OGH 13Os91/10x

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.09.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 30.September2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Kirchbacher, Dr.Lässig, Dr.Nordmeyer und Mag.Hautz in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag.Saadati als Schriftführerin in der Strafsache gegen Markus F***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 fünfter Fall und Abs2 Z3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 5.Jänner2010, GZ22Hv1/10m27a, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Mag.Sauter, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, in der Nichtvornahme der rechtlichen Unterstellung

a)der vom SchuldspruchB erfassten Taten unter §28a Abs3 SMG und

b)der vom SchuldspruchC/1 und C/2 erfassten Taten nach §27 Abs2 SMG,

demgemäß auch im Strafausspruch einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung (nicht aber im Einziehungserkenntnis), aufgehoben und hinsichtlich der vom SchuldspruchC/1 und C/2 erfassten Taten zu Recht erkannt:

Markus F***** hat durch die zu C/1 genannten Taten Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall, Abs2 SMG und durch die zu C/2 genannten Taten Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 achter Fall, Abs2 SMG begangen.

Im Umfang der vom SchuldspruchB erfassten Taten und zur Strafneubemessung unter Einschluss der SchuldsprücheA sowie C/1 und C/2 wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Markus F***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 fünfter Fall und Abs2 Z3 SMG (A), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 erster Fall SMG, §15 StGB (B) sowie jeweils (richtig:) mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall SMG (C/1) und nach §27 Abs1 Z1 achter Fall SMG (C/2) schuldig erkannt.

Danach hat er in Innsbruck, Fritzens und an anderen Orten Österreichs vorschriftswidrig Suchtgift

(A) zwischen Mai2008 und September2008 in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge (großen Menge) anderen überlassen, indem er insgesamt 4,5kg Marihuana mit einem THC-Gehalt von 12,1% an namentlich nicht bekannte Personen verkaufte;

(B) in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge (§28b SMG)

1. zwischen Anfang2008 und September2008 ein Kilogramm Marihuana mit einem THC-Gehalt von ca 4% erzeugt;

2)zwischen Sommer2009 und 12.Oktober2009 ca 800Gramm Marihuana mit einem THCGehalt von 4,3% zu erzeugen versucht;

(C) zwischen Frühjahr2007 und Herbst2009 Cannabisprodukte

1)für den Eigenbedarf erworben und besessen;

2)zum gemeinsamen Konsum mehreren Personen überlassen.

Der zu A aus Z5 und 10 des §281 Abs1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt keine Berechtigung zu.

Die Mängelrüge (Z5) erblickt einen Widerspruch (Z5 dritter Fall) in dem aus (insgesamt) 4,5kg Marihuana eines Reinheitsgehalts von 12,1% (US5 dritter und fünfter Absatz) gezogenen Schluss auf „sohin 27,23g reines THC“ (US5 fünfter Absatz). Tatsächlich hat das Erstgericht jedoch offenkundig die angeblichen „27,23g reines THC“ mit dem 27,23fachen der Grenzmenge von 20g THC vermengt, sodass der vermeintliche Begründungsmangel-recht besehen (RISJustiz RS0119089 [T6]; Ratz, WKStPO §281 Rz440)nicht vorliegt (vgl US11). Indem die aus Z10 verlangte Subsumtion der Taten nach §28a Abs4 Z3 SMG den bloß in Betreff einer großen Menge (§28a Abs2 Z3 SMG) konstatierten-aus Z5 (erster, dritter oder vierter Fall) nicht bekämpften-Vorsatz negiert (US7 erster Absatz), verfehlt sie den erforderlichen Sachverhaltsbezug.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur zu verwerfen.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich der Oberste Gerichtshof zunächst von einer dem Erstgericht zum Nachteil des Angeklagten unterlaufenen verfehlten Subsumtion überzeugt (§§290 Abs1 zweiter Satz erster Fall, 281 Abs1 Z10 StPO). Nach den zu den SchuldsprüchenC/1 und C/2 getroffenen Urteilsannahmen konsumierte der Angeklagte seit seinem 16.Lebensjahr Cannabisprodukte, welche er von Hongle S***** und von namentlich nicht bekannten Personen für den Eigenbedarf erwarb. Einen Teil des von Hongle S***** erworbenen Suchtgifts gab er im Zuge von Konsumationsrunden an diverse Gelegenheitspersonen weiter (US5). Da unter dem „ausschließlich persönlichem Gebrauch“ iSd Bestimmung des §27 Abs2 SMG nicht nur der Eigenkonsum, sondern auch das uneigennützige Handeln für den Gebrauch eines anderen (vgl §35 Abs1 zweiter Fall SMG) zu verstehen ist (RISJustiz RS0124624), war betreffend aller in C/1 und 2 genannten Taten die privilegierende Strafbestimmung des §27 Abs2 SMG anzuwenden, und zwar auch hinsichtlich der bis zum 31.Dezember2007 begangenen (vgl 12Os102/08d, 15Os102/08a). In diesem Umfang war daher die unterlassene Subsumtion nach §27 Abs2 SMG aufzuheben und in der Sache zu entscheiden.

Das Erstgericht stellte zudem fest, dass es sich bei dem seit seinem 16.Lebensjahr Cannabisprodukte konsumierenden Angeklagten um eine an Suchtmittel gewöhnte Person handelt (US5 und 7). Trotz in diese Richtung weisender Indizien (wonach dem Angeklagten seinen Angaben zufolge die Hälfte der ersten Ernte [zu B/1] gehören sollte [ON27 S7], er seinen Anteil von 200 bis 250Gramm geraucht habe [ON27 S17] und er die Plantage im Alpachtal [B/2] betrieben habe, weil er mit der „Einkauferei“ nichts mehr zu tun haben wollte [ON27 S11]), fehlen weitere Konstatierungen zum Vorliegen privilegierender Umstände iSd §28a Abs3 SMG (vgl RISJustiz RS0124622, RS0124621 und RS0123175). Auch dieser, sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende Feststellungsmangel war von Amts wegen wahrzunehmen (§§290 Abs1 zweiter Satz erster Fall, 281 Abs1 Z10 StPO). In diesem Punkt ist die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden, sodass das Urteil in der Nichtvornahme der rechtlichen Unterstellung der vom SchuldspruchB erfassten Taten unter §28a Abs3 SMG, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung, nicht aber im Einziehungserkenntnis) aufzuheben und die Sache insoweitunter Einbeziehung der rechtskräftigen Schuldsprüche A und C bei der Straffragezu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck zurückzuverweisen war.

Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf diese kassatorische Entscheidung zu verweisen.