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23Bs40/25p•OLG Wien 23Bs40/25p
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* B* wegen des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 3, 15 StGB über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. April 2024, GZ -11.1, sowie dessen implizite Beschwerde gegen den Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit nach der unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Aichinger, im Beisein der Richterin Mag. Staribacher und des Richters Mag. Trebuch LL.M. als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Strnad, des Angeklagten A B und seines Verteidigers Mag. Johannes Fouchs durchgeführten Berufungsverhandlung am 17. März 2025
I. zu Recht erkannt:
Die gegen I./ des Schuldspruchs gerichtete Berufung wegen Nichtigkeit wird zurückgewiesen, jener wegen Schuld nicht Folge gegeben.
Aus Anlass der Berufung werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch II./ wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO), demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sowie der Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:
A* B* wird vom Vorwurf (II./), er habe in C* zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt einem unbekannten Opfer eine fremde bewegliche Sache, nämlich ein Fahrrad „D*“, mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
A* B* wird für das ihm weiterhin zur Last liegende Vergehen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 3 StGB gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 24. Mai 2024, AZ E*, nach § 129 Abs 1 StGB zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt.
Die Vorhaftanrechnung wird dem Erstgericht überlassen.
Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht wird aus dem angefochtenen Urteil übernommen.
Mit seiner gegen den Schuldspruch II./ gerichteten Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld wird der Angeklagte auf diese Entscheidung, mit seiner Berufung wegen Strafe auf die Strafneubemessung verwiesen.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
II. den Beschluss gefasst:
Der Antrag der Staatsanwaltschaft Wien, die dem Angeklagten mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 25. März 2022, AZ F*, gewährte bedingte Strafnachsicht zu widerrufen, wird zurückgewiesen.
Mit seiner impliziten Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen, auch eine Abweisung eines Verfallsantrags enthaltenden Urteil wurde der am ** geborene türkische Staatsangehörige A* B* des Vergehens des teils durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 3, 15 StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 129 Abs 1 StGB zu einer siebenmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Gleichzeitig fasste das Erstgericht gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO den Beschluss, vom Widerruf der dem Angeklagten mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 25. März 2022, AZ F*, gewährten bedingten Strafnachsicht abzusehen und verlängerte unter einem die Probezeit gemäß § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er „in C* unbekannten Opfern fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, teilweise durch Einbruch, nämlich durch gewaltsames Öffnen des Fahrradschlosses, mithin durch Aufbrechen einer Sperrvorrichtung,
I./ am 24.12.2023 wegzunehmen versucht (§ 15 StGB), und zwar ein Fahrrad der Marke ‚**‘, indem er versuchte, mittels Schnellspanners das Schloss aufzudrehen;
II./ zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt weggenommen, und zwar ein Fahrrad der Marke ‚D*‘“.
Bei der Strafbemessung wertete die Erstrichterin zwei einschlägige Vorstrafen und die Tatbegehung in zwei Angriffen sowie während offener Probezeit erschwerend, mildernd hingegen die teilweise reumütig geständige Verantwortung und den Umstand, dass es teilweise beim Versuch blieb.
Dagegen richtet sich die rechtzeitig mit im Zweifel umfassendem Anfechtungsziel angemeldete (ON 12) und zufolge § 63 Abs 1 StPO (zur Wirkung der Beantragung der Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers vor Beginn der Rechtsmittelfrist siehe Kirchbacher, StPO15 § 63 Rz 1) fristgerecht zu ON 25.2 wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe ausgeführte Berufung des Angeklagten. Dessen implizite Beschwerde richtet sich gegen den gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO gefassten Beschluss.
Aus Anlass der Berufung überzeugte sich das Berufungsgericht zunächst davon, dass dem Schuldspruch II./ mangels Feststellungen in Bezug auf die (implizite rechtliche) Verneinung des Eintritts von Strafbarkeitsverjährung der von Amts wegen wahrzunehmende (§§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall, 471, 489 Abs 1 StPO) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO anhaftet:
Nach § 57 Abs 2 StGB erlischt die Strafbarkeit von Taten durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beginnt, sobald die mit Strafe bedrohte Tätigkeit abgeschlossen ist oder das mit Strafe bedrohte Verhalten aufhört. Strafbarkeitsvoraussetzungen wie das Nichtvorliegen der Verjährung sind bei (wie hier) Tatmehrheit für jede Tat gesondert zu prüfen, woran auch die (allfällige) Anwendung des Zusammenrechnungsgrundsatzes nach § 29 StGB nichts ändert (RIS-Justiz RS0132829). Im vorliegenden Fall beträgt die Verjährungsfrist für die Strafbarkeit des (isoliert betrachtet) mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bedrohten Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB gemäß § 57 Abs 3 fünfter Fall StGB ein Jahr.
Nach den hier wesentlichen Urteilsfeststellungen beging der Angeklagte den von II./ des Schuldspruchs umfassten Diebstahl zu „einem nicht mehr […] feststellbaren Zeitpunkt vor [dem] bzw am 24. Dezember 2023“ (US 3). Auf Basis dieses Urteilssachverhalts (nämlich des unbekannten Tatzeitpunktes) erweist sich die (implizite) Nichtannahme von Verjährung (§ 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO) jedoch als unschlüssig (vgl 13 Os 91/23s Rz 14).
Einer Strafbarkeitsverjährung entgegenstehende Konstatierungen sind nach der Aktenlage auch in einem erneuerten Verfahren diesbezüglich nicht zu erwarten. Deshalb war – nach der erforderlichen Aufhebung des bezughabenden Schuldspruchs (sowie demzufolge auch des Strafausspruchs einschließlich der Vorhaftanrechnung) und des Beschlusses gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO – von einer Verweisung zu neuer Entscheidung an das Erstgericht aus prozessökonomischen Gründen abzusehen und B* in Bezug auf Faktum II./ sofort gemäß § 259 Z 3 StPO freizusprechen (vgl RIS-Justiz RS0118545; Ratz, WK-StPO § 288 Rz 24).
Mit seiner gegen diesen Schuldspruch gerichteten Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
Der verbleibenden, gegen I./ des Schuldspruchs gerichteten Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld ist Folgendes zu erwidern:
Soweit der Rechtsmittelantrag auf gänzliche Urteilsaufhebung abzielt, der Schuldspruch I./ jedoch inhaltlich unbekämpft blieb, ist die Berufung wegen Nichtigkeit in diesem Umfang mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt geblieben (vgl 11 Os 130/22k Rz 4) und war solcherart zurückzuweisen (§§ 467 Abs 2, 489 Abs 1 StPO). Von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeitsgründe haften dem Urteil in Bezug auf den angeführten Schuldspruch nicht an.
Zur (gleichfalls unausgeführt gebliebenen) Berufung des Angeklagten wegen Schuld in Bezug auf I./ des Schuldspruchs ist vorweg festzuhalten, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (RIS-Justiz RS0098390). Die Frage der Glaubwürdigkeit von Angeklagten und Zeugen sowie der Beweiskraft ihrer Aussagen ist der freien richterlichen Beweiswürdigung vorbehalten, wobei das Gericht nur zu einer gedrängten Darlegung seiner Gründe, nicht jedoch dazu verhalten ist, jedes Verfahrensergebnis im Einzelnen zu analysieren (RIS-Justiz RS0104976). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, so tut dies nichts zur Sache. Selbst der Grundsatz „in dubio pro reo“ stellt keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht – im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen – verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336).
Ausgehend von diesen Erwägungen begegnet die Beweiswürdigung der Erstrichterin keinen Bedenken, zumal diese ihre Feststellungen zum tatsächlichen Geschehen als auch zur subjektiven Tatseite auf die diesbezüglich geständige Verantwortung des Angeklagten (ON 11 S 5: „Aber Sie versuchten, das Schloss aufzumachen, um das Fahrrad zu stehlen? Ang: Ja.“) bzw das äußere Tatgeschehen stützten konnte, wobei Erstere auch in Einklang mit den Wahrnehmungen des unbeteiligten Zeugen G* (ON 11 S 6; vgl auch ON 3.13 S 3) sowie der einschreitenden Polizeibeamten (ON 3.13 S 2; ON 11 S 7 f) steht.
In einer Gesamtschau hat auch das Berufungsgericht in Bezug auf I./ des Schuldspruchs bei der im Rahmen der Überprüfung der Beweiswürdigung in Erledigung der Berufung wegen Schuld anzustellenden Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der erstrichterlichen Lösung der Schuldfrage.
Der aufgrund der Teilaufhebung erforderlichen Strafneubemessung ist voranzustellen, dass B* zwischenzeitig mit in Rechtskraft erwachsenem (Abwesenheits-)Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 24. Mai 2024, AZ E*, der Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 27 Abs 2 SMG zu einer (unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit) bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt wurde.
Das mit der Straffrage befasste Rechtsmittelgericht hat auf ein nach der angefochtenen Entscheidung gefälltes Urteil dann gemäß § 31 StGB Bedacht zu nehmen, wenn – wie hier - die Tatzeiten der mit diesem abgesprochenen Straftaten zur Gänze vor dem angefochtenen Erkenntnis liegen, weil in einem solchen Fall die gemeinsame Aburteilung schon in dem früheren Verfahren an sich möglich gewesen wäre (RIS-Justiz RS0090926 [T5]).
Im Hinblick auf die sohin gebotene Bedachtnahme auf das angeführte Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt gemäß §§ 31, 40 StGB war zu ermitteln, welche Strafe bei gemeinsamer Aburteilung zu verhängen gewesen wäre, wobei bei der solcherart vorzunehmenden gedanklichen Ermittlung der Strafhöhe für den Fall der Aburteilung sämtlicher Taten in einem Urteil demnach auch alle Strafzumessungsgründe miteinzubeziehen waren, die das Vorurteil betrafen (RIS-Justiz RS0091425). Es ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, welche Strafzumessungsgründe im Vorurteil herangezogen wurden, sondern die Strafbemessung ist mit Rücksicht auf die neu hinzugekommenen Strafzumessungsgründe nach Maßgabe jener vorzunehmen, die im damaligen Verfahren richtigerweise heranzuziehen gewesen wären (Ratz, WK² StGB § 40 Rz 2).
Solcherart wirken fallbezogen das Zusammentreffen von Vergehen und die einschlägigen Vorstrafen erschwerend, mildernd demgegenüber das reumütige Geständnis und der Umstand, dass es teilweise beim Versuch blieb.
Im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) aggraviert die Tatbegehung während offener Probezeit weiters ebenso die Schuld des Angeklagten (RIS-Justiz RS0090597, RS0090954, RS0090969 [insb T4]), wie die teilweise Tatbegehung während eines anhängigen Strafverfahrens (RIS-Justiz RS0119271).
Soweit der Angeklagte seine „Suchtgiftergebenheit“ ins Treffen führt, ist festzuhalten, dass eine verminderte Zurechnungsfähigkeit als Folge des verpönten Suchtgiftkonsums nicht mildernd wirkt (RIS-Justiz RS0091038). Dem weiteren Vorbringen der Berufung, es habe sich „um eine spontane“ (gemeint offenbar: unbesonnene) „Aktion“ gehandelt, ist zu erwidern, dass Unbesonnenheit voraussetzt, dass der Tat keine kriminelle Neigung zugrunde liegt (RIS-Justiz RS0091026). Davon kann im vorliegenden Fall ausgehend von den einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten aber keine Rede sein (vgl RIS-Justiz RS0090997).
Bei objektiver Abwägung der dargestellten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen und unter Berücksichtigung, dass das Ausmaß der verhängten Sanktion auch bei mehrfach einschlägig Vorbestraften in einer realistischen Relation zum Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Tat/en stehen muss (RIS-Justiz RS0090854), erweist sich eine Zusatzfreiheitsstrafe im spruchgemäßen Ausmaß fallbezogen als schuld- und tatangemessen sowie dem sozialen Störwert, der Rechtsgutbeeinträchtigung und generalpräventiven Aspekten entsprechend.
Der seitens des Angeklagten begehrten Anwendung des § 43 Abs 1 StGB standen mit Blick auf die einschlägigen Vorstrafen spezialpräventive Erwägungen entgegen, verstand er es doch nicht, die ihm bereits zweimalig gewährte Rechtswohltat bedingter Strafnachsicht für sich zu nutzen.
Mit seiner Berufung wegen Strafe war der Angeklagte im Übrigen auf die Strafneubemessung zu verweisen.
Letztlich wurde die dem Angeklagten mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 25. März 2022, AZ F*, gewährte bedingte Strafnachsicht zwischenzeitig mit in Rechtskraft erwachsenem Beschluss vom 22. Juli 2024 widerrufen (ON 79 in AZ F* des Landesgerichts für Strafsachen Wien). Damit steht nach Aufhebung des Beschlusses gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO einer neuerlichen Entscheidung nach § 494a StPO nunmehr die materielle Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses entgegen (vgl 14 Os 98/08f). Zur Klarstellung war der bezughabende Widerrufsantrag der Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
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