.
Ein berechtigter Rücktritt nach § 3 KSchG sei nicht erfolgt, weil der Beklagte das Geschäft selbst initiiert habe und nach § 3 Abs 3 Z 1 KSchG ein Rücktrittsrecht des Verbrauchers nicht bestehe, wenn er das Geschäft aus eigener Initiative angebahnt habe.
Das vom Beklagten herangezogene FAGG sei in zeitlicher (Vertragsschluss im April 2022, s § 20 FAGG), personeller (weil der Beklagte Verbraucher und die Klägerin Übernehmerin sei, s § 1 Abs 1 FAGG iVm § 1 KSchG), sachlicher (weil der Vertrag bei gleichzeitiger Anwesenheit der Streitteile am Wohnort des Beklagten, somit an einem Ort, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist, geschlossen worden sei, s § 3 Abs 1 lit a FAGG) anwendbar. Nach § 11 Abs 1 FAGG könne der Verbraucher von einem Fernabsatzvertrag oder einem außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag binnen 14 Tagen ohne Angabe von Gründen zurücktreten.
Die Ausnahme des § 18 Abs 1 Z 3 FAGG wurde verneint, weil nach der Entscheidung C-208/19 des EuGH ein Vertrag über die Planung eines Gebäudes als Dienstleistungsvertrag zu qualifizieren sei. Vorliegend umfasse der Vertragsgegenstand ausschließlich die Detailplanung des Genussresorts, zumal vertraglich festgehalten sei, dass das Offert für die Ausführung erst bei der Bemusterung vorgelegt werde.
Nach § 4 Abs 1 Z 8 FAGG müsse der Unternehmer dem Verbraucher bestimmte Informationen, insbesondere über ein bestehendes Rücktrittsrecht unter Zurverfügungstellung des Muster-Widerrufsformulars gemäß Anhang I Teil B, erteilen. Als Folge der Unterlassung von Informationspflichten normiere § 12 Abs 1 FAGG die Verlängerung der in § 11 vorgesehenen Rücktrittsfrist um 12 Monate ab Vertragsabschluss. Nach § 4 FAGG obliege es dem Unternehmer, den Nachweis über die Erfüllung der Informationspflichten zu erbringen. Infolge Verletzung dieser Pflichten durch die Klägerin habe sich die Rücktrittsfrist sohin bis zum 11.4.2023 verlängert. Demnach habe der Beklagte mit seinem Stornierungsmail vom 5.4.2023 wirksam von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht und den Vertrag gemäß § 12 FAGG fristgerecht aufgelöst.
Infolge dessen sei der Beklagte nicht zur Zahlung des Entgelts für die Planungsleistungen verpflichtet. Die bisher erhaltene Dienstleistung sei für ihn nicht entgeltlich gewesen.
Eine Auseinandersetzung mit der Wirksamkeit der Stornogebührenklausel in den AGB (welche im Übrigen bei einem vereinbarten Werklohn von EUR 20.000,-- mit der bei der Klägerin verbliebenen Anzahlung abgedeckt wäre) und dem richterlichen Mäßigungsrecht erübrige sich damit.
Soweit der Klagsanspruch auf Schadenersatz wegen Urheberrechtsverletzung gestützt werde, sei für diesen Fall in Punkt 5. der AGB eine Abstandsgebühr von 25% der Planungs- und Herstellungskosten vereinbart worden. Werke der Baukunst seien Werke der bildenden Kunst. Urheberrechte verletze, wer ohne Bewilligung des Urhebers in die dem Urheber ausschließlich zustehenden Verwertungsrechte eingreife. Indem der Beklagte Auszüge aus der 3D-Visualisierung zwecks Bewerbung seines Genussresorts im Internet verbreitet habe, ohne dass eine Werknutzungsbewilligung eingeräumt worden sei (wobei aufgrund der ausdrücklichen Vereinbarung eine schlüssige Einräumung auszuschließen sei), liege eine Urheberrechtsverletzung vor. Der Klägerin stehe eine Abstandsgebühr von 25% der Auftragssumme von EUR 20.000,-- zu. Die Klagsforderung bestehe daher mit EUR 5.000,-- zu Recht. Eine Geltungs- oder Inhaltskontrolle dieser AGB-Bestimmung habe der Beklagte nicht verlangt.
Die Aufrechnung der compensando eingewendeten Anzahlung von EUR 5.000,-- müsse, um Erfolg zu haben, nach materiellem Recht zulässig sein, also die Voraussetzungen der Gegenseitigkeit, Fälligkeit, Gültigkeit und Gleichartigkeit erfüllen. Diese Voraussetzungen für eine erfolgreiche Aufrechnung lägen vor.
Gegen dieses Urteil „im Umfang des Berufungsstreitwertes von EUR 10.000,--“ richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag dahin, den Beklagten zur Zahlung von EUR 10.000,-- zu verpflichten; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist teilweise berechtigt.
I. Vorbemerkungen
1. Die Klägerin führt im Rahmen der Beweisrüge aus, die aus den angestrebten Ersatzfeststellungen resultierenden berechtigten Ansprüche (vertraglich vereinbarte Stornogebühr von EUR 66.000,-- oder angemessenes Entgelt) würden „jeder für sich jedenfalls den – aus anwaltlicher Vorsicht – auf EUR 10.000,-- eingeschränkten und im Rechtsmittel geltend gemachten Anspruch [übersteigen]“. Eine ausdrückliche Erklärung einer Klagseinschränkung iSd § 235 Abs 4 ZPO (welche auch noch im Rechtsmittelverfahren unter denselben Voraussetzungen wie im Verfahren erster Instanz zulässig wäre [RS0039644]) ist darin jedoch nicht zu erblicken, zumal die Anfechtungserklärung und der auf Urteilsabänderung gerichtete Berufungsantrag keinen Hinweis auf eine solche Einschränkung enthalten. Zumindest im Zweifel ist daher anzunehmen, dass die Abweisung der Klage im Umfang von EUR 56.000,-- sA unangefochten geblieben ist.
2. Offen bleibt in der Berufung weiters, aufgrund welcher Umstände oder Berechnungen sich die Höhe des im Rechtsmittelantrag genannten Klagsbetrags in concreto ergeben soll. Insbesondere bleibt unerörtert, ob sich die Klägerin auch gegen die als zu Recht festgestellte Compensandoforderung wendet oder ob diese unbestritten bleibt (und die Klagsforderung demnach mit EUR 15.000,-- zu Recht bestehen müsste, um einen Klagszuspruch von EUR 10.000,-- zu bewirken). Da aber in einem dreigliedrigen Urteil, das aufgrund der Einwendung einer Gegenforderung ergeht, weder die Entscheidung über die Klageforderung noch jene über die Gegenforderung für sich allein der Rechtskraft fähig ist (RS0041333 [T10]; vgl RS0040742), hindert diese offene Frage die Beurteilung der eingetretenen Teilrechtskraft und damit der Behandlung der Berufung nicht.
II. Beweis- und Tatsachenrüge:
1. Anstelle der oben kursiv wiedergegebenen Feststellung F wird die Ersatzfeststellung angestrebt: Der Beklagte war zum Zeitpunkt der Auftragserteilung als Geschäftsführer im Autohaus seiner Eltern tätig, jedoch nicht als geschäftsführender Gesellschafter. Er arbeitete im Weinbaubetrieb seines Vaters mit und betrieb ein von ihm saniertes und vom Land Burgenland gefördertes Kellerstöckl, sohin ein landwirtschaftlich genutztes Gebäude. Er verfügte seit dem Jahr 2021 über eine Gewerbeberechtigung für „Gastgewerbe in der Betriebsart: Pension“.
2. Maßgebliche Widersprüchlichkeiten zwischen der bekämpften und der ersatzweise begehrten Feststellung finden sich nur in Ansehung der unterstrichenen Passagen. Im darüber hinausgehenden Umfang liegt mangels erkennbarer Abweichungen keine wirksame Anfechtung vor (vgl RS0041835, insbes [T2]).
3. Das Erstgericht stützte die Feststellungen betreffend die Verbrauchereigenschaft des Beklagten auf die übereinstimmenden und als glaubwürdig erachteten Aussagen des Beklagten und der Zeugin D*, nach denen die Gewerbeberechtigung lediglich aufgrund einer Förderung beantragt worden sei und noch zu keiner unternehmerischen Tätigkeit im Gastgewerbe und Weinbau geführt habe; weiters sei in der gesamten Korrespondenz der Name des Beklagten als Privatperson angeführt und nie von einem Unternehmen die Rede gewesen.
Diese beweiswürdigenden Erwägungen sind unbedenklich und nachvollziehbar.
4. Die Berufungswerberin hält dem entgegen, dass der Beklagte – angesprochen auf die Gewerbeberechtigung, die nur für eine Förderung erlangt worden sei, dies aber nicht für dieses Projekt und über Vorhalt, ob er dann in einem anderen Betrieb Gastwirt gewesen sei - gesagt habe, dass es „da“ [offenbar gemeint also: bei dem früheren Projekt] um die Sanierung von einem Kellerstöckl gegangen sei; als Konsument bzw ohne Gewerbeberechtigung hätte er die Förderung nicht bekommen (ON 9.4, 45).
Jedoch vermag die Berufung nicht darzustellen, inwiefern daraus die begehrte Feststellung, der Beklagte habe das mittels Förderung sanierte Kellerstöckl, welches ein landwirtschaftlich genutztes Gebäude sei, in der Folge tatsächlich selbst betrieben, abzuleiten sein soll. Beweisergebnisse, in welcher Form und zu welchem Zweck das Kellerstöckl saniert und sodann genutzt worden sei, fehlen gänzlich. Zudem sagte der Beklagte unwidersprochen aus, dass er den Weinbaubetrieb 2023 übergeben bekommen habe (ON 9.4, 36). Aus dem Erhalt einer Förderung kann ebensowenig eine eindeutige Schlussfolgerung in Bezug auf (irgend)eine unternehmerische Tätigkeit des Beklagten gezogen werden wie aus dem Erwirken einer bestimmten Gewerbeberechtigung. Dass der Beklagte tatsächlich ein Kellerstöckl – in welcher Form auch immer – „betrieben“ hätte, ist durch kein Beweisergebnis gedeckt.
Die Beweisrüge überzeugt daher nicht.
5. Darüber hinaus wäre aus der begehrten Feststellung für die Klägerin rechtlich nichts gewonnen:
5.1. Gemäß § 1 Abs 3 KSchG gehören nämlich Geschäfte, die eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebes ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, noch nicht im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KSchG zu diesem Betrieb (RS0065176 [T3]), wobei diese Ausnahmeregelung nicht nur für das erste Gründungsgeschäft des zukünftigen Unternehmers, sondern für alle zur Aufnahme des Betriebs erforderlichen Geschäfte gilt (RS0117660 [T1]). Inhaltlich sind Gründungsgeschäfte solche, die der Ingangsetzung des Unternehmens dienen. § 1 Abs 3 KSchG gilt aber nicht zu Gunsten von Personen, die bereits allein oder in Gesellschaft mit anderen ein Unternehmen desselben Geschäftszweigs betreiben, dem auch jenes angehört, dessen Betriebsaufnahme vorbereitet werden soll (RS0065398; 5 Ob 47/19a).
Derjenige, der den Betrieb seines Unternehmens noch nicht aufgenommen hat, wird wegen der typischerweise vorausgesetzten fehlenden allgemeinen Geschäftserfahrung sowie der besonderen Branchenkunde nach § 1 Abs 3 KSchG noch als schutzwürdig angesehen. Die vorausgesetzte Unterlegenheit vor der Betriebsaufnahme muss aber dann verneint werden, wenn der Betriebsinhaber Rechtsgeschäfte zur Schaffung der Voraussetzungen für die Betriebsaufnahme eines Unternehmens schließt, das demselben Geschäftszweig angehört, wie ein von ihm bereits allein oder in Gesellschaft mit anderen betriebenes Unternehmen (6 Ob 815/80). Kein Gründungsgeschäft iSd § 1 Abs 3 KSchG liegt auch bei einem Geschäft vor, durch das ein bereits bestehendes Unternehmen erweitert werden soll (RS0065402; 2 Ob 154/12d).
5.2. Der Beklagte müsste also vor dem Vertragsschluss mit der Klägerin bereits im selben Geschäftszweig wie in dem nun geplanten Bereich – also in den Bereichen Gastronomie und Beherbergung, wurde doch die Errichtung eines Heurigen, Hofladens und Appartements geplant - unternehmerisch tätig gewesen sein. Dies wäre aber auch unter Zugrundelegung der angestrebten Ersatzfeststellung nicht ohne weiteres anzunehmen. Vielmehr führt die Klägerin selbst die Definition eines Kellerstöckls als „landwirtschaftlich genutztes Gebäude“ – welches für sich genommen nicht auf eine Nutzung zu gastgewerblichen Zwecken schließen lässt - ins Treffen. Dem angestrebten Sachverhalt wäre daher nicht zu entnehmen, dass das nicht näher beschriebene „Kellerstöckl“ im Zusammenhang mit „Gastronomie“ und/oder „Pension“ – hiefür wurde am 22.6.2021 die Gewerbeberechtigung erteilt – betrieben worden wäre.
An der Konsumenteneigenschaft des Beklagten in Bezug auf das hier zu beurteilende Geschäft würde sich daher nichts ändern.
III. Rechtsrüge:
1. Das Erstgericht hat die Rechtslage grundsätzlich zutreffend dargestellt, sodass auf diese Erwägungen verwiesen werden kann.
2. Auszuführen ist weiters Folgendes:
2.1. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt stellt die Berufungswerberin die Konsumenteneigenschaft des Beklagten nicht in Abrede. Neben der Argumentation im Rahmen der Beweisrüge im Zusammenhang mit der Sanierung eines „Kellerstöckls“ beschäftigt sich die Berufung nicht weiter mit der Anwendbarkeit des KSchG.
Da, wie dargestellt, auf Seiten des Beklagten ein Gründungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs 3 KSchG selbst aus dem ersatzweise begehrten Sachverhalt abzuleiten wäre, gilt dies umso mehr für den festgestellten Sachverhalt.
Dem Beklagten als Konsumenten kam somit – wie vom Erstgericht zutreffend ausgeführt - ein nach § 2 FAGG unabdingbares Rücktrittsrecht gemäß § 11 Abs 1 FAGG zu, welches mangels Einhaltung der in § 4 FAGG vorgesehenen Informationspflichten um zwölf Monate verlängert wurde (§ 12 FAGG) und binnen welcher Frist die Beklagte den Vertragsrücktritt erklärte.
All diese Umstände bestreitet auch die Berufungswerberin nicht mehr, ebenso wenig beruft sie sich noch auf die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des § 18 Abs 1 Z 3 FAGG.
2.2. Somit kam es infolge des wirksamen Vertragsrücktritts des Beklagten zur Auflösung des Kaufantrags Nr. **. Dies führte gemäß § 14 Abs 1 FAGG zur Pflicht der Klägerin, dem Beklagten alle von ihm geleisteten Zahlungen unverzüglich, spätestens binnen 14 Tagen ab Zugang der Rücktrittserklärung zu erstatten.
2.3. Weiters muss die vom Erstgericht bejahte Abstandsgebühr wegen der Urheberrechtsverletzung im Berufungsverfahren nicht näher erörtert werden, weil sich der Beklagte gegen den Zuspruch dieses Anspruchs nicht gewandt hat und die Klägerin die zuerkannte Höhe nicht bestreitet (vgl RS0043352 [T10], [T23], [T30]).
2.4. Demzufolge bestehen sowohl der mit EUR 5.000,-- festgestellte Klagsbetrag als auch die in derselben Höhe bejahte Gegenforderung – bei der es sich um die nach § 14 FAGG rückzahlbare Anzahlung zum Vertrag Nr. ** handelte - zutreffenderweise zu Recht.
3. Teilweise berechtigt erweist sich die Rechtsrüge jedoch, soweit sie eine unrichtige rechtliche Beurteilung darin erblickt, dass infolge der ex-tunc-Aufhebung des Kaufantrags Nr. ** der damit stornierte Planungsauftrag Nr. ** wieder aufgelebt sei und die Klägerin demgemäß über einen Entgeltanspruch von pauschal EUR 4.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer (wobei die Klägerin daraus einen Bruttobetrag von EUR 5.000,-- errechnet) verfüge.
3.1. Dazu ist auszuführen, dass die Klägerin in erster Instanz vorgebracht hat (s vorbereitender Schriftsatz ON 5 S 4), dass sie ihren Klagsanspruch nicht nur auf die in den AGB zum Kaufantrag Nr. ** vereinbarte Stornogebühr stützt, sondern daneben – somit als alternative Sachverhaltsvariante (vgl RS0039255 [T8]) - auch auf ein angemessenes Entgelt für die erbrachten Planungsleistungen und die Weitergabe und Veröffentlichung der 3D-Visualisierung sowie auf Schadenersatz infolge Urheberrechtsverletzung (welcher wie dargestellt teilweise berechtigt ist). Unbestritten blieb zudem, dass die Streitteile am 27.1.2022 den Planungsauftrag Nr. ** laut ./A geschlossen und hiefür eine Planungskostenpauschale von EUR 4.000,-- exklusive USt, brutto sohin EUR 4.800,--, welche im Fall einer weiteren Beauftragung storniert worden wäre, vereinbart haben (s Beklagtenschriftsatz ON 6 S 4).
3.2. Wenngleich daher das Wiederaufleben des Planungsauftrags Nr. ** in erster Instanz nicht explizit geltend gemacht wurde, ist dem Klagsvorbringen doch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass auch ein Entgelt für die aufgrund jenes Auftrags erbrachten Planungsleistungen begehrt wird.
Dass der Beklagte auch vom Planungsauftrag Nr. ** zurückgetreten wäre, behauptet er indes selbst nicht. Ebenso hält er dem dort vereinbarten Entgelt von EUR 4.000,-- netto keine Einwendungen in Ansehung der Angemessenheit entgegen.
Dass die damit beauftragten Leistungen erbracht wurden, ergibt sich bereits daraus, dass der Beklagte auf Grundlage der auftragsgemäß hergestellten Entwurfsmappe, des Grundrissplans und der 3D-Visualiserung zunächst die (wenn auch letztlich widerrufene) Detailplanung beauftragte und überdies die Entwurfspläne und 3D-Bilder der Klägerin für die Bewerbung seines Projektes nutzte. Eine mangelhafte Vertragserfüllung durch die Klägerin hat sich somit nicht ergeben.
3.3. Demzufolge gebührt der Klägerin – zusätzlich zum unangefochten gebliebenen Schadenersatzanspruch infolge Urheberrechtsverletzung – ein Entgelt für die aufgrund des Auftrags vom 27.1.2022 erbrachten Planungsleistungen. Der Höhe nach ist dieses Entgelt mit der vereinbarten Pauschale von EUR 4.000,-- netto – wie sie die Klägerin in der Berufung selbst anstrebt, wobei sie jedoch den Nettobetrag fälschlicherweise mit einem Bruttobetrag von EUR 5.000,-- (anstatt EUR 4.800,--) gleichsetzt – zu beziffern.
4. Die Berufung erweist sich daher im Umfang von EUR 4.800,-- als berechtigt. Zinsen waren der Klägerin nur in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen gemäß § 1000 ABGB zuzusprechen. Da der Beklagte Verbraucher ist, gelangt § 456 UGB nicht zur Anwendung.
Das angefochtene Urteil war wie im Spruch ersichtlich abzuändern.
5. Demzufolge ist über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu entscheiden.
Diese Kostenentscheidung gründet auf § 43 Abs 2 ZPO. Die Klägerin ist lediglich mit rund 7 % ihres Klagebegehrens durchgedrungen, sodass von einem nur geringfügigen Unterliegen des Beklagten auszugehen ist und er seine gesamten Kosten auf Basis des abgewehrten Betrags von EUR 61.200,-- ersetzt bekommt (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.167). Den Einwendungen der Klägerin betreffend die Honorierung des Einspruchs nur mit TP2 war – wie schon vom Erstgericht dargelegt – zu folgen. Es ergab sich ein Kostenersatzbetrag von EUR 9.298,95 zzgl USt.
6. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Die Klägerin obsiegte mit rund 50%, sodass ihr 50% der Pauschalgebühr gebühren, darüber hinaus kommt es zur Kostenaufhebung.
Die Revision war iSd § 502 ZPO nicht zuzulassen, weil sich eine Rechtsfrage in der dort genannten Qualität nicht stellte.
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