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11R162/24k•OLG Wien 11R162/24k
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Primus als Vorsitzende sowie den Richter MMMag. Frank und die Richterin Mag. Aigner in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb **, *, vertreten durch die Wallner Jorthan Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B AG, **, Deutschland, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen zuletzt EUR 17.559,42 sA über die Berufungen der klagenden (Berufungsinteresse EUR 6.166,99) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 11.392,43) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 15.7.2024, GZ **42, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
I. Der Berufung der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird in seinem Punkt 1. und 2. mit der Maßgabe bestätigt, dass es als Teilurteil zu lauten hat:
„Die Klagsforderung besteht mit EUR 11.392,43 zu Recht.
Die Aufrechnungseinrede der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.
Die Revision ist nicht zulässig.
II. Der Berufung der klagenden Partei wird Folge gegeben.
Im Übrigen wird das angefochtene Urteil daher in seinen Punkten 3. bis 5. aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Verfahrens über die Berufung der klagenden Partei sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger erwarb von einem Händler das Fahrzeug der Marke ** Typ ** mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ** um EUR 23.500 als Gebrauchtwagen mit einem Kilometerstand von 25.140 km. Verbaut ist darin ein Dieselmotor ** mit 88 kW. Das Fahrzeug unterliegt der Euro Abgasnorm 5. Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs. Der Kaufpreis entsprach dem objektiven Wert eines mangelfreien Fahrzeugs. Das Klagsfahrzeug hatte über den gesamten Produktionszeitraum eine aufrechte Zulassung und vom deutschen KBA ausgestellte EGTypengenehmigung. Es ist uneingeschränkt betriebs und verkehrssicher sowie fahrbereit.
Am 22.1.2020 wurde anlässlich eines Werkstättentermins als Kundendienstmaßnahme ein von der Beklagten zur Verfügung gestelltes freiwilliges SoftwareUpdate am Fahrzeug des Klägers aufgespielt. Eine speziell auf die Typ 1 Prüfung ausgelegte Schadstoff und Abgasstrategie gekühlte Kühlmittelsolltemperaturregelung (gekühltes Kühlmittelthermostat) wurde vom KBA nicht festgestellt. Eine Prüfstandssoftware kann beim klagsgegenständlichen Fahrzeug nicht festgestellt werden; die Motorsteuerung funktioniert am Prüfstand in gleicher Art und Weise wie im realen Straßenbetrieb. Das KBA vertritt den Standpunkt, dass dieser Fahrzeugtyp keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens aufweist.
Im Klagsfahrzeug ist eine innermotorische temperaturgesteuerte Abgasrückführung über das AGRVentil, den AGRKühler und das AGRRohr verbaut. Das Fahrzeug verfügt über keine aktive Abgasnachbehandlung. Beim Klagsfahrzeug gab es zum Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger bis zum freiwilligen Software-Update eine Abrampung der Abgasrückführung beginnend bei etwa 11°C. Ohne temperaturabhängige Parametrierung des AGRSystems ist kein sicherer und emissionskonformer Betrieb von EU5 Fahrzeugen über die gesetzlich geforderte Nutzungsdauer von emissionsmindernden Bauteilen aus technischer Sicht möglich. [F3] Die Verwendung eines Thermofensters war bei EU5 Fahrzeugen dem Stand der Technik entsprechend und war notwendig, um eine Versottung und Verlackung der Bauteile der Abgasrückführung hintanzuhalten.
Mit dem SoftwareUpdate ist die temperaturgesteuerte Abgasrückführung laut dem Vorbringen der Beklagten seit dem Update am Klagsfahrzeug zwischen 0°C und + 40°C bedatet. [F1] Der genaue Temperaturbereich, insbesondere die Untergrenze des im Klagsfahrzeug verbauten Thermofensters kann jedoch nicht festgestellt werden. Außerhalb dieser Temperaturgrenzen wird die AGRRate verringert. Um wie viel kann nicht festgestellt werden. Die temperaturgesteuerte Abgasrückführung dient hauptsächlich dem Bauteilschutz der emissionsmindernden Bauteile, somit auch einem vorzeitigen bzw allzu häufigen Ausfall der AGRVentile. [F1] Mit dem von der beklagten Partei bekanntgegebenen Temperaturbereich des Thermofensters zwischen 0°C bis + 40°C ist die Abgasrückführung AGR jedenfalls über den überwiegenden Zeitraum des Jahres aktiv bzw. unkorrigiert; dies kann im konkreten Fall jedoch mangels Feststellbarkeit der Untergrenze des im Klagsfahrzeugs verbauten Thermofensters ebenso nicht festgestellt werden.
[F1] Der Temperaturbereich des sogenannten Thermofensters wurde erweitert, der genaue Temperaturbericht kann nicht festgestellt werden.
Das freiwillige SoftwareUpdate wurde vom KBA überprüft und freigegeben, wobei nicht festgestellt werden kann, welche Unterlagen bzw Daten zu welchem Zeitpunkt die Beklagte dem KBA konkret in dem jeweiligen Genehmigungsverfahren zur Verfügung gestellt hat.
[F1] Es kann nicht festgestellt werden, dass das verbaute Thermofenster über die überwiegenden Zeit des Jahres inaktiv ist. Der konkrete Temperaturbereich der temperaturgesteuerten Abgasrückführung, welche im Klagsfahrzeug verbaut ist, kann nicht festgestellt werden. [F2] Eine Alternative zur verbauten temperaturgesteuerten Abgasrückführung im klagsgegenständlichen Fahrzeug war bereits zum Zeitpunkt der Typengenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Dezember 2011 bekannt, nämlich die Niederdruckabgasrückführung.
Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung wies das Klagsfahrzeug einen Kilometerstand von 94.622 und einen Marktwert von etwa EUR 10.000 auf. Unter Berücksichtigung, dass der Kläger bislang in etwa in 10,5 Jahren eine Laufleistung von etwa 69.482 Kilometer mit dem Klagsfahrzeug zurückgelegt hat, dies in etwa einer jährlicher Laufleistung von nicht ganz 6.700 Kilometer entspricht, weist das Klagsfahrzeug unter Berücksichtigung der durchschnittlichen maximalen Zulassungsdauer von 20 Jahren unter Anrechnung der im Ankaufszeitpunkt bestehenden 25.000 Kilometer [F0] eine erwartbare Gesamtfahrleistung von 160.000 Kilometer auf. Das angemessene Benützungsentgelt für das Klagsfahrzeug beträgt daher EUR 12.107,57.
Der Kläger interessierte sich zum Zeitpunkt des Kaufvertrages nicht für Abgaswerte, ging aber davon aus, wenn er sich ein Fahrzeug kauft, dass dieses den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Hätte der Kläger beim Kauf des Klagsfahrzeugs gewusst, dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Motorsteuerungssoftware ausgestattet ist, hätte er es nicht gekauft.
Der Kläger begehrte aus dem Titel des deliktischen Schadenersatzes von der Beklagten als Herstellerin zuletzt EUR 17.559,42 sA Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs, wobei darin bereits ein Benützungsentgelt berücksichtigt sei, sowie in eventu - für den Fall, dass Naturalrestitution nicht möglich sei, - EUR 3.525 sA an Preisminderung (ON 38.1 S 12). Das in der Klage in eventu erhobene Feststellungsbegehren ließ er im Verfahren fallen (ON 38.1 S 12). Er brachte zusammengefasst und soweit für das Berufungsverfahren noch relevant vor, das Fahrzeug weise mindestens zwei unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art 5 Abs 2 der VO (EG) 715/2007 auf. Einerseits verfüge der Motor über eine unzulässige Umschaltlogik. Andererseits liege ein Thermofenster - eine Reduzierung der Abgasrückführung (AGR) in Abhängigkeit von der Außentemperatur - vor, wobei die Abgasrückführung dabei jedenfalls bei einstelligen Außentemperaturen von etwa 7°C (uU auch darüber) reduziert bzw ganz abgeschaltet werde. Im weiteren Verfahren (ON 5 S 7) brachte er eine Abschaltung der Abgasreinigung bei einer Umgebungstemperatur unter plus 20°C und über plus 27°C vor. Angesichts der durchschnittlichen Monatstemperaturen in C* sei die Abgasrückführung die überwiegende Zeit des Jahres inaktiv. Da durch das Thermofenster jedenfalls das Emissionskontrollsystems verringert werde, könne aber dahinstehen, bei welchen konkreten Temperaturen eine Abgasrückführung erfolge. Es liege keiner der taxativ aufgezählten Ausnahmetatbestände des Art 5 Abs 2 der Verordnung (EG) Nr 715/2007 vor. Das Thermofenster sei nicht notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb zu gewährleisten. Vergleichbare Motoren der Beklagten sowie anderer Hersteller, die für den Export in die USA schon ab 2008 mit SCR Katalysator und AdBlue produziert und exportiert worden seien, kämen ohne eine solche Abschalteinrichtung aus, ohne dass der Motor Schaden nehme, sodass nach dem Stand der Technik Konstruktionen bekannt und möglich seien, die das Abschalten des Emissionskontrollsystems entbehrlich machen. Das Fahrzeug sei Teil einer von der Beklagten angebotenen „freiwilligen Kundendienstmaßnahme“ im Sinne eines SoftwareUpdates. Es könne nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der dargestellte Mangel durch ein Software-Update behoben werden könne.
Der Kläger stützt sich auf § 874 und § 1295 Abs 2 ABGB sowie noch erkennbar auf eine Schutzgesetzverletzung (ON 14 S 4). Die Beklagte habe den wesentlichen Umstand des Einbaus unzulässiger Abschalteinrichtungen in den Motor gerade zu dem Zweck, die Prüfbehörden über die Normkonformität zu täuschen, verheimlicht. Dass das erworbene Fahrzeug nicht mit der EGTypgenehmigung übereinstimme, wäre dem Kläger nach § 871 Abs 2 ABGB mitzuteilen gewesen. Er habe beim Abschluss des Kaufvertrags darüber geirrt, dass er ein Fahrzeug mit einer gesetzeskonformen EG-Typgenehmigung erhalte. Der Verkauf solcher Fahrzeuge ohne hinreichend warnende Hinweise auf diese werkseitig bewusst eingebaute Manipulationssoftware sei auch als Sittenwidrigkeit iSd § 879 Abs 1 ABGB zu qualifizieren und begründe Schadenersatzansprüche nach § 1295 Abs 2 ABGB. Zumindest bedingter Vorsatz der Beklagten liege vor, weil ihr klar gewesen sein habe müssen, dass der Kläger bei Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtungen vom Kauf Abstand genommen hätte. Der Vorstand der Beklagten habe eine Schädigung der Vermögensinteressen der Käufer zumindest billigend in Kauf genommen. Die Beklagte müsse sich der Verhalten ihrer Repräsentanten zurechnen lassen.
Die Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung. Sie wandte – soweit für das Berufungsverfahren noch bedeutsam – ein, im Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Eine manipulative Prüfstandserkennungseinrichtung liege nicht vor. Das vorhandene Thermofenster sei zulässig und bei Dieselmotoren technisch notwendig, um einen Motorschaden zu verhindern (ON 6 S 10), und sei auch vom KBA nicht beanstandet, sondern genehmigt worden. Die Beklagte habe gegenüber dem KBA bereits im Jahr 2003 offengelegt, dass die Lufttemperatur ein Parameter bei der Steuerung der AGR in DieselFahrzeugen der Beklagten sei (ON 37 S 3). Das Fahrzeug unterliege auch keinem Rückruf des KBA in Zusammenhang mit den klägerischen Vorwürfen. Das freiwillige SoftwareUpdate sei jedenfalls kein Indiz für eine zuvor unzureichende technische Leistung. Nach dem SoftwareUpdate wirke die Abgasrückführung im Fahrzeug bei betriebswarmem Motor im Temperaturbereich von mindestens 0° bis +40°C ohne Korrektur in Abhängigkeit von der (Umgebungs)Temperatur. Ab 0°C beginne die graduelle Rückführung der AGRRate, welche aber selbst bei zweistelligen negativen Temperaturen noch aktiv sei. Damit sei die Abgasrückführung offenkundig den überwiegenden Teil des Jahres bei den laut EuGH maßgeblichen in der Europäischen Union durchschnittlich herrschenden Jahrestemperaturen von über 12°C aktiv. Selbst wenn eine – bestrittene – unzulässige Abschalteinrichtung vorgelegen wäre, hätte die Beklagte einer etwaigen Schadenersatzpflicht bereits durch Naturalrestitution in Form der Aufspielung des SoftwareUpdates genügt. Alternativtechnologien oder aggressivere Bedatungen seien lange Zeit nicht fahrzeugübergreifend verfügbar bzw nicht ausreichend praktisch erprobt gewesen, um mit der gebotenen Sicherheit Verwendung finden zu können. Für die Beurteilung der technischen Notwendigkeit komme es auf den Zeitpunkt der jeweiligen Typengenehmigung an, das Fahrzeug sei im Jahr 2012 zugelassen worden. Aus Art 5 Abs 2 VO (EG) 715/2007 ergebe sich kein Gebot, Technologien zu verwenden, deren Eignung noch nicht praktisch gesichert sei. Im Übrigen treffe den Kläger die Beweislast für das Vorhandensein alternativer Technologien. Die Beklagte bestritt eine listige Täuschungshandlung iSd § 874 ABGB, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Annahme eines Irrtums und einen Vorsatz für eine sittenwidrige Schädigung. Die zuständige Behörde habe die Temperaturabhängigkeit der AGRSteuerung als Grundanforderung an Verbrennungsmotoren gekannt und genehmigt. Die Beklagte sei bei der Gestaltung der AGR einer mindestens vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Es liege ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Es sei weder Verschulden noch Fahrlässigkeit gegeben.
Die Beklagte wandte das Benützungsentgelt als Gegenforderung im Betrag von EUR 12.478 (ausgehend von einem Kilometerstand bei Klagseinbringung von 85.374 und einer fortgesetzten durchschnittlichen jährlichen Fahrleistung von 6.884km), in eventu von EUR 12.107,57 ein (ON 38.1 S 11). Die Gesamtlaufleistung stellte die Beklagte zunächst mit 300.000 km außer Streit (ON 15.3 S 2), „korrigierte“ dieses Vorbringen in der Folge aber ohne weitere begründende Ausführungen dazu auf 250.000 km (ON 17 S 2). Verzugszinsen stünden nicht seit Kaufvertragsabschluss am 05.11.2013, sondern erst ab Klagszustellung zu (ON 15.1 S 11).
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Klagsforderung als mit EUR 11.391,43 sA zu Recht bestehend und gab dem Klagebegehren in diesem Betrag statt. Das Mehrbegehren von EUR 6.166,99 sA wies es ab. Die Gegenforderung erkannte es als nicht zu Recht bestehend.
Dabei traf es die oben zusammengefasst wiedergegebenen sowie die auf Seiten 9 bis 12 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Die bekämpften Feststellungen wurden dabei durch Fettdruck hervorgehoben.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht - nach umfangreicher Darstellung der bisher zu unzulässigen Abschalteinrichtungen ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur - auf den Einzelfall bezogen zusammengefasst aus, das Fahrzeug sei mit einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) ausgestattet, bei der es sich – mangels Vorliegens der eng auszulegenden Ausnahmevoraussetzungen nach Art 5 Abs 2 Satz 2 VO Nr 715/2007/EG - um eine unzulässige Abschalteinrichtung handle. Selbst wenn derzeit die Typengenehmigung und Zulassung zum Straßenverkehr aufrecht seien, bestehe doch die latente Gefahr einer Betriebsuntersagung oder beschränkung, weshalb dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung fehle. Dass das deutsche KBA dieses Thermofenster mit der Freigabe des SoftwareUpdates nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft habe, stehe dem nicht entgegen, weil die Beurteilung einer Abschalteinrichtung als zulässig oder unzulässig eine von den Gerichten zu prüfende und zu beantwortende Rechtsfrage darstelle. Der Beklagten sei der Nachweis einer vollständigen Verbesserung durch das SoftwareUpdate nicht gelungen. Durch die Entwicklung und den Einbau der Abschalteinrichtung im Zusammenhalt mit der Übereinstimmungsbescheinigung habe die Beklagte ein mit einem Mangel behaftetes Fahrzeug in der Absicht, potenzielle Kunden anlässlich des Vertragsabschlusses als Dritte aus Gewinnstreben arglistig in die Irre zu führen, in Verkehr gesetzt. Der Kläger, der positiv darauf vertraut habe, dass das Fahrzeug den gesetzlichen Vorgaben entspreche, sei durch das arglistige Verhalten der Beklagten getäuscht und durch diese Täuschung zum Vertragsabschluss verleitet worden. Die Beklagte habe daher für die nachteiligen Folgen daraus im Sinne des § 874 ABGB Genugtuung zu leisten. Jedenfalls aber hafte die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeugs wegen einer Schutzgesetzverletzung. Der Kläger habe Anspruch auf Schadenersatz in Form einer Erstattung des Kaufpreises gegen Übergabe des mit der unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs (ZugumZugAbwicklung). Im Rahmen der Vorteilsanrechnung sei seine tatsächliche Nutzung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz als Benützungsentgelt anzurechnen. Ausgehend von der vom Sachverständigen ermittelten Gesamtlaufleistung von 160.000 km, dem tatsächlichen Kaufpreis von EUR 23.500 und der vom Kläger gefahrenen Kilometer von 94.622 ergebe sich ein Benützungsentgelt in Höhe von EUR 12.107,57, welches unter Berücksichtigung des vom Kläger bereits in der Klage vorgenommenen Abzugs von EUR 4.718,33 in Differenz (EUR 7.389,24) dazu weiters in Abzug zu bringen gewesen sei. Zinsen seien bei einem Anspruch auf Schadenersatz mit dem Zugang der Einmahnung, vorliegend damit ab dem Tag der Zustellung der Klage zuzusprechen, weshalb das Zinsenmehrbegehren abzuweisen sei.
Gegen die Abweisung des Mehrbegehrens im Betrag von EUR 6.166,99 sA richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren vollinhaltlich stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Auch die Kostenentscheidung wird bekämpft.
Gegen das Urteil „im gesamten Umfang“ richtet sich die Berufung der Beklagten aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Parteien beantragen jeweils, der Berufung der Gegenseite nicht Folge zu geben.
I. Zur Berufung des Klägers
Die Berufung ist im Sinn des gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
A. Zur Beweisrüge
Der Kläger bekämpft die Feststellung einer erwartbaren Gesamtfahrleistung von 160.000 km (UA S 12) und begehrt die Ersatzfeststellung einer solchen von 300.000 km. Die vom Erstgericht angewandte Methode sei verfehlt, da die Formel zur Errechnung des Benützungsentgelts nichts mit dem individuellen Fahrverhalten des Klägers zu tun habe. Vielmehr sei auf die durchschnittliche Gesamtlaufleistung unter gewöhnlichen Umständen abzustellen. Davon ausgehend sei das vom Erstgericht errechnete Benützungsentgelt von EUR 12.107,57 unrichtig.
Nach welcher Methode das Benutzungsentgelt zu berechnen ist, stellt eine Rechtsfrage dar (RS0134263).
Das Erstgericht hat infolge Heranziehung einer unrichtigen Berechnungsmethode keine Feststellungen zu der für die rechtliche Beurteilung notwendigen durchschnittlichen Gesamtlaufleistung unter gewöhnlichen Umständen getroffen, sondern nur solche zu einer das individuelle Fahrverhalten des Klägers berücksichtigenden Restlaufleistung. Damit liegt aber ein der Rechtsrüge zuzuordnender sekundärer Feststellungsmangel vor.
B. Zur Rechtsrüge
Die Rechtsrüge ist berechtigt.
1. Der Gebrauchsnutzen ist nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung grundsätzlich in Abhängigkeit von den gefahrenen Kilometern linear zu berechnen. Er ist ausgehend vom Kaufpreis anhand eines Vergleichs zwischen tatsächlichem Gebrauch (gefahrene Kilometer) und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer (erwartete Gesamtlaufleistung bei Neufahrzeugen und erwartete Restlaufleistung bei Gebrauchtwagen) zu bestimmen (RS0134263; 8 Ob 42/23v Rz 31; 2 Ob 82/23g; 9 Ob 67/24d ua).
Die Formel lautet: Tatsächlicher Kaufpreis x gefahrene Kilometer : erwartbare Restlaufleistung (bei Gebrauchtwagen wie im vorliegenden Fall).
2. Dabei ist den Ausführungen des Klägers in der Berufung zuzustimmen, dass der Gebrauchsvorteil pro gefahrenem Kilometer unabhängig davon zu bemessen ist, ob der konkrete Nutzer eine schonende oder beanspruchende Fahrweise an den Tag gelegt hat und das Fahrzeug daher im Einzelfall eine höhere oder niedrigere als die übliche Gesamtlaufleistung erreichen kann (8 Ob 42/23v Rz 32; 10 Ob 2/23a Rz 114; 10 Ob 41/23m Rz 23ff ua). Denn durch das Benützungsentgelt soll der durch den Gebrauch des Fahrzeugs verschaffte Nutzen, primär also die Transportleistung, angemessen ausgeglichen werden (2 Ob 241/22p Rz 38; RS0019850), der sich am ehesten anhand der tatsächlich gefahrenen Kilometer im Verhältnis zur Gesamtlaufleistung abbilden lässt.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbeantwortung einwendet, die Methode lasse die Intensität der konkreten Nutzung durch den Kläger außer Acht, ist ihr die höchstgerichtliche Rechtsprechung entgegenzuhalten, die das Abstellen auf die unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende durchschnittliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auch unter Berücksichtigung einer vergleichsweise geringen Nutzung des Fahrzeugs als sachgerecht beurteilte (10 Ob 2/23a Rz 114 mwN; 2 Ob 82/23g Rz 11; 2 Ob 108/23f Rz 12; 9 Ob 67/24d). Damit erfolgt aber – entgegen dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbeantwortung – auch keine andere Berechnung, wenn der Kläger das Fahrzeug so selten benützt hat, dass es die durchschnittlich zu erzielende Gesamtlaufleistung erst nach einem unrealistischen Betrieb über 60 Jahre erreichen würde (8 Ob 76/23v Rz 37; 9 Ob 67/24d).
3. Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Erstgericht, indem es – dem Sachverständigen folgend - die durchschnittlich pro Jahr zurückgelegte Fahrleistung des Klägers zur Ermittlung der erwartbaren Restlaufzeit hochrechnete, hinsichtlich der Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs einen unrichtigen Wert zur Berechnung des Benützungsentgelts herangezogen (10 Ob 41/23m, 9 Ob 67/24d).
4. Die Beklagte hat substantiiert vorgebracht, dass sich der Kläger auf einen allfälligen Schadenersatzanspruch ein dem Gebrauch des Fahrzeugs angemessenes Benützungsentgelt anrechnen lassen müsse. Ein solcher Anspruch vermindert im Rahmen des Vorteilsausgleichs die Ersatzpflicht des Schädigers unmittelbar. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Anrechnung (anders als bei der Wandlung) durch unmittelbaren Abzug von der Klageforderung und nicht – wie hier vom Beklagten vorgenommen – aufrechnungsweise in Form einer Gegenforderung zu erfolgen (8 Ob 1/24s Rz 32 mwN). Damit war Punkt 2. des Urteils mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Aufrechnungseinrede als nicht zulässig zurückgewiesen wird.
5. Zur Anspruchshöhe gehört auch der – hier erhobene – Einwand des Vorteilsausgleichs. Jener ist damit im weiteren Verfahren über die (restliche) Höhe des Anspruchs zu behandeln (10 Ob 2/18v mwN).
Die Höhe des zu bemessenden Schadens lässt sich aber mangels übereinstimmenden Vorbringens oder hinreichender Urteilsfeststellungen zur „durchschnittlichen Gesamtlaufleistung unter gewöhnlichen Umständen“ nicht abschließend beurteilen. Die vom Kläger mit 300.000km vorgebrachte Gesamtlaufleistung wurde von der Beklagten zunächst zwar außer Streit gestellt, im weiteren Verfahren jedoch bestritten und ihrerseits mit 250.000km angegeben.
6. Die Klagsforderung ist zwar der Höhe nach noch nicht zur Gänze entscheidungsreif; einer Bestätigung des von der Beklagten angefochtenen Feststellungsausspruchs als Teilurteil (siehe unten Punkt II.) stand allerdings § 391 Abs 3 ZPO nicht entgegen, weil sich die Frage der Konnexität wegen der Zurückweisung der Aufrechnungeinrede nicht stellte.
Infolge des Zug um ZugBegehrens verbietet sich hier jedoch (vorerst noch) die Verurteilung zu einer Leistungverpflichtung zur Zahlung des mit Teilurteil als zu Recht bestehend erkannten Betrags von EUR 11.392,43 sA. Denn mit einem Teilurteil (§ 391 ZPO) kann das Gericht nur über selbstständige Teilansprüche oder Anspruchsteile entscheiden (Schumann in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 390 ZPO Rz 30 [Stand 9.10.2023, rdb.at]; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 Vor § 390 Rz 7). So hat der OGH etwa bei Anlegerschäden bei einer Zug um Zug Verpflichtung die Möglichkeit eines Teilurteils bejaht; dort war laut Teilurteil ein bestimmter Geldbetrag Zug um Zug gegen Rückgabe einer bestimmten Stückanzahl von Finanzprodukten zu zahlen, während das Urteil hinsichtlich der Zahlungsverpflichtung über den Restbetrag und die Herausgabe der restlichen Stückzahlen aufgehoben wurde (vgl 5 Ob 246/10b).
Anders als im genannten Fall liegen hier aber keine selbstständigen Teilansprüche vor. Ausgeschlossen ist die Fällung eines Teilurteils dann, wenn eine Leistung Zug um Zug gegen Erwirkung einer mit dieser Leistung kausal zusammenhängenden Gegenleistung begehrt wird (DeixlerHübner in Fasching/Konecny3 III/2 § 391 ZPO Rz 2 [Stand 1.11.2017, rdb.at]). Zur (exekutiven) Herausgabe des Fahrzeugs kann der Kläger nur Zug um Zug gegen Zahlung des gesamten, sich aus der Schutzgesetzverletzung ergebenden (rechtskräftig festgestellten) Schadenersatzbetrags an ihn verpflichtet werden. Die Richtigkeit der Höhe des von der Beklagten zu leistenden Schadenersatzbetrags steht damit im kausalen Zusammenhang mit der Erfüllung der vom Kläger Zug und Zug angebotenen Rückstellungsverpflichtung.
7. Die Rechtssache ist daher im Umfang des vom Erstgericht als nicht zu Recht erkannten und vom Kläger insoweit in der Berufung relevierten Betrags von EUR 6.166,99 der Höhe nach noch nicht entscheidungsreif.
8. Zur Berechtigung dem Grunde nach wird auf die Ausführungen in der Rechtsrüge zur Berufung der Beklagten verwiesen.
C. Zur Berufung im Kostenpunkt
Mit seiner Berufung im Kostenpunkt wird der Kläger auf die Teilentscheidung verwiesen. Eine abschließende Entscheidung über die Kosten kann erst mit der Endentscheidung erfolgen. Allgemein kann an dieser Stelle aber bereits darauf eingegangen werden, dass die Voraussetzungen für einen Kostenersatz nach § 43 Abs 2 ZPO nicht vorliegen. Die Frage, nach welcher Methode das Benützungsentgelt zu berechnen ist, stellt eine Rechtsfrage dar, deren Beurteilung nicht dem Sachverständigen obliegt. Der Betrag ist daher nicht von der Ausmittlung durch Sachverständige abhängig (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.176).
II. Zur Berufung der Beklagten
Die Berufung ist nicht berechtigt.
A. Zur Beweisrüge
1. Bekämpft werden die (eingangs in der Wiedergabe des Sachverhalts fett markierten) Feststellungen [F1]:
„Der genaue Temperaturbereich, insbesondere die Untergrenze des im Klagsfahrzeug verbauten Thermofensters kann jedoch nicht festgestellt werden.“
„Mit dem von der beklagten Partei bekanntgegebenen Temperaturbereich des Thermofensters zwischen 0°C bis +40°C ist die Abgasrückführung AGR jedenfalls über den überwiegenden Zeitraum des Jahres aktiv bzw. unkorrigiert; dies kann im konkreten Fall jedoch mangels Feststellbarkeit der Untergrenze des im Klagsfahrzeugs verbauten Thermofensters ebenso nicht festgestellt werden.“
„Der Temperaturbereich des sog. Thermofensters wurde erweitert, der genaue Temperaturbereich kann nicht festgestellt werden.“
„Es kann nicht festgestellt werden, dass das verbaute Thermofenster über die überwiegende Zeit des Jahres inaktiv ist. Der konkrete Temperaturbereich der temperaturgesteuerten Abgasrückführung, welches im Klagsfahrzeug verbaut ist, kann nicht festgestellt werden.“
Statt dieser begehrt der Kläger nachstehende Ersatzfeststellungen:
E1: „Im streitgegenständlichen Fahrzeug erfolgt nach SoftwareUpdate zwischen 0°C und +40°C (bei betriebswarmem Motor) keine Korrektur der AGRRate in Abhängigkeit vom Parameter Umgebungstemperatur und damit ist die Abgasrückführung jedenfalls über den überwiegenden Zeitraum des Jahres aktiv bzw. unkorrigiert.“
1.1. Zu der bekämpften Feststellung, wonach der Temperaturbereich durch das SoftwareUpdate „erweitert“ wurde, begehrt die Beklagte keine widersprechende Ersatzkonstatierung, sondern im Ergebnis deren Entfall. Insofern ist die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0041835 [T3]). Die Beklagte geht im Übrigen in ihrer Berufung selbst von einer derartigen „Erweiterung“ aus (vgl S 3 der Berufung).
1.2. Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, dass (unter Zugrundelegung der Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten) in einem - angenommenen - Temperaturbereich des Thermofensters zwischen 0° bis +40°C die Abgasrückführung jedenfalls über den überwiegenden Zeitraum des Jahres aktiv bzw unkorrigiert ist, bleibt - infolge Übernahme auch in die begehrten Ersatzfeststellungen – im Ergebnis (im Übrigen auch vom Kläger) unbekämpft. Dass diese Prämissen unter der Voraussetzung eines „betriebswarmen Motors“ gelten, brachte die Beklagte bereits im erstinstanzlichen Verfahren vor und blieb hinsichtlich des Zustands „im betriebswarmen Motor“ seitens des Klägers unbestritten, sodass auch dies der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist (RS0121557 [T10]). Ein weiteres Eingehen auf diesen Teil der Beweisrüge ist damit nicht erforderlich.
1.3. Damit verbleibt einzig die (mehrfach wiederholte) Negativfeststellung des Erstgerichts zur Frage, in welchem konkreten Temperaturbereich das Thermofenster im verfahrensgegenständlichen Fahrzeug nach dem SoftwareUpdate eine Korrektur der AGR Rate vornimmt sowie die damit in Zusammenhang stehende weitere Negativfeststellung zur Frage der Aktivität bzw Inaktivität des verbauten Thermofensters über die überwiegende Zeit des Jahres zu prüfen.
1.3.1. Die Beklagte sieht die Relevanz der Ersatzfeststellung darin gegeben, dass die Abgasrückführung angesichts der mittleren Jahrestemperaturen in der EU von +12°C jedenfalls über den überwiegenden Zeitraum des Jahres aktiv bzw unkorrigiert sei, sodass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, weil Emissionskontrollsysteme, welche bei „normalen Betriebsbedingungen“ „und damit im überwiegenden Teil des Jahres“ voll funktionsfähig seien, nicht unter die Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/200/EG fielen.
Dabei vermengt sie jedoch die für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung nach Art 3 Z 10 VO 715/200/EG notwendigen Voraussetzungen („Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind“) mit jenen, die für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nach Art 5 Abs 2 der VO iV mit der Rechtsprechung des EuGH erfüllt sein müssen. Nach Letzterem ist eine Abschalteinrichtung - trotz Erfüllung der Voraussetzungen des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG – dennoch unzulässig, wenn sie aufgrund der vorherrschenden Außentemperaturen im überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist.
Für die von ihr zur Relevanz ins Treffen geführte Beurteilung, ob das vorliegende Thermofenster überhaupt als Abschalteinrichtung gemäß der Definition in Art 3 Z 10 VO 715/200/EG qualifiziert werden kann, sind die bekämpften Feststellungen nicht von Bedeutung, worauf im Rahmen der Rechtsrüge näher eingegangen wird.
Jedoch bringt sie im erstinstanzlichen Verfahren vor (ON 10, S 3), dass aufgrund des von ihr behaupteten Temperaturbereichs des Thermofensters von 0° bis +40°C keine unzulässige Verkehrung der gesetzlichen Motorschutzausnahme iSd Rechtsprechung des EuGH vorliege. Insofern stellen sich die bekämpften Negativfeststellungen – für die Frage des Vorliegens der Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG - als relevant dar.
1.3.2. Dazu beruft sich die Beklagte auf das Schreiben des KBA vom 30.1.2024 Beilage ./13, aus dem die gewünschte Ersatzfeststellung beim streitgegenständlichen Fahrzeug hervorgehe, auf das Gutachten des Sachverständigen, welcher diesen Temperaturbereich nicht in Zweifel ziehe, und auf ein im Sachverständigengutachten enthaltenes Schreiben des KBA vom 25.10.2023. Sie führt in ihrer Tatsachenrüge aus, das Erstgericht habe es insbesondere unterlassen, sich mit der von ihr vorgelegten Beilage ./13 auseinanderzusetzen. Daher sei die Beweiswürdigung, wonach keine Beweismittel zur Frage, in welchem Temperaturbereich das Thermofenster im Fahrzeug aktiv ist, falsch.
1.3.3. Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die fehlende Auseinandersetzung des Erstgerichts mit einem Beweisergebnis einen – von der Beklagten nicht relevierten – Verfahrensfehler darstellen könnte, dies aber nur dann, wenn nicht erkennbar ist, welche Erwägungen das Gericht im Einzelnen angestellt hat, um aus den Beweismitteln zu den Feststellungen zu gelangen. Das ist hier jedoch nicht der Fall, begründete doch das Erstgericht in der Beweiswürdigung, auf Grundlage welcher Beweisergebnisse (Sachverständigengutachten) es die monierten Negativfeststellungen traf. Bei der Entscheidung von Beweiswürdigungsfragen nach freier Überzeugung liegt keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor, wenn ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch erwähnt hätte werden können oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt hätte werden können (RS0040180; vgl auch RS0040165). In der fehlenden Auseinandersetzung des Erstgerichts mit der vorgelegten Urkunde kann damit keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sondern allenfalls eine unrichtige Beweiswürdigung liegen. Die Ausführungen der Berufung zielen auch auf eine Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts ab.
Das Berufungsgericht hat die Beweiswürdigung (nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt wurden (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 482 Rz 3). Die Beklagte müsste stichhaltige Gründe ins Treffen führen, warum die angefochtenen Feststellungen zumindest überwiegend wahrscheinlich unrichtig sind (Kodek aaO; Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 467 ZPO E 40/1).
1.3.4. Das Erstgericht führte beweiswürdigend aus, dass es seine Feststellungen zum Thermofenster auf das Gutachten des Sachverständigen stütze. Ferner könne aufgrund der widersprüchlichen Vorbringen der Parteien hinsichtlich der Begrenzung des Thermofensters im Klagsfahrzeug und mangels Vorlage von Beweismitteln durch die Beklagte dieses nicht exakt festgestellt werden.
1.3.5. Der Sachverständige geht an mehreren Stellen seines Gutachtens auf den Temperaturbereich ein. Entgegen der Behauptung der Beklagten bestätigt auch der Sachverständige an den von ihr in der Berufung angeführten Stellen seines Gutachtens (ON 25) nicht den von ihr in den Ersatzfeststellungen genannten Temperaturbereich. Auf Seite 9 seines Gutachtens führt er dazu aus, die Abgasrückführung sei „laut dem Vorbringen der beklagten Partei“ in diesem Temperaturbereich bedatet. Auf Seite 26 des Gutachtens hält er zwar fest, dass der Temperaturbereich des Thermofensters auf 0° bis +40°C erweitert wurde. Er relativiert dies anlässlich der mündlichen Gutachtensergänzung in der Tagsatzung vom 29.5.2024 (ON 38.1, 9f) jedoch insofern, als er ausführt, er selbst habe die Temperaturen betreffend das verbaute Thermofenster bzw die Temperaturangabe der Beklagten nicht überprüft, sondern sei vielmehr von den Angaben der Beklagten ausgegangen; zum Kraftfahrbundesamt („KBA“) merkt er an, jenes gehe von der Notwendigkeit eines aktiven Thermofensters jedenfalls bis unter +12°C aus, ob dies nun 0°C sei, könne er nicht bestätigen. Auch die in seinem Gutachten auf S 1011 enthaltenen Vermessungen würden nicht das gegenständliche Fahrzeug, sondern ein nicht ganz baugleiches betreffen (ON 38.1, 10). Der Sachverständige konnte lediglich ausführen, dass die Vermessungen des Software-Updates entsprechend der Gutachtensseite 11 durchaus das Vorbringen der Beklagten hinsichtlich eines nunmehr bedateten Thermofensterbereiches zwischen 0°C und +40°C bestätigen „können“. Eine Vermessung des tatsächlichen Bereichs des Thermofensters im Klagsfahrzeug nach Software-Update ergibt sich aus dem Gutachten nicht.
Die Beilage ./13, auf die sich die Beklagte stützt, enthält eine Auskunft des KBA „für das in Rede stehende Fahrzeug“ aufgrund einer Anfrage im gegenständlichen Verfahren (welches zunächst unter der AZ ** geführt wurde). Darin ist festgehalten, „aus der hier vorliegenden Dokumentation“ könne bestätigt werden, dass „für das in Rede stehende Fahrzeug nach SoftwareUpdate zwischen 0°C und +40°C (bei betriebswarmen Motor) keine Korrektur der AGRRate in Abhängigkeit vom Parameter Umgebungstemperatur erfolgt.“ Welche Dokumentation dem KBA vorgelegt wurde, ergibt sich daraus nicht und wurde von der Beklagten im Verfahren auch nicht vorgebracht. Auch in ihrer Berufung verweist die Beklagte wiederum auf nicht näher konkretisierte „vom KBA selbst erhobene sowie von der Beklagten zur Verfügung gestellte und vom KBA geprüfte Informationen“. Solche wurden im erstinstanzlichen Verfahren aber nicht vorgelegt. Demgemäß konnte das Erstgericht auch (unbekämpft) nicht feststellen, welche Unterlagen dem KBA vorgelegt wurden (US 11).
Auch das von der Beklagten ins Treffen geführte Schreiben des KBA vom 25.10.2023 (auf S 6f im GA ON 25) enthält keine Angaben zum Temperaturfenster nach SoftwareUpdate im klagsgegenständlichen Fahrzeug. Die darin enthaltene Beurteilung des KBA, wonach „nach bisherigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung“ vorliege, stellt eine im Rahmen der Rechtsrüge zu behandelnde rechtliche Beurteilung durch das KBA und keine Tatsachenfeststellung dar.
Insofern kann in der Beurteilung des Erstgerichts, wonach auf Basis des Sachverständigengutachtens und mangels Vorlage von Beweismitteln durch die Beklagte das genaue Thermofenster nicht festgestellt werden könne, auch keine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung erblickt werden. Die Argumente der Beklagten vermögen keine - für eine erfolgreiche Beweisrüge allerdings erforderlichen - erheblichen Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts aufzuzeigen.
Die Beweisrüge erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet.
2. Zu den eingangs als [F2] und [F3] fett hervorgehobenen bekämpften Feststellungen kann mangels rechtlicher Relevanz eine Behandlung der Beweisrüge unterbleiben:
Die Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht kann unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müsste (RS0042386). Feststellungen, denen keine rechtliche Relevanz zukommt, hat das Berufungsgericht nicht zu überprüfen und auch nicht zu übernehmen (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 498 Rz 1).
Da der genaue Temperaturbereich des Thermofensters nicht feststeht und damit auch nicht, ob nach dem SoftwareUpdate die Abgasrückführung im überwiegenden Teil des Jahres aktiv ist, sind die Fragen des Motorschutzes und das Bestehen von alternativen Technologien für die rechtliche Beurteilung nicht mehr von Bedeutung. Darauf wird bei Behandlung der Rechtsrüge zurückgekommen.
B. Zur Rechtsrüge
Ausgehend davon versagt auch die Rechtsrüge.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Feststellungen des Erstgerichts zum Nichtbestehen einer sogenannten unzulässigen Umschaltlogik im gegenständlichen Fahrzeug unbekämpft blieben, sodass im Berufungsverfahren nur noch die im Zusammenhang mit dem Vorliegen eines „Thermofensters“ zu beurteilenden Rechtsfragen zu behandeln sind. Da weiters feststeht, dass das Fahrzeug über keine aktive Abgasnachbehandlung verfügt (US 10), liegt kein Ineinandergreifen von Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung vor, sodass die Rechtsprechung zur Prüfung des „Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit“ (vgl 7 Ob 111/24k Rz 14) nicht zum Tragen kommt.
1. Die Beklagte releviert, nach den Regeln der Beweislast hätte das Erstgericht der von ihr vorgelegten und ungewürdigt gebliebenen KBAAuskunft vom 30.1.2024 folgen müssen, welcher der Kläger kein substantiiertes Vorbringen oder Beweisanbot entgegengehalten habe und deren Echtheit er zugestanden habe. Aufgrund dieser hätte es festgestellt, dass für das Fahrzeug nach dem SoftwareUpdate zwischen 0° und +40°C bei betriebswarmem Motor keine Korrektur der AGRRate erfolge und damit keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei.
Damit geht die Beklagte nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und ist die Rechtsrüge insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043603 [T2]; RS0043312 [T12,T14]).
1.1. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist den Ausführungen des Erstgerichts im Ergebnis dahingehend zuzustimmen, dass das Vorliegen eines unzulässigen Thermofensters zu bejahen ist. Das Erstgericht stellt dazu die allgemeinen Voraussetzungen für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung dar und führt auf den Einzelfall bezogen nur aus, das Fahrzeug sei „im Sinne des festgestellten Sachverhalts“ mangels Vorliegens der engen Voraussetzungen nach Art 5 Abs 2 Satz 2 VO 715/2007/EG mit einem Thermofenster ausgestattet. Dem ist ergänzend hinzuzufügen:
Gemäß Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EU ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Eine Abschalteinrichtung ist nach der Legaldefinition des Art 3 Z 10 VO 715/2007/EU ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Der Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ verweist dabei auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (6 Ob 175/23p Rz 60 ua; vgl EuGH C128/20, GSMB Invest, Rn 40; C134/20, Volkswagen, Rn 47). Auf die klimatischen Bedingungen in einem Mitgliedstaat oder nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten kommt es daher nicht an (vgl 3 Ob 201/23i Rz 13; 6 Ob 177/23g Rz 34; 10 Ob 34/24h Rz 14).
1.2. Entgegen der Annahme des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren (und auch noch in der Berufungsbeantwortung) ist ein eingebautes „Thermofenster“ nicht grundsätzlich eine unzulässige Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EU, sondern muss der Kläger, um den Beweis des Vorliegens einer solchen zu erbringen, auch beweisen, dass dieses unter den üblichen bzw vernünftigerweise zu erwartenden klimatischen Bedingungen im Unionsgebiet aktiv ist, also die Wirkung des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt (vgl 10 Ob 7/24p Rz 15; 6 Ob 177/23g Rz 34; 6 Ob 175/23p Rz 60; 10 Ob 31/24t Rz 15 ua). Für diese Betrachtung kommt es nicht auf einen (vom Erstgericht festgestellten) Durchschnittswert (der Außentemperaturen) an (6 Ob 177/23g Rz 34).
1.3. Diesen Nachweis hat der Kläger erbracht:
Die Beklagte hat einen Temperaturbereich des Thermofensters zwischen 0° und +40°C zugestanden, sodass dieses Zugeständnis verwertet werden kann, auch wenn der genaue Temperaturbereich des Thermofensters im Klagsfahrzeug nicht festgestellt werden konnte (vgl RS0039941 [T6]; RS0040101 [T3]). Das Erstgericht hat dieses Zugeständnis darüber hinaus auch ausdrücklich festgestellt (UA S 11). Trotz der Verwendung des Wortes „mindestens“ bzw „jedenfalls“ im erstinstanzlichen Vorbringen können die daran anschließenden Ausführungen der Beklagten nur dahin verstanden werden, dass außerhalb dieses Bereichs die Abrampung (Reduktion) beginnt (ON 16.1 S 1; ON 27 S 2f). Dies bedeutet, dass – gleich, ob das Vorbringen der Beklagten zum Thermofenster bei der Abgasrückführung zutrifft, oder ein vom Kläger behauptetes engeres Thermofenster angenommen würde - die Abschalteinrichtung jedenfalls ab - 0,1°C und + 40,1°C aktiv ist (vgl 10 Ob 7/24p Rz 3,15; 6 Ob 177/23g Rz 33; 6 Ob 158/22m Rz 45).
Bereits ausgehend von diesem von der Beklagten zugestandenen Temperaturbereich des Thermofensters zwischen 0° und +40°C ist dem Kläger - ohne dass es eines weiteren Vorbringens seinerseits dazu bedürfte – der Nachweis einer Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG gelungen. Denn da es sich nach bisheriger höchstgerichtlicher Rechtsprechung bei Temperaturen unter 0 °C jedenfalls um Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb im Unionsgebiet vernünftigerweise zu erwarten sind, und auch Temperaturen über 40°C - wenn auch nicht allzu häufig - zu erwarten sind, ist dieses von der Beklagten zugestandene „Thermofenster“ damit grundsätzlich als eine in der genannten VO definierte Abschalteinrichtung zu qualifizieren, zumal das Fahrzeug laut Feststellungen noch über keine aktive Abgasnachbehandlung verfügt (vgl 6 Ob 158/22m Rz 45; 6 Ob 177/23g Rz 34 zu Temperaturen von -10° bis +40°C; 10 Ob 7/24p Rz 15 zu einer Temperatur von -10°C; 10 Ob 34/24h Rz 21). Wenn der OGH in der Entscheidung 10 Ob 34/24h Feststellungen zu den klimatischen Verhältnissen im (ganzen) Unionsgebiet forderte, so hatte er dort ein „Thermofenster“ mit einem extrem weiten Temperaturbereich von - 24° bis + 70°C zu beurteilen und stellte sich zwecks Feststellung der Wirksamkeit des Gesamtsystems die Frage, ob Temperaturen jenseits der Grenzen des dort zum Einsatz kommenden „Thermofensters“ im Unionsgebiet noch üblich sind. Zu den im gegenständlichen Verfahren entscheidungswesentlichen Temperaturen unter 0° und über +40°C liegt dagegen bereits (die oben zitierte) höchstgerichtliche Rsp hinsichtlich der Erwartbarkeit im Unionsgebiet vor, auf die sich das Berufungsgericht in seiner Beurteilung stützen konnte.
1.4. Es ist damit – auch nach dem durchgeführten Software-Update - eine unter das grundsätzliche Verbot fallende Abschalteinrichtung gegeben.
1.5. Es läge daher an der beklagten Fahrzeugherstellerin zu beweisen, dass die Abschalteinrichtung unter eine der Ausnahmen des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG fällt (6 Ob 177/23g Rz 26; 10 Ob 7/24p Rz 14; 4 Ob 171/23k, Rz 19, 23; 4 Ob 163/23h Rz 37); verbleibende Unklarheiten gehen dabei zu ihren Lasten (6 Ob 177/23g Rz 38; 6 Ob 127/24f Rz 6).
Die Beklagte beruft sich auf die Ausnahme gemäß Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EU. Die genannte Ausnahme ist eng auszulegen, sodass eine Abschalteinrichtung nur dann ausnahmsweise zulässig sein kann, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführsystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, wobei diese Risiken so schwer wiegen müssen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs bilden. Dabei ist eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinne dieser Bestimmung, wenn zum Zeitpunkt der EGTypgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden konnte (6 Ob 175/23p mwN; 10 Ob 31/23s [Rz 27]; C873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 90 f; 7 Ob 31/24w Rz 10; 10 Ob 31/23s Rz 28 mwN aus der Rsp des EuGH).
Auch bei Vorliegen dieser Voraussetzungen liegt nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch eine Zulässigkeit nach diesem Ausnahmetatbestand dann nicht vor, wenn die Abschalteinrichtung – das hier zu beurteilende „Thermofenster“ – unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt ist und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (vgl 10 Ob 2/23a; 10 Ob 31/23s Rz 31 je mwN aus der Rsp des EuGH; 4 Ob 204/23p Rz 16; 10 Ob 34/24h Rz 17; 3 Ob 83/24p Rz 14 ua).
Auch dabei kommt es auf die im Unionsgebiet vorliegenden Bedingungen und nicht auf Jahresdurchschnittstemperaturen an (3 Ob 121/23z Rz 14; 6 Ob 149/23i Rz 12; 3 Ob 40/23p Rz 17). Negativfeststellungen zum konkreten Temperaturbereich eines „Thermofensters“, welches – wie hier – unter das Verbot des Art 3 Z 10 VO 715/2007 EG fällt, gehen nach ständiger Rechtsprechung zu Lasten des beklagten Herstellers (vgl 10 Ob 7/24p Rz 15; 6 Ob 177/23g Rz 38; 10 Ob 31/23s Rz 32 ua). Denn diesen trifft die Beweislast dafür, ob das Thermofenster unter die Verbotsausnahme des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG fällt und damit (ausnahmsweise) zulässig ist (10 Ob 31/24t Rz 16). Auch die Beweislast für die Beseitigung der Unzulässigkeit einer zuvor vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung und Herstellung eines den Zulassungsvorschriften entsprechenden Zustands durch ein SoftwareUpdate trifft den Fahrzeughersteller. Verbleibende Unklarheiten gehen auch insoweit zu seinen Lasten (6 Ob 127/24f Rz 8 mwN).
1.6. Aufgrund der getroffenen Negativfeststellung steht hier nicht fest, innerhalb welchen Temperaturbereichs die Abgasrückführung uneingeschränkt funktioniert. Wenn nicht feststellbar ist, in welchem Temperaturbereich die nach Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung nicht wirksam ist, kann auch nicht beurteilt werden, ob sie den überwiegenden Teil des Jahres (nicht) wirksam ist (vgl schon 10 Ob 31/23s, Rz 31 ff).
Die Beklagte konnte damit nicht nachweisen, dass die gegenständliche Abschalteinrichtung unter die von ihr behauptete Ausnahme des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG fällt.
Ob das Thermofenster für den Motorschutz notwendig ist, wozu auch die Frage einer alternativen technischen Lösung gehört, kann dahingestellt bleiben, weil der Beklagten der ihr obliegende Beweis der Inaktivität des Thermofensters über den überwiegenden Teil des Jahres nicht gelungen ist.
2. Die Beklagte bemängelt in ihrer Berufung die Bejahung ihres Verschuldens durch das Erstgericht (Berufung S 11ff). Sie beruft sich dabei auf einen nicht vorwerfbaren Rechtsirrtum und führt ins Treffen, sie habe auf Basis der Verordnungen (EG) Nr 715/2007 und 692/2008 nicht erkennen können, was von ihr verlangt werde; vielmehr habe sie sich auf die Auslegung durch die zuständige Behörde (das KBA) verlassen dürfen und müssen, welche die Typengenehmigung erteilt und das SoftwareUpdate freigegeben habe. Das KBA habe mehrfach bestätigt, dass es sich bei der von der Beklagten applizierten Steuerung der Abgasrückführung nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handle. Es habe auch keine Vorgaben seitens der europäischen Behörden oder Rechtsprechung dazu gegeben.
Unter Einem rügt sie in dem Zusammenhang „in eventu“ als sekundären Verfahrensmangel das Fehlen konkret angeführter Feststellungen zum Bestehen eines Rechtsirrtums (Berufung S 16).
2.1. Zu diesem Einwand des fehlenden Verschuldens des Herstellers eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass ein Rechtsirrtum dann nicht vorwerfbar ist, wenn eine Behörde demselben Rechtsirrtum unterlag und die Beteiligten auf die Richtigkeit dieser Entscheidung vertrauen durften. Für eine Beurteilung dieser Frage ist es nach dieser Rechtsprechung erforderlich, dass der relevante Sachverhalt (die konkrete Abschalteinrichtung) der Behörde – aus der Sicht der Beklagten – bekannt war, und zwar ungeachtet allfälliger Offenlegungspflichten vor ihrer Entscheidung, weil nur dann ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Richtigkeit ihrer Entscheidung bestehen kann. Die dafür erforderlichen Tatsachenbehauptungen aufzustellen und die geeigneten Beweismittel zu nennen, ist Sache der Beklagten (10 Ob 52/23d [Rz 19]; 3 Ob 83/24p Rz 20 mwN). Denn nach allgemeiner Ansicht trägt die Partei, die sich auf das Vorliegen eines Rechtsirrtums und dessen mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit stützt, die Behauptungs und Beweislast. Es liegt also an dem einen entschuldbaren Rechtsirrtum Behauptenden, die besonderen, zu seiner Entschuldigung dienenden Umstände darzutun (8 Ob 109/23x Rz 30ff mwN).
Aus der zu diesem Themenkomplex derzeit allein festgestellten Einschätzung des KraftfahrtBundesamts (KBA) lassen sich keine relevanten Schlüsse ziehen, weil die Haftung der Beklagten nicht schon deshalb entfällt, weil das KBA (oder eine andere Behörde) bei diesem Motortyp noch keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat (10 Ob 7/24p Rz 33 mwN).
2.2. Das Vorbringen der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren lässt aber nicht ausreichend erkennen, in Kenntnis welcher konkreten Fakten die zuständige Typengenehmigungsbehörde – allenfalls rechtsirrig – welche vorhandene Einrichtung konkret gebilligt hat und ob die Beklagte einem der Rechtsansicht der Behörde entsprechenden Rechtsirrtum unterlegen sein soll.
Der Kläger brachte zum Verschulden der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren vor, namentlich (vom Kläger) genannten Repräsentanten sei vorzuwerfen, bewusst und in Kenntnis der Unzulässigkeit die Entscheidung getroffen zu haben, die Abschalteinrichtung zu verbauen, und er hat auch behauptet, gegenüber der Typengenehmigungsbehörde sei keine Offenlegung der Emissionsstrategie erfolgt (ON 1 S 9; ON 5 S 18; ON 14 S 4). Dem Vorbringen der Beklagten zu ihrem fehlenden Verschulden hielt er insbesondere entgegen, diese habe nicht vorgebracht, dass oder auf welche Weise die Implementierung einer Manipulationssoftware ohne Einbindung und Wissen ihres Vorstandes erfolgt sei, und auch keinen Beweis dazu angeboten (ON 5 S 19f).
Die Beklagte vertrat die (für die Beurteilung eines Rechtsirrtums unrichtige) Ansicht, es wäre vom Kläger darzulegen, warum es sich bei den von ihm genannten Mitarbeitern um Repräsentanten der Beklagten handelte und was genau sie getan hätten. Es werde aber ausdrücklich bestritten, dass die betreffenden – oder andere – Mitarbeiter entschieden hätten, eine unzulässige Programmierung einer Software oder sonstige unzulässige Gestaltungen vorzunehmen (ON 6 S 25). Die Beklagte unterließ es im erstinstanzlichen Verfahren aber konkret darzutun, welche ihr zurechenbare (und maßgebliche) Person den unrichtigen Standpunkt (aufgrund ganz bestimmter Umstände) einnahm. Auch die von ihr in der Berufung begehrten Zusatzfeststellungen zeigen dies genausowenig auf wie die Frage, welche konkreten Informationen dem KBA bei der Typengenehmigung vorgelegen sein sollen. Dazu kommt, dass das Erstgericht auch nicht feststellen konnte, welche Unterlagen bzw Daten die Beklagte zu welchem Zeitpunkt dem KBA konkret in dem jeweiligen Genehmigungsverfahren zur Verfügung gestellt hat (US 11).
Das Vorbringen der Beklagten ist daher nicht geeignet, ihr mangelndes Verschulden aufgrund eines Rechtsirrtums darzutun (vgl 8 Ob 109/23x [Rz 28ff]). Da bereits der Kläger auf die Schwächen des gegnerischen Vorbringens hingewiesen hat, bedurfte es keiner richterlichen Erörterung mehr (vgl RS0122365). Darüber hinaus erfolgte in der Verhandlung vom 29.5.2024 (ON 38.1, 2) eine ausdrückliche Erörterung der von der Rechtsprechung für einen Rechtsirrtum als erforderlich angesehenen Tatsachenfeststellungen, welche die Beklagte trotz Aufforderung nicht zum Anlass nahm, ihr Vorbringen entsprechend zu ergänzen. Damit kann aber auch kein sekundärer Feststellungsmangel bestehen, da ein solcher ein entsprechendes Tatsachenvorbringen bereits im Verfahren erster Instanz voraussetzt (RS0053317 [T2]).
2.3. Mangels geeigneten Vorbringens zum Vorliegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums ist das Erstgericht im Ergebnis zu Recht von einer Berechtigung des Leistungsbegehrens dem Grunde nach ausgegangen. Die Beklagte haftet dem Kläger aus einer Schutzgesetzverletzung, auf die sich der Kläger neben § 874 und § 1295 Abs 2 ABGB stützte (vgl ON 14 S 4) und auf die er auch in der Berufungsbeantwortung zurückkommt (ON 46 S 6).
Jenen, der im Typengenehmigungsverfahren als Hersteller des Fahrzeugs auftrat und die Übereinstimmungsbescheinigung ausstellte, trifft eine deliktische Haftung aus der vom EuGH beurteilten Schutzgesetzverletzung wegen des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung (RS0134616). Die Beklagte steht (unbekämpft) als Fahrzeugherstellerin fest; dass sie im Typengenehmigungsverfahren die Übereinstimmungsbescheinigung ausstellte, bringt sie selbst vor und kann dem Sachverhalt damit als unbestritten zugrunde gelegt werden (vgl ON 37 S 2). Auch die (im Berufungsverfahren nicht bestrittene) Kausalität steht (unbekämpft) fest. Geeignetes Vorbringen zu fehlendem Verschulden der insoweit behauptungspflichtigen Beklagten wurde nicht erstattet (vgl Punkt 2.2.), sodass sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Ist im Verfahren eines Käufers gegen den Fahrzeughersteller in diesem Sinne nachgewiesen, dass sein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet wurde, die auch durch ein SoftwareUpdate nachträglich nicht beseitigt wurde (vgl 6 Ob 122/23v Rz 22f), hat er Anspruch auf - die hier geltend gemachte - schadenersatzrechtliche Rückabwicklung (Ersatz des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs unter Anrechnung eines Benützungsentgelts; 1 Ob 34/24t Rz 27ff) oder Anspruch auf Geltendmachung eines Minderwerts (RS0134498; 6 Ob 127/24f Rz 7), welcher hier mit dem Eventualbegehren geltend gemacht wurde.
3. Unabhängig von der Frage der Berechtigung des Vorwurfs der Beklagten, das Erstgericht habe das Vorliegen von Arglist trotz Fehlens von Feststellungen zu den in § 870 ABGB angeführten Tatbestandselementen bejaht, bedarf es aufgrund der Haftung bereits aus Schutzgesetzverletzung keines weiteren Eingehens mehr darauf.
4. Der Berufung der Beklagten war daher nicht Folge zu geben.
III. Im Ergebnis bedeutet dies:
1. Da sich die Beklagte in ihrer Berufung ausschließlich mit Fragen zum Grund des Anspruchs auseinandersetzt – sie hat weder in ihrer Berufung noch in ihrer Berufungsbeantwortung (zur Berufung des Klägers) die vom Erstgericht zur teilweisen Klagsstattgebung angestellten Berechnungen zum Benützungsentgelt in Zweifel gezogen, sondern diese vielmehr als richtig erachtet – und ihre Berufung nicht berechtigt ist, jene des Klägers, die nur zur Anspruchshöhe erhoben wurde, aber als berechtigt erkannt wurde, konnte das Urteil des Erstgerichts hinsichtlich des als zu Recht bestehend erkannten Betrags von EUR 11.392,43 als Teilurteil bestätigt werden, während die darüber hinausgehende Schadenshöhe noch einer Klärung bedarf. Erst wenn – unter allfälliger Berücksichtigung der geltend gemachten Vorteilsanrechnung – eine Beurteilung der restlichen Höhe der Klagsforderung erfolgt ist, kann in weiterer Folge über die Zug um Zug begehrte Leistungsverpflichtung abgesprochen werden.
Das Teilurteil beantwortet dabei die Frage des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie des Bestehens eines mit EUR 11.392,43 geltend gemachten Anspruchs zu Recht abschließend. Innerhalb des Rechtsstreits sind daher Gericht und Parteien daran gebunden und dürfen diese Fragen nicht mehr neu aufrollen (RS0040736).
2. Im weiteren Verfahren obliegt es dem Erstgericht zu klären, ob bzw in welcher Höhe der Klagsanspruch auch hinsichtlich der restlichen vom Kläger geltend gemachten EUR 6.166,99 zu Recht besteht und in der Folge über das Zug um Zug geltend gemachte Leistungsbegehren abzusprechen.
IV. Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 50, 52 ZPO.
V. Bei einem in einem Geldbetrag bestehenden Streitgegenstand ist die Revisionszulässigkeit nach der Summe der mit beiden Berufungen angestrebten Änderungen der erstinstanzlichen Entscheidung zu beurteilen (RS0042478). Zu den hier zu behandelnden Aspekten liegt Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor, von der das Berufungsgericht nicht abgewichen ist.
Die Revision war daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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