OGH 15Os44/12b

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.08.2012

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. August 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. BachnerForegger, Dr. MichelKwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Karlicek als Schriftführerin in der Strafsache gegen Werner K***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 18. Oktober 2011, GZ 26 Hv 159/10a110, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Werner K***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Innsbruck und anderen Orten die ihm als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S***** GmbH Co KG durch Rechtsgeschäft eingeräumte Verfügungsbefugnis über fremdes Vermögen dadurch wissentlich missbraucht und der genannten Gesellschaft einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, dass er Auszahlungen von Vermittlungsprovisionen der VVersicherung und der G AG entgegen seinen diesbezüglichen Verpflichtungen nicht der S***** GmbH Co KG weiterleitete, sondern an sich bzw seine Gattin bzw die „von ihm beherrschte“ N***** GmbH auszahlen ließ und für eigene Zwecke verwendete, und zwar

a) im Zeitraum von April 1999 bis Juni 2008 von der V*****Versicherung insgesamt 1.072.811,40 Euro

b) im Zeitraum März 2005 bis September 2008 von der G***** AG insgesamt 845.291,61 Euro.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und 9 lit a (der Sache nach auch 9 lit b) StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.

Zu Punkt a) des Schuldspruchs:

Der Behauptung der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung des in der Hauptverhandlung am 18. Oktober 2011 gestellten Antrags auf neuerliche Vernehmung des Zeugen Dr. Norbert Gr***** zum Beweis dafür, dass „sich der Inhalt seiner Zeugenaussage irrtümlicherweise nicht auf das Telefongespräch, welches dem Gericht heute vorliegt, bezogen hat, sondern dem ganzen Inhalt nach auf die persönliche Besprechung mit Mag. O***** in Wien in seinem Büro“ (ON 107 S 38 f), Verteidigungsrechte nicht verletzt.

Der Antrag ließ nämlich nicht erkennen, aus welchem Grund die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse (§ 55 Abs 1 StPO; RISJustiz RS0118444; Ratz, WKStPO § 281 Rz 330). Die in der Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde nachgetragenen Argumente als Versuch einer Fundierung des Antrags unterliegen dem Neuerungsverbot und sind somit unbeachtlich (RISJustiz RS0099618).

Indem die Mängelrüge (Z 5) sich auf die Feststellung, wonach den Angeklagten keine Sorgepflichten treffen, bezieht und moniert, die Konstatierung betreffend eine Provisionsregelung zwischen ihm und der Sp***** GmbH wäre „irrelevant“, spricht sie keine entscheidenden Tatsachen an (vgl Ratz, WKStPO § 281 Rz 399).

Weshalb die Feststellung, wonach laut Punkt II. der Geschäftsordnung der S***** GmbH Co KG (in der Folge: S*****) eine branchenübliche Provisionsregelung mit Versicherungsmaklern und nebenberuflichen Mitarbeitern im Ermessen des Geschäftsführers liegt (US 6), mit der Konstatierung, wonach es in den Dienstverträgen zwischen dem Angeklagten und der S***** keine Provisionsvereinbarung gab (US 5), in Widerspruch (Z 5 dritter Fall) stehen sollte, bleibt offen.

Entgegen dem weiteren Vorwurf der Mängelrüge (Z 5 letzter Fall) hat das Schöffengericht seine Konstatierungen zu einem Gespräch des Angeklagten mit dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der T***** Sparkasse vom 10. März 1999 betreffend Zahlungen der VVersicherung auf ein Konto des Angeklagten, wobei dieser erklärt hatte, dass es sich um „Lizenzzahlungen“ der V handelte, die mit der T***** Sparkasse nichts zu tun hätten (US 7), durch das Klammerzitat „vergleiche Aktenvermerk 2a in Beilagenmappe zu ON 2, ZV W*****“ nicht aktenwidrig begründet (vgl Ratz, WKStPO § 281 Rz 467). Genau dieser Inhalt lässt sich nämlich dem genannten Aktenvermerk entnehmen und der Zeuge Dr. W***** gab bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung am 18. Oktober 2011 an, „wenn ich mir diesen Aktenvermerk jetzt durchlese, so wird es richtig sein, was dort festgehalten ist“ (ON 107 S 23).

Mit dem Vorbringen (Z 5 vierter Fall), aus dem Umstand, dass der Angeklagte sich im März 2008 geweigert hatte, einen seitens der S***** vorgelegten Vereinbarungsentwurf zu unterfertigen, wonach er keine Provisionszahlungen durch Versicherungsgesellschaften aufgrund von Basisgeschäften der S***** oder der Sp***** GmbH bezogen hätte, könne nicht auf die subjektive Tatseite geschlossen werden, bekämpft der Rechtsmittelwerber nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung.

Das gilt auch für die Ausführungen, wonach der damalige Innenrevisor der S*****, Mag. M*****, seit Jahren Verdachtsmomente gegen den Angeklagten in Zusammenhang mit rechtswidrigem Provisionssplitting gehegt hatte (vgl US 30 f), woraus zu schließen wäre, dass es der T***** Sparkasse als Hauptgesellschafterin der S***** „offensichtlich doch nicht so ernst gemeint war, den Fragenkomplex aufzuklären“.

Mit dem Vorbringen, das Erstgericht habe dem Zeugen Dr. Gr***** keine Möglichkeit geboten, „seine Aussage hinsichtlich des Zeitpunktes des Telefonates oder allenfalls einer mündlichen Aussprache zu berichtigen“, wird keine Nichtigkeit aus Z 5 dargestellt.

Ebenso wenig ergibt sich aus dem Vorbringen, das Schöffengericht habe die Aussagen der Zeugen Mag. Z***** und Mag. St***** zwar richtig zitiert, jedoch entgegen dem Inhalt der Aussagen angenommen, dass „bereits seit mehr als sechs Jahren rückwirkend Verdachtsmomente hinsichtlich des Provisionssplittings vorlagen“ der Nichtigkeitsgrund der Z 5.

Ob der Angeklagte „sämtliche überwiesenen Provisionsbezüge offiziell verbucht und versteuert“ hat, ist weder entscheidend noch erheblich (Ratz, WKStPO § 281 Rz 399, 409).

Z 5a will als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RISJustiz RS0118780).

Indem der Nichtigkeitswerber auf seine Ausführungen zu Z 5 verweist, seine leugnende Verantwortung betreffend die Vereinbarung der Provisionsansprüche wiederholt, ohne Angabe entsprechender Fundstellen (vgl RISJustiz RS0124172) behauptet, Belastungszeugen hätten widersprüchlich ausgesagt, die Zeugen der T***** Sparkasse hätten „von den konkreten Vorgängen nur mehr zu Gunsten“ der T***** Sparkasse zu berichten gewusst, dem Innenrevisor der S***** wäre es „offenbar kompliziert“ gewesen, den Verdachtsmomenten zu folgen, sowie mit dem Hinweis darauf, dass der Angeklagte aufgrund seiner „unbestrittenen Tüchtigkeit“ für die S***** Millionenumsätze lukriert habe, werden Bedenken im dargestellten Sinn nicht geweckt.

Mit Rechtsrüge (Z 9 lit b) reklamiert der Angeklagte den Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue nach § 167 StGB für sich, indem er auf einen zwischen ihm und der S***** geschlossenen Vergleich verweist, welcher festhält, dass alle weiteren, über die dem Vergleich angeschlossenen Abrechnungen hinausgehenden Schadensbeträge nicht umfasst sind, und ausführt, zum Zeitpunkt der Strafanzeige gegen ihn wäre die genaue Schadenshöhe nicht bekannt gewesen. Er legt jedoch nicht dar, weshalb eine vertragliche Verpflichtung ohne ziffernmäßige Nennung des gesamten zu ersetzenden Schadens § 167 Abs 2 Z 2 StGB entsprechen sollte (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 167 Rz 107).

Die weiteren Ausführungen der Rechtsrüge (Z 9 lit a), wonach der Angeklagte der Auffassung gewesen wäre, berechtigt Provisionen zu beziehen, setzen sich über die gegenteiligen Konstatierungen der Tatrichter (US 11 ff) hinweg und verfehlen somit eine prozessordnungskonforme Ausführung (RISJustiz RS0099810).

Zu Punkt b) des Schuldspruchs:

Indem die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) vermeint, das Erstgericht hätte die Konstatierung, wonach der Angeklagte die Provisionen „selbst einbehalten und verwendet“ habe, nicht begründet, übergeht sie die ausführliche Beweiswürdigung im Urteil (US 20 ff, 27 ff).

Der aus dem äußeren Geschehensablauf gezogene Schluss auf ein dem Verhalten des Angeklagten zugrunde liegendes Wissen und Wollen ist nicht zu beanstanden und rechtsstaatlich vertretbar (RISJustiz RS0116882). Eine offenbar unzureichende (Schein)Begründung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite liegt der Beschwerde zuwider demnach nicht vor.

Mit der Verantwortung des Angeklagten, wonach er im Jahr 2005 aufgrund der EUVermittlerrichtlinie die „Averträge ... auf neue Füße stellen musste, weshalb es notwendig war, die entsprechenden Provisionen auf ein Konto der N GmbH zu überweisen“, hat sich das Schöffengericht ebenso auseinandergesetzt wie mit dessen Angaben, der Zeuge Bernhard Kü***** habe ihn dazu veranlasst, weshalb von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht die Rede sein kann (siehe US 40 ff).

Ob Kü*****, nachdem er nach dem Angeklagten Geschäftsführer der S***** geworden war, ebenso wie der Angeklagte entlassen wurde, ist irrelevant.

Indem die Mängelrüge sich auf die Feststellung bezieht, wonach die T***** Sparkasse das „gewählte Konstrukt“ der Überweisung der Provisionen an N***** GmbH nicht genehmigt hätte, vernachlässigt sie, dass ihm zur Last liegt, die Provisionen für eigene Zwecke verwendet zu haben, weshalb die diesbezügliche Argumentation ins Leere geht (vgl US 20).

Mit der vom Angeklagten vorgelegten Aufstellung setzte sich der Schöffensenat entgegen dem diesbezüglichen Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde (Z 5 zweiter Fall) bei den Feststellungen zur Schadenshöhe auseinander (US 38).

Ob der Angeklagte die Provisionen bei der N***** GmbH verbucht und ordnungsgemäß versteuert hat, ist unerheblich, weshalb das Erstgericht sich mit diesem Umstand auch nicht auseinandersetzen musste.

Mit dem Vorbringen, der Angeklagte habe die Gelder nicht für sich selbst verbraucht, vielmehr hätte der Zeuge Kü***** darüber verfügt, wird Nichtigkeit im Sinne des Z 5 nicht dargestellt.

Indem die Tatsachenrüge (Z 5a) auf die „Gesamtumstände“ verweist und ausführt, Bernhard Kü***** habe sich der Aussage entschlagen, weshalb die Verantwortung des Angeklagten hinsichtlich der Verwendung der Provisionsbeträge durch den genannten Zeugen nicht widerlegt sei, gelingt es ihr nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken im Sinne des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes zu wecken.

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei der Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RISJustiz RS0099810).

Dem werden die Ausführungen des Angeklagten (Z 9 lit a), der bloß jene zur Mängelrüge wiederholt und sich über die eindeutigen Feststellungen der Tatrichter hinwegsetzt, nicht gerecht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).