OLG Wien 18Bs316/24p (18 Bs 315/24s)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0180BS00316.24P.0114.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat durch die Senatspräsidentin Mag. Frohner als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Lehr und Dr. Hornich, LL.M. als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A* wegen § 283 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Beschwerden des Genannten gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 12. August 2024, GZ **-9, sowie die Anordnung der Sicherstellung durch die Staatsanwaltschaft Wien vom 12. August 2024, GZ **-9, und den gleichzeitig erhobenen Einsprüchen wegen Rechtsverletzung nichtöffentlich den

Beschluss

gefasst:

Spruch

1. Soweit sich die Beschwerde gegen die Anordnung der Sicherstellung durch die Staatsanwaltschaft richtet, wird sie als unzulässig zurückgewiesen. Im Übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.

2. Der Einspruch wegen Rechtsverletzung betreffend die Anordnung der Durchsuchung wird als unzulässig zurückgewiesen, soweit er sich gegen die erfolgte Durchführung der Durchsuchung richtet, wird er abgewiesen.

3. Das Oberlandesgericht Wien ist zur Entscheidung über einen Einspruch wegen Rechtsverletzung betreffend eine Sicherstellungsanordnung nicht berufen.

Begründung

Begründung

Die Staatsanwaltschaft Wien führte zu AZ ** gegen den am ** geborenen Beschuldigten A* unter anderem ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 1 und Z 2, Abs 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen.

Am 12. August 2024 erließ die Anklagebehörde unter Punkt I./ die Anordnung der Durchsuchung der Wohnung (samt Nebenräumlichkeiten) des A* in **, und ordnete unter Punkt II./ die Sicherstellung sämtlicher für das Verfahren wesentlicher Beweisgegenstände, insbesondere elektronischer Geräte, wie Mobiltelefone, Tablets, Laptops und Server an. Unter einem wurde bei der zuständigen Haft und Rechtsschutzrichterin die Bewilligung der Durchsuchung aus den in der Anordnung angeführten Gründen beantragt (ON 1.8).

Mit am selben Tag ergangenem Beschluss bewilligte die Erstrichterin befristet bis 12. Oktober 2024 die Anordnung der Staatsanwaltschaft betreffend Punkt I./ aus den dort angeführten Gründen (ON 9).

Demnach stehe A* im Verdacht, er habe am 13. Dezember 2023 in , indem er auf der öffentlich zugänglichen Facebook-Seite von Mag. B als Reaktion auf einen Beitrag des Mag. B zum ersten Platz der Stadt Wien im Mercer-Ranking unter Verwendung seines Facebook-Profils mit dem Nutzernamen „C*“ schrieb: „welche idioten haben da abgestimmt? wien ist zu tschuschistan und moslemscheiß verkommen! was soll da lebenswert sein? höchstens für das asylantengesindel das auf unsere kosten lebt! wenn wir diese verbrecher abschieben könnten wäre Wien wieder wien aber so…“ öffentlich auf eine Weise, dass es einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wird,

A./ in der Absicht, die Menschenwürde der Mitglieder der Gruppen zu verletzen, mehrere der in Z 1 bezeichneten Gruppen, nämlich die nach dem fehlenden Kriterium der Staatsangehörigkeit bestimmte Gruppe der Personen nicht österreichischer Staatsangehörigkeit sowie die nach dem

vorhandenen Kriterium der Religion definierte Gruppe von Personen, nämlich der Personen muslimischen Glaubens, in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, diese Gruppen in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen;

B./ zu Hass gegen die unter Punkt A./ genannten Gruppen aufgestachelt.

Der Tatverdacht gründe auf den bisherigen vom Landesamt für Staatsschutz und Extremismusbekämpfung Wien erhobenen Verdachtsmomenten (ON 3 und ON 4). A* habe zwar bei seiner Beschuldigteneinvernahme sinngemäß angegeben, er sei Besitzer des Facebook Accounts „C*“, hätte jedoch nicht den gegenständlichen Kommentar geschrieben, sein Account wäre missbräuchlich von einer unbekannten Person verwendet worden. Aus dem Protokollsvermerk zum Verfahren des Landesgerichtes für Strafsachen Wien zu AZ ** sei ersichtlich, dass sich der Beschuldigte dort wegen ähnlicher Vorwürfe ebenfalls damit verantwortet habe, sein Account wäre gehackt worden, was im dortigen Verfahren jedoch durch ein eingeholtes Sachverständigengutachten widerlegt worden sei.

Es sei zu erwarten, dass durch die Durchsuchung relevante Beweismittel, die der Aufklärung der Straftat dienen, vorgefunden werden. Die Anordnung der Durchsuchung sei zur Aufklärung der Straftat erforderlich, weil weitere zweckdienliche Erhebungsschritte nicht zur Verfügung stünden. Sie stehe zur Bedeutung der Sache einerseits im Hinblick auf die Strafdrohung nicht außer Verhältnis andererseits bestehe die Gefahr, dass Beweismittel vernichtet würden.

Die Hausdurchsuchung wurde über Anordnung der Staatsanwaltschaft vom 12. August 2024 (ON 9, 4) am 28. September 2024 (ON 16) vollzogen.

Gegen den die Durchsuchungsanordnung bewilligenden Beschluss des Erstgerichts vom 12. August 2024 sowie die staatsanwaltschaftliche Anordnung der Sicherstellung vom selben Tag richten sich die rechtzeitigen Beschwerden des Beschuldigten (ON 10), welche dieser jeweils mit einem Einspruch wegen Rechtsverletzung betreffend die Durchsuchung der Räumlichkeiten und Sicherstellung der in der Anordnung genannten Gegenstände verbindet. Begründend verweist die Beschwerde auf im Ermittlungsverfahren ungewürdigt gebliebene Beweise, die Heranziehung einer bereits getilgten Verurteilung sowie nicht näher substantiierte Rechtsverstöße (Art 2 der Grundrechte, § 1 Datenschutzgesetz, § 295 StPO). So sei dem Beschwerdeführer durch die Abnahme des Mobiltelefons die Möglichkeit des Kontaktes mit der Außenwelt genommen worden. Beantragt werde daher die Aufhebung der Sicherstellung hinsichtlich des betreffenden Mobiltelefons.

Wenngleich der Beschwerde kein expliziter Antrag in Bezug auf die gerichtliche Bewilligung der Durchsuchungsanordnung zu entnehmen ist, wird erkennbar die Aufhebung des Beschlusses begehrt.

Zur Beschwerde gegen den die Anordnung der Durchsuchung bewilligenden Beschluss des Erstgerichts:

Gemäß § 119 Abs 1 StPO ist die Durchsuchung von Orten und Gegenständen zulässig, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sich dort eine Person verbirgt, die einer Straftat verdächtig ist, oder Gegenstände oder Spuren befinden, die sicherzustellen oder auszuwerten sind. Der erforderliche Anfangsverdacht ist zu bejahen, wenn aus konkreten Anhaltspunkten geschlossen werden kann, dass eine strafbare Handlung begangen wurde (§ 1 Abs 3 StPO). Darüber hinaus muss ein entsprechender, auf bestimmten Tatsachen beruhender Verdachtsgrad („begründete Wahrscheinlichkeit“) dahingehend vorliegen, dass sich an der geschützten Örtlichkeit Gegenstände oder Spuren befinden, die aus Beweisgründen sicherzustellen oder auszuwerten sind. Diese Verdachtsmomente müssen vor dem Eingriff bestimmt und hinreichend sein. Auch der Gegenstand, nach dem gesucht werden soll, muss bereits vor der Durchsuchung feststehen. Wie konkret dieser beschrieben werden muss, hängt vom Stand der Ermittlungen ab. Eine gewisse Konkretisierung muss aber auch zu Beginn des Ermittlungsverfahrens bereits vorliegen. Schließlich muss die Bedeutung des Gegenstands für die Untersuchung nachvollziehbar sein und müssen Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung ergibt (Tipold/Zerbes, WK-StPO § 119 Rz 5, 17f). Eine bloß zur Gewinnung von Verdachtsgründen angeordnete Maßnahme ist unzulässig.

Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Bewilligung einer Durchsuchung durch das Beschwerdegericht hat sich auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das Erstgericht zu beziehen („Exante“Perspektive). Nachträglich eingetretene oder bekannt gewordene Umstände, die aus späterer Sicht zur Annahme führen, es fehle an einer Durchsuchungsvoraussetzung, machen die seinerzeitige Entscheidung nicht rechtswidrig (RISJustiz RS0131252).

Unter Berücksichtigung dieser Prämissen kommt der Beschwerde keine Berechtigung zu.

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts lag zum relevanten Zeitpunkt eine hinreichend konkrete Verdachtslage in Bezug auf die Begehung des Vergehens nach § 283 Abs 1 Z 1 und Z 2, Abs 2 StGB vor, auch wenn dieses Verfahren mittlerweile gemäß § 190 Z 2 StPO am 22. November 2024 durch die Staatsanwaltschaft Wien eingestellt und die mit Beschluss vom 24. Oktober 2024 erfolgte Beschlagnahme des sichergestellten Mobiltelefons aufgehoben wurde (ON 1.30). Diesbezüglich konnte sich das Erstgericht auf die Ermittlungsergebnisse des Landesamts für Staatsschutz und Extremismusbekämpfung, ** (insbesondere ON 3 und 4), stützen, denen zufolge beim Account „C*", von dem aus der inkriminierte Beitrage auf der öffentlich zugänglichen Facebook-Seite des anzeigenden Mag. B* platziert wurde, die E-Mail Adresse ** hinterlegt war. Weder seine Angaben bei der Beschuldigteneinvernahme über eine missbräuchliche Verwendung des Facebook-Accounts (ON 4.9) noch die vorgelegten Screenshots über Sicherheitsbenachrichtigungen betreffend erfolgte Anmeldungen von bislang nicht verwendeten Geräten oder Standorten (ON 4.10) waren vor Einholung eines Sachverständigengutachtens (ON 21.2) geeignet, den hinreichenden Tatverdacht zu entkräften, zumal die den Screenshots zugrunde liegenden Benachrichtigungen - soweit leserlich – auch dem Tatzeitpunkt nachgelagerte Zeiträume betreffen.

Zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Erstgericht lagen somit durchaus konkrete Anhaltspunkte (inkriminierter Kommentar über einen Fake-Account „C*“, bei dem jedoch die E-Mail Adresse des Beschuldigten hinterlegt war) für die begründete Annahme vor, dass durch die Sicherstellung und sachverständige Auswertung jenes Gerätes, von dem aus der Eintrag gepostet wurde, Spuren zu finden sind, die auf die Verfassung und den Verfasser des inkriminierten Beitrags hinweisen, und somit zweckdienliche Beweismittel erlangt werden. Umstände, die sich erst im Zuge oder nach der Hausdurchsuchung ergeben (wie das gegenständliche Sachverständigengutachten) haben bei der ex ante vorzunehmenden Beurteilung außer Betracht zu bleiben (RIS-Justiz RS0127268).

In Anbetracht der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bewilligung der Durchsuchung aus einer ExanteSicht ist somit der Umstand, dass das Verfahren wegen § 283 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 2 StGB gegen den Beschwerdeführer am 22. November 2024 gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt wurde, irrelevant (ON 1.30).

Die durch die Durchsuchung der Räumlichkeiten bewirkten Rechtsgutsbeeinträchtigungen stehen gemäß § 5 Abs 1 StPO auch in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht des zum relevanten Zeitpunkt im Raum stehenden Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 1 und Z 2, Abs 2 StGB und dem angestrebten Erfolg im Sinn der Gewinnung von Beweismaterial. Auch sind keine weniger einschneidenden Maßnahmen mit denselben Erfolgsaussichten auszumachen, die zum damaligen Zeitpunkt zur Verfügung gestanden wären.

Dass der auf Facebook gepostete, somit bekanntermaßen einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemachte, inkriminierte Beitrag unmissverständlich die Herabsetzung der darin genannten Personengruppen sowie die Aufstachelung zu Hass gegen diese zum Ziel hatte, erschließt sich bereits aus dessen Wortlaut (ON 2.1, ON 2.5). Dass der Verfasser des Postings all dies zum Tatzeitpunkt auch zumindest ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, legt bereits der modus operandi nahe.

Sollten mit dem vorerst unsubstantiierten – sodann mit Eingabe vom 22. Oktober 2024 näher konkretisierten (und im Beschwerdeverfahren – wenn auch nicht als Beschwerdevorbringen – beachtlichen, siehe RIS-Justiz RS0118014) - Einwand des Beschwerdeführers, vorgelegte Beweise seien nicht gewürdigt worden, die vorgelegten Screenshots (ON 4.10) gemeint sein, ist auf die obigen Ausführungen zu deren mangelnder Eignung, den Tatverdacht zu entkräften, zu verweisen.

Indem die Staatsanwaltschaft Wien – wie vom Beschwerdeführer zutreffend aufgezeigt - zur Begründung ihrer Anordnung der Sicherstellung auch die bereits zum Tatzeitpunkt getilgte Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Landesgericht für Strafsachen Wien zu AZ ** vom 24. April 2018 wegen des Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB sowie des Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 2 und Abs 2 StGB heranzieht (ON 9, 2; ON 5), verstößt sie gegen das Beweisthemenverbot des § 1 Abs 4 TilgG. Demnach ist es nicht mehr zulässig, bereits getilgte Verurteilungen in einem späteren Strafverfahren zum Gegenstand einer Beweiserhebung zu machen; auch nicht, indem andere Beweise über diese Verurteilung erhoben werden. Eine getilgte Verurteilung darf auch nicht zur Beurteilung der Täterpersönlichkeit herangezogen werden (vgl Kerth, WK-StPO TilgG § 1 Rz 28ff mwN). Ebenso wenig dürfen getilgte Verurteilungen einer Person für die Begründung des Tatverdachts einer neuen strafbaren Handlung herangezogen werden.

Dieser vom Beschwerdeführer aufgezeigte Umstand ist zwar mit obigen Kriterien nicht vereinbar, dennoch geht das Oberlandesgericht - auch unter Berücksichtigung des Beweisthemenverbots hinsichtlich der getilgten Verurteilung – im Rahmen seiner reformatorischen Entscheidungsbefugnis vom Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts gegen A* im Zeitpunkt der Entscheidung des Erstgerichts aus.

Der Beschwerde gegen den die Anordnung der Durchsuchung bewilligenden Beschluss des Erstgerichts ist daher ein Erfolg zu versagen.

Zu dem (im Zweifel) mit der Beschwerde verbundenen Einspruch wegen Rechtsverletzung:

Gemäß § 106 Abs 1 Z 2 StPO steht jeder Person, die behauptet, im Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft in einem subjektiven Recht verletzt worden zu sein, weil eine Ermittlungs- oder Zwangsmaßnahme unter Verletzung von Bestimmungen dieses Gesetzes angeordnet oder durchgeführt wurde, Einspruch wegen Rechtsverletzung an das Gericht zu. Diese Verletzung kann entweder in der Verweigerung eines Rechts nach dem Gesetz (Z 1) oder darin liegen, dass eine Ermittlungs- oder Zwangsmaßnahme unter Verletzung von Bestimmungen der StPO angeordnet oder durchgeführt wurde (Z 2). Der Einspruch hat die Behauptung, im Ermittlungsverfahren in einem subjektiven Recht verletzt worden zu sein, zu begründen und ein bestimmtes Begehren zu enthalten, auf welche Weise dieser Rechtsverletzung abgeholfen werden soll. Unzulässige Einsprüche – etwa solche, die keine Begründung oder kein bestimmtes Begehren enthalten (Pilnacek/Stricker in Fuchs/Ratz, WK-StPO § 107 Rz 13; Kirchbacher, StPO15 § 107 Rz 2) – sind vom Gericht „a limine“ zurückzuweisen (§ 107 Abs 1 erster Satz StPO). Entspricht die Anklagebehörde dem Begehren nicht binnen vier Wochen oder verlangt der Einspruchswerber ausdrücklich eine Entscheidung des Gerichts, hat die Staatsanwaltschaft den bei ihr einzubringenden Einspruch mit einer allfälligen Stellungnahme dem Gericht (Einzelrichter des Landesgerichts gemäß § 31 Abs 1 Z 3 StPO) zur Entscheidung vorzulegen (Pilnacek/Stricker aaO § 106 Rz 28). Nur wenn gegen die Bewilligung einer Ermittlungsmaßnahme Beschwerde erhoben wird, ist ein Einspruch gegen deren Anordnung oder Durchführung mit der Beschwerde zu verbinden und entscheidet hierüber auch das Beschwerdegericht (§ 106 Abs 2 StPO). Diesfalls sind sämtliche Einspruchsgründe in der Beschwerde vorzubringen und können nicht mehr in einem Einspruch geltend gemacht werden (vgl. Pilnacek/Stricker aaO § 106 Rz 30; s. auch Koller in Schmölzer/Mühlbacher, StPO² § 106 Rz 25; 14 Os 36/14x). Insofern sich der Einspruch wegen Rechtsverletzung vorliegend auch gegen die Bewilligung der Hausdurchsuchung richtet, ist er inhaltlich nicht zu behandeln.

Bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer auch keine konkreten in der Durchführung der Durchsuchung seiner Wohnung gelegenen Rechtsverletzungen dargetan hat und die begründungslos und pauschal von ihm behaupteten Gesetzesverletzungen (siehe oben) auch nicht nachvollziehbar sind. Im Übrigen unterließ er es auch gänzlich darzulegen, welche konkreten Bestimmungen der §§ 110ff StPO nicht eingehalten worden seien. Somit zeigt er eine durch die Durchführung der gerichtlich bewilligten Durchsuchung erfolgte Verletzung an subjektiven Rechten nicht auf und war dem Einspruch ein Erfolg zu versagen.

Zu der „Beschwerde“ und dem Einspruch wegen Rechtsverletzung gegen die Sicherstellungsanordnung:

Da die (im Zweifel auch mit Beschwerde bekämpfte) Sicherstellung entsprechend § 110 Abs 2 StPO von der Staatsanwaltschaft angeordnet wurde und eine (gesetzlich nicht vorgesehene) gerichtliche Bewilligung auch nicht erfolgt ist, war die Beschwerde in Ermangelung des Vorliegens eines anfechtbaren gerichtlichen Beschlusses als unzulässig zurückzuweisen.

Da es sich bei der beeinspruchten Sicherstellungsanordnung um eine eigenständige Anordnung der Staatsanwaltschaft handelt, die nicht der Anordnung oder Durchführung

der vom Erstgericht bewilligten Ermittlungsmaßnahme dient, ist das Beschwerdegericht nicht zu einer inhaltlichen Entscheidung berufen. Es bleibt auf die Zuständigkeit des Erstgerichts bzw die zwischenzeitig ergangene Entscheidungen über die Aufhebung der Sicherstellung bzw Beschlagnahme (ON 1.30) zu verweisen.