OGH 12Os102/08d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.08.2008

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof.Dr.Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Schroll, Dr.Schwab, Dr.Lässig und Dr.T.Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Falmbigl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Selman K***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 fünfter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. Mai2008, GZ065Hv8/08h71, sowie über die Beschwerde gegen den zugleich gefassten Beschluss nach §494aAbs1 Z4 StPO nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Höpler, des Angeklagten und seines Verteidigers Rechtsanwalt Dr. Kier zu Recht erkannt:

Spruch

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass werden

1. das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt,

a)in der Nichtvornahme der rechtlichen Unterstellung der vom SchuldspruchI erfassten Taten unter §28a Abs3 SMG und

b)in der rechtlichen Unterstellung der vomSchuldspruchII erfassten Taten unter §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall SMG,

demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung, nicht aber im Umfang der Entscheidung nach §20 StGB), sowie

2. der Beschluss nach §494aAbs1 Z4 StPO

aufgehoben und hinsichtlich dervomSchuldspruchII erfassten Taten zu Recht erkannt:

Selman K***** hat durchdieimSchuldspruchII angeführten Taten die Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach§27 Abs2iVmAbs1Z1 erster und zweiter Fall SMG begangen.

ImUmfangder vomSchuldspruchI erfassten Taten und zur Strafbemessung unter Einschluss des SchuldspruchsII wird die Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zurückverwiesen.

Im Übrigen wird der Angeklagte mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, Berufung und Beschwerde auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftig gewordenen Freispruch beinhaltenden Urteil wurde Selman K***** des Verbrechens (richtig: der Verbrechen; vgl 12Os 48/08p) des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 fünfter Fall SMG (I) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27Abs1 Z1 erster und zweiter Fall SMG (II) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Kokain,

I.in einer die Grenzmenge (§28b SMG) übersteigenden Menge einem anderen überlassen, indem er

1)im Zeitraum von Juli2007 bis 2.Dezember2007 in wiederholten Angriffen dem abgesondert verfolgten Muhammed G***** rund 50Gramm brutto verkaufte;

2)im Zeitraum von August2007 bis Oktober2007 in wiederholten Angriffen dem abgesondert verfolgten Cihan S***** 9 Gramm brutto verkaufte;

3)im Zeitraum von Frühjahr2007 bis November2007 in wiederholten Angriffen der abgesondert verfolgten Nuran C***** 5 Gramm brutto übergab;

4)im Zeitraum von Dezember2006 bis Dezember2007 in wiederholten Angriffen dem abgesondert verfolgten Dejan M***** 3Gramm brutto für die Vermittlung von Kunden übergab;

5)im Zeitraum vonOktober2007 bisNovember2007 in wiederholten Angriffen dem abgesondert verfolgten Mehmet E*****3Gramm brutto verkaufte;

II.im Zeitraum von Mai2007 bis 4.Dezember2007 in wiederholten Angriffen erworben und besessen.

Dagegen richtet sich die auf §281 Abs1 Z5, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der teilweise Berechtigung zukommt.

Das Erstgericht verneinte zum SchuldspruchI die Voraussetzungen einer Privilegierung gemäß §28a Abs3 SMG, weil es nicht feststellen konnte, dass der Beschwerdeführer an ein Suchtgift gewöhnt war und die ihm angelasteten strafbaren Handlungen vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (US9). Darüber hinaus hielt das Schöffengericht fest, dass der Angeklagte bereits während eines ihm nach §39 SMG bis 30.September2007 gewährten Strafaufschubs begann, Kokain zu konsumieren (US7). Die fehlende Gewöhnung an Suchtgift schlossen die Tatrichter aus dem konstatierten Umstand, dass Selman K***** Kokain nur am Wochenende konsumierte (US19). Desweiteren ging das erkennende Gericht davon aus, dass der Angeklagte Spielschulden hatte und den (nur aus den zu den Schuldsprüchen I 1, 2 und 5 dargestellten Taten erzielten) Gewinn von 620 EUR (US9) auch zur Begleichung dieser Schulden verwendete (US20).

In der rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht den Standpunkt, dass eine Gewöhnung an Suchtmittel lediglich dann vorliege, wenn der Angeklagte den Suchtmittelkonsum nur mit äußerster Willenskraft unterlassen kann (US23). Angesichts der Tatsache, dass ein Konsum nur am Wochenende stattfand, habe daher eine solche Gewöhnung nicht vorgelegen (US19 und 23).

Der Beschwerdeführer kritisiert in der Subsumtionsrüge (Z10) zu Recht die vom Erstgericht -offenbar gestützt auf Hinterhofer (in Hinterhofer/Rosbaud SMG §27 Rz59; vgl auch SSt 48/2) - vertretene Rechtsauffassung zu den Voraussetzungen einer Gewöhnung an ein Suchtmittel.

Dieser Gesetzesbegriff wird mit der gleichen Sinnbedeutung in §22Abs1 StGB sowie in den§§27 Abs5SMG(§27 Abs2 SMG aF), §28 Abs4 SMG,§28aAbs3 SMG (§28Abs3 SMG aF), §31Abs4 SMG und §31aAbs4 SMG verwendet. Eine solche Gewöhnung liegt nach hM einerseits dann vor, wenn das Suchtmittel auch ohne besonderen Anlass, gewissermaßen mit Selbstverständlichkeit gebraucht wird und andererseits dann, wenn der Suchtmittelgebrauch so sehr zum Bedürfnis wurde, dass er nicht oder nur mehr unter äußerster Anstrengung der Willenskräfte unterlassen werden kann (vgl Ratz in WK2§22 Rz3; Leukauf/Steininger Komm3§22 Rz4; Triffterer,SbgK§22 Rz6ff; EderRieder, Die freiheitsentziehenden vorbeugenden Maßnahmen, 110ff; Medigovic, Freiheitsentziehende vorbeugende Maßnahmen in Österreich, 61; EBRV1971, 106; 13 Os 48/77, ÖJZLSK1977/240). Eine Sucht im Sinne von körperlicher, medizinisch behandlungsbedürftiger Abhängigkeit wird für dieses Kriterium nicht vorausgesetzt (vgl RatzinWK2§22Rz3; Triffterer,SbgK§22 Rz10; Leukauf/Steininger, Komm3§22Rz4; dies Strafrechtliche Nebengesetze2 2.Ergänzungsheft 1985, 52; vgl auch 12Os 8/05a: Gewöhnung= der aktuelle, auf fortgesetzte Einnahme des Suchtmittels gerichtete Wunsch des Suchtgiftkonsumenten).

Nach Hinterhofer wäre im Hinblick auf die rechtspolitische Zielsetzung dieser Privilegierung (wonach der schuldmindernden Wirkung einer Abhängigkeit entsprechende Beachtung zu schenken sei; vgl EBRV SMG 110 BlgNRXX. GP, 44) der bloße Gebrauch eines Suchtmittels mit Selbstverständlichkeit - ohne weitere Einschränkungen - noch nicht als Gewöhnung einzustufen. Diese könne vielmehr erst dann angenommen werden, wenn der Betreffende vom Suchtmittel physisch oder psychisch abhängig ist und dessen Konsum entweder gar nicht oder nur mehr mit äußerster Anstrengung der Willenskraft unterlassen kann (vgl Hinterhofer in Hinterhofer/RosbaudSMG§27 Rz59).

Eine solche Begrenzung des der Gewöhnung zugrunde liegenden Abhängigkeitsbegriffs iS eines schon medizinischen Krankheitswertes oder einer jedenfalls psychotherapeutischen Behandlungsbedürftigkeit ist allerdings weder dem Gesetzeswortlaut zu entnehmen, noch ergibt sich diese Auslegung aus der Systematik des Gesetzes oder dessen historischen Hintergrund bzw der Teleologie des SMG.

Die der hM entsprechende Definition der Gewöhnung umfasst in ihrer ersten Konstellation - wenn das Suchtmittel auch ohne besonderen Anlass, gewissermaßen mit Selbstverständlichkeit gebraucht wird - den regelmäßigen, in zeitlich nahe liegenden Abständen vorgenommenen, nicht notwendig täglichen Konsum von Suchtmitteln.

Die zweite Erscheinungsform der so verstandenen Gewöhnung - wenn der Suchtmittelgebrauch so sehr zum Bedürfnis wurde, dass er nur mehr unter äußerster Anstrengung der Willenskräfte unterlassen werden kann - beschreibt einen nur unter Bekämpfung von massiven entgegenstehenden Willensimpulsen unregelmäßig bleibenden, dessen ungeachtet wiederkehrenden Suchtgiftmissbrauch.

Der in der dargestellten Umschreibung des Gewöhnungsbegriffs mitumfasste Fall eines Suchtmittelmissbrauchs, welcher auch unter äußerster Anstrengung der Willenskräfte nicht mehr unterlassen werden kann, betrifft hingegen eine bereits krankheitswertige physische oder psychische Abhängigkeit, welcher ohne ärztliche oder psychotherapeutische Hilfe nicht gegengesteuert werden kann. Dieser fortgeschrittene Grad einer Abhängigkeit, die bereits einer qualifizierten Behandlung bedarf, sollte nach dem Willen der Gesetzgeber (vgl den Verweisauf§22 StGB in JAB zur SGGNovelle 1985, 586 BlgNR XVI GP, 6 sowie die Definitionzu§ 22 StGB in Dok StGB, 76) gerade nicht Voraussetzung für die Annahme einer Gewöhnung sein (vgl EBRV SMG 110BlgNRXX. GP, 22: „... Personen, die regelmäßig Suchtgift nehmen, also an Suchtgift gewöhnt sind"; idS auch12Os8/05a). Krankheitswertige Sucht bzw körperliche Abhängigkeit sind keine notwendige Voraussetzung für eine Gewöhnung (vgl Ratz in WK2§22Rz3; Leukauf/Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze22.Ergänzungsheft 1985, 52). Eine psychische Abhängigkeit liegt hingegen ungeachtet einer unabdingbaren Behandlungsbedürftigkeit schon dann vor, wenn das Suchtmittel auch ohne besonderen Anlass, gewissermaßen mit Selbstverständlichkeit in regelmäßigen, zeitlich nahe liegenden Abständen gebraucht wird.

Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wird aber durch die tatrichterlichen Konstatierungen nicht hinreichend geklärt, wobei festzuhalten ist, dass in Anbetracht der Urteilsfeststellungen, wonach der Rechtsmittelwerber bereits während einer laufenden - auf§39 SMG gestützten - Suchtgifttherapie und nachfolgend insgesamt sieben Monate hindurch regelmäßig am Wochenende Kokain konsumierte (US7, 19 und 23), fallbezogen ein auch ohne besonderen Anlass, gewissermaßen mit Selbstverständlichkeit erfolgter Gebrauch eines Suchtmittels und damit eine Gewöhnung indiziert ist.

Zudem rügt der Beschwerdeführer zutreffend, dass ein Rechtsfehler mangels Feststellungen im Bezug auf die weiteren Voraussetzungen der Privilegierungnach §28aAbs3 SMG vorliegt. Neben der substratlosen und nur die verba legalia wiedergebenden Konstatierung, wonach nicht festgestellt werden könne, dass der Angeklagte die ihm angelasteten strafbaren Handlungen vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen(US9), findet sich in der angefochtenen Entscheidung lediglich die Annahme, dass der Rechtsmittelwerber die Gewinne aus den Suchtgiftgeschäften auch zur Begleichung von Spielschulden verwendete(US20). Zu Recht zeigt der Nichtigkeitswerber in diesem Zusammenhang auf, dass die Begehung der Tat zur Beschaffung des Suchtmittels oder der Mittel hiefür nicht das einzige, sondern lediglich das hauptsächliche Tatmotiv sein muss (vgl Foregger/Litzka/MatzkaSMG§27 VIII.2.; Hinterhofer in Hinterhofer/Rosbaud,SMG§27 Rz65; Reindl, JAP 1988/99, 104). Bezüglich eines solchen vorwiegenden -nicht notwendig einzigen - Beweggrundes finden sich im Urteil außer der Verwendung des Gesetzeswortlauts „vorwiegend" keinerlei sachverhaltsbezogene Feststellungen, sodass insoweit eine Neudurchführung der Hauptverhandlung unumgänglich ist.

Theoretisch wären bereits im ersten Rechtsgang bei Annahme einer Gewöhnung des Angeklagten an Suchtgift die Diversionskriterien des §35Abs2 SMG selbst für den Fall zu prüfen (§ 37 SMG) gewesen, dass eine vorwiegende Tatbegehung zum Zweck der Suchtmittelbeschaffung iSd§28aAbs3SMGiVm§27Abs5 SMG nicht feststellbar war. Denn nicht nur die privilegierte Form des Suchtgiftshandels, sondern auch der nunmehr in die Kompetenz des Einzelrichters des Landesgerichts fallende Grundtatbestand des §28aAbs1 SMG unterliegt im Fall einer Gewöhnung des Täters den Diversionsbedingungen des§35Abs2 SMG.

Unter der Prämisse, dass eine solche Gewährung im zweiten Rechtsgang festgestellt werden könnte, wäre daher vorweg zu untersuchen, ob sachverhaltsmäßige Ansatzpunkte vorliegen, welche die Annahme der Diversionsvoraussetzungen nach §35Abs2 SMG iVm § 37 SMG möglich erscheinen lassen.

Derartige Verfahrensergebnisse liegen aber nicht vor, weil einerseits schon die durch gewerbsmäßiges Handeln über ein Jahr hindurch geprägte Vorgangsweise und der Rückfall während einer Therapiemaßnahmenach§ 39 SMG -auch unter Berücksichtigung der Suchtmittelabhängigkeit des Nichtigkeitswerbers - eine schwere Schuld indizieren, andererseits im Hinblick auf das getrübte Vorleben des Rechtsmittelwerbers ein vorläufiger Rücktritt aus präventiver Sicht weniger geeignet erscheint, einer abermaligen Delinquenz entgegenzuwirken, als eine Verurteilung (§35Abs2 Z 3 SMG).

Damit bedarf es keiner Aufhebung des Grundtatbestands nach§28aAbs1 SMG, sodass im zweiten Rechtsgang nur mehr die Privilegierungsvoraussetzungen nach§28a Abs3SMG iVm§27Abs 5 SMG abzuklären sind. Demzufolge hat auch derSchuldspruchII Bestand, weil insoweit angesichts der Verurteilung wegen einesnichtden §§27Abs1 und 2, 30 SMG unterfallenden Suchtgiftdelikts (nämlich je nach Verfahrensergebnissen im zweiten Rechtsgang §28a Abs1SMG oder §28aAbs3SMG iVm§27 Abs 5 SMG) die Voraussetzungen des§35Abs1 SMG nicht mehr vorliegen. Eine diversionelle Erledigung nach§35Abs 2 SMG käme aber nur im Hinblick auf SchuldspruchI und II in Frage.

Die weiteredenSchuldspruchII bekämpfende Rechtsrüge, wonach diese TateniSd §§1, 61StGBnach§27Abs1 SMG aF zu beurteilen gewesen wären, weil dieses Delikt eine geringere Freiheitsstrafe vorsah als der unerlaubteUmgang mitSuchtgiftnach §27 Abs1Z1 SMG, geht fehl.

Nach den Annahmen in der bekämpften Entscheidung liegt dem Angeklagten insoweit lediglich der Erwerb und Besitz von Kokain zum ausschließlich persönlichen Gebrauch zur Last (vgl US7).

Die vom erkennenden Gericht vorgenommene rechtliche Beurteilung ist daher zwar verfehlt, die vom Beschwerdeführer (und ihm folgend von der Generalprokuratur) angenommene Unterstellung der Straftat unter§27Abs1 erster und zweiter Fall SMG aF entspricht aber gleichfalls nicht demGesetz. Denn angesichts der in §27 Abs 2 SMG vorgesehenen (mit §27Abs1 SMG aF identen) Strafdrohung im Zusammenhalt mit der nunmehr gegenüber der Rechtslage vor Inkrafttreten der SMGNovelle 2007 wesentlich weitergehenden Diversionsmöglichkeit nach §35Abs1und Abs 2 SMG ist nach §48 SMG iVm §61 StGB die für den Rechtsmittelwerber günstigere Bestimmung des §27Abs2iVmAbs1Z1 erster und zweiter Fall SMG anzuwenden. In diesem Umfang war daher die vom Schöffengericht vorgenommene rechtliche Unterstellung unter §27Abs1Z1 erster und zweiter Fall SMG in amtswegiger Wahrnehmung (§290Abs1 StPO) des Nichtigkeitsgrundes nach§281Abs1Z10 StPO aufzuheben und gemäß §288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst zu entscheiden.

Da die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung im HinblickaufdiezumSchuldspruchI aufgezeigten Mängel nicht zu vermeiden ist, waren einerseits das Urteil, welches im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in der Nichtvornahme der rechtlichenUnterstellung dervomSchuldspruch I erfasstenTaten unter§28aAbs 3 SMG, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung, nicht aber im Umfang der Entscheidung nach §20 StGB) und andererseits der damit zusammenhängende Beschluss nach §494aAbs1 Z4 StPO aufzuheben und war die Sache insoweit unter Einbeziehung des SchuldspruchsII zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien zurückzuverweisen.

Mit seiner weiteren Nichtigkeitsbeschwerde, Berufung und Beschwerde war der Angeklagte auf diese kassatorische Entscheidung zu verweisen.

DieKostenentscheidungstütztsichauf§390aAbs1 StPO.