OGH 4Ob136/06p

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.07.2006

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Selim T*****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Carina T*****, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 5. April 2005, GZ 42 R 123/05g-159, womit der Rekurs der Mutter gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 30. Dezember 2004, GZ 2 P 72/01s-147, als verspätet zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Rekursgericht wird die Entscheidung über den Rekurs der Mutter gegen den das Besuchsrecht des Vaters regelnden Beschluss des Erstgerichts unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Begründung

Begründung:

Mit Beschluss vom 30. 12. 2004 hat das Erstgericht das väterliche Besuchsrecht geregelt. Die Mutter konnte am 12. 1. 2005 anlässlich eines Zustellversuchs an der damals aktenkundigen Anschrift Wien 12, ***** nicht angetroffen werden. Der Zusteller veranlasste eine Hinterlegung beim Postamt 1127 Wien, Beginn der Abholfrist war der 13. 1. 2005.

Mit Schreiben vom 30. 1. 2005, beim Erstgericht eingelangt am darauffolgenden Tag, bekämpft die Mutter die Besuchsrechtsregelung (ON 152). Bei ihrer anschließenden Einvernahme führte sie aus, sie wohne seit November 2004 nicht mehr an der früheren Zustelladresse in Wien 12, *****. Sie habe die Hinterlegungsanzeige eine Woche nach Beginn der Abholfrist gefunden und das hinterlegte Schriftstück sobald wie möglich beim Postamt behoben.

Das Rekursgericht wies den Rekurs der Mutter als verspätet zurück. Die 14-tägige Rechtsmittelfrist habe am 27. 1. 2005 geendet. Der am 31. 1. 2005 dem Einlaufkasten des Erstgerichts entnommene Rekurs sei verspätet. Eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung ungeachtet des verspäteten Rechtsmittels sei nicht mehr möglich, weil der Vater bereits Rechte erworben habe.

Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter musste zunächst als verspätet zurückgewiesen werden (4 Ob 178/05p). Die Mutter hatte das Rechtsmittel nämlich beim Rekursgericht eingebracht, es langte erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist beim Erstgericht ein.

Nach Bewilligung der Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist für den außerordentlichen Revisionsrekurs und Beseitigung des Zurückweisungsbeschlusses 4 Ob 178/05p legte das Erstgericht den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter nunmehr neuerlich dem Obersten Gerichtshof vor.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt. Durch Auskunft aus dem Zentralmelderegister ist bescheinigt, dass sich der Hauptwohnsitz der Mutter (nur) bis zum 18. 10. 2004 an der Anschrift Wien 12, ***** befand. Seit 18. 10. 2004 ist die Mutter an einer anderen (dem Vater gegenüber geheimzuhaltenden) Anschrift in einem anderen Wiener Gemeindebezirk hauptgemeldet. Als Zustellanschrift hat sie die im Kopf der Entscheidung angeführte Anschrift ihrer Mutter bekannt gegeben.

Das Rekursgericht hätte daher die Angaben der Mutter, sie sei seit November 2004 nicht mehr an der Zustelladresse wohnhaft gewesen, entsprechend berücksichtigen müssen. Die Mutter hat sich zum Zeitpunkt der Hinterlegung nicht mehr regelmäßig an der Abgabestelle aufgehalten, sodass die Hinterlegung keine wirksame Zustellung auslösen konnte. Dass die Mutter ihre Anschriftsänderung dem Gericht erst später bekannt gegeben hat, vermag an der Unwirksamkeit der Zustellung nichts zu ändern.

Eine Heilung des Zustellmangels konnte erst eintreten, sobald das Schriftstück der Mutter tatsächlich zugekommen war (§ 7 ZustG). Geht man von ihren - nicht zu widerlegenden - Angaben aus, sie habe eine Woche nach Beginn der Abholfrist (es müsste dies der 20. 1. 2005 gewesen sein) von der Hinterlegung Kenntnis erlangt und den Beschluss unverzüglich beim Postamt behoben, war das am 31. 1. 2005 beim Erstgericht eingelangte Rechtsmittel rechtzeitig.

Der angefochtene Zurückweisungsbeschluss war aufzuheben. Das Rekursgericht wird über den gegen die Besuchsregelung gerichteten Rekurs der Mutter zu entscheiden haben.