OGH 6Ob269/02f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.07.2003

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Johannes J*****, als Masseverwalter im Konkurs des Gerhard S*****, gegen die beklagte Partei J***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Markus Ludvik, Rechtsanwalt in Wien, wegen 8.086,96 EUR, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 28. August 2001, GZ 20 R 5/01y-65, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 28. September 2000, GZ 11 C 1409/98f-50, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

Begründung:

Der nunmehrige Gemeinschuldner begehrte offene Werklohnforderungen für an zwei Baustellen der Beklagten durchgeführte Spenglerarbeiten in Höhe von 1.895,23 EUR und 6.191,73 EUR. Die Beklagte bestritt, dass Restforderungen offen seien und behauptete, dass die Arbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien. Sie wendete eine Gegenforderung für Mängelbehebungskosten kompensando ein. Das Erstgericht erkannte die Klageforderung als zu Recht und die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung des begehrten Gesamtbetrages. Es stellte fest, dass der Klagebetrag nach wie vor aushafte und die Spenglerarbeiten - mit Ausnahme von Arbeiten an einem Balkon - ordnungsgemäß ausgeführt worden seien. Die vom Kläger an diesem Balkon durchgeführten Arbeiten seien jedoch für die später von einem anderen Unternehmer verrichteten Sanierungsarbeiten nicht ursächlich gewesen. Zudem habe der Kläger die Beklagte mehrmals auf einen möglichen Wassereintritt bei Herstellung des Provisoriums hingewiesen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass hinsichtlich der Teilforderung von 6.191,73 EUR die ordentliche Revision nicht zulässig und hinsichtlich der Teilforderung von 1.895,23 EUR die Revision jedenfalls unzulässig sei. Es verneinte den in der Berufung des Beklagten gerügten Verfahrensmangel, dass das Erstgericht das bereits geschlossene Verfahren entgegen dem Antrag der Beklagten nicht wieder eröffnet und die in diesem Antrag angebotenen Beweise (ein von der Geschäftsführerin der Beklagten erstelltes Privatgutachten und die Einvernahme der Geschäftsführerin zu diesem Gutachten) nicht aufgenommen sowie über den Wiedereröffnungsantrag nicht ausdrücklich entschieden habe. Mit Beschluss vom 15. 5. 2002 setzte das Berufungsgericht das nach Einbringung der Rechtsmittelschriften durch Konkurseröffnung am 16. 5. 2001 unterbrochene Verfahren auf Antrag der Beklagten fort. Mit Beschluss vom 29. 7. 2002 änderte es nach (neuerlicher) Einbringung des Antrages der Beklagten auf Abänderung des Unzulässigkeitsausspruches gemäß § 508 Abs 1 ZPO, verbunden mit einer ordentlichen Revision, seinen im Urteil enthaltenen Unzulässigkeitsausspruch dahin ab, dass die ordentliche Revision (hinsichtlich des Teilbetrages von 6.191,73 EUR) zulässig sei, um eine allfällige Wahrnehmung der Nichtigkeit des Berufungsurteiles zu ermöglichen.

Die Revision der Beklagten, mit der sie (ausschließlich) den Zuspruch des Teilbetrages von 6.191,73 EUR bekämpft, ist jedoch entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch unzulässig. In der Revision wird lediglich ausgeführt, dass das Erstgericht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes dem Wiedereröffnungsantrag stattgeben hätte müssen, weil das Privatgutachten eine Aufklärung und Ergänzung der von der Beklagten angebotenen Beweise darstelle und im Übrigen eine ausdrückliche Entscheidung über den Antrag vom Erstgericht nicht getroffen worden sei. Damit macht die Beklagte ausschließlich einen bereits vom Berufungsgericht verneinten Verfahrensmangel geltend, der nach ständiger Rechtsprechung vom Obersten Gerichtshof nicht mehr wahrgenommen werden kann (RIS-Justiz RS0106371; RS0042963). Die Frage der Nichtigkeit des Berufungsurteiles ist vom Obersten Gerichtshof nicht amtswegig aufzugreifen, weil der Kläger durch die der Klage stattgebenden Entscheidungen der Vorinstanzen nicht beschwert sein kann und die Beklagte eine solche Nichtigkeit nicht geltend gemacht hat. Mangelnde Vertretung im Sinne des § 477 Abs 1 Z 5 ZPO liegt hier nicht vor, weil der nunmehrige Gemeinschuldner die Berufungsbeantwortung noch vor Konkurseröffnung erstattet hat und bis zur Wiederaufnahme des Verfahrens überhaupt keine das Berufungsverfahren betreffenden Vertretungshandlungen für ihn vorzunehmen waren.