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25Rs46/24m•OLG Innsbruck 25Rs46/24m
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Manhart/Einsle/Partner Rechtsanwälte in Bregenz, gegen die beklagte Partei SOZIALVERSICHERUNGSANSTALT DER SELBSTÄNDIGEN, vertreten durch deren Referenten B*, sowie der auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin PENSIONSVERSICHERUNGSANSTALT, vertreten durch deren Mitarbeiter C*, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, in nichtöffentlicher Sitzung
I. durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des 3erSenats nach § 11a Abs 2 Z 2 ASGG über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits und Sozialgericht vom 7.2.2023, ausgefertigt mit 9.4.2024 und unterfertigt am 30.8.2024, beschlossen:
Dem Rekurs, dessen Kosten die klagende Partei selbst zu tragen hat, wird F o l g e gegeben und der bekämpfte Beschluss im Sinn einer Zurückweisung der Nebenintervention der Pensionsversicherungsanstalt a b g e ä n d e r t.
Der (ordentliche) Revisionsrekurs ist n i c h t zulässig.
II. durch die vorgenannten drei Berufsrichter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christian Winder und AD RR Irene Rapp (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Mitglieder des Senats nach § 11 Abs 1 zweiter Fall ASGG über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits und Sozialgericht vom 9.4.2024, signiert mit 30.8.2024, beschlossen und zu Recht erkannt:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird v e r w o r f e n.
Im Übrigen wird der Berufung k e i n e Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet im Berufungsverfahren n i c h t statt.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Begründung und Entscheidungsgründe:
Der nunmehr rund 55jährige Kläger ist Gründer der D* GmbH und war dort seit dem Jahr 1996 bis August 2016 als alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer/Unternehmer mit dem Gewerbe Kanalräumer tätig. Hiebei war er als Selbständiger nach dem GSVG pflichtversichert und erwarb 245 Beitragsmonate der Pflichtversicherung nach diesem Gesetz. Seit 1.9.2016 ist er bei dieser Gesellschaft, die zwischen fünf und acht Mitarbeiter beschäftigt, als angestellter Geschäftsführer beschäftigt und seither pflichtversichert als Angestellter nach dem ASVG; als solcher erwarb er bis Jänner 2022 64 Beitragsmonate der Pflichtversicherung nach diesem Gesetz.
Während dieses Zeitraums (1.9.2016 bis dato) war der Kläger bei der von ihm gegründeten Gesellschaft, an welcher er auch Geschäftsanteile besitzt, in Vollzeit beschäftigt. Der Betrieb verfügt über einen Fuhrpark mit zehn Fahrzeugen, davon vier große LKW (Kanalsaug und spülwagen mit unterschiedlichen Aufsätzen), einen Unimog und vier kleinere Fahrzeuge. Zu seinen Aufgaben zählte die Tätigkeit eines Geschäftsführers wie Gespräche mit Kunden zu führen und deren Akquise, Dokumentationsarbeiten, allgemeine täglich im Betrieb anfallende administrative und organisatorische Verrichtungen, Arbeitseinteilung sowie Disposition der Mitarbeiter und Projektüberwachungen.
Zusätzlich war er auch als Kanalräumarbeiter handwerklich an jedem Arbeitstag im Einsatz; dabei führte er (Hochdruck)Reinigungen von Rohren, Kanälen und Kanalleitungen, Schächten, Bauwerken, Pumpstationen, Kläranlagen, Rückstaubecken und Behältern von Privatpersonen sowie Kommunen durch. Dabei musste er von Hand schwere (Saug)Schläuche ziehen, tragen, heben und auch während des Absaugvorgangs halten. Mit diesen Schläuchen und Leitungen wurden verschiedenste flüssige und feste Medien gesaugt und entsorgt. Er saugte Verstopfungen, Behälter, Fettabscheider, Ölabscheider ab und entsorgte das Material. Dabei müssen Schachtdeckel gehoben und Schlösser geöffnet werden. Er verrichtete auch Aufräumarbeiten nach Unwettern und legte den Einsatzfahrzeugen im Winter Schneeketten an. Hiebei lenkte er an jedem Arbeitstag große LKWs zu den jeweiligen Einsatzorten, die sich teilweise auch in unwegsamem Gelände befanden, und bediente dort vor Ort die komplexen Aufsätze, die sich auf den Spülwägen (LKWs) befanden. Diese Bedienvorgänge werden im Führerhaus und am Fahrzeug durch Hebel und Tastenbedienungen durchgeführt. Wenn er gurtengesichert in einen Schacht oder ein Behältnis stieg, um Gasmessungen (Faulgase) durchzuführen, dann trug er einen Schutzgummianzug und eine (Gas)Maske. Dies machte er nicht regelmäßig und nicht während vier Stunden der Arbeitszeit.
Mit Bescheid vom 24.6.2022 lehnte die Nebenintervenientin den Antrag des Klägers vom 6.10.2022 ab, für den Zeitraum vom 8.9.2016 bis 21.5.2022 die Leistung von Schwerarbeit anzuerkennen; dieser Bescheid ist nicht rechtskräftig.
Mit Bescheid vom 13.7.2022 lehnte die Beklagte einen am 24.9.2021 bei ihr gestellten Antrag des Klägers ab, für den Zeitraum vom 1.9.2016 bis 31.5.2022 das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten anzuerkennen und anerkannte für die Zeitspanne vom 1.1.2011 bis 31.8.2016 68 Schwerarbeitsmonate (Beilage A S 1 - 3). Diese Ablehnung erfolgte unter Heranziehung der Beurteilung der unselbständigen Zeiten im Wanderversicherungsverfahren.
Soweit steht der Sachverhalt – ergänzt um den unstrittigen Inhalt des Bescheids vom 13.7.2022 – im Rechtsmittelverfahren unbekämpft fest.
Gegen den Bescheid vom 13.7.2022 erhob der Kläger rechtzeitig Klage mit dem Begehren, festzustellen, dass er in der Zeit vom 1.9.2016 bis 31.5.2022 Schwerarbeitsmonate erworben habe. Dazu brachte er zusammengefasst vor, er habe (auch) während seiner unselbständigen Tätigkeit den Mindestverbrauch an Arbeitskilojoule erreicht und in jedem Monat an zumindest 15 Tagen Schwerarbeit verrichtet. Im Übrigen sei die Beklagte nicht zuständig gewesen, über den verfahrensgegenständlichen Zeitraum abzusprechen, weil er während dieser Zeitspanne eine unselbständige Tätigkeit ausgeübt habe.
Die Beklagte bestreitet und wendete im Wesentlichen ein, der Kläger habe im maßgeblichen Zeitraum überwiegend Versicherungszeiten nach dem GSVG erworben, sodass ihre Zuständigkeit begründet sei. Im hier vorliegenden Wanderversicherungsverfahren sei sie bei der Beurteilung der „unselbständigen Zeiten“ des Klägers an die Mitteilung der Nebenintervenientin gebunden, die das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten verneint habe; insoweit habe sie lediglich den ablehnenden Bescheid der Nebenintervenientin wiederholt.
Mit der Klagebeantwortung verkündete sie der Nebenintervenientin den Streit.
Zur Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 7.2.2023 erschien unter anderem ein Mitarbeiter der Nebenintervenientin, der mündlich erklärte, dem Verfahren als Streithelfer auf Seiten der Beklagten beizutreten und hiezu auf das Verfahren ** (des Erstgerichts), insbesondere die dortige Klagebeantwortung, verwies.
Der Kläger sprach sich gegen diesen Beitritt mit der Begründung aus, ein solcher könne rechtswirksam nur mittels Schriftsatzes erfolgen, ein mündlicher Beitritt in der Streitverhandlung sei nicht zulässig.
Mit in dieser Tagsatzung verkündetem Beschluss ließ das Erstgericht den Beitritt der Nebenintervenientin zu.
Mit Urteil vom 9.4.2024 wies das Erstgericht das Begehren des Klägers ab. Hiebei ging es vom eingangs referierten Sachverhalt aus und traf folgende weitere, im Berufungsverfahren umkämpfte Feststellungen:
(1) Der Kläger leistete im Zeitraum 1.9.2016 bis 31.5.2022 nicht an 15 Tagen des Monats Schicht und/oder Wechseldienst, wovon er an sechs Arbeitstagen zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr jeweils im Ausmaß von sechs Stunden Nachtarbeit leistete. Er war für seine Kunden rund um die Uhr – auch an Wochenenden – telefonisch erreichbar, sollte ein Notfallbedarf bestehen bei Unwettern oder Verstopfungen.
(2) Es kann nicht festgestellt werden, ob und in welchen Monaten der Kläger im Zeitraum 1.9.2016 bis 31.5.2022 im Zuge seiner Arbeitstätigkeiten als Geschäftsführer und Kanalfacharbeiter für die Firma D* GmbH an zumindest 15 Tagen eines jeden Monats zumindest 2.000 Arbeitskilokalorien verbraucht hat.
Rechtlich vertrat es die Auffassung, die zuletzt genannte Negativfeststellung gehe zu Lasten des Klägers, sodass für den hier maßgeblichen Zeitraum keine Schwerarbeit im Sinn des § 1 Abs 1 Z 4 der Schwerarbeitsverordnung vorliege; dass der Beruf eines Kanalarbeiters in die Liste der Berufsgruppen mit schwerer körperlicher Schwerarbeit aufgenommen worden sei, sei nicht entscheidend. Im Übrigen lägen nach den Feststellungen auch die Voraussetzungen nach Z 1 und 3 leg cit nicht vor.
In die Ausfertigung des Urteils nahm es auch die Ausfertigung des am 7.2.2023 verkündeten Beschlusses auf; hiebei erachtete es erkennbar den mündlichen Vortrag des Beitritts der Nebenintervenientin für zulässig sowie den Hinweis auf das Verfahren ** (des Erstgerichts) als ausreichend.
Gegen das Urteil vom 9.4.2024 wendet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers aus den Rechtsmittelgründen der Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Mit der Berufung verbindet der Kläger einen Rekurs gegen die Zulassung der Nebenintervenientin aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.
Die Beklagte hat sich am Berufungs, die Nebenintervenientin am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe war über die Berufung insgesamt in nichtöffentlicher Sitzung zu befinden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1, 473, 471 Z 5 ZPO). Über den Rekurs ist zufolge §§ 2 Abs 1 ASGG, 526 Abs 1 ZPO gleichfalls in nichtöffentlicher Sitzung zu befinden. Hiebei erwies sich das Rechtsmittel in der Hauptsache als nicht begründet und der Rekurs als berechtigt:
I. Zur Nebenintervention:
Der Rechtsmittelwerber wiederholt seinen schon erstinstanzlich verfochtenen Standpunkt und macht zudem geltend, ein rechtliches Interesse am Beitritt sei nicht erkennbar, ein diesbezügliches Vorbringen sei nicht erstattet worden.
1. Nach § 18 Abs 1 Satz 1 ZPO (§ 2 Abs 1 ASGG) kann die Nebenintervention in jeder Lage des Rechtsstreits bis zu dessen rechtskräftiger Entscheidung durch Zustellung eines Schriftsatzes an beide Parteien erfolgen. In 8 ObA 307/95 sah der 8. Senat des Obersten Gerichtshofs einen in der Verhandlung erklärten Beitritt im arbeits und sozialgerichtlichen Verfahren für zulässig an. Zur Begründung verwies er zum einen auf DeixlerHübners Größenschluss aus § 234 Abs 2 ZPO. Zum anderen bezeichnete er es als Wertungswiderspruch, nach § 39 Abs 2 Z 2 ASGG ein Anbringen zu Protokoll zuzulassen und den Beklagten nach § 59 Abs 1 Z 2 ASGG von der Verpflichtung zur Klagebeantwortung auszunehmen, vom Nebenintervenienten aber eine Beitrittserklärung mit Schriftsatz zu verlangen. Im Erkenntnis 4 Ob 193/09z hat sich der Oberste Gerichtshof ausführlich mit dem vom Rekurswerber vorgetragenen Formalargument auseinandergesetzt und am Grundsatz festgehalten, dass ein bloß mündlich erklärter Beitritt über Antrag einer Partei zurückzuweisen ist. Dazu wurde begründend ausgeführt:
„Nach § 18 Abs 1 ZPO hat die Nebenintervention durch Zustellung eines Schriftsatzes an beide Parteien zu erfolgen; das setzt zwingend das Einbringen eines Schriftsatzes voraus. Für das bezirksgerichtliche und das arbeits- und sozialgerichtliche Verfahren kann die Zustellung des Schriftsatzes nach allgemeinen Grundsätzen durch die Zustellung eines die Beitrittserklärung enthaltenen Protokolls ersetzt werden.
Die Auffassung DeixlerHübners, dass darin keine abschließende Regelung liege, unterstellt dem Gesetz, dass es ohne nachvollziehbaren Grund nur eine von zwei Möglichkeiten für den Vollzug der Nebenintervention nennt. Warum das so sein soll, ist nicht erkennbar. Vielmehr ist offenkundig, dass nach der Wertung des Gesetzes der Eintritt in das Verfahren einen dies ankündigenden Schriftsatz (oder gegebenenfalls ein außerhalb der Verhandlung erstattetes Protokollaranbringen) erfordert; gleiches gilt ja auch – abgesehen vom Einvernehmen voraussetzenden und daher hier gerade nicht vergleichbaren Fall des § 439 ZPO – für die Klage. Das hat bei der Nebenintervention einen sachlichen Grund: Das Gericht hat im Rahmen der Vorprüfung die formellen Beitrittsvoraussetzungen zu prüfen; dazu gehört auch die schlüssige Behauptung eines rechtlichen Interesses am Obsiegen der Hauptpartei. Diese Prüfung hat den offenkundigen Zweck, die mündliche Verhandlung von formellen Prüfschritten zu entlasten. Zudem soll das Gericht ganz allgemein nicht verhalten sein, einem ungeladen erscheinenden Dritten das Wort zu erteilen. Deshalb sollen die Parteien durch die Zustellung des Schriftsatzes (gegebenenfalls des Protokollaranbringens) die Möglichkeit erhalten, sich auf das Einschreiten des Nebenintervenienten vorzubereiten.“
Diese Auffassung wurde – jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation – vielfach vertreten (RISJustiz RS0035495; siehe auch die in der Entscheidung 4 Ob 193/09z angeführten Fallkonstellationen).
Dem ist bereits aufgrund des Wortlauts des § 18 Abs 1 Satz 1 ZPO zu folgen.
2. Wie bereits angerissen erfordert der Beitritt eines Nebenintervenienten eine rechtliches Interesse am Obsiegen einer der Hauptparteien (§ 17 Abs 1 ZPO). Der Nebenintervenient hat infolge eines Zurückweisungsantrags – wie hier – sein rechtliches Interesse zu konkretisieren und zu bescheinigen; die Zulässigkeit der Nebenintervention darf nicht aus anderen als den vom Nebenintervenienten vorgebrachten Tatsachen abgeleitet werden (RISJustiz RS0035678, RS0035660).
Der bloße Verweis auf ein anderes gerichtliches Verfahren kann zumindest ohne nähere Ausführungen nicht als Darlegung eines rechtlichen Interesses in diesem Sinn angesehen werden. Da der Beitritt aber ohnehin aus formellen Gründen scheitern muss, ist ein näheres Eingehen auf diesen Aspekt entbehrlich.
3. Insgesamt ist dem Rekurs somit Folge zu geben und in Abänderung des bekämpften Beschlusses der Beitritt der Nebenintervenientin zurückzuweisen.
Im Zwischenverfahren nach § 18 Abs 2 ZPO ist lediglich der Nebenintervenient und diejenige Prozesspartei beteiligt, welche die Zurückweisung der Nebenintervention beantragt hat (RISJustiz RS0035743). Zwar ist im Zwischenstreit über seine Zulassung der unterliegende Nebenintervenient kostenersatzpflichtig (RISJustiz RS0035436); nicht kostenersatzpflichtig kann aber jene Partei sein, die am Zwischenstreit gar nicht zu beteiligen ist. Der Rekurswerber hat zwar rechtzeitig (wenngleich nicht ganz zutreffend, weil ein Streitgenossenzuschlag mangels Beteiligung der Beklagten am Zwischenstreit nicht zustehen kann) gesonderte Kosten für seinen Rekurs verzeichnet, aber ausdrücklich begehrt, der Beklagten die Kosten dieses Rekurses zum Ersatze aufzutragen. Da die Beklagte jedoch nicht kostenersatzpflichtig ist, hat der Kläger infolge dieses verfehlten Begehrens trotz seines Obsiegens im Zulässigkeitsstreit die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.
Da sich das Rekursgericht an einer weit überwiegend einheitlichen Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientieren konnte, war eine Rechtsfrage mit der von § 528 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen. Damit ist auszusprechen, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist.
II. Zur Entscheidung in der Hauptsache:
1. In seiner Nichtigkeitsrüge vertritt der Berufungswerber den Standpunkt, die Beklagte sei nur für die Feststellung von Schwerarbeitszeiten Selbständiger zuständig; mangels Zuständigkeit sei ihr Bescheid im angefochtenen Umfang und damit auch das gerichtliche Verfahren nichtig. Diese Argumentation greift sowohl aus formeller als auch aus materieller Sicht nicht:
1.1. Nach dem in Sozialrechtssachen geltenden Grundsatz der sukzessiven Kompetenz kann – abgesehen vom Fall des § 65 Abs 1 Z 3 ASGG – das Gericht nur angerufen werden, nachdem vom Versicherungsträger entweder ein Bescheid erlassen wurde oder dieser mit der Bescheiderlassung säumig geworden ist. Mit der Klage tritt der Bescheid im Umfang des Klagebegehrens außer Kraft und die Entscheidungsbefugnis geht – so auch im Fall der Säumnisklage – auf das Arbeits und Sozialgericht (ASG) über. Das Verfahren vor dem ASG ist kein (kontrollierendes) Rechtsmittelverfahren, sondern das Gericht hat den durch die Klage geltend gemachten Anspruch selbständig und unabhängig vom Verfahren vor dem Versicherungsträger auf Basis der Sach und Rechtslage bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu prüfen (Neumayr in Neumayr/Reissner ZellKomm zum Arbeitsrecht³ § 67 ASGG Rz 1; Sonntag in Köck/Sonntag ASGG § 67 Rz 2, je mwN aus der Judikatur).
Daraus resultiert, dass das ASG auch hier nicht die Richtigkeit des Bescheids der Beklagten im Sinn eines Rechtsmittelgerichts zu prüfen hat. Selbst im Fall der Unzuständigkeit der Beklagten für die Bescheiderlassung könnte daher eine Nichtigkeit des gerichtlichen Verfahrens nicht begründet sein.
1.2. Wird ein Antrag nach § 247 ASVG (oder hier § 117a GSVG) – jeweils auf Feststellung von Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten – gestellt, so bildet die Feststellung der Versicherungszeiten einen Teil des Leistungsverfahrens. In diesem Fall wird das Verfahren zweigeteilt. Die bis zu dem durch die Antragstellung ausgelösten Stichtag erworbenen Zeiten werden – abgesehen von einer Änderung der maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen – bindend festgestellt und sind daher ohne weitere Prüfung dem künftigen Leistungsverfahren zugrundezulegen. Bei der Feststellung von Versicherungszeiten gemäß § 247 ASVG (oder hier § 117a GSVG) handelt es sich damit um einen vorgezogenen Teil des Leistungsverfahrens (RISJustiz RS0089976; 10 ObS 87/20x).
Hat – wie hier unstrittig der Kläger – ein Versicherter Versicherungsmonate sowohl in der gewerblichen – selbständigen – Pensionsversicherung als auch in der Pensionsversicherung nach dem ASVG erworben, so kommen für ihn die Leistungen aus der Pensionsversicherung in Betracht, der er zugehörig ist (§ 129 Abs 1 GSVG, § 251a ASVG). Liegen in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag Versicherungsmonate in mehreren der in Abs 1 genannten Pensionsversicherungen vor, so ist der Versicherte der Pensionsversicherung, in der die größere oder größte Zahl von Versicherungsmonaten vorliegt, zugehörig (§ 129 Abs 3 erster Teilsatz GSVG, § 251a Abs 3 erster Teilsatz ASVG). Durch diese Bestimmungen über die Wanderversicherung hat der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen, die eine weitgehende Gleichbehandlung der in verschiedenen Sozialversicherungssystemen erworbenen Versicherungszeiten sicherstellt. Das Wesen der Wanderversicherungsregelung besteht darin, dass alle erworbenen Versicherungszeiten vom zuständigen Träger so behandelt werden, als ob sie bei ihm erworben worden wären (RISJustiz RS0085037; RS0109046 [für das GSVG]; 10 ObS 2315/96f).
Hier ist unstrittig und steht unbekämpft fest, dass der Kläger weit mehr Versicherungsmonate nach dem GSVG erworben hat als solche nach dem ASVG. Aufgrund dieser Judikatur des Obersten Gerichtshofs ist somit die Zuständigkeit der Beklagten begründet.
1.3. Aus den zu Punkt 1.1. oben genannten Gründen ist sohin zunächst die Berufung wegen Nichtigkeit zu verwerfen.
2. Der vorbehandelte Einwand des Klägers gibt Anlass für Erwägungen, ob das Verfahren zufolge § 74 Abs 1 ASGG zu unterbrechen ist.
2.1. Nach dieser Bestimmung ist das gerichtliche Verfahren zu unterbrechen, bis über diese Vorfrage als Hauptfrage im Verfahren in Verwaltungssachen rechtskräftig entschieden worden ist, wenn in einer Rechtsstreitigkeit nach § 65 Abs 1 Z 1, 4 oder 6 bis 8 ASGG (wie hier) die Versicherungspflicht, die Versicherungsberechtigung, der Beginn oder das Ende der Versicherung, die maßgebende Beitragsgrundlage oder die Angehörigeneigenschaft als Vorfrage strittig ist. Grundvoraussetzung für deren Anwendung ist, dass die Entscheidung über die Klage ganz oder zum Teil von der Beurteilung der Vorfrage abhängig ist und diese zwischen den Parteien strittig ist. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist die Unterbrechung zwingend, ohne dass das Gericht eine dem § 190 ZPO vergleichbare Wahlmöglichkeit hätte. Die Unterbrechung ist auch vom Rechtsmittelgericht anzuordnen (Sonntag in Köck/Sonntag ASGG § 74 Rz 1 und 5; Neumayr § 74 ASGG Rz 2). In diesem Sinn entspricht es der Judikatur des Obersten Gerichtshofs, dass auch noch im Rechtsmittelverfahren das Verfahren von Amts wegen zu unterbrechen und die Einleitung des Verwaltungsverfahrens anzuregen ist, so die Versicherungszuständigkeit nach dem Parteivorbringen nicht geklärt ist (RISJustiz RS0085609). In der vierten diese Rechtssatzkette bildenden Entscheidung (10 ObS 235/90) war vom beklagten Sozialversicherungsträger „mangelnde eigene Versicherungszuständigkeit“ eingewendet worden; schlussendlich entschied das Höchstgericht selbst über diesen Einwand.
2.2. Aus zwei Gründen ist hier von einer Unterbrechung des Verfahrens Abstand zu nehmen:
2.2.1. Zwar ist hier die Zuständigkeit des beklagten Versicherungsträgers formell strittig (Kläger: ON 5; Beklagte: ON 7). Unstrittig ist jedoch die Anzahl der in den beiden in Frage kommenden Versicherungszweigen erworbenen Versicherungsmonate und insbesondere, dass der Kläger weitaus mehr Versicherungsmonate als Versicherter nach dem GSVG erworben hat. Die Tatsachengrundlage, aufgrund derer die Versicherungszuständigkeit zu beurteilen ist, ist also in Wahrheit gar nicht strittig.
2.2.2. Zum anderen erfordert auch eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 74 ASGG das Vorliegen einer präjudiziellen Vorfrage. Die Beurteilung der Qualifikation der vom Kläger erworbenen Versicherungszeiten als Schwerarbeitsmonate erfolgt in jedem Fall nach der sogenannten Schwerarbeitsverordnung (§ 4 Abs 4 APG). Das heißt der Ausgang des Verfahrens ist in jedem Fall davon abhängig, ob der Kläger Schwerarbeit im Sinn dieser Verordnung geleistet hat. Weil – wie noch im Weiteren auszuführen – dem hier nicht der Fall ist, kann auch die Frage der Versicherungszugehörigkeit nicht entscheidend für den Ausgang des Verfahrens sein; dieser Aspekt ist somit letztlich nicht präjudiziell.
2.3. Damit hat das Berufungsgericht bereits jetzt in der Sache selbst zu erkennen.
3. In seiner Mängelrüge kritisiert der Berufungswerber, die Beklagte habe für den hier strittigen Zeitraum die Voraussetzungen für die Annahme von Schwerarbeit gar nicht selbst inhaltlich geprüft, sondern die Ergebnisse der Nebenintervenientin übernommen; weiters reklamiert er die unterbliebene Durchführung eines Ortsaugenscheins unter Beiziehung des Sachverständigen.
3.1. Zu ersterem genügt der Hinweis auf die Ausführungen zu Punkt 1.1. oben; auch unter diesem Gesichtspunkt verkennt der Rechtsmittelwerber das Wesen der das sozialgerichtliche Verfahren prägenden sukzessiven Kompetenz. Damit kann dahinstehen, ob – wie reklamiert – die Beklagte die „entsprechenden“ Beweiserhebungen selbst durchführen hätte müssen. Eine Mangelhaftigkeit des gerichtlichen Verfahrens kann nämlich nur in einem Gerichtsfehler begründet sein (RISJustiz RS0036581).
3.2. Mit Schriftsatz vom 28.9.2022 (ON 5) beantragte der Kläger die Durchführung eines Ortsaugenscheins unter Beiziehung des Sachverständigen mit der Begründung, hiebei könne er jene Gerätschaften und von ihm durchzuführenden Verrichtungen zeigen, die Gegenstand seiner Arbeitstätigkeit seien; insbesondere könnten die Geräte und Maschinen vom Sachverständigen hinsichtlich der notwendigen Kraftanstrengungen, des Gewichts usw geprüft werden.
Das Erstgericht (US 5) hat die Aufnahme dieses Beweises mit einem Hinweis auf die Ausführungen des von ihm bestellten Sachverständigen (ON 17 S 35/38), wonach eine teilnehmende Beobachtung bei der Tätigkeit des Klägers an einem Arbeitstag keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn bringe, weil der Kläger angegeben habe, dass die Arbeitsbelastungen an den Arbeitstagen je nach Auftrag, eingesetztem Fahrzeug, Dauer des Auftrags, etc immer unterschiedlich wären, und die Beobachtung der Arbeitsabläufe an einem Tag keinesfalls repräsentativ für den gesamten Beurteilungszeitraum sei, abgelehnt.
Der Berufungswerber hält dies nicht für überzeugend, weil es hier gerade darum gehe, dass der Sachverständige konkrete Wahrnehmungen und Prüfungen über die Art und Schwere der Tätigkeit des Klägers vornehme.
Die Schwerarbeitspension setzt neben einer langen Versicherungsdauer auch eine entsprechende Anzahl von Schwerarbeitsmonaten innerhalb eines Rahmenzeitraums voraus (Rainer/Pöltner in Der SVKomm § 4 APG Rz 80). Ein Schwerarbeitsmonat liegt vor, wenn der Versicherte an mindestens 15 Arbeitstagen im Monat Schwerarbeit geleistet hat (10 ObS 95/14i). Entscheidend ist hier also, ob und bejahendenfalls in wie vielen Monaten der Kläger im Zeitraum nach dem 1.9.2016 Schwerarbeit geleistet hat. Mit der angestrebten Beweisaufnahme könnte aber nur für einen beschränkten Zeitraum, allenfalls einen Tag, eruiert werden, ob der Kläger an diesem Tag Schwerarbeit leistet, nicht aber ob dies auch in der Vergangenheit und insbesondere auch nicht, ob dies an 15 Tagen im Monat der Fall war. Damit ist vor dem Hintergrund der hier entscheidenden Rechtslage der Beweisantrag des Klägers untauglich und musste ihm nicht gefolgt werden. Im Übrigen ist es bei der Beweisaufnahme durch Sachverständige deren Aufgabe, aufgrund ihrer einschlägigen Fachkenntnisse jene Methode auszuwählen, die sich zur Klärung der nach dem Gerichtsauftrag jeweils maßgebenden strittigen Tatfragen am Besten eignet; andernfalls verhinderte das Gericht, dem es an der notwendigen Fachkunde zur Lösung der durch Sachverständige zu beurteilenden Tatfragen mangelt, die Fruchtbarmachung spezifischen Expertenwissens. Das Gericht hat daher Sachverständigen die im Zuge der Auftragserteilung anzuwendenden Methoden im Allgemeinen nicht vorzuschreiben, gehört doch die Methodenwahl zum Kern der Sachverständigentätigkeit (RISJustiz RS0119439). Da der Sachverständige einen Mehrgewinn in der vom Kläger beantragten Beweisaufnahme zu erkennen vermochte, ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht hievon Abstand genommen hat.
3.3. Eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens vermag das Rechtsmittel somit nicht aufzuzeigen.
4. In seiner Beweisrüge wendet sich der Berufungswerber gegen die oben gesondert wiedergegebenen, kursiv hervorgehobenen Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts.
4.1. Anstelle der oben mit (1) bezeichneten Feststellung wird ersatzweise die Annahme angestrebt, der Kläger habe (im hier maßgeblichen Zeitraum) an mehr als 15 Tagen des Monats Schicht oder Wechseldienst verrichtet, wovon er an sechs Arbeitstagen zwischen 20.00 Uhr und 06.00 Uhr jeweils im Ausmaß von sechs Stunden Nachtarbeit geleistet habe. Hiezu wird auf seine Angaben als Partei verwiesen. Angesprochen wird hiemit Schwerarbeit im Sinn des § 1 Z 1 der Verordnung für besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung).
Der Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren die Leistung von Arbeiten unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen behauptet und auch ausdrücklich auf den Verbrauch von Arbeitskilokalorien Bezug genommen (ON 1 S 2/3) und damit Schwerarbeit im Sinn des § 1 Abs 1 Z 4 dieser Verordnung geltend gemacht. Im Weiteren trug er noch vor, er arbeite auch an den Wochenenden unregelmäßig und müsse auch Bereitschaftsdienste erbringen (ON 28 S 2). Ein Sachvorbringen in Richtung der Leistung von Schicht oder Wechseldienst auch während der Nacht wurde jedoch nie erstattet. Da im sozialgerichtlichen Verfahren ausnahmslos das Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO gilt (RISJustiz RS0042049), verstößt seine nunmehrige Argumentation gegen dieses Verbot und ist somit unbeachtlich. Im Übrigen ergibt sich auch aus seiner Aussage als Partei im Zuge der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 7.2.2023 (ON 12 S 3 bis 7) nicht, dass der Kläger in der Vergangenheit Schicht oder Wechseldienst oder unregelmäßige Nachtarbeit zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat verrichtet hat. Eine telefonische Erreichbarkeit alleine kann Schwerarbeit im Sinn dieser Regelung nicht begründen, nimmt sie doch ausdrücklich Zeiten der Arbeitsbereitschaft aus.
4.2. Unter Bezugnahme auf seinen Antrag im Anstaltsverfahren, einen Fragebogen vom 3.1.2022 sowie seine eigenen Angaben wünscht der Berufungswerber anstelle der oben mit (2) bezeichneten Negativfeststellung die Sachverhaltsannahme, er habe im hier zur Rede stehenden Zeitraum an zumindest 15 Tagen eines jeden Monats zumindest 2.000 Arbeitskilokalorien verbraucht und in diesem Zeitraum an zumindest 15 Tagen pro Monat mehr als zehn Stunden Schwerarbeit geleistet.
Ob ein Versicherter Schwerarbeit geleistet hat, stellt eine Rechtsfrage dar, die nicht feststellungsfähig und damit einer Beweisrüge nicht zugänglich ist. Im Übrigen hat das Erstgericht die bekämpfte Feststellung (US 8 bis 10) ausführlich begründet und der Aussage des Klägers aufgrund deren Unschlüssigkeit, inhaltlichen Widersprüchlichkeit und Wechselhaftigkeit kein Gewicht beigemessen, das es rechtfertigen könnte, hierauf gestützt eine Positivfeststellung im Sinn des Standpunkts des Klägers mit der erforderlichen Sicherheit (hohe Wahrscheinlichkeit) zu treffen. Tatsächlich deckt sich die getroffene Negativfeststellung völlig eindeutig mit den Ergebnissen des Verfahrens:
So hat der berufskundliche Sachverständige in seinem Gutachten vom 31.7.2023 ausdrücklich festgehalten, für die Berechnung des Energieumsatzes lägen keine brauchbaren Angaben zu den Arbeitszeiten vor, auch nach wiederholten Anfragen habe der Kläger keine konkreten Angaben zu seinen Arbeitszeiten machen können; Arbeitszeitaufzeichnungen seien ohnehin nicht geführt worden (ON 17 S 34). Weiters legte der Sachverständige unmissverständlich dar, die Berechnung des durchschnittlichen täglichen Arbeitsenergieumsatzes sei aufgrund der widersprüchlichen, inkonsistenten, teilweise auch unplausiblen Angaben des Klägers nicht möglich; eine auch nur einigermaßen präzise Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsenergieumsatzes könne nicht durchgeführt werden (ON 71 S 35). Der Sachverständige nahm zudem eine Plausibilitätsprüfung vor und stellte mit der Methode des Fremdvergleichs fest, dass für Arbeiter, die Kanalspülfahrzeuge bedienen, in ähnlichen Verfahren, die von ihm als Gutachter beurteilt worden seien, die Zuerkennung von kalorischer Schwerarbeit aufgrund des relativ hohen Anteils an Fahrzeiten und Fahrzeugbedientätigkeiten verneint worden sei (ON 17 S 36 bis 38). Kein anderes Bild zeitigt ein Blick auf den Inhalt des Ergänzungsgutachtens vom 13.12.2023, in dem der Sachverständige festhielt, auf Basis eines 8StundenArbeitstages könne der Kläger den Schwellenwert von 2.000 Kilokalorien bei weitem nicht erreichen; erst ab einer Tagesarbeitszeit von 10,1 Stunden könne der Kläger diesen Schwellenwert nachweisen. Lege man aber die Angaben des Klägers zu den Arbeitszeiten aus seiner Parteieneinvernahme ON 12 zugrunde, sei die Zuerkennung von kalorischen Schwerarbeitszeiten nicht gerechtfertigt; dies wäre nur unter Zugrundelegung der Richtigkeit der berufskundlichen Exploration des Klägers der Fall, im Rahmen derer er angegeben habe, dass er auch in sehr vielen Wochen bis zu 60 Stunden arbeite (ON 25 S 7). Auch die mündliche Erörterung des Gutachtens am 9.4.2024 (ON 33 S 11 bis 13) ergab kein verlässliches Bild, sondern verwies der Sachverständige darauf, dass es zu den Tätigkeiten und zeitlichen Angaben erhebliche Widersprüche und Unklarheiten gäbe, sodass bis dato nicht klar sei, welcher konkrete Arbeitsenergieumsatz zugrundezulegen sei (S 13 dort). Diese Darlegungen des Sachverständigen sind auch völlig aktenkonform: So gab der Kläger zunächst an, er arbeite von Monat bis Donnerstag von 08.00 Uhr bis 16.30 Uhr und am Freitag von 08.00 Uhr bis 12.00 Uhr, am Wochenende arbeite er unregelmäßig (ON 12 S 4). Ergänzend einvernommen legte er am 9.4.2024 dar, diese Angaben seien ein Missverständnis gewesen; für ihn sei die Thematik Schwerarbeit mit der Erklärung auf dem Formular mit dem ersten Antrag erledigt gewesen (ON 33 S 9). Angesichts dieser Verfahrensergebnisse ist völlig nachvollziehbar, dass sich das Erstgericht außerstande gesehen hat, eine Positivfeststellung im Sinn des Standpunktes des Klägers zu treffen, sodass die bekämpfte Sachverhaltsannahme unbedenklich ist.
5. In seiner Rechtsrüge kommt der Berufungswerber auf seinen Unzuständigkeitseinwand zurück, spricht er Beweislastregeln an, reflektiert er auf die Liste der Berufsgruppe mit körperlicher Schwerarbeit und beanstandet er neuerlich, die Beklagte habe den hier streitverfangenen Zeitraum gar nicht inhaltlich geprüft, sondern die Ergebnisse der Nebenintervenientin übernommen.
5.1. Zum erst- und letztgenannten Argument kann auf die bisherigen Ausführungen verwiesen werden (Punkte 1. und 3.2 oben). Anzufügen ist bloß, dass das Argument des Rechtsmittelwerbers im Zusammenhang mit dessen Unzuständigkeitseinwand, mangels Zustellung sei der Bescheid im angefochtenen Umfang rechtswidrig, nicht nachvollziehbar ist, weil unstrittig ist, dass der angefochtene Bescheid zugestellt wurde.
5.2. Das Erstgericht hat keine „VonBisFeststellung“ getroffen, sodass sich insoweit die Frage der Beweislast gar nicht stellt, sondern im Rahmen einer Beweiswürdigung ausgeführt, dass bei „VonBisAngaben“ jeweils der geringere Wert heranzuziehen sei. Davon abgesehen, dass dem österreichischen Recht – soweit hier relevant – Beweisregeln fremd sind und auch im sozialgerichtlichen Verfahren der zentrale Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt (Rechberger in Fasching/Konecny³ Vor § 266 ZPO Rz 5), ist diese Auffassung des Erstgerichts in rechtlicher Hinsicht zutreffend: Da auch in Sozialrechtssachen die allgemeinen Grundsätze über die Verteilung der objektiven Beweislast gelten, sodass es zum Nachteil desjenigen ausschlägt, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, wenn die rechtsbegründenden Tatsachen hiefür nicht bewiesen sind, ist etwa im Fall der Feststellung von Krankenständen von mehr als sechs bis sieben Wochen im Jahr der rechtlichen Beurteilung der niedrigste der möglichen Zeitwerte zugrundezulegen (10 ObS 175/98b). Gleiches gilt für die Feststellung von leidensbedingten Arbeitspausen; bei der Beurteilung der Voraussetzungen für die Gewährung einer Invaliditätspension ist bei Feststellung von drei bis vier Pausen vom niedrigsten Wert auszugehen, konkret somit drei (10 ObS 124/99d). Nichts anderes gilt im Bereich der Schwerarbeit.
5.3. Da wie dargelegt auch im sozialgerichtlichen Verfahren die Allgemeinen Grundsätze über die Verteilung der objektiven Beweislast gelten und im Übrigen auch hier das allgemeine Beweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit anzuwenden ist, mag es sein – wie vom Berufungswerber artikuliert –, dass es im Verfahren über die Feststellung von Schwerarbeitszeiten schwierig ist, „über Jahrzehnte zurück für jeden Tag anzugeben, welche Tätigkeiten ein Arbeitnehmer in welchen Zeiträumen genau gemacht habe“; diese Schwierigkeit rechtfertigt aber ein Abgehen von den allgemeinen Beweisgrundsätzen nicht. Jedenfalls hat das Erstgericht den Beweismaßstab nicht dadurch überspannt, indem es vom Kläger verlangte, diesbezüglich minuziöse Aufzeichnungen über Jahre zurück für jeden Tag zu führen. Dass das Verfahren über die Feststellung von Schwerarbeitszeiten gerade auch im Fall schwerer körperlicher Arbeit mit Beweisschwierigkeiten behaftet ist, liegt auf der Hand (siehe dazu 10 ObS 140/10a vom 21.12.2020); verfassungsrechtliche Bedenken begründen diese Schwierigkeiten jedoch nicht (G 20/11 ua; V 13/11 ua).
5.4. Der vom Berufungswerber angesprochenen Berufsliste kommt keine normative Wirkung zu, sondern lediglich eine Richtschnurfunktion. Sie dient der Erleichterung der Vollziehung vor allem bei den Pensionsversicherungsträgern (10 ObS 140/10a; OLG Innsbruck 25 Rs 9/14f). Mangels normativer Wirkung der vom Berufungswerber angesprochenen Liste kommt dieser somit keine Relevanz zu. Auch kann hieraus keine Beweislastumkehr resultieren, weil sie bloß der Erleichterung der Vollziehung vor allem bei den Pensionsversicherungsträgern dient. Im gerichtlichen Verfahren ist sie nicht entscheidend (OLG Innsbruck 23 Rs 37/18i).
5.5. Insgesamt schlägt somit auch die Rechtsrüge nicht durch.
6. Zusammengefasst ist der Berufung sohin ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Ein Kostenersatz nach Billigkeit aufgrund dieser Bestimmung setzt unter anderem das Vorliegen tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten voraus; bereits deren Fehlen steht einem Kostenersatz nach Billigkeit entgegen (10 ObS 116/06s). Da dies hier der Fall ist, kommt ein Kostenersatz nach dieser Bestimmung an den Kläger nicht in Betracht. Im Übrigen hat der Versicherte die Gründe für einen Kostenersatzanspruch nach Billigkeit darzulegen, es sei denn, sie ergeben sich aus dem Akteninhalt (RISJustiz RS0085829). Da der Kläger ein solches Vorbringen nicht erstattet hat und sich die genannten Gründe auch nicht aus dem Akt ergeben, scheitert ein Kostenzuspruch nach der eingangs genannten Regelung auch aus diesem Grund.
Wie Zitate belegen konnte sich das Berufungsgericht in allen erheblichen Rechtsfragen auf eine gefestigte Judikatur des Obersten Gerichtshofs stützen. Damit war eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 2 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen, sodass auszusprechen ist, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3, 502 Abs 5 Z 4 ZPO).
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