OGH 8ObA44/13y

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.11.2013

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte Hon.Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer, und die fachkundigen Laienrichter Mag. Andreas Mörk und Peter Schönhofer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei K***** K*****, vertreten durch Jeannée Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei S***** Gesellschaft öffentlichen Rechts, *****, vertreten durch Dr. Roland Gerlach LL.M, Mag. Branco Jungwirth, Mag. Michaela M. Gerlach, Rechtsanwälte in Wien, wegen Rechnungslegung (Streitwert: 50.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 29. April 2013, GZ 7 Ra 24/13w12, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Begründung

Die Revisionswerberin bestreitet nicht, dass sie den Kläger seit mehreren Jahren grundlos dienstfrei gestellt hat und dass sie deshalb grundsätzlich verpflichtet ist, ihm sein nach dem Ausfallsprinzip zu berechnendes Entgelt weiterzuzahlen. Allerdings macht sie geltend, dass die im Verfahren vom Kläger geltend gemachten Entgelte Anteile an Prämien für 2011 und 2012 stattgefundene Auslandstourneen nicht zu berücksichtigen seien, weil der Kläger auf die Teilnahme an Auslandstourneen keinen Rechtsanspruch habe und weil nicht feststehe, dass der Kläger wäre er nicht dienstfrei gestellt gewesen überhaupt an allen Auslandstourneen teilgenommen hätte.

Nach dem Lohnausfallsprinzip hat der Dienstnehmer Anspruch auf jenes Entgelt, das er bekommen hätte, wenn er wie bisher weiter gearbeitet hätte (Spenling in KBB³ § 1155 Rz 7 mwN). Der Fortzahlungsanspruch umfasst daher etwa auch wie die Revisionswerberin selbst erkennt Überstundenentgelt für regelmäßig in Betracht kommende Mehrleistungen, aber auch regelmäßig bezogene Zulagen und Zuschläge. Dass der Dienstnehmer auf die Erbringung der Leistungen, die diesen Entgeltbestandteilen zugrunde liegen, einen Rechtsanspruch hat, ist dafür keineswegs Voraussetzung.

Es blieb unbestritten, dass der Kläger seit 1974 bis zu seiner Dienstfreistellung an jeder Auslandstournee teilgenommen hat. Auch sein Vorbringen, er hätte auch weiter an Tourneen teilgenommen, wurde in erster Instanz nicht bestritten. Ihre erst in der Berufung erstmals erhobene Behauptung, der Kläger hätte auch ohne Dienstfreistellung nicht an den in Rede stehenden Tourneen teilgenommen, wurde daher vom Berufungsgericht zu Recht als unzulässige Neuerung gewertet. Dass das Berufungsgericht auf dieser Grundlage den von der Beklagten in der Berufung geltend gemachten Feststellungsmangel verneint hat, ist keineswegs unvertretbar.