OLG Wien 1R11/21a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.02.2021
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2021:00100R00011.21A.0225.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Jesionek als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schaller und den KR Becker in der Rechtssache der klagenden Partei *****, vertreten durch Hon.-Prof. Dr. Clemens Thiele, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei *****, vertreten durch Hule Bachmayr-Heyda Nordberg Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung, Urteilsveröffentlichung, Auskunftserteilung und Zahlung (Streitwert im Provisorialverfahren EUR 35.000,--), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 7.1.2021, 11 Cg 56/20b-19, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

Spruch

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.831,68 (davon EUR 305,28 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,--

Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.

Begründung

Begründung

Die klagende und gefährdete Partei (in der Folge: Klägerin) vertreibt Heizsocken. Zu Nr. 002148726-0001 ist folgendes Design als Gemeinschaftsgeschmacksmuster für die Klägerin geschützt:

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Die Druckknöpfe dienen dabei zur Anbringung des Akkus für die Beheizung. Die am Sockenrand befindliche Einheit für die Anbringung des Akkus hat bei den Socken der Klägerin folgendes Aussehen:

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Die Beklagte vertreibt ebenfalls Heizsocken. Die am Sockenrand befindliche Einheit für die Anbringung des Akkus hat bei den Socken der Beklagten folgendes Aussehen:

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Die Socken der Klägerin haben folgendes Aussehen:

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Die Socken der Beklagten haben folgendes Aussehen:

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Die Streitteile vertreiben ihre Socken in folgender Verpackung (links Beklagte, rechts Klägerin):

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Die Klägerin begehrt, die Beklagte zur Unterlassung zu verhalten, Erzeugnisse, insbesondere Heizsocken und/oder beheizbare Strümpfe mit Druckknopfleisten, die keinen anderen Gesamteindruck hervorrufen als das Geschmacksmuster der Klägerin, im Gebiet der Europäischen Union anzubieten, zu vertreiben und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen; hilfsweise Heizsocken und/oder beheizbare Strümpfe mit drei Druckknopfleisten, die dem Erzeugnis „heat socks“ der Klägerin nachgeahmt bzw verwechselbar ähnlich sind, in Österreich zu vertreiben und/oder in Verkehr zu bringen.

Weiters begehrt die Klägerin die Vernichtung von Eingriffsgegenständen, Auskunftserteilungen, Rechnungslegung, ein noch zu bezifferndes angemessenes Entgelt sowie Urteilsveröffentlichung.

Kennzeichnend für das geschützte Design der Klägerin seien die drei senkrecht angeordneten Druckknöpfe am oberen Teil oberhalb der Waschanweisung. Die Beklagte verwende bei ihrem Produkt „hotronic“ die gleiche Druckknopfleiste an gleicher Stelle mit identen Größen und Maßen. Zwischen dem geschützten Unionsdesign der Klägerin bzw dem auf das Unionsdesign gestützten Produkt „L***** heat socks“ und dem Produkt der Beklagten „hotronic“ werde beim informierten Benutzer kein anderer Gesamteindruck hervorgerufen.

Außerdem bestehe zwischen den Produkten der Parteien eine massive Verwechselbarkeit, insbesondere bei den Bedienungselementen. Die Klägerin habe eine gesamte Produktserie entwickelt, die mit dem selben Akku betrieben werde und bei der alle Produkte diese Druckknopfleiste aufwiesen. Da sich der Abstand der Druckknöpfe beim Produkt der Beklagten nur um wenige Millimeter von jenem beim Produkt der Klägerin unterscheide, lasse sich aufgrund der Flexibilität der Textilien das Akku Pack der Beklagten mit den Produkten der Klägerin verbinden. Der Nachahmungsvorsatz der Beklagten zeige sich auch darin, das sie sich auch dem Patent der Klägerin für elektrisch beheizbare Socken mit Stulpe und bei der Ausführung des Heizelements im Zehenbereich angenähert habe.

Durch Herstellung und Vertrieb des Heizstrumpfmodells „hotronic“ verstoße die Beklagte gegen die Rechte der Klägerin aus dem registrierten Design. Außerdem verstoße sie gegen den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz (§§ 1, 2 Abs 3 Z 1 UWG) und verletze kennzeichenrechtliche Ausschließlichkeitsrechte (§ 9 UWG).

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, Ziel der Klägerin sei es, über den Umweg des Geschmacksmuster- und des Lauterkeitsrechts technische Lösungen zu monopolisieren, die nicht den Erfordernissen für einen Patent- oder Gebrauchsmusterschutz genügten.

Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin sei nichtig. Den drei vertikal angeordneten Druckknöpfen fehle es an Neuheit und Eigenart, weil sie dem vorbekannten Formenschatz angehörten. Daran ändere auch die Verbindung mit den gesetzlich vorgesehenen Pflegehinweisen nichts. Außerdem sei das geschützte Muster bei bestimmungsgemäßer Verwendung gar nicht sichtbar, da an den Druckknöpfen der Akku befestigt werde, über den sodann die Stulpe geschlagen werde. Schließlich verstoße das Geschmacksmuster gegen die öffentliche Ordnung, weil eine Ausschließlichkeit an den gesetzlich vorgesehenen Textilkennzeichnungen anderen Unternehmen die Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen unmöglich machen würde.

Selbst bei Rechtsbeständigkeit des klägerischen Musters würde der Heizstrumpf der Beklagten nicht in dieses eingreifen. Angesichts des minimalen Gestaltungsspielraums aufgrund der technischen und gesetzlichen Erfordernisse führten bereits geringfügige Abweichungen für den informierten Benutzer zu einem anderen Gesamteindruck. Die Verwendung von Druckknöpfen sei kein Designelement, sondern rein technisch bedingt, um eine sichere elektrische Leitung zwischen Akku und Heizelement herzustellen. Die vertikale Anordnung sowie die Anordnung im oberen Bereich des Sockenschafts seien der Anatomie der menschlichen Wade geschuldet.

Die Heizsocken der Streitteile seien nicht verwechselbar ähnlich. Insbesondere in der jeweiligen Verpackung seien sie klar als unterschiedliche Produkte unterschiedlicher Hersteller erkennbar. Die Heizsocken der Klägerin verfügten weder über Unterscheidungskraft noch über Verkehrsdurchsetzung.

Aufgrund des unterschiedlichen Abstandes zwischen den Druckknöpfen passten die Akkus der Beklagten nicht auf die Bekleidungsstücke der Klägerin. Im Übrigen würden die Socken und Akkus ohnehin nur im Set gekauft. Die Beklagte weise auf den Socken auf die notwendige Kompatibilität zwischen Socken und Akkus hin.

Die Beklagte ahme weder Produkte nach noch nähere sie sich fremden Patenten an. Vielmehr würden die Socken der Beklagten Vorteile gegenüber jenen der Klägerin bieten. So verhindere etwa die aufwendige Taschenbundkonstruktion im Gegensatz zur Stulpenkonstruktion der Klägerin ein Herausfallen des Akkus. Von einer Leistungsübernahme könne nicht die Rede sein, weil die Beklagte das vorliegende Produkt selbst in mühevoller Kleinarbeit entwickelt habe und kontinuierlich verbessere.

Auch eine Herkunftstäuschung oder eine Verwechslungsgefahr liege nicht vor. Schon aufgrund der Darstellung der Marken „Hotronic“ und „Bootdog“ sowohl auf den Strümpfen als auch auf den Verpackungen sei klar erkennbar, dass diese nicht aus dem Unternehmen der Klägerin stammten. Im Übrigen unterschieden sich die Erzeugnisse auch sonst deutlich voneinander.

Mit Beschluss vom 13.10.2020 unterbrach das Erstgericht das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens 11 Cg 63/20g (Widerklage auf Nichtigkeit des klägerischen Geschmacksmusters).

Am 9.12.2020 stellte die Klägerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Verfahrens, wobei Haupt- und Eventualbegehren mit dem Haupt- und Eventual-Unterlassungsbegehren in der Klage ident sind.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Sicherungsantrag zur Gänze ab. Dazu traf es über den oben dargestellten unstrittigen Sachverhalt hinaus keine Feststellungen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefasst aus, bei der Gegenüberstellung des geschützten Geschmacksmusters mit dem Eingriffsgegenstand aus Sicht des informierten Benutzers habe die Tatsache der Verwendung von Druckknöpfen außer Betracht zu bleiben, weil diese technisch bedingt sei. Beim Vergleich der Anordnung der Druckknöpfe und deren Einbettung in die umgebenden Gestaltungselemente falle auf, dass beim klägerischen Muster sämtliche weiteren Gestaltungselemente unterhalb der Druckknöpfe angebracht seien, was zu einem schlichten, aber eleganten und prägnanten Erscheinungsbild führe, während die Druckknöpfe der Beklagten von Beschreibungen und Anleitungen umgeben seien, was einen weniger klaren und vor allem einen deutlich anderen Gesamteindruck hinterlasse als die klägerische Gestaltung. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob die Gestaltung der Klägerin Neuheit und Eigenart aufweise.

Ein Verstoß gegen § 1 UWG wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung oder Verwechselbarkeit setze eine Verkehrsbekanntheit voraus. Deren Nachweis könne nur durch Sachverständigenbeweis geführt werden, der im Provisorialverfahren nicht angetreten werden könne, weil er kein parates Bescheinigungsmittel sei. Im Übrigen sei hier eine Herkunftstäuschung schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte sowohl auf dem Produkt als auch auf der Verpackung durch auffallende Unternehmenskennzeichen auf die Herkunft hinweise.

Eine irreführende Handlung der Beklagten iSd § 2 UWG sei nicht erkennbar. Soweit die Klägerin auch diesbezüglich eine Täuschung über die Herkunft behaupte, sei abermals darauf zu verweisen, dass die Beklagte auf ihre Herstellereigenschaft prominent hinweise, sodass beim Konsumenten keine Fehlvorstellung entstehen könne.

Auch ein Eingriff in nicht geschützte Unternehmenskennzeichen nach § 9 UWG sei nicht ersichtlich. Die Beklagte verwende ihre eigenen Unternehmenskennzeichen, die sich in Wort und Bild deutlich von jenen der Klägerin unterschieden.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Erlassung der einstweiligen Verfügung; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Mit Punkt 1.1. des Rekurses beantragt die Klägerin ergänzende Feststellungen. Dieser Punkt ist somit als Rüge sekundärer Feststellungsmängel der Rechtsrüge zuzuordnen. Zur Wahrung des Zusammenhangs sei aber schon an dieser Stelle darauf verwiesen, dass jene Feststellungswünsche, die den Tatsachenbereich betreffen und nicht auf eine Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung abzielen (wie insbesondere die Ausführungen zum Vergleich der Muster bzw Produkte und dem daraus abzuleitenden Gesamteindruck), zum Teil ohnehin unstrittig sind. Zum Teil ist die Relevanz nicht erkennbar, wie etwa bei den gewünschten Feststellungen betreffend die Frage, seit wann die Beklagte Heizsocken vertreibt. Letzteres gilt auch für die Ausführungen über weitere Geschmacksmuster der Klägerin für die Akkupacks, wobei diese überdies dem Neuerungsverbot widersprechen, weil die Klägerin sich im Verfahrens erster Instanz nicht auf diese weiteren Geschmacksmuster berief. Im Gegenzug begehrt die Klägerin den Entfall der zentralen rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts über den unterschiedlichen Gesamteindruck, was weder im Rahmen einer Beweisrüge noch im Rahmen der Rüge sekundärer Feststellungsmängel zulässig ist.

Mit Punkt 1.2. des Rekurses begehrt die Klägerin Feststellungen aus einer Gfk-Studie, auf die es aber aus rechtlichen Erwägungen (siehe unten) gar nicht ankommt. Nur am Rande sei erwähnt, dass die gewünschten Feststellungen aus der Studie gar nicht ableitbar wären. So wird insbesondere die Feststellung gewünscht, dass für 87 % der beteiligten Verkehrskreise der Eingriffsgegenstand mit dem klägerischen Muster verwechselbar ähnlich ist. Beides könnte der Studie gar nicht entnommen werden. Ob die beteiligten Verkehrskreise erfasst wurden, ist zumindest zweifelhaft, zumal 40 % der Befragten Heizsocken nicht einmal kennen, nur 2 % der Befragten solche regelmäßig verwenden und nur weitere 6 % der Befragten diese wenigstens einmal verwendet haben. Vor allem aber haben nicht 87 %, sondern nur 13 % der Befragten angegeben, dass die Fabrikate einander sehr ähnlich sind.

Mit Punkt 1.3. des Rekurses bekämpft die Klägerin abermals keine Tatsachenfeststellungen, sondern die Rechtsausführungen des Erstgerichts und begehrt statt dessen „Feststellungen“, die zum überwiegenden Teil ebenfalls auf eine Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung hinauslaufen. Jenen Feststellungswünschen, die dem Tatsachenbereich zuzuordnen sind, fehlt es an Relevanz. So kommt es etwa – wie in der rechtlichen Beurteilung noch auszuführen sein wird – auf alternative Gestaltungsmöglichkeiten bei den Druckknöpfen letztlich nicht an.

Mit Punkt 1.4. des Rekurses werden neuerlich sekundäre Feststellungsmängel geltend gemacht. Die Feststellung, dass die Beklagte ihre Heizsocken nicht nur verpackt, sondern auch lose verkauft, ist nicht relevant, weil sich auch unter Zugrundelegung dieses Umstandes keine andere rechtliche Beurteilung ergeben würde. Gleiches gilt für die gewünschten Feststellungen zu Größe und Format der Verpackungen (soweit diese nicht ohnehin aus den festgestellten Bildern ersichtlich sind). Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich die gewünschten Feststellungen zum Teil auch nicht aus den vorgelegten Augenscheingegenständen ableiten ließen, weil die vorgelegten Verpackungen der Beklagten zB keine Magnetverschlüsse haben, sondern der Inhalt von oben aus der Verpackung entnommen werden muss. Auch auf weitere Feststellungen zu den Akkupacks der Streitteile kommt es aus den unten stehenden rechtlichen Erwägungen nicht an.

In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen:

Gem Art 3 lit a) GGVO ist „Geschmacksmuster“ die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und/oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierung ergibt. Gem lit b) leg cit ist „Erzeugnis“ jeder industrielle oder handwerkliche Gegenstand, einschließlich – unter anderem – der Einzelteile, die zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut werden sollen, Verpackung, Ausstattung, graphischen Symbolen und typographischen Schriftbildern. Nach lit c) leg cit ist „komplexes Erzeugnis“ ein Erzeugnis aus mehreren Bauelementen, die sich ersetzen lassen, so dass das Erzeugnis auseinander- und wieder zusammengebaut werden kann.

Gem Art 4 Abs 2 GGVO gilt ein Geschmacksmuster, das in einem Erzeugnis, das Bauelement eines komplexen Erzeugnisses ist, benutzt oder in dieses Erzeugnis eingefügt wird, nur dann als neu und hat nur dann Eigenart, wenn (lit a) das Bauelement, das in das komplexe Erzeugnis eingefügt ist, bei dessen bestimmungsgemäßer Verwendung sichtbar bleibt, und (lit b) soweit diese sichtbaren Merkmale des Bauelements selbst die Voraussetzungen der Neuheit und Eigenart erfüllen. Gem Abs 3 leg cit bedeutet „bestimmungsgemäße Verwendung“ im obigen Sinne Verwendung durch den Endbenutzer, ausgenommen Instandhaltungs-, Wartungs- oder Reparaturarbeiten.

Gem Art 8 Abs 1 GGVO besteht kein Gemeinschaftsgeschmacksmuster an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses, die ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind. Gem Abs 2 leg cit besteht kein Gemeinschaftsgeschmacksmuster an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses, die zwangsläufig in ihrer genauen Form und ihren genauen Abmessungen nachgebildet werden müssen, damit das Erzeugnis, in das das Geschmacksmuster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, mit einem anderen Erzeugnis mechanisch verbunden oder in diesem, an diesem oder um dieses herum angebracht werden kann, so dass beide Erzeugnisse ihre Funktion erfüllen können. Gem Abs 3 leg cit besteht ungeachtet des Abs 2 ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster unter den in Art 5 und 6 festgelegten Voraussetzungen (Neuheit und Eigenart) an einem Geschmacksmuster, das dem Zweck dient, den Zusammenbau oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austauschbaren Erzeugnissen innerhalb eines modularen Systems zu ermöglichen.

Gem Art 10 Abs 1 GGVO erstreckt sich der Schutz des Gemeinschaftsgeschmacksmusters auf jedes andere Muster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt.

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein anderes Geschmacksmuster in den Schutzumfang des Gemeinschaftsgeschmacksmusters fällt, ist der jeweilige Gesamteindruck zu ermitteln und zu vergleichen. Es kommt nicht auf einen mosaikartig aufgespaltenen Vergleich von Einzelheiten an. Maßgeblich ist vielmehr die Würdigung des Gesamteindrucks unter dem Blickwinkel, ob sich bei einer Gegenüberstellung zweier Formgebungen insgesamt der Eindruck der Übereinstimmung ergibt (RIS-Justiz RS0120720).

Die Verordnung definiert den Begriff des informierten Benutzers nicht. Nach der Rechtsprechung des EuGH wird unter dieser Bezeichnung jemand verstanden, dem keine durchschnittliche Aufmerksamkeit, sondern eine besondere Wachsamkeit eigen ist, sei es wegen seiner persönlichen Erfahrung oder seiner umfangreichen Kenntnisse in dem betreffenden Bereich (EuGH C-281/10 P Rz 53). Ein solcher informierter Benutzer nimmt einen direkten Vergleich der fraglichen Geschmacksmuster vor (Rz 55). Der informierte Benutzer liegt zwischen einem durchschnittlich informierten, verständigen Durchschnittsverbraucher und einem Sachkundigen oder Fachmann. Die Bezeichnung ‚informiert‘ setzt voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse im Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (EuGH C-281/10 P Rz 59).

Entsprechend den oben dargestellten Begrifflichkeiten kann hier allenfalls zweifelhaft sein, ob das Erzeugnis, in welches das Geschmacksmuster aufgenommen wird, als selbständiges Erzeugnis (Heizsocken ohne Akku) oder als Bauelement eines komplexes Erzeugnis (Heizsocken mit Akku) anzusehen ist. Dies kann aber letztlich dahingestellt bleiben, weil beide Ausgangspunkte zur Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung führen:

1. Betrachtet man den Socken ohne Akku als selbständiges Erzeugnis, obwohl die am Socken ersichtliche Druckknopfleiste auch nach dem Vorbringen der Klägerin der Befestigung eines Akkus dient, damit die Heizsocken ihre Funktion erfüllen können, kann der klägerischen Auffassung, es gäbe zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten für die Befestigung eines Akkus am Socken, nicht gefolgt werden. In dieser isolierten Betrachtungsweise wäre nämlich von den unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten des Akkus zu abstrahieren und dessen tatsächliche Gestaltung als vorgegeben zu erachten. Dann ergibt sich aber zwangsläufig, dass das Verbindungsstück am Socken exakt zu der am Akku vorhandenen Verbindungsmöglichkeit passen muss, also nur genau in der am Geschmacksmuster ersichtlichen Art und Weise in Form einer vertikalen Knopfleiste mit drei Knöpfen in vorbestimmter Größe und im vorbestimmten Abstand gestaltet werden kann. Dies führt aber nach Art 8 Abs 1 und 2 GGVO dazu, dass das Erscheinungsmerkmal der Druckknopfleiste nicht schutzfähig ist, zumal ein modulares System iSd Art 8 Abs 3 GGVO nicht vorliegt. Daran könnte auch die Richtigkeit des von der Klägerin behaupteten Umstands, wonach sie auf anderen Kleidungsstücken das selbe Verbindungselement verwendet, nichts ändern. Dass der gleiche Akku nicht nur an den Heizsocken, sondern auch an anderen Erzeugnissen der Klägerin angebracht werden kann, begründet noch keine Vielzahl von untereinander austauschbaren Erzeugnissen.

Von diesen Erwägungen ausgehend verbleibt zur Beurteilung des unterschiedlichen Gesamteindrucks nur die Einbettung der Druckknopfleiste in die umgebenden Gestaltungselemente. Dem Erstgericht ist zuzustimmen, dass beim klägerischen Muster sämtliche weiteren Gestaltungen unterhalb der Druckknöpfe angebracht sind, was zu einem schlichten, aber eleganten und prägnanten Erscheinungsbild führt. Hingegen sind die Druckknöpfe der Beklagten von Beschreibungen und Anleitungen umgeben, was einen weniger klaren, vor allem aber – jedenfalls für den informierten Benutzer im Sinne obiger Judikatur, der über Kenntnisse der Elemente von Heizsocken verfügt und diese mit vergleichsweise hoher Aufmerksamkeit benutzt – einen deutlich anderen Gesamteindruck hinterlässt. Auf das zusätzliche Problem, dass die beanstandete Gestaltung der Beklagten überhaupt nur beim Herunterklappen des Taschenbandes sichtbar wird, das wohl in aller Regel nur beim Anbringen oder Entfernen des Akkus erfolgt, muss in diesem Zusammenhang nicht eingegangen werden.

Soweit die Beklagte zum Gesamteindruck auf die von ihr vorgelegte GfK-Studie Beilage ./N verweist, ist zunächst festzuhalten, dass die Frage des Gesamteindrucks auf den informierten Benutzer eine Rechtsfrage ist. Soweit es dazu eines ergänzenden Tatsachensubstrats bedürfen sollte, ist dem Erstgericht zuzustimmen, dass der Sachverständigenbeweis kein parates Bescheinigungsmittel im Sicherungsverfahren ist. Die vorgelegte Studie kann ein Sachverständigengutachten nicht ersetzen. Bei dieser wurden den Befragten die Heizsocken der Streitteile als Ganzes gegenübergestellt und nicht die zur Beurteilung heranzuziehenden, vom strittigen Geschmacksmuster betroffenen Teile. Offenbar wurden die Befragten auch nicht darüber informiert, dass die Druckknopfleiste beim Vergleich als technisch bedingt bzw als funktionell notwendiges Verbindungselement mit einem anderen Erzeugnis (Akku) außer Betracht zu bleiben hat. Außerdem wurde die Studie mit einem repräsentativen Querschnitt der Bevölkerung durchgeführt, der zu 92 % noch nie einen Heizsocken verwendete und dies nur zu 2 % regelmäßig tut, sodass nicht im Entfernten von informierten Benutzern gesprochen werden kann. Zieht man die genannten Umstände ins Kalkül, dann stützt der Umstand, dass dennoch nur 13 % der Befragten die Fabrikate als „sehr ähnlich“ bewerteten, die Entscheidung des Erstgerichts und nicht die Rechtsmeinung der Klägerin.

2. Unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten der Druckknopfleiste als Verbindungselement zum Akku bestehen nur dann, wenn dabei auch die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten des Gegenstücks am Akku in die Betrachtung einbezogen werden. Eine solche Berücksichtigung einander bedingender Gestaltungsmöglichkeiten kommt aber wohl nur dann in Betracht, wenn der Sockenteil des Heizsockens als ein Erzeugnis aus mehreren Bauelementen (Sockenteil und Akku), also als „komplexes Erzeugnis“ iSd Art 3 lit c GGVO begriffen wird. Davon ausgehend wäre allerdings der Einwand der Beklagten berechtigt, wonach das Geschmacksmuster der Klägerin zur Gänze nicht schutzfähig ist, weil die eingetragene Erscheinungsform bei bestimmungsgemäßen Gebrauch des Erzeugnisses schon durch den Akku und sodann (samt diesem) durch die beim Tragen des Sockens heruntergelassene Stulpe verdeckt wird.

Unabhängig davon, welcher der beiden möglichen Sichtweisen gefolgt wird, erweist sich somit die Abweisung des Sicherungsbegehrens, soweit dieses auf das eingetragene Geschmacksmuster gestützt wird, als richtig.

Soweit die Klägerin im Rekurs mit weiteren für sie eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern argumentiert (Erscheinungsformen des Heizsockens mit angebrachtem Akku, aber hochgerollter Stulpe, sowie des Heizsockens mit heruntergelassener Stulpe) ist darauf schon deshalb nicht einzugehen, weil ein allfälliges Verbot eines Verstoßes gegen diese Gemeinschaftsgeschmacksmuster weder vom Klage- noch vom Sicherungsbegehren gedeckt wäre.

Auch in der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung ist dem Erstgericht zu folgen:

Im Interesse der Wettbewerbsfreiheit ist vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen. Für Produkte, die keinen Sonderrechtsschutz für sich in Anspruch nehmen können, besteht daher grundsätzlich Nachahmungsfreiheit (RIS-Justiz RS0132651). Nur bei Hinzutreten besonderer lauterkeitsrelevanter Begleitumstände kann die Nachahmung gewerblicher Erzeugnisse nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG unlauter sein (RS0078188; RS0078138; RS0114533). Dementsprechend kann das Anbieten einer Nachahmung lauterkeitswidrig sein, wenn besondere Begleitumstände in Form eines unlauteren Verhaltens des Mitbewerbers hinzutreten, wie etwa eine sklavische Nachahmung bzw eine glatte Leistungsübernahme (RS0078341), eine vermeidbare Herkunftstäuschung (RS0078156) oder eine unangemessene Ausnützung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (RS0078130).

Auch hier ist jedoch zu beachten, dass das Geschmacksmusterrecht bereits eine differenzierte Interessensabwägung beinhaltet, etwa bei der Freistellung funktionsbedingter Gestaltungen (Wiebe in Wiebe/Kodek, UWG² § 1 Rz 646).

Von einer sklavischen Nachahmung der Heizsocken oder der Verpackung kann hier keine Rede sein. Abgesehen davon, dass bei beiden Socken die – bei Skisocken gebräuchlichen – Farben Schwarz und Rot dominieren, sind (im „Betriebszustand“) wesentliche Unterschiede feststellbar. So fehlt beim Socken der Beklagten der farblich abgesetzte Fersenteil sowie das auffällige rote Muster an der Wade. Umgekehrt fällt beim Socken der Beklagten eine in Grau abgesetzte Schienbeinverstärkung ins Auge, die beim Socken der Klägerin – so wie die Farbe Grau überhaupt – fehlt. Die Heizelemente bzw -leitungen sind beim Socken der Klägerin unauffällig und glatt vernäht, während sie beim Socken der Beklagten wulstartig ausgeprägt und in einer anderen Stoffart abgesetzt sind. Hinzu kommt die wesentlich unterschiedliche Ausführung der Abdeckung des Akkus (Stulpe beim Socken der Klägerin bzw Sockentaschenband beim Socken der Beklagten), die auch dazu führt, dass die auffällige Druckknopfleiste im jeweils vollständig aufgerollten Zustand am Socken der Klägerin sichtbar ist, am Socken der Beklagten hingegen nicht.

Auch die Verpackungen erwecken insgesamt nicht den Eindruck einer Nachahmung. Während die Verpackung der Klägerin im Wesentlichen in der Farbe Schwarz gehalten ist und nur wenige rote Elemente enthält, ist die Verpackung der Beklagten überwiegend in Rot gehalten und enthält orange und graue Elemente. Abgesehen davon, dass auf beiden Verpackungen der jeweilige Heizsocken abgebildet ist (wobei dieser nur auf der Verpackung der Beklagten mit Akku abgebildet ist, während die Klägerin die Akkus getrennt darstellt) weist die Gestaltung der Verpackungen kaum Ähnlichkeiten auf. Auch die graphische Einbettung der auf den Verpackungen enthaltenen Informationen erfolgt auf ganz verschiedene Weise. Auch die in der Verpackung enthaltenen und darauf abgebildeten Akkus weisen – abgesehen von dem zwangsläufig zur Druckknopfleiste am Socken passenden Verbindungsteil – im optischen Gesamteindruck kaum Ähnlichkeiten auf.

Nahezu übereinstimmend wirkt nur die genannte Druckknopfleiste selbst, die beim bestimmungsgemäßen Gebrauch (also beim Tragen) der Socken aber gar nicht sichtbar ist. Nach obigen Ausführungen zum Geschmacksmusterschutz entspricht es der durch die GGVO vorgenommenen Interessensabwägung, dass für solche technischen Verbindungselemente kein Designschutz möglich ist, wenn diese bei bestimmungsgemäßen Gebrauch des Erzeugnisses gar nicht sichtbar sind. Diese Wertung ist auch im Lauterkeitsrecht zu beachten, sodass die weitgehende Übereinstimmung der Druckknopfleiste alleine nicht als unlautere Nachahmung qualifiziert werden kann.

Ähnliches gilt für die Fallgruppe der glatten Leistungsübernahme. Alleine der Umstand, dass die Beklagte für die Anbringung des Akkus am Heizsocken die gleiche technische Lösung verwendet wie die Klägerin, kann noch keinen lauterkeitsrechtlichen Verstoß begründen. Ist die Erscheinungsform eines Produktes technisch bedingt oder ergibt sie sich daraus, dass eine wirtschaftlich zweckmäßige Herstellung (worunter durchaus auch die Berücksichtigung von Kundenerwartungen zu verstehen sein kann) zu einer bestimmten Form des Produktes führt, dann wäre das Nachahmen selbst dann noch zulässig, wenn das nachgeahmte Erzeugnis Verkehrsgeltung hätte, weil Monopolstellungen für technisch/wirtschaftlich zweckmäßige Verfahren oder Produkte, welche die Voraussetzungen sondergesetzlichen Schutzes nicht erfüllen, verhindert werden sollen (RIS-Justiz RS0110494).

Die Verbindung zwischen Akku und Socken bei Heizsocken mittels einer metallischen Druckknopfleiste mit drei Knöpfen ist offenkundig technisch und wirtschaftlich zweckmäßig. Diese Lösung ermöglicht gleichzeitig eine stabile und für den Träger einfach zu bedienende Fixierung des Akkus und eine elektrische Anbindung an die im Socken befindlichen Heizelemente. Da der von der Klägerin behauptete sondergesetzliche Schutz durch das Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht nicht vorliegt (auf andere sondergesetzliche Grundlagen stützte sich die Klägerin nicht), besteht an dieser Lösung ein Freihaltebedürfnis.

Abgesehen davon setzt die Unlauterkeit nach dieser Fallgruppe voraus, dass der Schöpfer des Originals in unbilliger Weise um die Früchte seiner Arbeit gebracht wird (RS0106925; 4 Ob 198/06f) und sich der Übernehmer durch Ersparnis eigener Aufwendungen einen Vorteil verschafft (4 Ob 23/00m). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Nachahmer das nachgeahmte Produkt im Hinblick auf seine Kostenersparnis preisgünstiger abgeben kann (RS0106925; RS0078743; vgl auch 4 Ob 198/06f). Dass die Nachahmung der technischen Lösung der Anbringung des Akkus am Heizsocken zu wesentlichen, für die Preissetzung relevanten Kostenunterschieden bei den Parteien führen sollte, wurde von der Klägerin nicht bescheinigt und ist auch nicht selbstverständlich.

Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz bei einer vermeidbaren Herkunftstäuschung setzt ua voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses begründen (RS0078633). Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann durch seine tatsächliche hohe Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl RS0078169; RS0078394).

Welche der nach Ansicht der Klägerin nachgeahmten Gestaltungsmittel (abgesehen von der bereits mehrfach erwähnten, nicht schutzfähigen technischen Lösung zur Verbindung des Akkus mit dem Socken) eine wettbewerbliche Eigenart ihres Erzeugnisses begründen sollten, ist nicht erkennbar. Im Übrigen wurde bereits ausgeführt, dass sowohl die Produkte selbst als auch deren Verpackungen wesentlich unterschiedliche Gestaltungsmittel aufweisen. Die auffälligste Übereinstimmung besteht darin, dass auf beiden Verpackungen die jeweiligen Produkte der Parteien abgebildet sind, was wohl unvermeidbar ist, wobei auch hier die Akkus auf ganz unterschiedliche Weise dargestellt werden. Auf die von der Klägerin vermissten Feststellungen über die Verkehrsgeltung ihres Produktes kommt es daher gar nicht mehr an.

Hinzu kommt, dass hier eine Verwechslungsgefahr schon durch die großen und graphisch auffälligen Angaben der Markenbezeichnung der Beklagten sowohl auf ihrem Produkt als auch auf den Verpackungen wohl auszuschließen ist (s 4 Ob 80/19x; 4 Ob 94/13x), zumal es sich bei dem Produkt um keine vom Durchschnittskonsumenten täglich erworbene Massenware, sondern um ein höherpreisiges, selten angeschafftes Produkt handelt, sodass der Interessent das Produkt und die Verpackung nicht bloß flüchtig, sondern mit gebotener Aufmerksamkeit betrachten und sich vor dem Kauf informieren wird (vgl RIS-Justiz RS0114366).

Eine schmarotzerische Rufausbeutung erfordert eine Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Erzeugnisse (4 Ob 80/19x). Eine solche Bezugnahme ist hier – abgesehen davon, dass die Beklagte für die mechanische und elektrische Verbindung zwischen Akku und Socken die gleiche Technik verwendet wie die Beklagte – nicht erkennbar. Aufgrund des dargelegten Abstands der Aufmachung des Produkts der Beklagten könnte selbst bei Verkehrsbekanntheit des Produktes der Klägerin nicht von einer schmarotzerischen Annäherung ausgegangen werden. Zudem kann die Übernahme von Merkmalen, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, in der Regel, außer bei einer nahezu identischen Nachahmung, nicht zu einer unlauteren Rufausbeutung führen (4 Ob 18/19x). Von einer nahezu identischen Nachahmung kann schon angesichts des wesentlich unterschiedlichen Eindrucks der jeweiligen Akkus, insbesondere aber angesichts der unterschiedlichen Lösung zur Abdeckung des Akkus (Stulpenlösung einerseits und Taschenbandlösung andererseits) nicht ausgegangen werden.

Soweit die Klägerin Verstöße gegen § 2 Abs 3 Z 1 und § 9 Abs 1 und 3 UWG geltend macht, ist festzuhalten, dass auch diese eine Verwechslungsgefahr voraussetzen, die hier schon aufgrund des deutlichen Anbringens von Herkunftszeichen ausgeschlossen ist. Auf die gleiche technische Lösung zur mechanischen und elektrischen Verbindung zwischen dem Akku einerseits und dem Socken bzw den Heizelementen andererseits kann sich die Klägerin auch in diesem Zusammenhang nicht berufen, weil sie insoweit nach den Wertungen der gewerblichen Leistungsschutzrechte keinen Alleinstellungsanspruch hat. Da die Verwechselbarkeit selbst dann zu verneinen wäre, wenn man den Produkten und Kennzeichen der Klägerin eine hohe Verkehrsgeltung zubilligen würde, kommt es auch in diesem Zusammenhang auf die von der Klägerin dazu vermissten Feststellungen nicht an.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet auf §§ 402 Abs 4, 78 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.

Bei der gem § 402 Abs 4, 78 EO iVm § 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 1 ZPO erforderlichen Bewertung des Entscheidungsgegenstandes besteht kein Anlass, von der von der Klägerin vorgenommenen Bewertung abzugehen.

Gem § 402 Abs 1 EO ist der Rekurs nicht deshalb unzulässig, weil das Rekursgericht den angefochtenen Beschluss zur Gänze bestätigt hat. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO liegt auch vor, weil die Entscheidung auf Auslegungen der Art 3 lit c, Art 4 Abs 2 und Art 8 Abs 2 und 3 GGVO gründet, zu denen sich – soweit überblickbar – der Oberste Gerichtshof noch nicht geäußert hat.