OGH 11Os134/10f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.11.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 16.November2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Kirchbacher, Dr.Schwab, Mag.Lendl und Dr.BachnerForegger, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Fries als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dietmar P***** wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 fünfter Fall, Abs2 Z1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 15.Juni2010, GZ22Hv15/10m153, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteildas auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Teilfreisprüche enthält (zur überflüssigen Anführung der rechtlichen Kategories Lendl, WKStPO §259 Rz1)wurde Dietmar P***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 fünfter Fall, Abs2 Z1 SMG, §15 StGB (A I), der Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 vierter Fall SMG (A II) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall SMG (A III) sowie des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach §202 Abs1 StGB (B) und der Vergehen der sexuellen Belästigung nach §218 Abs1 Z1 StGB (C) schuldig erkannt.

Danach hat ersoweit im Nichtigkeitsverfahren von Belangin Feldkirchen und anderen Orten

A)von zumindest Frühjahr2006, überwiegend ab Anfang 2008 bis 13.August2009 vorschriftswidrig Suchtgift

I.)in einer die Grenzmenge (§28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich rund 630Gramm bis 1.200Gramm Kokain (brutto; netto 95,55 bis 186,30GrammUS20) und eine unbekannte Menge Speed (Amphetamin), anderen (im Urteil namentlich genannten) Personen überlassen bzw zu überlassen versucht, indem er es überwiegend gewinnbringend verkaufte, wobei er die Straftat gewerbsmäßig beging und schon einmal wegen einer Straftat nach §28a Abs1 SMG, nämlich ua wegen §28 Abs2 vierter Fall, Abs3 erster Fall SMG idF BGBlI1997/112 (Urteil des LGWels zu AZ15Hv128/04y vom 17.Dezember2004) verurteilt worden ist;

II.)in einer die Grenzmenge (§28b SMG) übersteigenden Menge (netto über 45Gramm Kokain US20) anderen Personen angeboten;

III.)erworben und besessen und zwar:

1. )monatlich zumindest 1 bis 2Gramm Kokain und eine unbekannte Menge Speed (Amphetamin) bis zum Eigenkonsum;

2. )am 13.August2009 in Feldkirchen ca18Gramm Kokain.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus §281 Abs1 Z2, 3, 5, 9(lit)b und 10 StPO.

Zur Abklärung von Telefonkontakten zwischen dem Angeklagten und seinem „Suchtgiftlieferanten“ (US10) Thomas P***** am 10.August2009zu denen der Erstgenannte keine Angaben machte (Hauptverhandlung 14.Juni2010 ON152 S28)erging ein Ermittlungsauftrag an die Polizei. Gegen die Verlesung des entsprechenden Berichts (ON151) sprach sich der Verteidiger unter Berufung auf „datenschutzrechtliche Gründe“ aus (ON152a S4f). Der Schöffensenat beschloss die Verlesung des Berichts gemäß §252 Abs2 StPO (ON152a S5f). Aus der Begründung erhellt, dass der bemängelte Bericht (lediglich) bereits im Verfahren gegen Thomas P***** ermittelte Daten von Nachrichtenübermittlungen (§134 Z2 StPO) enthält, welche bereits durch die (unwidersprochene) Verlesung der Akten des P***** betreffenden Strafverfahrens (ON152a S4) Eingang in die Hauptverhandlung gefunden hatten.

Sowohl aus Z2 als auch Z3 des §281 Abs1 StPO bekämpft der Angeklagte diese Verlesung, ohne jedoch einen nichtigkeitsbegründenden Umstand bei der Beweisaufnahme (vgl §§137 Abs3, 140 Abs1 Z4, Abs2, Abs3 StPO) oder bei der Verlesung (vgl §252 Abs2, Abs4 StPO) aufzeigen zu können. Unklar bleibt der Einwand, dass hinsichtlich der in Rede stehenden Daten „im gegenständlichen Verfahren eine diesbezügliche Genehmigung nicht vor[lag]“. Der Hinweis auf §157 Abs1 Z1 StPO von welchem Recht der Angeklagte als Zeuge im Verfahren P***** Gebrauch gemacht hatte versagt schon mit Blick auf §157 Abs2 StPO, mehr noch aber wegen des Berichtsinhalts (der keine Aussage enthält) und der verschiedenen prozessualen Stellungen des Beschwerdeführers in den beiden Verfahren, zumal er im gegenständlichen, ihn betreffenden Prozess keineswegs eine Sacheinlassung verweigert hatte.

Dem weiteren Vorbringen der Verfahrensrüge (Z3), zwei Polizisten seien vor ihrer Vernehmung als Zeugen zu den Anklagevorwürfen nicht von der Amtsverschwiegenheit entbunden worden, ist §155 Abs2 StPO entgegenzuhalten. Die Ausführungen zu Meinungen und Äußerungen von Zeugen über das Verhalten eines anderen Polizeibeamten bei Vernehmungen im gegenständlichen Verfahren, die in der Behauptung eines „gravierenden Mangels im Ermittlungsverfahren“ gipfeln, lassen überhaupt keinen nichtigkeitsbegründenden Umstand erkennen (§285a Z2 StPO).

Der einleitende Satz der Mängelrüge (Z5) „Um Wiederholungen zu vermeiden, wird daher all das Angeführte aushilfsweise auch unter dem Gesichtspunkt vom Begründungsmangel und Unvollständigkeit iSd §281 Abs1 Z5 StPO geltend gemacht“, vermag deren prozessordnungsgemäße Darstellung nicht zu ersetzen: Die Nichtigkeitsgründe des §281 Abs1 StPO sind voneinander nämlich wesensmäßig verschieden und daher gesondert auszuführen, wobei unter Beibehaltung dieser klaren Trennung deutlich und bestimmt jene Punkte zu bezeichnen sind, durch die sich der Nichtigkeitswerber für beschwert erachtet (RISJustiz RS0115902). Soweit sich das Vorbringen daher nicht schon aus diesem Grund meritorischer Erwiderung entzieht, spricht der Rechtsmittelwerber mit Bezug auf einen vom Erstgericht angenommenen besonderen Erschwerungsumstand (US58f), die Bezeichnung des von ihm betriebenen Lokals mit einem Spitznamen (US10), die Aufbewahrung von Kokain „teilweise in gelben Kinderüberraschungseiern“ (US10) und Angaben über zu geringen Gewinn des erwähnten Lokals (US35) weder entscheidende noch erhebliche Tatsachen an (Ratz, WKStPO § 281 Rz399, 409). Der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen aufgrund des von diesem in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritischpsychologische Vorgang als solcher ist der Anfechtung mit Mängelrüge entzogen (RISJustiz RS0106588; Ratz, WKStPO §281 Rz431).

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen methodengerechten Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen sei, zur Voraussetzung (RISJustiz RS0099810, RS0116565, RS0117247, RS0099724; Ratz, WKStPO §281 Rz581, 584).

Diesen Anforderungen wird das Vorbringen aus §281 Abs1 Z9 litb und 10 StPO nicht gerecht, indem es die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (US20f, 52) teils ignoriert, teils (etwa zum Überwiegen entgeltlicher SuchtgiftüberlassungenUS20) ins Gegenteil verkehrt und deren Begründung als unzureichend kritisiert. Der Sache nach könnte mit Letzterem eine Mängelrüge nach §281 Abs1 Z5 StPO intendiert sein, wobei der Beschwerdeführer jedoch nichtwozu er verpflichtet wäre (RISJustiz RS0119370, RS0116504; Ratz, WKStPO §281 Rz394)von der Gesamtheit der tatrichterlichen Erwägungen (US34ff) ausgeht und insgesamt keine Verstöße derselben gegen Logik und Empirie aufzuzeigen imstande ist (RISJustiz RS0118317; Ratz, WKStPO §281 Rz444).

Die partiell eigenständig beweiswürdigende, sonst aber abstrakt rechtspolitische weitere Argumentation zur Gewerbsmäßigkeit verlässt sinnfällig den gesetzlich gesteckten Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde. Worin der Beschwerdeführer einen „wichtigenSchuldausschließungs oder Rechtfertigungsgrund“ erblickt, lässt er im Dunkeln.

Die Kritik der Subsumtionsrüge (Z10) an der Annahme des qualifizierten Tatbestands nach §28a Abs2 Z1 SMGweil die als qualifizierend herangezogene Vorverurteilung vor dem Inkrafttreten der genannten Norm erfolgt seiverfehlt eine Ableitung aus dem Gesetz, das nicht den Begriff „strafbare Handlung“, sondern „Straftat“ verwendet (sohin auf das faktische Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des §28a Abs1 SMG in der Verurteilung abstelltvgl Litzka/Matzka/Zeder, SMG2 §28a Rz 18; 12Os45/08x). Auch die Behauptung eines Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot des §1 Abs1 StGB in diesem Zusammenhang hält einerseits nicht am Tatsachensubstrat des Ersturteils fest (woraus sich die objektive und subjektive Verwirklichung jeweils mehrerer Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 vierter und fünfter Fall [Schuldsprüche AI, AII] auch nach Inkrafttreten der genannten Bestimmung Anfang2008 [BGBlI2007/110] ergibtUS11ff, 20, 34, 37ff, 52) und verfehlt andererseits einmal mehr eine methodengerechte Argumentation, indem der Beschwerdeführernoch dazu mit zwei Fehlzitaten hinsichtlich einzelner Ziffern der Aktenzahlendrei zu §28a Abs2 Z3 SMG ergangene Judikate ins Treffen führt. Die bloße Bestreitung des Vorliegens gewerbsmäßiger Absicht (vgl US20, 52) kann den Nichtigkeitswerber aus den bereits genannten prozessualen Gründen ebenso nicht zum angestrebten Erfolg führen.

Die Nichtigkeitsbeschwerdedie zwar einen Eventualantrag auf gänzliche Aufhebung des Ersturteils enthält, zu den Schuldsprüchen B und C aber keinerlei Sachvorbringen erstattet (§§285 Abs1, 285a Z2 StPO)war daher bereits bei nicht nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§285d Abs1 StPO).

Zur Erledigung der Berufungen ist somit das Oberlandesgericht zuständig (§285i StPO).

Anzumerken bleibt, dass der Angeklagte nach den zum Schuldspruch AIII1 getroffenen Feststellungen Suchtgift zum Eigenkonsum erworben und besessen hat (US5, 9f, 20). Es hätte daher diesbezüglich die privilegierende Bestimmung des §27 Abs2 SMG zur Anwendung kommen müssen, weil die genannten Tathandlungen ausschließlich zum persönlichen Gebrauch gesetzt wurden.

In Ansehung der richtig nach §28a Abs2 SMG vorgenommenen Strafzumessung blieb dies aber ohne nachteilige Auswirkung für den Angeklagten, sodass es keines Vorgehens nach §290 Abs1 zweiter Satz erster Fall StPO bedarf (Ratz, WKStPO §290 Rz22f), zumal zufolge des Hinweises des Obersten Gerichtshofs keinedem Berufungswerber zum Nachteil gereichendeBindung des Oberlandesgerichts nach §295 Abs1 erster Satz StPO an den in Rede stehenden Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz besteht (RISJustiz RS0118870; 12Os139/09x).

Die Kostenentscheidung beruht auf §390a Abs1 StPO.