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7Ra11/25a•OLG Wien 7Ra11/25a
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende und die Richter Mag. DerbolavArztmann und Mag. Zechmeister (Senat gemäß § 11 a Abs 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A* KG, *, vertreten durch Suppan und Partner:innen Rechtsanwalts OG in Wien, wider die beklagte Partei und die Gegnerin der gefährdeten Partei B, **, vertreten durch Themmer, Toth Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 6.072,21 s.A. und Unterlassung (Streitwert EUR 47.5000,--; Gesamtstreitwert somit EUR 53.572,21 s.A.) und einstweiliger Verfügung (hier wegen einstweiliger Verfügung: Streitwert EUR 47.500,--), über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursstreitwert EUR 47.500,--) gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 30.12.2024, **–2, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses endgültig selbst zu tragen.
Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei die mit EUR 2.223,78 (darin EUR 370,63 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Das Rekursgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpfte Begründung des angefochtenen Beschlusses für zutreffend. Es genügt damit eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 402 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz, 526 Abs 3 ZPO).
Lediglich zusammenfassend ist Folgendes auszuführen:
Die klagende und gefährdete Partei (im folgenden kurz: Klägerin) begehrte mit ihrer Klage von der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (im folgenden kurz: Beklagte) die Zahlung von EUR 6.072,21 s.A. an Schadenersatz, dies zusammengefasst mit der Begründung, dass die von der Beklagten verbreiteten unrichtigen Tatsachen, der Geschäftsführer der Klägerin sei bereits in Pension gegangen bzw. gehe demnächst in Pension, weshalb die Beklagte den Betrieb der Klägerin übernommen habe, zum Abbruch von Betriebsübernahmeverhandlungen geführt habe, woraus ein entsprechender Schaden für die Klägerin entstanden sei (näheres dazu siehe ON 1, S 2 ff). Außerdem stellte die Klägerin ein Unterlassungsbegehren, das im Wesentlichen inhaltsgleich ist mit dem Begehren der Klägerin in ihrem im verfahrenseinleitenden Schriftsatz ON 1 ebenfalls gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
In ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stellte die Klägerin folgendes Begehren:
„1. Der Gegnerin der gefährdeten Partei wird zur Sicherung des Anspruchs der gefährdeten Partei auf Unterlassung verboten,
a) die Preislisten und Kalkulationen der gefährdeten Partei im Original sowie in der von ihr geringfügig abgeänderten Form zu nutzen und an Dritte weiterzugeben,
b) die Kontaktaufnahme mit den direkten Ansprechpersonen der Kunden der klagenden Partei unter Verwendung von Kontaktlisten der klagenden Partei zur Geschäftsanbahnung,
c) die Informationen über die gängigsten Unterlegbleche im Jahr 2023 (Sondertype der klagenden Partei) zu nutzen und an Dritte weiterzugeben sowie d) die falsche Behauptung zu verbreiten, der Geschäftsführer der klagenden Partei habe seinen Ruhestand angetreten und sie habe den Betrieb der klagenden Partei im Passplattenvertrieb übernommen.
[…].“
Die Klägerin brachte in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zusammengefasst vor, dass die Beklagte nach Beendigung ihres Dienstverhältnisses bei der Klägerin ihre nachvertraglichen Verschwiegenheitspflichten verletze, indem sie 15 Kunden der Klägerin kontaktiert und für ihre Produktangebote Preis- und Kalkulationslisten sowie Informationen über gängige Unterlegbleche der Klägerin für ihre eigene geschäftliche Tätigkeiten verwendet habe, die sie nur im äußerst geringfügigen Ausmaß abgeändert habe. Mit Verweis auf die Ausführungen in der Klage seien die verwendeten Unterlagen auch in ihrer leicht modifizierten Form Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Klägerin, welche die Beklagte unrechtmäßig verwendet habe. Darüber hinaus habe sie gegenüber den Kunden der Klägerin die unwahre Behauptung verbreitet, der Geschäftsführer der Klägerin sei in Pension gegangen und sie habe nunmehr den Betrieb im Bereich des Passplattenvertriebs übernommen. Diese Behauptungen hätten zur Folge gehabt, dass die laufenden Gespräche über eine Betriebsübernahme abgebrochen hätten werden müssen und die bisher dafür aufgelaufenen Kosten frustriert seien. Durch das offensive Vorgehen der Beklagten sei zu befürchten, dass durch eine weitere die Verschwiegenheitspflicht verletzende Nutzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Klägerin für diese ein unwiederbringlicher Schaden entstehe.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag der Klägerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung – ohne Beiziehung der Beklagten und ohne Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens – ab. Das Erstgericht begründete dies zusammengefasst damit, dass die Klägerin nicht vorgebracht habe, welcher konkrete unwiederbringliche Schaden für sie eintreten werde, wenn die beantragte einstweilige Verfügung nicht erlassen werde.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit dem erkennbaren Antrag, den angefochtenen Beschluss im antragsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Zur Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens:
1. Gemäß § 402 Abs 1 EO ist § 521a ZPO (Zweiseitigkeit des Rekurses) sinngemäß anzuwenden, wenn das Verfahren einen Rekurs (unter anderem) gegen einen Beschluss über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Gegenstand hat. Dies gilt gemäß § 402 Abs 2 ZPO nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist. Das Rechtsmittelverfahren im Provisorialverfahren ist daher nur dann einseitig, wenn das Rechtsmittel vom Gefährdeten erhoben und der Gegner noch nicht zum Antrag einvernommen wurde, wobei die Rechtsprechung diese Voraussetzung dahin versteht, dass der Gegner des Gefährdeten von der Antragstellung noch nicht in Kenntnis gesetzt wurde (6 Ob 88/04s).
Das Rekursverfahren wird nach § 402 EO auch in den Fällen, in denen es nach dem Gesetzeswortlaut einseitig zu bleiben hätte, zweiseitig, wenn der Provisorialantrag oder zumindestens die angefochtene Provisorialentscheidung dem Gesetz zuwiderlaufend dem Gegner der gefährdeten Partei tatsächlich zugestellt worden ist, weil er mit einer solchen Zustellung am Verfahren beteiligt ist (RIS-Justiz RS0005654 [T1]). Ab dieser Beteiligung kommt der Ausnahmeregelung des § 402 Abs 2 EO, der der Gedanke zugrunde liegt, der gefährdeten Partei auch bei Erhebung eines Rechtsmittels gegen eine Abweisung des Sicherungsantrags die Chance zu wahren, dem vom Geschehen noch nicht informierten Gegner keinen Anlass für eine Vereitlung der Sicherungsmaßnahme zu bieten, keine Berechtigung mehr zu (9 ObA 23/19a; 6 Ob 88/04s jmwN ua; RIS-Justiz RS0005654 [T1]; Dobler/Weber in Garber/Simotta, Exekutionsordnung § 402 EO Rz 6 mwN).
2. Vorliegendenfalls hat das Erstgericht – dem Gesetz zuwiderlaufend – der Beklagten die hier angefochtene Provisorialentscheidung und den Provisorialantrag der Klägerin ON 1 tatsächlich zugestellt. Im Sinne der dargestellten höchstgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Beklagte mit dieser Zustellung am Verfahren beteiligt (RS0005654 [T1]). Daraus resultiert, dass das Rekursverfahren zweiseitig und damit die Rekursbeantwortung der Beklagten zulässig ist.
Zur behaupteten Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit:
1. Diese beiden Rekursgründe werden gemeinsam behandelt, weil die Rekurswerberin hinsichtlich beider Rekursgründe ähnlich argumentiert.
2. Zum Rekursgrund der Nichtigkeit führt die Klägerin im Wesentlichen aus, dass das Erstgericht keinerlei Feststellungen treffe, sodass völlig unklar bleibe, welchen Sachverhalt das Erstgericht als bescheinigt ansehe. Es liege somit ein so gravierender Mangel vor, der den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO verwirkliche.
3. In ihrer Mängelrüge beanstandet die Klägerin zusammengefasst, dass das Erstgericht keine Bescheinigungsmittel aufgenommen habe und eine vorgreifende Beweiswürdigung vorliege.
4. Keiner der beiden Rekursgründe ist hier erfüllt.
Das Erstgericht hat den Provisorialantrag der Klägerin bereits ausgehend von dem darin enthaltenen Vorbringen aus rechtlichen Gründen abgewiesen. Demzufolge hatte es auch kein Bescheinigungsverfahren durchzuführen und keinen Sachverhalt als bescheinigt festzustellen.
Zur Rechtsrüge:
Die Klägerin führt - insbesondere unter Bezugnahme auf die Rechtssätze RIS-Justiz RS0005270 und RS0005256 sowie die Entscheidungen 4 Ob 20/92 und 9 ObA 59/15i - zusammengefasst aus, dass aufgrund des Verhaltens der Beklagten für die Klägerin die Gefahr eines Kundenverlusts bestehe. Die Gefahr eines Kundenverlust stelle nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs einen unwiederbringlichen Schaden im Sinn des § 381 EO dar, weshalb ein diesbezüglicher Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu bewilligen sei. Ein unwiederbringlicher Schaden könne sogar dann vorliegen, wenn die Existenzgrundlage des Unternehmens nicht gefährdet sei. Der Verweis auf allfällige Schadenersatzansprüche in Geld sei aufgrund der Schwierigkeit der Ermittlung der Schadenshöhe nicht angezeigt, weil mit dem Verlust bereits bestehender Geschäftsverbindungen auch eine Schmälerung des good-will-Werts des Unternehmens verbunden sei.
Die Beklagte repliziert in ihrer Rekursbeantwortung dazu zusammengefasst, dass sich die Klägerin in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz nicht auf einen drohenden Kundenverlust berufen habe. Der von der Klägerin angeführten Entscheidung 9 ObA 59/15i sei kein ähnlich gelagerter Sachverhalt zugrunde gelegen. Verfahrensgegenstand sei dort eine als Konkurrenzklausel im Sinn des § 36 AngG zu qualifizierende Kundenschutzklausel gewesen. Eine Geheimhaltungsvereinbarung von Geschäftsgeheimnissen, worauf die Klägerin ihre Ansprüche stütze, sei jedoch keine Konkurrenzklausel im Sinn des § 36 AngG, die vor der Benützung dieser Geheimnisse als Mitbewerber schütze. Die Klägerin habe nicht dargelegt, welchen Schaden sie erleiden würde, wenn die beantragte einstweilige Verfügung nicht erlassen werde und warum der Schaden unwiederbringlich sein solle. Es reiche nicht aus, dass der drohende Schaden nur schwer gut zu machen sei. Erforderlich sei, dass Naturalrestitution nicht oder doch nur unter größten Schwierigkeiten und mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich sei und ein Nachteil auch in seinen Auswirkungen nicht oder zum geringen Teil beseitigt werden könne. Zu alldem habe die Klägerin in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz kein substanziiertes Vorbringen erstattet. Im Gegenteil habe sie einen konkreten Schaden aufgrund frustrierter Kosten beziffert, den sie auch eingeklagt habe.
Das Rekursgericht hat dazu Folgendes erwogen:
1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Klägerin nicht angegeben hat, auf welcher Rechtsgrundlage sie die von ihr beantragte Erlassung einer einstweiligen Verfügung begehrt.
Auf Basis des Vorbringens der Klägerin und ihres dazu gestellten Begehrens in ihrem Provisorialantrag (unter Berücksichtigung des in der Klage enthaltenen Vorbringens, auf welches im Provisorialantrag verwiesen wurde) ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf § 381 Z 2 zweiter Fall EO stützt.
2. Nach leg. cit. kann zur Sicherung eines anderen Anspruchs als einer Geldforderung eine einstweilige Verfügung dann erlassen werden, wenn dies zur Abwehr eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheint.
2.1. Für einstweilige Verfügungen nach § 381 Z 2 zweiter Fall EO gilt nicht der Rechtssatz, dass die Verfügung der endgültigen Entscheidung nicht vorgreifen und durch sie nicht das bewilligt werden darf, was die gefährdete Partei erst seinerzeit im Weg der Exekution erzwingen könnte (RS0009418). Wenn aber aufgrund eines bloß bescheinigten Sachverhalts der Prozesserfolg vorweggenommen werden soll, sind die Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO streng auszulegen (RS0005300).
2.2. Die Behauptungs- und Bescheinigungslast für das Vorliegen konkreter Umstände, die die Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO begründen, liegt ausschließlich bei der gefährdeten Partei (RS0005311 [T2]), wobei nicht schon jede abstrakte oder theoretische Möglichkeit der Herbeiführung eines unwiederbringlichen Schadens eine Anspruchsgefährdung im Sinn des § 381 Z 2 EO darstellt (RS0005295 [T3]). Für die Bejahung eines unwiederbringlichen Schadens kann es nicht genügen, dass der Klägerin der ihr ihrer Ansicht nach zustehende Anspruch bis zum (rechtskräftigen) Abschluss des Hauptverfahrens vorenthalten wird, sondern ist es erforderlich, dass durch dieses vorübergehende Vorenthalten ein konkreter (6 Ob 88/20i; 10 ObS 38/17m; vgl auch RS0005175) darüber hinausgehender Schaden droht (6 Ob 88/20i; 10 ObS 38/17m; vgl auch RS0012390). Für die Beurteilung des unwiederbringlichen Schadens im Sinn des § 381 Z 2 zweiter Fall EO kommt es nur darauf an, welchen Schaden die Klägerin erleiden würde, wenn die beantragte einstweilige Verfügung nicht erlassen wird (6 Ob 88/20i; 10 ObS 38/17m).
3. Wie bereits das Erstgericht richtig erkannt hat, hat die Klägerin in ihrem Provisorialantrag jedoch kein ausreichendes Vorbringen in dem von der dargelegten herrschenden Rechtsprechung geforderten Sinn erstattet.
3.1. So hat die Klägerin zusammengefasst nicht ausreichend vorgebracht, welchen Schaden sie erleiden würde, wenn die beantragte einstweilige Verfügung nicht erlassen wird. Dabei ist abermals zu betonen, dass es für die Bejahung eines unwiederbringlichen Schadens nicht genügen kann, dass der Klägerin der ihrer Ansicht nach zustehende Anspruch bis zum (rechtskräftigen) Abschluss des Hauptverfahrens vorenthalten wird, sondern es ist erforderlich, dass durch dieses vorübergehende Vorenthalten ein konkreter darüber hinausgehender Schaden droht.
3.2. Die Klägerin hat in ihrem Provisorialantrag in diesem Zusammenhang zusammengefasst lediglich vorgebracht, dass durch das geschilderte offensive Vorgehen der Beklagten zu befürchten sei, dass durch eine weitere die Verschwiegenheitspflicht verletzende Nutzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Klägerin für diese ein unwiederbringlicher Schaden entstehe. Die Klägerin warf der Beklagten dabei zusammengefasst vor, dass die Beklagte nach Beendigung des Dienstverhältnisses bei der Klägerin ihre nachvertraglichen Verschwiegenheitspflichten verletzt habe, indem sie 15 Kunden der Klägerin kontaktiert und für ihre Produktangebote Preis- und Kalkulationslisten sowie Informationen über gängige Unterlegbleche der Klägerin für ihre eigenen geschäftlichen Tätigkeiten verwendet habe, die sie nur im äußerst geringfügigen Ausmaß abgeändert habe. Die verwendeten Unterlagen seien auch in ihrer leicht modifizierten Form Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Klägerin, welche die Beklagte unrechtmäßig verwendet habe. Darüber hinaus habe sie gegenüber den Kunden der Klägerin die unwahre Behauptung verbreitet, der Geschäftsführer der Klägerin sei in Pension gegangen und sie habe nunmehr den Betrieb im Bereich des Plattenvertriebs übernommen. Diese Behauptungen hätten zur Folge gehabt, dass die laufenden Gespräche über eine Übernahme des Betriebs der Klägerin hätten abgebrochen werden müssen und die bisher dafür aufgelaufenen Kosten frustriert seien.
3.3. Mit diesem Vorbringen, das im Wesentlichen dem Vorbringen in ihrer Klage entspricht, hat die Klägerin – ausgehend von der oben dargelegten Judikaturgrundsätzen – einen unwiederbringlichen Schaden im Sinn des § 381 Z 2 zweiter Fall EO nicht behauptet. Wie oben bereits näher aufgezeigt wurde, sind die Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO streng auszulegen (RS0005300). Die Behauptungs- und Bescheinigungslast für das Vorliegen konkreter Umstände, die die Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO begründen, liegt ausschließlich bei der gefährdeten Partei (RS0005311 [T2]), wobei nicht schon jede abstrakte oder theoretische Möglichkeit der Herbeiführung eines unwiederbringlichen Schadens eine Anspruchsgefährdung im Sinn des § 381 Z 2 EO darstellt (RS0005295 [T3]). Aus dem Vorbringen der Klägerin in ihrem Provisorialantrag geht nicht hervor, welchen Schaden die Klägerin erleiden würde, wenn die beantragte einstweilige Verfügung nicht erlassen wird. Ein solches Vorbringen wäre jedoch Voraussetzung, um (nach gelungener Bescheinigung dieses Vorbringens) zur Beurteilung eines unwiederbringlichen Schadens im Sinn des § 381 Z 2 zweiter Fall EO gelangen zu können.
4. Soweit sich die Klägerin in ihrem Rekurs auf höchstgerichtliche Rechtsprechung bezieht, wonach die Gefahr eines drohenden Kundenverlusts als ein dem Geschäftsbetrieb drohender unwiederbringlicher Schaden anzusehen sei, ist ihr zu entgegnen, dass sie sich in ihrem Provisorialantrag nicht auf einen solchen drohenden Kundenverlust berufen hat.
4.1. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass die von der Klägerin ins Treffen geführte Entscheidung 9 ObA 59/15i mangels vergleichbaren Sachverhalts für den vorliegenden Fall nur eine eingeschränkte Aussagekraft hat. Dem vom Obersten Gerichtshof zu beurteilenden Fall lag eine vereinbarte Kundenschutzklausel zugrunde, die als Konkurrenzklausel nach § 36 AngG zu qualifizieren ist (RS0118907). Eine solche Kundenschutzklausel bezweckt den Schutz des Kundenstock des Dienstgebers und soll das Abwerben des bestehenden Kundenkreises verhindern. Sie beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit und im umfassenden Einsatz aller während des vorherigen Arbeitsverhältnisses rechtmäßig gewonnenen Informationen und Kenntnisse (näheres dazu siehe 9 ObA 59/15i mwN).
4.2. Davon abweichend wurde von der Klägerin im gegenständlichen Verfahren keine Kundenschutzklausel oder sonstige Konkurrenzklausel behauptet. Die Klägerin hat in ihrem Provisorialantrag (und auch nicht einmal in ihrer Klage) das Wort „Kundenverlust“ verwendet. Soweit die Klägerin somit erstmals in ihrem Rekurs die Gefahr eines drohenden Kundenverlusts durch das von ihr behauptete Fehlverhalten der Beklagten behauptet, verstößt die Klägerin gegen das im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot.
4.3. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung die drohende Gefahr eines Kundenverlusts nur bei entsprechender Erheblichkeit als unwiederbringlicher Schaden in Betracht kommt (RS0005118 [T7]; 4 Ob 185/20i). Darüber hinaus muss für die Annahme eines unwiederbringlichen Schadens durch einen drohenden Kundenverlust ein konkretes Tatsachenvorbringen erstattet werden, aus dem sich dies ergibt (vgl auch RS0005256 [T7]; 4 Ob 185/20i Rz 45, wonach auch für die Annahme eines unwiederbringlichen Schadens durch einen drohenden Kundenverlust sich diese Tatsache konkret aus dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt ergeben muss).
5. Ein Schaden ist dann unwiederbringlich im Sinn des § 381 Z 2 zweiter Fall EO, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten, die zur Rückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann (etwa wegen Zahlungsunfähigkeit des Gegners) oder die Leistung des Geldersatzes den angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist.
5.1. Ein schwer wieder gut zu machender Schaden ist noch kein unwiederbringlicher Schaden; von einem solchen kann nur gesprochen werden, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand überhaupt nicht oder doch nur mit größten Schwierigkeiten und unter Aufwendung unverhältnismäßig hoher Kosten möglich wäre und ein Nachteil auch in seinen Auswirkungen nicht oder nur zum geringen Teil beseitigt werden könnte (näheres dazu siehe Dobler/Weber aaO § 381 EO Rz 13 mwN).
5.2. Ein unwiederbringlicher Schaden liegt vor bei Verletzung eines Persönlichkeitsrechts, etwa bei Eingriff in die Privatsphäre, Angriffen gegen die Ehre oder kritikschädigenden Äußerungen (vgl Dobler/Weber aaO Rz 14 mwN). Derartige Fälle lassen sich aus dem Vorbringen der Klägerin in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz nicht ableiten.
5.3. Ausgehend vom Vorbringen der Klägerin in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz ist auch kein sonstiger Fall gegeben, in dem der Oberste Gerichtshof einen unwiederbringlichen Schaden im Sinn des § 381 Z 2 zweiter Fall EO angenommen hat (Näheres dazu siehe Dobler/Weber aaO Rz 14 ff mwN).
5.4. Der Klägerin ist insbesondere zu entgegnen, dass ein reiner Vermögensschaden – auf einen solchen stützt sich die Klägerin in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz – grundsätzlich in angemessener Weise durch Geldersatz abgegolten werden kann und daher für sich allein noch nicht die Annahme eines unwiederbringlichen Schadens rechtfertigt. Dass der Vermögensschaden bloß abschätzbar oder eine Schadensbemessung nach § 273 ZPO notwendig ist, genügt nach der Rechtsprechung für die Bejahung eines unwiederbringlichen Schadens noch nicht (vgl Dobler/Weber aaO Rz 16 mwN). Die Klägerin hat in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz auch kein ausreichend konkretes Vorbringen erstattet, aufgrund dessen man einen der in der Rechtsprechung behandelten Fälle, in denen Leistung von Geldersatz nicht adäquat ist (vgl Dobler/Weber aaO Rz 16 mwN), annehmen könnte.
6. Soweit die Rekurswerberin sekundäre Feststellungsmängel behauptet, liegen diese nicht vor, weil ihr Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bereits ausgehend von ihrem Vorbringen abzuweisen war.
7. Dem unberechtigten Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
8. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf die §§ 402 Abs 4, 78 EO, 41 ff ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG und § 13 RATG. Nach § 13 RATG ist Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Vertretungskosten im Provisorialverfahren der Wert des zu sichernden Anspruchs. Der von der Klägerin angegebene Streitwert für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch in Höhe von EUR 47.500,-- stellt somit die Bemessungsgrundlage für die Kosten des Rekursverfahrens dar. Die Beklagte ist im Rechtsmittelverfahren zur Gänze erfolgreich geblieben, sodass ihr die Klägerin die verzeichneten Kosten für ihre Rekursbeantwortung in Höhe von EUR 2.223,78 (darin EUR 370,63 USt) zu ersetzen hat. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Klägerin mit ihrem Sicherungsantrag unterlegen ist, steht ihr auch dann, falls sie im Hauptverfahren obsiegen sollte, kein Kostenersatz zu, sodass auszusprechen war, dass die Klägerin die Kosten des Rekurses endgültig selbst zu tragen hat.
9. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf den §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 2 Abs 1 ASGG, 528 Abs 1 Z 2 ZPO. Gemäß § 402 Abs 1 EO ist der Revisionsrekurs unter anderem dann, wenn das Verfahren einen Beschluss über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Gegenstand hat, nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz die angefochtene Entscheidung zur Gänze bestätigt hat. Das gilt jedoch nach § 402 Abs 2 EO nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag nicht einvernommen wurde. Nach ständiger Rechtsprechung ist daher der Revisionsrekurs gegen eine Entscheidung, mit der die Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne Einvernahme des Gegners der gefährdeten Partei bestätigt wurde, gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (6 Ob 169/24g; 6 Ob 183/21m; 2 Ob 155/20p; RS0012260). In diesem Fall kann auch kein außerordentlicher Revisionsrekurs erhoben werden (RS0012260 [T3]). Auch die Beteiligung der Beklagten am Rekursverfahren beseitigt den Ausschluss der Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht (vgl 6 Ob 169/24g; 4 Ob 54/09h; 4 Ob 57/19i; RS0005654 [T5]).
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