OGH 5Ob69/05s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.07.2005

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des OberstenGerichtshofes Dr.Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte desOberstenGerichtshofes Dr.Baumann, Dr.Hurch, Dr.Kalivoda und Dr.Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** GmbH, , vertreten durch Dr.Josef Sailer, Rechtsanwalt in BruckanderLeitha, gegen die beklagte Partei S GmbH, , vertreten durch Dr.GeorgChristian Gass, Dr.Alexander M.Sutter, Rechtsanwälte in Graz, und des Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Partei Dipl.Ing.Johann B, vertreten durch Scherbaum/Seebacher, Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen EUR42.347,45sA, über die ordentlichen Revisionen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten gegen das Urteil des OberlandesgerichtesGraz als Berufungsgericht vom 2.Dezember2004, GZ5R140/04d71, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 13.Mai2004, GZ 15Cg3/02t65, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Den Revisionen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es unter Einbeziehung der bestätigten Teile insgesamt zu lauten hat:

„1. Die Klagsforderung besteht im Umfang von EUR30.531,43 seit 15.1.1999 zu Recht.

2. Die Gegenforderung der beklagten Partei besteht im Umfang von EUR27.821,12seit15.1. 1999 zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei den Betrag von EUR2.710,31samt 5%Zinsenvom 15.1.1999 bis 31. 7.2002 und 8% Zinsen ab 1.8.2002 binnen 14Tagen zu zahlen.

4. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere EUR39.637,14samt5% Zinsenvom15.1. 1999 bis 31.7.2002 und8%Zinsenab1.8. 2002 zu zahlen, wird

abgewiesen.

5. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR18.740,37 bestimmten Prozesskosten erster und zweiterInstanz (darin EUR2.777,73USt und EUR2.073,99 Barauslagen) binnen14Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist weiters schuldig, dem Nebenintervenienten die mit EUR7.774,56 bestimmten Kosten des Verfahrens erster undzweiterInstanz (darin EUR1.154,42 USt und EUR848 Barauslagen)binnen 14Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist darüber hinaus schuldig, der beklagten Partei die mit EUR1.249,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR208,25USt) und dem Nebenintervenienten die mit EUR2.310 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darinEUR208,25USt und EUR1.061 Barauslagen)binnen14Tagen zu ersetzen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei wurde von der beklagten Partei mit der Installation einer Brandmeldeanlage beim Bauvorhaben LKH2000/Augenklinik beauftragt. Der Nebenintervenient war Generalplaner des Projekts und von der beklagten Partei auch mit der örtlichen Bauaufsicht betraut worden.

Vereinbart wurde zwischen den Vertragsteilen, dass die Schlussrechnung entsprechend ÖNORMB2110 Abschnitt2.28.8.2 spätestens zweiMonate nach der vertragsgemäßen vollständigen Erbringung der Gesamtleistung (mängelfrei und Abnahmebescheinigung) vorzulegen ist (Punkt00.04.07.Z5 der Allgemeinen Vorbemerkungen der Ausschreibung).

In Punkt00.04.07.Z4 der Allgemeinen Vorbemerkungen wurde für „Nachforderungen" Folgendes vereinbart:

„Nach Legung der Schlussrechnung können vom Auftragnehmer keine weiteren darüber hinausgehenden Forderungen geltend gemacht werden. Forderungen aus vertragsgemäß abgerechneten und vom Auftraggeber korrigierten Rechnungen müssen bei sonstigem Forderungsausschluss binnen zweiWochen ab Erhalt des geprüften Schlussrechnungs- bzw Teilschlussrechnungsexemplares schriftlich erhoben und nachvollziehbar begründet werden. Schluss- und Teilrechnungen dürfen keinen Vorbehalt hinsichtlich nachträglicher Forderungen für erbrachte Leistungen enthalten."

Aufgrund zweier Teilrechnungen der klagenden Partei leistete die beklagte Partei Zahlungen, wobei sie sich jeweils ein vereinbartes Skonto abzog, und zwar auf die erste Teilrechnung S1,129.212,70 inklUSt, auf die zweite Teilrechnung S627.861,24inklUSt.

Mit Schreiben vom 20.8.1998 trat die beklagte Partei wegen nicht zeitgerechter Leistungserbringung durch die klagende Partei vom Vertrag zurück.

Die klagende Partei legte hierauf in der Folge die Schlussrechnung Nr472/98, in welcher sie ihre Leistungen bis zum Rücktritt auflistete. Darüber hinaus verzeichnete sie unter dem Titel „Bauschaden nach Revisionsarbeiten (Firma W*****)" Leistungen im Betrag von S64.430 netto, zog den Rechnungsbetrag der beiden Teilrechnungen von S970.114 und S539.399,69 (jeweils ohne USt) ab, wodurch sich ein Schlussrechnungsbetrag vonS1,016.866,31 ohne UStundS1,220.239,57 inklUSt errechnete.

Der Nebenintervenient überprüfte über Auftrag der Beklagten die Schlussrechnung der klagenden Partei und nahm bei den auftragsgemäß erbrachten Leistungen Abstriche vor, sodass sich hiefür letztlich ein BetragvonS1,880.608 (ohne USt) ergab. Dazu rechnete er S63.314,47 ohne USt für Lohn- und Preiserhöhungen laut ÖNORM hinzu, berücksichtigte den von der klagenden Partei verzeichneten Betrag für „Bauschaden W*****" nicht und zog folgende Forderungen der beklagten Partei (jeweils ohne USt) ab.

Bauschaden (allgemein)S13.244,65

Mängelbehebung Firma S***** S289.500,00

Mehrkosten des Nebenintervenienten S46.190,00

Pönale S85.276,00

So errechnete der Nebenintervenient in seiner Korrektur der Schlussrechnung eine insgesamt berechtigte Forderung der klagenden ParteivonS1,509.711,82, wovon er die Zahlungen der ersten und zweiten Teilrechnung in HöhevonS1,509.513,69 abzog, und gelangte zu einer Restforderung der Klägerinvon S198,13.

Gleichzeitig wurde begründet, warum der „Bauschaden W*****" nicht anerkannt werde.

Der Hintergrund des „Bauschaden W*****" ist folgender:

Gegen Ende ihrer Bautätigkeit musste die klagende Partei feststellen, dass die Decken von der Firma W*****, einem von der beklagten Partei beauftragten Bauunternehmen, geöffnet worden und von der klagenden Partei bereits verlegte Brandmeldekabel abgeschnitten worden waren. Die klagende Partei tätigte einen zur Behebung dieses Bauschadens erforderlichen Arbeitsaufwand vonS64.430 netto. Ein Versuch der klagenden Partei, diese Kosten von der Firma W***** zu erhalten, scheiterte. Die beklagte Partei steht demgegenüber auf dem Standpunkt, die klagende Partei habe die Notwendigkeit der neuerlichen Durchführung der Arbeiten selbst zu vertreten, weil sie die vereinbarte Absprache mit anderen Professionisten unterlassen habe.

Die vom Nebenintervenienten wie beschrieben korrigierte Schlussrechnung wurde der klagenden Partei im Dezember1998 übersendet.

Erst mit Schreiben vom 19.10.1999 wehrte sich die klagende Partei gegen die diversen Abzüge und Korrekturen und übersendete ihrerseits der beklagten Partei eine wiederum korrigierte Schlussrechnung vom 19.10.1999 überS723.036,24. Die klagende Partei teilte der Beklagten unter anderem mit, dass der „Bauschaden W*****" dem Nebenintervenienten bekannt gewesen sei, die Skontoabzüge nicht zu Recht erfolgt seien und die Mängelbehebungen durch S*****, die Mehrkosten des Nebenintervenienten und die Pönaleforderung nicht anerkannt würden.

Die Beklagte leistete keine weiteren Zahlungen an die klagende Partei.

Zu den Gegenforderungen:

Zwischen den Parteien war bei Überschreiten der vereinbarten Leistungsfristen je Kalendertag eine Vertragsstrafevon S10.000 vereinbart.

Die klagende Partei hat im Zug des Bauvorhabens die vereinbarten Termine nicht eingehalten und wurde mehrfach seitens des Nebenintervenienten zur Einhaltung ihrer Liefertermine unter Androhung der Pönalisierung aufgefordert. Bereits mit EMail vom 1.5.1997 fixierte der Nebenintervenient den Liefertermin der Brandmeldezentrale und des Paralleltableaus im Erdgeschossmit31.5. 1997, gab der klagenden Partei eine Frist bis 27.3.1998 für die Begutachtung durch die Feuerwehr und urgierte den Fertigstellungstermin 15.5.1998 unter Androhung der Pönaleforderung und Nachfristsetzung zur Ersatzvornahme mit AVvom 23.4.1998.

Die klagende Partei hielt in der Folge die gesetzten Termine nicht ein, sodass die beklagte Partei mit Schreibenvom20.8. 1998 gemäß den Allgemeinen Vertragsbedingungen den Rücktritt vom Vertrag erklärte, dies unter Ankündigung von Pönaleforderungen für den Verzug sowie für fehlende Planunterlagen und Kostenforderungen für die notwendige Ersatzvornahme.

Allein mit der verzögerten Fertigstellung der Brandmeldeanlage geriet die klagende Partei mehr als 8,5Tage in Verzug. Insgesamt verlängerte sich die Bauzeit aufgrund der Säumnisse der klagenden Partei um zwei bis dreiMonate. Die Mängelbehebungen seitens der Firma S***** AG, die im Auftrag der beklagten Partei an bereits installierten Hardwareteilen zwischen dem 24.9.1998 und 10.10.1998 vorgenommen wurden, dauerten länger als8,5Tage. Nach dem Rücktritt vom Vertrag hatte die beklagte Partei die Firma S***** AG mit Mängelbehebungs- und Komplettierungsarbeiten an der ursprünglich der klagenden Partei in Auftrag gegebenen Brandmeldeanlage beauftragt. Der angemessene Betrag für die Mängelbehebungskosten steht mit S273.577,50netto fest. Darin sind keine Komplettierungsarbeiten beinhaltet. Dieser Betrag wurde von der beklagten Partei der Firma S***** AG bezahlt.

Aufgrund des Rücktritts der beklagten Partei infolge der Säumnis der klagenden Partei und der notwendigen Mängelbehebungen durch die Firma S***** AG kam es zu einem erheblichen Mehraufwand des Nebenintervenienten von ca61Stunden. Diesen hatte die beklagte Partei mit angemessenen S45.445netto zu honorieren.

Mit der 12.11.2001 per Telefax eingebrachten Klage - verbessert am 13.11.2001 - begehrte die klagende Partei von der Beklagten zunächst die Bezahlung von EUR44.885,49sA, welcher Betrag sich folgendermaßen zusammensetzte:

Werklohn laut geprüfter Schlussrechnung(netto)

S1,180.608,00

zuzüglich Lohn- und Preiserhöhungen (netto)

S63.314,47

zuzüglich „Bauschaden W*****"(netto)

S64.430,00

abzüglich allgemeiner Bauschaden(netto)

S13.244,65

abzüglich Bezahlung erster Teilrechnung (netto)

S941.010,58

abzüglich Bezahlung zweiter Teilrechnung

(netto) S523.217,24

abzüglich Skonto hieraus(netto)

S16.181,88

S514.698,12

zuzüglich20% UStS102.939,62

S617.637,74

=EUR44.885,49

Der Skontoabzug der beklagten Partei aus der ersten Teilzahlung wurde von der klagenden Partei schließlich durch Einschränkung auf das nunmehrige Klagebegehren (EUR42.347,45sA) berücksichtigt.

Die klagende Partei brachte dazu vor, dass die von der beklagten Partei außergerichtlich eingewendeten Gegenforderung nicht berechtigt seien. Den vereinbarten Fertigstellungstermin habe sie eingehalten und keinen Rücktrittsgrund gesetzt. Ursache für die Verzögerungen der Leistungen seien Projektierungsfehler bzw Fehler in der ursprünglichen Ausschreibung gewesen. Diese seien vom Generalplaner erst während des Baus erkannt worden. Letztlich habe der Generalplaner entschieden, die Anlage auf den letzten Stand der Technik zu bringen, wofür zusätzliche Komponenten notwendig gewesen seien, die im Hauptauftrag nicht enthalten gewesen seien. Es sei zu zwei Nachtragsangeboten gekommen. Die entsprechenden Nachtragsaufträge seien der Klägerin mündlich erteilt worden. Jedenfalls sei der Rücktritt vom Vertrag grundlos erfolgt. Auch seien Mängel von Seiten der beklagten Partei niemals gerügt worden. Wäre dies der Fall gewesen, hätte die klagende Partei aufgefordert werden müssen, solche zu beheben. Die beklagte Partei sei nicht berechtigt gewesen, eine Ersatzvornahme durch Dritte durchführen zu lassen.

Bezüglich des „Bauschadens W*****" habe es einen Auftrag der beklagten Partei gegeben, die Klägerin habe die Arbeiten neuerlich durchzuführen. Daraus seien der Klägerin KostenvonnettoS64.430 zusätzlich entstanden, die sie vereinbarungsgemäß in Rechnung gestellt habe.

Weiters hielt die klagende Partei den im Folgenden dargestellten Einwänden der beklagten Partei entgegen, dass der Einwand der Verjährung nicht berechtigt sei, weil die maßgebliche Rechnung vom 23. 11.1998bzw19.10. 1999 stamme und die Klage bereitsam13.11. 2001 eingebracht worden sei.

Auch der Einwand der Verfristung sei nicht gerechtfertigt. Die Beklagte, die grundlos und unberechtigterweise vom Vertrag zurückgetreten sei, könne sich als vertragsbrüchiger Partner nicht auf die Einhaltung vertraglicher Bestimmungen stützen.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und beantragte gänzliche Abweisung der Klage. Sie brachte vor, berechtigterweise vom Vertrag mit der klagenden Partei zurückgetreten zu sein, weil diese den vereinbarten Fertigstellungstermin15.5. 1998 nicht eingehalten habe.

Außerdem sei die Forderung der Klägerin verjährt, weil sie binnen angemessener Frist nach Vertragsrücktritt (20.8.1998), nämlich innerhalb von zweiMonaten Rechnung legen hätte müssen. Die klagende Partei habe aber die Schlussrechnung (die das unrichtige Datum 20.7.1998 trage) verspätet gelegt.

Darüber hinaus wendete die beklagte Partei ein, dass die Forderungen der klagenden Partei zufolge des Vertragspunktes00.04.07.Z4 der „Allgemeinen Vorbemerkungen" der Vertragsbedingungen verfristet seien. Demnach müssten Forderungen aus vertragsgemäß abgerechneten und vom Auftraggeber korrigierten Rechnungen bei sonstigem Ausschluss binnenzweiWochen ab Erhalt des geprüften Schlussrechnungsexemplars schriftlich erhoben und nachvollziehbar begründet werden. Tatsächlich habe die klagende Partei auf die korrigiert übermittelte Rechnung erstmals mitSchreibenvom 19.10.1999, somit erst zehnMonate später, reagiert.

Für den Fall, dass sich dennoch ein Bestand der Klagsforderung ergeben solle, wendete die Beklagte folgende Gegenforderungen ein:

Kosten für die Mängelbehebung der

Firma S***** AG im Betrag von

S289.500,00

[EUR21.038,79]

Planungsmehraufwand des Büro des

NebenintervenientenS46.190,00

[EUR 3.356,76]

Berechtigter PönaleabzugS85.276,00

[EUR6.197,25]

insgesamt netto S 420.966,00

[EUR30.592,79]

Die beklagte Partei brachte dazu vor, dass ihr die klagende Partei die Kosten für die Mängelbehebung durch die Firma S***** AG schulde, weil diese nach dem berechtigten Vertragsrücktritt über Auftrag der Beklagten die von der Klägerin verursachten Mängel beseitigt habe.

Der Planungsmehraufwand des Nebenintervenienten sei durch von der klagenden Partei zu vertretende Verzögerungen entstanden.

Das Begehren auf Pönaleabzug sei infolge der Verzögerungen durch die klagende Partei berechtigt.

Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen stellte das Erstgericht den Bestand der Klagsforderung mitEUR42.347,45 fest, den Bestand der eingewendeten Gegenforderungen mit EUR29.381,52 und verpflichtete die beklagte Partei, der klagenden Partei EUR12.965,93 sA zu bezahlen.

Das darüber hinausgehende Begehren sowie ein Zinsenmehrbegehren wurden abgewiesen.

Die oben wiedergegebenen Feststellungen beurteilte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht dahin, dass der Vertragsrücktritt der beklagten Partei mitSchreibenvom20.8. 1998 berechtigt gewesen sei, weil die klagende Partei trotz Nachfristsetzung objektiv in Verzug geraten sei. Dazu sei sie laut Punkt00.04.09.Z3 der Allgemeinen Vorbemerkungen zum Vertrag berechtigt gewesen.

Die Klagsforderung sei auch nicht verjährt. Die Schlussrechnung der klagenden Partei vom 13.11.1998 sei der beklagten Parteiam16.11.1998 zugekommen, dieKlageseiam 13.11.2001 somit innerhalb dreijähriger Frist eingebracht worden.

Den von der beklagten Partei erhobenen Verfristungseinwand hielt das Erstgericht für nicht berechtigt. Zwar habe die klagende Partei die korrigierte Schlussrechnung erst rundzehnMonate nach deren Erhalt beeinsprucht, doch ändere dies nichts am weiteren Bestand der Forderung. Die Vertragsbestimmung, auf die die Beklagte den Verfristungseinwand stütze, könne nämlich nur auf Positionen der Schlussrechnung an sich angewendet werden, nicht aber auf Schadenersatz, Pönale- oder Mängelbehebungsforderungen des Auftraggebers. Eine Verfristung hätte nur insoweit eintreten können, als sich die Korrekturen der beklagten Partei auf die verrechneten Massen oder das rechnungsimmanente Skonto bezogen hätten. Allerdings habe das Verfahren ergeben, dass der Skontoabzug der beklagten Partei gerechtfertigt gewesen sei.

Das Verfahren habe auch ergeben, dass der Pönaleabzug im gesamten Umfang zu Recht gefordert werde und der Höhe nach richtig sei. Weiters sei erwiesen, dass die Säumnisse der klagenden Partei tatsächlich einen Mehraufwand des Nebenintervenienten verursacht hätten, der von der beklagten Partei bezahlt werden musste. Dieser sei der Höhe nach mit dem angemessenen Betrag von EUR3.302,62 netto erwiesen worden. Für diesen Mehraufwand hafte die klagende Partei aus den Titel des Schadenersatzes.

Weiters habe das Verfahren ergeben, dass die klagende Partei Mängel am Werk zu verantworten habe, die die Beklagte auf ihre Kosten habe sanieren lassen. Der dafür angemessene Aufwand sei mit EUR19.881,65 netto ermittelt worden. Diesen Betrag schulde die klagende Partei aus den Titel der Gewährleistung und des Schadenersatzes.

Was den „Bauschaden W*****" betreffe, stehe fest, dass die beklagte Partei der klagenden Partei einen entsprechenden Auftrag erteilt habe und der dafür in Rechnung gestellteBetragvon S64.430 netto auch der Höhe nach angemessen sei. Die Beklagte hafte der klagenden Partei für diesen Betrag zumindest aus dem Titel der Bereicherung (Verwendungsanspruch).

Demnach errechnete das Erstgericht den zu Recht bestehenden Teil der Klagsforderung wie folgt:

Gesamtrechnungssumme

(Außerstreit)S1,880.608,00 netto

zuzüglich Lohn- und Preiserhöhungen

(Außerstreit)S63.314,47 netto

abzüglich allgemeiner Bauschaden

(Außerstreit)S13.244,65 netto

zuzüglich BauschadenW*****

S64.430netto

ergibtS 1,995.107,82 netto

abzüglich Zahlung laut erster Teilrechnung

(Skontoabzug von S29.103,42 netto

berücksichtigt)S970.114,00 netto

abzüglich Zahlung laut zweiter Teilrechnung

(SkontoabzugvonS16.181,88 netto

berücksichtigt)S539.399,12 netto

ergibt S485.594,70 netto

zuzüglich 20% USt S97.118,94 netto

ergibt S582.713,64netto

=EUR42.347,45 netto

Die eingewendeten Gegenforderungen wurden mit insgesamtEUR29.381,52 als zu Recht bestehend erkannt. Diese bestünden aus den Mängelbehebungskosten Firma S***** AGEUR19.881,65, dem Planungsmehraufwand des Nebenintervenienten vonEUR3.302,62 und dem Pönale vonEUR6.197,25.

Weil zwischen den Parteien eine Zahlungsfrist von sechzigTagen vereinbart worden war, könnten Zinsen erst ab dem vereinbarten Fälligkeitstermin 15.1.1998 zuerkannt werden. Bis zum Inkrafttreten des ZinsRÄG mit 1.8.2002 (BGBl2002/118) seien der klagenden Partei nur die gesetzlichen Zinsen von 5% (beiderseitiges Handelsgeschäft) zuzuerkennen. Höhere, aus dem Titel des Schadenersatzes begehrte 8% Zinsen seien nicht erwiesen. Abdem1.8. 2002 habe die klagende Partei gemäß §1333 Abs2 ABGB Anspruch jedenfalls auf gesetzliche Zinsen von8% über dem Basiszinssatz. Weil sie lediglich8% begehrt habe, sei ihr der begehrte Zinssatz zuzuerkennen.

Die Kostenentscheidung gründete das Erstgericht auf §43 Abs1 ZPO.

Einer dagegen von der Beklagten und dem Nebenintervenienten erhobenen Berufung gab das Gericht zweiterInstanz nicht Folge.

Das Berufungsgericht billigte die Ansicht des Erstgerichts, dass die verfahrensgegenständlichen Werklohnforderungen der klagenden Partei nicht verjährt seien. Die Klage sei innerhalb der dreijährigen Frist nach Legung der Schlussrechnungvom 13.11.1998, der Beklagten zugegangenam16.11.1998, erhoben worden. Die Klagsforderung sei aber auch nicht deshalb verjährt, weil die Schlussrechnung verspätet gelegt worden sei und deshalb die Verjährungsfrist früher zu laufen begonnen hätte. Die Streitteile hätten vereinbart, dass die Schlussrechnung spätestenszweiMonate nach der vertragsgemäßen, vollständigen und mängelfreien Erbringung der Gesamtleistung vorzulegen sei. Zwar sei es im vorliegenden Fall zu einem Vertragsrücktritt der Auftraggeberin gekommen, doch spreche nichts dagegen, die vereinbarte Rechnungslegungsfrist analog auch auf diesen Fall anzuwenden. Wenn auch nicht feststehe, wann genau das Rücktrittsschreiben der klagenden Partei zugegangen sei, hätte die Verjährungsfrist doch frühestens 60Tage nach dem 20.10.1998 zu laufen begonnen, weil der beklagten Partei eine 60tägige Zahlungsfrist zugestanden sei.

Im Weiteren teilte das Berufungsgericht die Ansicht des Erstgerichtes, dass die Klagsansprüche nicht als „Nachforderungen des Auftragnehmers" zufolgePunkt00.04.07.Z4 der Allgemeinen Vorbemerkungen verfristet seien. In der von der Beklagten herangezogenen Vertragsbestimmung sei nämlich ausschließlich von Forderungen des Auftragnehmers die Rede; das schließe es aus, darunter auch von der Auftraggeberin behauptete Gegenforderungen für Mängelbehebungskosten, Planungsmehraufwand und Pönale zu subsumieren. Die klagende Partei habe demnach nicht innerhalbvonzweiWochen schriftlich gegen die vorprozessuale Aufrechnung der Beklagten remonstrieren müssen, um ihren Werklohnanspruch zu behalten.

Die vom Ausschluss der Nachverrechnung bedrohten Forderungen müssten auch „aus vertragsgemäß abgerechneten" und „vom Auftraggeber korrigierten" Rechnungen stammen. Der von der klagenden Partei verrechnete Aufwand für die Wiederherstellung des schon einmal bestandenen Zustandes (Bauschaden W*****) sei aber keine vertragsgemäße Abrechnung von Leistungen.

Außerdem sei keine Schlusszahlung der beklagten Partei erfolgt, obwohl nach der von dieser vorgenommenen Kompensation jedenfalls noch ein, wenn auch geringfügiger Überhang zugunsten der klagendenPartei(S198,13 ohne USt) bestanden habe. Es liege daher auch keine vorbehaltlose Annahme einer gegenüber dem Schlussrechnungsbetrag geringeren Schlussrechnung durch den Auftragnehmer vor.

Entgegen der Ansicht der beklagten Partei lasse sich aus den höchstgerichtlichen Entscheidungen 7Ob68/98w, 8Ob212/98d, 4Ob 196/99b, 6Ob108/00a und 8Ob242/02z nicht ableiten, dass das Erfordernis eines rechtzeitigen Vorbehalts einer späteren Geltendmachung sich auch auf Gegenforderungen des Auftragnehmers erstrecke.

Damit sei die Rechtsansicht des Erstgerichtes zu billigen.

Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil durch vorliegende Rechtsprechung noch nicht hinreichend geklärt sei, ob außervertragliche Forderungen des Auftragnehmers, die in die Schlussrechnung aufgenommen, vom Auftraggeber aber nicht anerkannt wurden, sowie vom Auftragnehmer nicht akzeptierte Gegenforderungen des Auftraggebers bei sonstigem Ausschluss der späteren Geltendmachung vom Auftragnehmer nach Übermittlung einer solcherart korrigierten Schlussrechnung beeinsprucht werden müssten, wenn eine wie im vorliegenden Fall getroffene Vereinbarung dies für „Nachforderungen" vorsehe.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung jeweils mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung, in eventu auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz.

Die klagende Partei beantragt, die Revisionen zurückzuweisen, in eventu ihnen nicht Folge zu geben.

Die Revisionen der Beklagten und des Nebenintervenienten sind aus den vom Berufungsgericht bezeichneten Gründen zulässig sowie deshalb, weil der Auslegung einer Vertragsbestimmung, die für eine größere Anzahl von Rechtsstreitigkeiten bedeutsam sein könnte, erhebliche Bedeutung für die Rechtssicherheit zukommt (RISJustizRS0042871 ua).

Die Revisionen sind auch teilweise berechtigt.

Die hier maßgebliche (und daher hier noch einmal wiedergegebene) vertragliche Bestimmung der Allgemeinen Vorbemerkungen Punkt00.04.07.Z4 „Nachforderungen" lautet:

„Nach Legung der Schlussrechnung können vom Auftragnehmer keine weiteren darüber hinausgehenden Forderungen geltend gemacht werden. Forderungen aus vertragsgemäß abgerechneten und vom Auftraggeber korrigierten Rechnungen müssen bei sonstigem Forderungsausschluss binnen zweiWochen ab Erhalt des geprüften Schlussrechnungs- bzw Teilschlussrechnungsexemplares schriftlich erhoben und nachvollziehbar begründet werden. Schluss- und Teilrechnungen dürfen keinen Vorbehalt hinsichtlich nachträglicher Forderungen für erbrachte Leistungen enthalten."

Es handelt sich dabei um eine von der beklagten Partei offenbar nicht nur im Einzelfall vorgegebene Geschäftsbedingung. Derartige Vertragsbestimmungen sind objektiv unter Beschränkung auf ihren Wortlaut gemäß §914 ABGB auszulegen. Sie sind daher so zu verstehen, wie sie sich einem durchschnittlichen Angehörigen des angesprochenen Adressatenkreises erschließen (RISJustizRS0008901). In Zweifel bildet die Übung des redlichen Verkehrs einen wichtigen Auslegungsbehelf (3Ob2327/96v ua).

Die Revisionswerber berufen sich zur Auslegung der Bestimmung auf die zu den nahezu wortgleichen Punkten2.13.2. der ÖNORM A2060 und Punkt2.29.2. der ÖNORMB2110 ergangene Rechtsprechung, insbesondere auf die Entscheidungen 7Ob68/98w, 8Ob212/98d, 4Ob 186/99b, 6Ob108/00a und 8Ob242/02z (alle in RISJustizRS0070863). In den bezeichneten ÖNORMEN wird dem Auftraggeber die Verpflichtung auferlegt, im Fall des Abweichens seiner Zahlung vom Rechnungsbetrag dem Auftragnehmer spätestens bei der Zahlung die Gründe hiefür bekanntzugeben. Wird die Schlusszahlung auf Grund einer solcherart beanstandeten und korrigierten Rechnung angenommen, dann zieht dies den Ausschluss von Nachforderungen nach sich, sofern der Auftragnehmer keinen Vorbehalt macht, den er binnen sechsWochen schriftlich erheben und begründen muss. Seit der grundlegenden Entscheidung7Ob68/98w (=RdW1998,456) ist zu Punkt2.13.2 der ÖNORMA2060, der mit Punkt2.29.2derÖNORMB 2110 im Wesentlichen übereinstimmt, klargestellt, dass die Bestimmung, nach Annahme der Schlusszahlung könnten nachträgliche Forderungen nur mehr bei entsprechendem Vorbehalt erhoben werden, auch für den Fall gilt, dass der Auftraggeber vom Schlussrechnungsbetrag Abstriche vorgenommen und entsprechend weniger bezahlt, der Auftragnehmer aber auch diese geringere Schlusszahlung vorbehaltlos angenommenhat(8Ob242/02z mwN). Alles was über die Schlusszahlung hinausgeht und noch „nachgefordert" werden soll, muss rechtzeitig „vorbehalten" werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die entsprechende Forderung bereits verrechnet wurde oder nicht.

DieÖNORMA2060 idF vom 1.3.1995 regelt die Annahme der Zahlung und den Vorbehalt nunmehr in Abschnitt Punkt2.17.2 und sieht ausdrücklich vor, dass die Bestimmung auch im Falle des Abweichens der Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag gilt.

Zurück zur hier auszulegenden vertraglichen Bestimmung ist zunächst anzumerken, dass in dieser der Ausschluss von „nachträglichen" oder „weiteren darüber hinausgehenden" Forderungen nicht an die vorbehaltlose Annahme einer Schlusszahlung, der ja ein besonderer Auffälligkeitswert zukommt, geknüpft wird, sondern an den Zugang der vom Auftraggeber korrigierten Rechnungen. Dieser Unterscheidung kommt aber wiederum im vorliegenden Fall deshalb keine besondere Bedeutung zu, weil die Rechnungskorrektur durch den Auftraggeber nur mehr eine ganz unbedeutende Restforderung (S198,13) ergab. Die dem Auftragnehmer übersendete Korrektur seiner Schlussrechnung hatte demnach den Erklärungswert, dass der Auftraggeber ihm aufgrund der berechtigten Abzüge nichts mehr schulde.

Damit erhebt sich die in den zitierten Entscheidungen nicht ausdrücklich geklärte Frage, welchen Abstrichen vom Schlussrechnungsbetrag der Auftragnehmer innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist bei sonstigem Verlust zu widersprechen hatte, insbesondere, ob das auch für echte Gegenforderungen des Auftraggebers zu gelten hat, die dieser zu einer außergerichtlichen Aufrechnung einsetzt, was wiederum ein Anerkenntnis der Forderung des Auftragnehmers voraussetzt.

Eine dem Wortlaut nahe Auslegung erfordert es, zu berücksichtigen, dass der Forderungsausschluss sich ausdrücklich auf „vertragsgemäß abgerechnete und vom Auftraggeber korrigierte Rechnungen" bezieht. Unter „Korrekturen" im Sinn dieser Bestimmung sind damit nur jene Berichtigungen zu verstehen, die vom Auftraggeber an der Schlussrechnung selbst vorgenommen wurden und die zu entsprechenden Kürzungen führten (wieimFallder ÖNORMB2110 zu Minderzahlungen). Darunter sind alle jene Kürzungen zu verstehen, die sich auf Leistungsumfang und Entgelt beziehen. Im vorliegenden Fall sind das Kürzungen des Auftraggebers wegen eines vereinbarten Pönales, weil diese Kürzung unmittelbar die Entgeltsvereinbarung betrifft. Weiters betrifft der „Bauschaden W*****" den Umfang der abgerechneten Leistungen, sodass eine Korrektur dieser in der Schlussrechnung enthaltenen Forderung des Auftragnehmers einer Korrektur vertragsgemäß abgerechneter Ansprüche des Auftragnehmers entspricht. Eine solche Auslegung ist vom Zweck der vertraglichen Bestimmung her geboten, weil dadurch, vergleichbar mit den zitierten ÖNORMEN, die Rechtslage bei Bauprojekten mit zumeist hohen Auftragssummen möglichst innerhalb kurzer Frist geklärt und zu diesen Zweck die gesetzliche Verjährungsfrist abgekürzt werden soll. Der Auftraggeber soll zu einem möglichst frühen Zeitpunkt das gesamte Ausmaß seiner Verpflichtungen überschauen und erfahren können (6Ob566/95 = ecolex1995,891; 7Ob68/95w =RdW 1998,456).

Vom Wortlaut der Vereinbarung nicht mehr erfasst sind allerdings echte Schadenersatzforderungen des Auftraggebers, auch wenn diese in einem sachlichen Zusammenhang mit den vertragsgemäß abgerechneten Leistungen stehen oder sogar - wie hier - vom Auftragnehmer durch Schlechtleistung und Verzögerungen verschuldet wurden. Andernfalls wäre der Auftraggeber (hier die Beklagte) bei den Anforderungen an den Nachweis seiner (ihrer) Gegenforderung in sittenwidriger Weise bevorzugt. Im Hinblick auf §879 Abs3 ABGB gebietet sich daher eine sittenkonforme Anpassung der fraglichen Vertragsklausel auf ein inhaltlich nicht zu beanstandendes Maß (vgl 1Ob581/83 = SZ56/62; 3Ob2004/96v = SZ69/127 ua).

Zusammengefasst heißt das, dass Gegenforderungen des Auftraggebers, die er aus Anlass der Prüfung einer Schlussrechnung gegen den Auftragnehmer erhebt, keine Rechnungskorrektur darstellen, der der Auftragnehmer nach der hier maßgeblichen Vereinbarung fristgerecht widersprechen musste, um seine in der Schlussrechnung enthaltenen Werklohnforderungen zu behalten.

Von dem vom Erstgericht festgestellten Entgeltsbetrag von S582.713,64 ist also der Pönalebetrag von S85.276,- sowie ein Betrag von S77.316,- (Bauschaden W***** inkl. USt) in Abzug zu bringen. Hinsichtlich dieser Positionen hat es die klagende Partei verabsäumt, binnen der vereinbarten Frist der Korrektur ihrer Schlussrechnung zu widersprechen und die entsprechenden Forderungen begründet zu erheben. Demnach ergibt sich, dass die Klagsforderung mit EUR30.531,43 zu Recht besteht.

Im Verfahren hat die beklagte Partei Gegenforderungen für die Mängelbehebung durch die S***** AG in Höhe von netto EUR19.881,65 und den Mehraufwand des Nebenintervenienten von EUR3.302,62 (netto) erhoben und auch nachgewiesen, was unter Hinzurechnung der USt insgesamt eine Gegenforderung von EUR27.821,12 ergibt.

Im Ergebnis hatte dies zu einem Zuspruch von EUR2.711,51sA zu führen und zur Abweisung eines Mehrbetrags von EUR11.816,02.

In diesem Umfang erwiesen sich die Revisionen der Beklagten und des Nebenintervenienten als berechtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §43 Abs2 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens überdies auf §50 ZPO.